Casos de imputacin objetiva

1. Un matrimonio de atletas decide entrenar para competir en un triatln muy exigente. Cada uno por separado y en distintas fechas debe recorrer una distancia de 45 Km. en una zona desrtica de montaa, que incluye escalada. El marido lo hace antes, cumpliendo con su entrenamiento en dos das. Cuando la mujer se dispone a salir en su recorrido el marido le da su mapa del lugar. Pero sin que ella lo notara l altera el mapa colocando un relieve que indica zona de montaa en un lugar donde en realidad hay un valle, ello con el fin de que ella no pueda realizar el entrenamiento en menor tiempo que el por l logrado. Esta modificacin hace que la mujer deba optar por escalar un tramo que poda haber evitado por el valle. Cuando lo est escalando se desata una fuerte tormenta que hace que caiga y muera al instante. 2. El conductor de un automvil circula por una calle tranquila y a velocidad permitida, de repente se cruza delante de su auto un peatn con intenciones suicidas; el golpe le quiebra ambas piernas y le provoca una hemorragia importante, quedando incrustado en el parabrisas. El conductor consternado decide seguir conduciendo el auto hasta su propio garaje y all pensar el curso de acciones a seguir. Luego de varias horas sin darle asistencia alguna, decide llamar a una ambulancia. La ambulancia se demora ms de lo usual, debido a que el conductor y el mdico deciden detenerse a tomar el desayuno antes de continuar viaje, conociendo de la gravedad del estado del paciente. El mdico al auscultar al paciente descubre que muri unos minutos antes de su llegada, pero se hubiera salvado si la ambulancia no se hubiera detenido en el viaje. 3. Carlos decide suicidarse y para ello conduce su 4x4 hasta las vas del tren, la estaciona sobre ellas, esparce combustible sobre la carrocera y espera, con las luces apagadas, a que el tren impacte su camioneta. Una hora ms tarde y sin que pasara ningn tren, se arrepiente y se baja de su vehculo y se va a su casa. Media hora despus un tren impacta en la camioneta, descarrila y mata a dos empleados de la empresa de ferrocarriles que estaban trabajando en el arreglo de unas vas cercanas al lugar. En el tren mueren el maquinista y su acompaante. Si el maquinista no hubiera intentado frenar cuando detecto el obstculo es seguro que se hubiera mantenido sobre las vas, sin descarrilar, y no hubiera muerto persona alguna. 4. A y B odian a Z. A decide matarlo con una dosis de cianuro, le pone cuatro gotas en el t (dosis mortal) . Antes de que Z tome el t, B sin saber de la accin de A, le coloca 5 gotas de tintura de cabello (dosis mortal). Las anilinas de la tintura contrarrestan casi totalmente los efectos del cianuro y Z slo resulta con fuertes dolores de estmago y un golpe en la cabeza por haber perdido la

conciencia, todo ello como consecuencia del remanente de efectos del cianuro. 5. A odia a Z y le arroja una maceta desde le tercer piso. B percibe que Z nos e da cuenta y que la maceta puede matarlo, entonces decide empujarlo para que la maceta le pegue en el hombre y le provoque lesiones leves. B podra haberlo empujado un poco ms fuerte y evitar cualquier consecuencia lesiva Variante1: cambiara la solucin del caso si las lesiones se producen por el empujn? Variante 2: cambiara la solucin si, para evitar que la maceta lo mate, segundos antes le da dos golpes de karate para detenerlo y con ello lo lesiona?

Los objetos de la verdad

por Mario A. Villar Esta reflexin trata acerca de si los objetos (las cosas) existen y de cmo la pregunta por la verdad de una proposicin puede llevar a una respuesta a esa primera pregunta. La cuestin de la verdad, por lo menos en la teora de la correspondencia, parece en parte definida por la aceptacin previa de la existencia de objetos materiales . Ello debido a que con los objetos ya tenemos con qu contrastar las proposiciones sobre el mundo exterior o sobre aquello que est separado de nosotros. Sin embargo, qu pasara si empezramos por la pregunta por la verdad? En tal caso deberamos contrastar algunas proposiciones con aquello que percibimos por los sentidos para atribuirles verdad o falsedad. La contrastacin no podra ser realizada con objetos, pues nuestro nico acceso al mundo son los sentidos . Una posibilidad es decir que si percibo un pizarrn (P) y puedo formar una imagen mental o representacin del mismo, entonces la proposicin que dice hay un P es verdadera. Es verdad que percibo un P, aunque no pueda fundamentar que existe un P ms all de su ser percibido . No necesito multiplicar los entes, no tengo porque afirmar que mis sentidos me permiten conocer un objeto que est ah, en el mundo exterior . La capacidad de los sentidos para dar informacin acerca de un mundo objetivo es, cuanto menos, limitada. En realidad se podra decir que se trata de una informacin que puede ser falsa; aunque su falsedad pueda resultar de utilidad o ser funcional. Russell dice dar por sentado que la percepcin, a diferencia del juicio, nunca yerra; o sea que siempre que percibimos algo, lo que percibimos existe, al menos en la medida en que lo estamos percibiendo. . Considero que esto no se contradice con que la percepcin en s pueda ser falsa en el sentido que el cerebro modifica o modela aquello

que llamamos percepcin, siendo sta un conjunto percepcin y representacin (P+R), sin embargo creo que tiene razn si se dice que no hay un criterio de verdad que pueda imponerse. En la revista NewScientist, del 14 de mayo de este ao, se public una nota bastante informativa al respecto. All se indica que caractersticas de nuestro sistema visual incluyen un parpadeo cada cinco segundos, aunque no notamos los apagones porque el cerebro los edita. Tambin se informa que en nuestra retina hay un centro ms denso, de un milmetro aproximadamente, de clulas foto receptoras, donde se produce la mejor visin posible, pero a slo diez grados de este centro la visin es del veinte por ciento del mximo. La nota explica que los movimientos sacdicos ocurren tres veces por segundo y que durante esos movimientos la persona est ciega y, consecuentemente, hay cerca de cien milisegundos en que el cerebro no est procesando informacin. Otra cuestin importante con relacin a estos movimientos oculares es que atento a que una persona realiza ciento cincuenta mil movimientos sacdicos por da, el sistema visual est fuera de lnea por un total de cuatro horas por da (sin sumar los parpadeos). En esas cuatro horas no hay percepcin, sin embargo el cerebro construye una continuidad que no existe. Por qu hace esto el cerebro? Es para que tengamos una representacin del mundo parecida a como es o porque la mayor parte de ese mundo est en nuestra propia mente . A su vez, el cerebro predice el futuro, pues tiene que calcular la posicin de una percepcin para un momento posterior al que percibe, por ejemplo una pelota que se acerca al sujeto es representada en una posicin distinta a la que se la percibi y se la proces como informacin en el cerebro. Segn esta investigacin en NewScientist el cerebro predice el futuro en unos doscientos milisegundos. Por lo cual no es una precepcin del mundo actual, sino una representacin de cmo debera ser el mundo cuando la persona tiene que actuar, una representacin de donde va a estar la pelota cuando la tenga que atrapar. El delay del cerebro en procesar la informacin lo compensa con la prediccin del futuro. Pero si el aparato de percepcin por excelencia es una reconstruccin permanente cmo puedo afirmar qu es reconstruccin y qu es percepcin real. Volvemos al viejo problema de Berkeley de que nada que no se apercibido puede existir, pero en su sentido relevante se puede decir que si lo percibo no puedo afirmar que existe. Igualmente creo que el trasfondo del artculo de divulgacin cientfica citado es que las cosas existen, aunque nadie las percibe como existen (percibimos reconstrucciones). Considero que, en este contexto, las proposiciones si no lo percibo no existe y si lo percibo no puedo afirmar que existe, slo quieren decir que lo perciba o no, ello no es una razn suficiente para que pueda decir que existe como materia u objeto. Esta es una restriccin propia de un concepto de verdad limitado a los sentidos y a la representacin mental. Si no es percibido, mi mapa mental no lo incluir, pero esto no quiere decir que sea la nica clase de carta de navegacin posible, aunque tampoco puede afirmarse que esas otras cartas estn disponibles o que pueda identificarse la carta real. Incluso para una postura que sostiene que las cosas existen materialmente y que existirn aun sin ser percibidas, se presenta el problema de que si no puedo percibir a P mi mundo proposicional no lo va a tener en cuenta y para l no existe (ahora). Si luego lo percibo, o recibo informacin confiable de que existe, siempre habr existido (desde que existe), pero recin desde entonces mi universo mental lo podr

tener en cuenta en sus clculos; en su mapa del mundo. En este sentido, tanto el que se basa en sus P+R como el que sostiene que los objetos materiales (O) existen, se basan en una P+R. El primero sostiene que slo puede decir que existe esta P+R y el segundo afirma que existe P+R+O. Pero ninguno puede probar que exista O. La aceptacin de su existencia o no de O es una decisin metodolgica. Algunos aceptarn que existen y otros que es til hacer cmo si existieran. Por qu una teora que tiene un elemento ms y que es indemostrable (ahora) debe ser preferida? Si tomramos los desiderata metodolgicos de una teora parecera que debe elegirse a la postura P+R por ser ms simple, pero, tambin, que debera elegirse a P+R+O por ser ms informativa. Este segundo desidertum se vincula con el problema del error. Sin la posibilidad de error no hay un mtodo de solucin de controversias entre distintas Ps+Rs En la teora limitada a P+R no puede haber error, salvo que pueda incluir alguna forma de error de percepcin o de representacin, pero para ello se necesita algn observador externo, el cual tendra las P+R correctas. Para que sean correctas debe tener un criterio de verificacin externo a su propia P+R. Debe ser Dios o ser tomado como fuente de autoridad o tener la fuerza para imponer sus Ps+Rs. Una opcin es la de aceptar la existencia de objetos fsicos independientes de nuestras percepciones y representaciones. Si adoptamos esta convencin (los O existen o hacemos como si ) hay lugar para el error de las Ps+Rs y de la verdad o falsedad de las proposiciones acerca de ellas. Sin embargo, esta convencin no puede aceptar ms que su mnima expresin, pues se trata de algo indemostrable, de lo indemostrable, la menor cantidad y lo menos indemostrable, lo que est ms cerca de aquello que constituira la base de nuestras P+R . S a los objetos materiales, no a los inmateriales, no a los fantasmas, no a los espritus, no a las esencias, no a las deidades, etc. Por la pregunta directa por la verdad llegamos a la convencin acerca de la existencia de los objetos materiales (P+R+O) como una opcin terica til. Aunque resulta ms compleja, es ms informativa y permite excluir ms mundos posibles que la opcin P+R, haciendo posible resolver controversias acerca de las verdad de las proposiciones contradictorias derivadas de P+R.

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viernes, 5 de marzo de 2010

EL CRIMEN NO PAGA PERO QUIERE COBRAR

Por Mario A. Villar

En nuestro pas se ha discutido mucho el tema del llamado arrepentido legislado en materia de delitos vinculados a estupefacientes. Por un lado, se preguntan si es tico que el Estado recompense a quien da informacin acerca de delitos o delincuentes y si puede, vlidamente, recurrir a los delincuentes para cumplir su funcin de seguridad. Mientras que, por el otro, se argumenta, a favor, con base en la eficacia de esta clase de poltica para la prevencin de delitos.En realidad, la ley premia al que brinda cierta informacin y no requiere de arrepentimiento alguno. La reduccin de la escala penal, o la exclusin de pena, es un puro intercambio de mercancas que ambas partes desean.Se trata de la creacin de incentivos para conducir ciertos comportamientos de las personas. En el libro Freakonomics se cuenta que en una guardera muchos padres retiraban tarde a sus hijos; para evitarlo se introdujo una multa de tres dlares por retraso, el porcentaje de retrasos aumento a ms del doble. Ello debido a que se impuso un incentivo muy bajo, resultaba menos caro que contratar una niera por ese tiempo y muy poco relevante con relacin a la cuota de la guardera. Pero haba otro factor, se reemplaz un incentivo moral por uno econmico, los padres podan comprar la culpa que originalmente sentan por retirar fuera de hora a sus hijos.El arrepentido representa un incentivo que se es un descuento sobre el incentivo negativo de la pena de prisin. Igualmente, este incentivo es econmico y no moral, economa de tiempo. El problema tico o moral con esta clase de incentivos, en derecho penal, es que se encuentran con el fundamento del castigo relativo a la culpabilidad por el hecho. El delator no reduce su culpabilidad por el hecho ya cometido y por el cual se lo est juzgando, se le entrega un tiempo de libertad en desmedro de su culpabilidad.La perspectiva utilitarista, prima facie, no encuentra objecin a los incentivos de cualquier clase (econmicos, morales o sociales); si se previene otro delito o se quita al delincuente sus herramientas para cometerlo, se logra un objetivo relevante, se reduce la criminalidad. En definitiva se privilegia un fin preventivo o de defensa social.El Estado negocia la solucin del problema con lo cual los lmites morales de su poder de castigar se vuelven menos estrictos.Estas disquisiciones acerca de incentivos nunca llegaron a proponer un caso hipottico en que el incentivo penal por antonomasia la pena de prisin chocara tan radicalmente con un incentivo econmico monetario como el caso real que enfrentan las autoridades colombianas por estos das.Un guerrillero de las FARC, asesina a su lder, conocido como Ivn Ros, y se presenta, con una mano del occiso, reclamando el pago de la recompensa, que el gobierno colombiano ofreca, de dos millones seiscientos mil dlares.La recompensa en cuestin era ofrecida por el aporte de informacin que permitiera llevar a la captura o muerte de ciertos lderes rebeldes o narcotraficantes.Estas recompensas integran un programa de lucha contra la criminalidad organizada. En la pgina de Internet de la armada nacional de Colombia, se indica que durante el ao 2005 la Fuerza Pblica colombiana pag un total 7.716 millones de pesos, de su moneda, en recompensas por informacin con la que se logr neutralizar diferentes actores delincuenciales en el pas. De este monto, 7.090 millones, es decir el 89.18 por ciento, correspondieron a pago por informacin contra los grupos subversivos y terroristas, y 563 millones contra el narcotrfico.El procedimiento para hacer efectiva esta poltica consisti en el reparto, entre la poblacin de ese pas, de una, dicho textualmente en la pgina citada, baraja de poker, en la que cada carta tiene la fotografa del delincuente buscado y los montos que el gobierno ofrece por su captura.Retomando el caso, el gobierno halla el cuerpo, corrobora la identidad y se encuentra en la disyuntiva de pagar a quien mat con el fin de cobrar la recompensa o juzgarlo por homicidio.El ministro de defensa colombiano dijo que no pagar desprestigiara el programa. El Fiscal General de la Nacin expres

que en este caso que comentamos que no habra pruebas para acusar por homicidio al informante, pero que habr una investigacin.Est claro que la mera confesin no puede probar el hecho, pero si alguien se presenta diciendo que mat a otro y como prueba trae una mano del muerto, hay elementos como para tomarlo en serio. La confesin no hay duda de que fue libre, ya que lo hizo para pedir el pago.El dilema es si una accin delictiva y de las ms graves, puede pasar a ser una accin meritoria, de tal forma que deba ser recompensada. A su vez, si lo juzgan por homicidio, la confesin fue incentivada, de alguna manera, por el Estado, pues se hizo para reclamar el pago legalmente dispuesto. En el Cdigo Penal argentino, como en la mayora de los cdigos del mundo occidental, es ms disvalioso matar por precio, promesa remuneratoria o por codicia; en consecuencia, no slo se incentiva el homicidio, sino una forma especialmente grave del mismo.En realidad, se puede argumentar que hay dos acciones, una la del homicidio y otra la de dar informacin acerca del paradero del jefe guerrillero. Aunque el paradero se conozca porque el mismo que da la informacin lo mat y enterr.Una salida consiste en decir que el informante incurre en una confusin, acerca de lo que la norma dispone. Este error no puede atribuirse a la poltica de recompensas, la cual se basa en la adquisicin de informacin y no en el incentivo de homicidios. De lo contrario la norma, lase el Estado, instigara al homicidio y sera una reedicin del se busca vivo o muerto del lejano oeste americano.Est claro, a esta altura, que no slo se trata de si el informante tiene o no derecho a cobrar. Si no pagan, desincentivarn nuevas informaciones o resultados que de cierta forma el Estado ve con buenos ojos. Si pagan, reconocern que el matar a un guerrillero o narcotraficante de la baraja es una conducta no slo permitida, sino meritoria y susceptible de ser premiada.Algunos podrn decir que la solucin es sencilla, se le paga la recompensa y se lo juzga por homicidio. Se lo recompensa por la informacin y se lo castiga porque consiente en ser investigado por homicidio, atento a que confiesa el hecho como parte de su bsqueda de la recompensa. Es decir, si quiere la recompensa que se arriesgue a ser castigado.A su vez, como problema indirecto, el principio de que nadie puede enriquecerse de su propio delito quedara un poco desubicado. Dworkin relata el caso Riggs v. Palmer (1889) que se refiere a un joven que mata a su abuelo, quien haba testado a su favor. El tribunal resuelve que el nieto no debe heredar a su abuelo, aunque no haba disposicin legal en contrario. Esta decisin se basa en que no puede adquirir una propiedad por medio de su crimen, de lo contrario sera recompensado por su delito.Pareciera que un Estado de Derecho debe dar un mensaje claro con sus normas y con la ejecucin que de ellas haga; no puede decir que est mal matar y luego que, dependiendo de si la persona est en la baraja oficial, est bien; al punto de recompensarlo.La solucin debe ser clara, pagar y juzgar no lo es; presentar ante la ciudadana una disquisicin terica difcil de asimilar. La solucin deber demarcar si se trata de un estado resultatista o de un estado de derecho. O dicho de otra forma, si el fin justifica los medios.Esto es mucho ms que derecho penal del enemigo, no slo se lo trata como enemigo por parte del Estado, sino que el propio Estado busca que sus conciudadanos acten frente a ese enemigo como si se tratare de una pieza de caza. Como una ampliacin violenta del minuto de odio del libro 1984.Como en todo dilema, en especial cuando se entrelaza el derecho, la tica y la poltica, no hay una solucin que sea totalmente satisfactoria para cada uno de los intereses en juego.El Estado Colombiano deber decidir si reafirma su poltica de recompensas debido a que los resultados le parecen acertados, enfatizando el realismo poltico de corto plazo, o la revierte en pos de reforzar el principio de que su Estado es un verdadero Estado de Derecho. El juego de los incentivos econmicos en derecho penal es un juego peligroso que trabaja en el filo de la navaja de garantas.La opcin que adopte el Estado

colombiano definir la suerte del informante, que ya jug su carta tica al matar para cobrar, pero tambin la de un pas entero que ver definirse la calidad tica de su Estado. Mario A. Villar publicado en Diario Judicial el viernes 14 de marzo de 2008 Publicado por MAV en 14:48 Sin comentarios:

lunes, 9 de marzo de 2009

Caso Latimer
Tracy Latimer, una nia de 12 aos vctima de parlisis cerebral, fue asesinada por su padre en 1993. Tracy viva con su familia en una granja de las praderas de Saskatchewan, Canad. La maana de un domingo, mientras su esposa y sus otros hijos estaban en la iglesia, Robert Latimer encerr a Tracy en su camioneta, conect una manguera al tubo de escape y la asfixi hasta que muri. A su muerte, Tracy pesaba menos de 18 kilos; se dijo que estaba "funcionando con el nivel mental de un beb de tres meses". La seora Latimer dijo que se haba sentido liberada al encontrar muerta a Tracy al regresar a casa, y aadi que ella "no haba tenido el valor" de hacerlo por s misma. Robert Latimer fue enjuiciado por asesinato, pero el juez y e! jurado no quisieron tratarlo con severidad. El jurado slo lo declar culpable de asesinato en segundo grado, y recomend que el juez no aplicara la sentencia correspondiente de 25 aos. El juez estuvo de acuerdo y lo sentenci a un ao de prisin, seguido por un ao de confinamiento en su granja. Sin embargo, la Suprema Corte de Canad intervino y determin que deba imponerse la sentencia obligatoria. Robert Latimer est ahora en prisin, cumpliendo una sentencia de 25 aos. Publicado por MAV en 08:05 Sin comentarios:

domingo, 8 de marzo de 2009

Curso de posgrado
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jueves, 5 de marzo de 2009

lOS DETENIDOS DE GUANTANAMO Y EL FRENTE JUDICIAL

Por Mario A. Villar

Los argumentos orales ante La Suprema Corte de los Estados Unidos resultan de mucho inters para entender un caso, sea antes de la sentencia para tratar de predecir cul ser la resolucin del mismo o para interpretar el fallo una vez emitido.En la audiencia los jueces preguntan y demuestran, indirectamente, qu piensan del tema y qu les preocupa. Las partes tratan de expresar sus argumentos de forma slida, pero la espontaneidad de las preguntas genera que expresen ideas que no manifestaran por escrito.El tema de este comentario es el caso Boumediene v. Busch[1], cuyos argumentos orales fueron presentados el mircoles pasado.Se trata de un caso en que treinta y siete detenidos en la crcel militar de Guantnamo solicitaron un habeas corpus. Estas personas llevan, al menos, seis aos de detencin sin haber sido notificados de los hechos que se les imputan. Ni han sido llevados ante un juez imparcial, en todo ese tiempo.El punto a clarificar es si la ley de Comisiones Militares (Military Commisions Act)[2] de 2006 cumple con el reconocimiento del derecho al debido proceso. Es decir, si le brinda a los detenidos la oportunidad de defenderse adecuadamente ante un tribunal imparcial.En el caso Hamdi la corte resolvi, por mayora, que el debido proceso exige que un ciudadano detenido como combatiente enemigo en los Estados Unidos tenga una oportunidad significativa de rebatir los hechos por los que se encuentra detenido ante un rgano de decisin neutral[3].Otro punto de discusin previo fue resuelto en el caso Rasul[4] en el que se resolvi que la crcel de Guantnamo, como es sabido, ubicada en territorio cubano, est bajo la jurisdiccin de los tribunales de Estados Unidos y, consecuentemente, pueden resolver sobre la legalidad de las privaciones de libertad que all se ejecuten.La ley citada fue aprobada con el fin de frenar el activismo judicial representado por estas dos sentencias. Ella establece la definicin de combatiente enemigo, en su pargrafo 948.a, que incluye combatiente ilegal, legal o co-beligerante. Dispone, a su vez, que el Presidente de los Estados Unidos es la autoridad con facultades para constituir estas comisiones militares de juzgamiento ( 948.b).La defensa de los imputados podr ser ejercida por un abogado militar o uno civil que cumpla con el requisito de estar cualificado para actuar ante comisiones militares segn las regulaciones que dicte el Secretario de Defensa ( 948.k2.A y B). Adems debe ser ciudadano estadounidense, no debe haber sido sujeto a ninguna sancin disciplinaria por un tribunal u otra autoridad administrativa, debe ser elegible para acceder a material clasificado como secreto y debe proteger y mantener en secreto toda informacin clasificada conocida en el curso de su actuacin como defensor y siempre tendr un abogado militar como co-defensor o defensor asociado.Toda informacin clasificada revelada durante el juicio puede ser

suprimida por orden de la comisin y las grabaciones pueden ser modificadas para evitar que se pueda hacer pblica.Hay una apelacin a una comisin militar de revisin ( 950.f) y, el punto neurlgico de la cuestin, un recurso ante el tribunal de apelacin del Distrito de Columbia, con jurisdiccin exclusiva para determinar la validez del juicio final de la comisin militar. Tambin se puede llegar a la Suprema Corte ( 950.g) con un writ of certiorari conforme la seccin 1257 del ttulo 28 del U.S. Code[5]( 950.d).La ley comentada amplia las oportunidades de tener un proceso legal con ciertas garantas mnimas, incluyendo el derecho de defensa, como resultado de la necesidad de constitucionalizar el trato dado a los prisioneros de Guantnamo, luego de los fallos de la corte antes citados. Pero parece un esfuerzo dirigido a dar una ptina de legitimidad a una situacin insostenible. El objetivo final es limitar el alcance de la revisin judicial. Es decir, eliminar la posibilidad de que se llegue a la Corte Suprema mediante un habeas corpus.A tal punto es esta la intencin del representante del Estado, Paul D. Clement, que expresamente indica que esta ley permite una revisin ms amplia que la ley de habeas corpus; sin indicar que la intervencin de la corte se vuelve discrecional por el writ of certiorari, en lugar de obligada por procedimiento del writ of habeas corpus.Si la ley del 2006 se considera suficientemente garantizadora, el habeas corpus queda excluido[6], debido a su combinacin con la reforma de este instituto jurdico introducida por la ley antiterrorismo de 1996 (Antiterrorism and Effective Death Penalty Act).A su vez, la ley de no detencin (Non Detention Act), considerada aplicable en el caso Padilla v. Rumsfeld[7], no entrara en juego ante la Military Commisions Act. Todo lo cual frenara este caso y le dara al poder ejecutivo la oportunidad de limitar la intervencin de la corte a un caso en que ya haya habido sentencia de la comisin militar, sin que fuera susceptible de discutirse la detencin previa dispuesta por la autoridad militar.El tribunal competente por va de apelacin es, segn esta ley, como se sealara antes, el tribunal de apelaciones del Distrito de Columbia. El mismo que resolvi, en este caso, que los detenidos en Guantnamo no tenan derecho a presentar un habeas corpus porque Guantnamo se encuentra fuera del control del gobierno de Estados Unidos, contradiciendo lo que la corte haba dicho en Rasul, y que eran enemigos extranjeros a los fines de la ley de habeas corpus lo que la haca inaplicable.La Military Commisions Act es un esfuerzo por hacer parecer que se respetan los derechos de las personas detenidas en Guantnamo, aunque la realidad lo desmiente claramente. Se trata de mantener el status quo y responder a la Corte con argumentos legales hechos a medida por el Congreso.Es como responder a la pregunta Tienen derechos? Con un ms o menos, tratando de acercarse al menos. Es como si el gobierno quisiera decir que los detenidos tienen cierto estatus inferior al de las dems personas, pero ese estatus es jurdicamente adecuado. Alegando que es lo ms que se puede hacer sin ceder en seguridad general.Se trata de sostener, en esta etapa, un

derecho del enemigo blando frente al derecho penal del enemigo duro de la primera etapa iniciada el 11/S.En el fondo la Corte es sensible a este argumento de trato diferenciado por necesidad o defensa social. Por ello la cautela de sus pronunciamientos anteriores; considerando, tambin, la heterogeneidad de su composicin.Para terminar quisiera recordar una frase de Ronald Dworkin, refirindose a los comentarios auspiciosos de los fallos de la Corte de 2004: es posible que estos comentaristas hayan exagerado el impacto prctico de las decisiones[8].Nunca ms acertado, a las puertas del ao 2008, los detenidos siguen detenidos sin saber porqu y sin tener acceso a un juez imparcial.Mientras tanto la Corte sigue pensando en una solucin judicial de compromiso, frente a la solucin evidente en lo jurdico e impracticable en lo poltico. (*) Una versin de este comentario se encuentra publicada en Diario Judicial del 7.12.07[1] n 06-1195[2] La denominacin completa es Act To authorize trial by military commission for violations of the law of war, and for other purposes.[3] Hamdi v. Rumsfeld 542 U.S. 507 (2004).[4] Rasul v. Bush (03-334) 542 U.S. 466 (2004).[5] La decisin final de un juicio por la corte superior de un Estado puede ser revisada por la Corte Suprema mediante un writ of certiorari cuando la validez de un tratado o de una ley de los Estados Unidos es puesta en cuestin; cuando la validez de una ley de un Estado discutida por ser considerada repugnante a la Constitucin, a un tratado, o una ley de los Estados Unidos; cuando algn ttulo, derecho, privilegio o inmunidad es afirmado por la constitucin o los tratados o las leyes o cuando se trate de una comisin o autoridad ejercida bajo tales leyes. A su vez, el 1257.b considera, expresamente, como tribunal superior de un Estado al tribunal de apelaciones del Distrito de Columbia. A su vez, las reglas de procedimiento de la Suprema Corte establecen que en el certiorari no se trata de una cuestin de derecho sino de discrecionalidad judicial (regla

10) y describe el procedimiento a seguirse (parte III).[6] La pregunta del Juez Kennedy de que si se acepta la posicin del representante del Estado la Corte no tendra jurisdiccin para estos casos, seguida por una respuesta dada por el Juez Souter de que si ganan nunca se trataran estos temas, revela que estn pensando en esta cuestin (06-1195, p. 63)[7] 542 U.S. 426 (2004). En este fallo la Corte dijo que la ley de No Detencin (18 U. S. C. 4001.a), crea una fuerte presuncin contra detencin militar de ciudadanos, en el territorio nacional, si est ausente una autorizacin del congreso explcita en tal sentido. La quinta enmienda es mucho ms clara, nadie puede ser privado de su libertad sin el debido proceso legal. Sin embargo, el fallo no resuelve la cuestin de fondo, se limita a decir que el habeas corpus fue mal plantaeado contra Rumsfeld; debi plantearse contra el Comandante Marr, quien ejerca la directa custodia del detenido. A su vez, dispuso que el tribunal, ante el que se planteo, no era competente debido a que no tiene jurisdiccin sobre el custodio del detenido.[8] Dworkin, Ronald, Whats the Court Really Said, The New York Review of Books, Vol. 51, n 13, 12 de agosto de 2004. Publicado por MAV en 14:55 Sin comentarios:

El sexo de la palabra matrimonio

Por Mario A. Villar El matrimonio homosexual ha tenido una victoria en California. El jueves pasado la Corte Suprema de California dict una sentencia en la que se considera que los homosexuales tienen derecho a contraer matrimonio civil. La sentencia es muy extensa, por lo que me relevo de hacer un comentario jurdico exhaustivo; me dedicar a lo que considero el argumento central. Para entrar en l hay que tener en cuenta que lo que all separa la domestic partnership del matrimonio es, simplemente, la orientacin sexual de los contratantes. La ley que regula esta sociedad domstica otorga los mismos derechos sustantivos que el matrimonio. El agravio es que llamarla de otra forma distinta al matrimonio implica un menoscabo a la igualdad. Es interesante que el tpico central sea la palabra con la que se designa la unin. No se trataba de derechos, sino de un estatus lingstico, un nombre.En la edad media se discuta si las palabras representaban una esencia propia y definida de las cosas o si simplemente se trataba de

una relacin arbitraria proveniente del uso y la costumbre o de la intencionalidad de los hablantes. La posicin dominante, en esa poca donde la cuestin teolgica era su sustrato principal, era que haba una esencia y que ella provena de Dios, por lo cual las palabras no eran aplicadas al azar. Los nominalistas abjuraban de tal esencia y sometan el lenguaje al arbitrio y a la costumbre.Esta disputa puede explicarse a travs de una historia, contada en un mito hebreo, acerca del nombre de las cosas. Dios planteo una especie de concurso entre Adan y Samael, nombre del diablo cuando era bueno, para determinar quien era ms sabio. Entonces, Dios sealaba algo y ambos deban tratar de descubrir el nombre. Pero, como Dios jugaba a favor de Adan le dio a entender que la primera letra de cada pregunta indicaba el nombre de lo sealado por Dios. Samael se enoj porque Dios le daba entendimiento a una criatura hecha con polvo; luego de ello, lo arroj al infierno.Para tranquilizar al lector, no creo que los nombres sean esenciales para la comprensin de las cosas, basta que tengan un significado social y que su asignacin pueda servir a la comprensin intersubjetiva. Muchas palabras diferentes para instituciones sociales, slo puede significar una intencin de destacar las caractersticas que dividen a los que quedan de un lado o del otro de la lnea, en desmedro de las que unen, igualan o aproximan. Discriminar en las palabras puede discriminar en la vida, esencia o no esencia.En especial en este mundo en que constantemente se nos crea la impresin de que las palabras y las cosas estn unidas en forma indisoluble. As una zapatilla es mejor que otra slo porque dice Nik o un libro es mejor porque es best seller o un telfono funciona mejor porque lo usa un actor de novelas carilindo. De esta manera el nombre pesa en nuestras elecciones y en nuestras relaciones; para bien o para mal, nuestra sociedad est marcada por la palabra y por la imagen que separa lo incluido de lo excluido. Por lo que estos signos cambian nuestra vida; si las palabras crean mundos, el problema es la calidad de esos mundos.Aldous Huxley escribi un a vez que el lenguaje contiene una gran cantidad de sabidura fsil, y muchas locuciones arrojan bastante luz en las intuiciones de pocas anteriores sobre los problemas del hombre.La sabidura puede ser reconocer que las cosas cambian con el tiempo y las palabras significan lo que la sociedad presente pretende representar con ellas. Si las palabras dividen y crean un conflicto, al diablo con ellas. Hay una paradoja en nuestra sociedad, por un lado, divide permanentemente y, por el otro, pretende ser tolerante con lo diferente. El reto es abandonar la exaltacin de la diferencia y lograr una comunidad que supere la tolerancia y viva la diversidad en igualdad. Addenda: Este comentario no pretende dar una solucin jurdica al tema, solo pretende decir que si la cuestin en debate slo pasa por la palabra que usamos para designar una institucin social y no por el haz de derechos y obligaciones que la misma aglutina, no vale la pena discutir ms. Si se trata de una palabra, slo se trata de discriminar por cuestiones que no pueden vlidamente ser fuente de desigualdad. Una palabra no es una razn.