DDPG AlgunasConsideracionesCastigo

ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE EL CASTIGO.
UNA PERSPECTIVA DESDE LA SOCIOLOGA

p o r LINA MARIOIA DAZ CORTS *
SUMARIO: Dentro de la sociologa del castigo, han surgido diversas perspectivas, que han tratado de definir el castigo y las razones de su evolucin. Autores como: Foucault, Durkheim, Rusche y Kirchheimer, Pavarini y Melossi, han hecho importantes aportes en el tema. David Garland, en una posicin que hacemos nuestra, hace una interpretacin crtica de estas posturas, y define el castigo como una mezcla de factores. En efecto, el castigo como institucin social debe ser analizado, desde diferentes perspectivas para entenderlo. TEMAS RELACIONADOS: evolucin del castigo; posturas sociolgicas en torno al castigo; las penas corporales y el surgimiento de la pena privativa de la libertad; el castigo como institucin social; la relacin de la cultura con el castigo.
El estudio del desarrollo de la prisin, como castigo imperante dentro d e la sociedad m o d e r n a , es analizado d e s d e la sociologa del castigo. Dentro de este mbito p o d e m o s e n t e n d e r la vinculacin del castigo, a las circunstancias histricas en que se ha producido y se ha desarrollado. En este sentido, la sociologa del castigo, nos ayuda a descubrir las estructuras d e la actividad social y los entramados del significado cultural, d e n t r o de los cuales opera el castigo; proporcion n d o n o s u n a base descriptiva para los criterios normativos sobre la poltica penal (Garland, 1999, p p . 25). La importancia de esta perspectiva, hace q u e nos remitamos a autores como: Durkheim, Foucault, Rusche y Kirchheimer, Pavarini y Melossi, los cuales h a n sido magistralmente analizados p o r David Garland en su obra "Castigoy sociedad moderna". En su opinin, pese a la importancia de cada u n a de estas inclinaciones, pecan p o r identificar el castigo c o n u n solo p a r m e t r o (Garland, 1999, p p . 27): solidaridad en el caso d e Durkheim, p o d e r en el caso d e Foucault, e intereses econmicos en el caso d e Rusche, Kirchheimer, Pavarini y Melossi.
* Doctora en Derecho Penal (Universidad de Salamanca).
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Parte General - PROBLEMAS ACTUALES DE DERECHO PENAL
ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE EL CASTIGO. UNA PERSPECTIVA...
Garland1, realiza el estudio de estos autores, con el fin de entender la naturaleza del castigo, su carcter como institucin social, y su papel en la vida social; ya que en su concepto, este es necesario para saber qu es el castigo, y para determinar qu puede y qu debera ser (Garland, 1999, pp. 24). Desde esta perspectiva, que estudiaremos en el presente trabajo, y analizando la variacin del castigo en el tiempo, podremos entender, por qu la crcel se ha considerado in rerum natura frente a todos los delitos, desplazando otro tipo de sanciones, 1. EMILE DURKHEIM 2 : LAS RACES MORALES Y SOCIOPSICOLGICAS DEL CASTIGO El anlisis de Durkheim sobre el castigo, parte de su necesidad de encontrar un "hecho social", a travs del cual pueda definir el orden moral -entendido como aspecto vital en la vida social, alrededor del que se crea la comunidad y la solidaridad social 3 -. En esta lnea considera, que si bien el orden moral es un aspecto esencial para definir la sociedad, tiene un carcter abstracto -ya que designa una multitud de instituciones y categoras especficas compartidas por los miembros de una comunidad- que hace imposible su percepcin directa (Garland, 1999, pp. 41). En la bsqueda de hechos sociales ms tangibles a travs de los cuales se demuestre la solidaridad, el funcionamiento de la conciencia colectiva, y por ende de su orden moral, encuentra en las sanciones de cada sistema legal, el smbolo visible ms til para anaA Garland se remite Bieras, Iaki. Recorridos y posibles formas de la penalidad, Anthropos Editorial en coedicin con el Observatorio del Sistema Penal y los Derechos Humanos de la Universitat de Barcelona, Barcelona: 2005, p. 95. Segn este autor, David Garland hace una descripcin global del castigo en la sociedad moderna, a travs de la teora social, la historia y algunos elementos de las ciencias penales. 2 GARLAND, DAVID. Castigo y sociedad moderna, un estudio de teora social, Siglo XXI editores, Mxico: 1999, p. 41 y ss. El autor presenta su anlisis sobre las siguientes obras de Durkheim: La divisin del trabajo social, The two laws of penal evolution y La educacin moral. 3 VlRGOLI, JULIO E.S. La razn ausente. Ensayo sobre criminologa y crtica poltica, Editores del Puerto, Buenos Aires: 2005, p. 56. Para Durkheim, el elemento fundante de la sociedad consiste y se expresa en una adhesin espiritual de los ciudadanos a un cuerpo de creencias y valores morales, que son ntimamente compartidos y fuertemente interiorizados.
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lizarla. En efecto, el castigo es una institucin relacionada con el corazn mismo de la sociedad, a travs de la cual se podra obtener una perspectiva, sobre el ncleo de la vida moral alrededor del que se conforma la comunidad y la solidaridad social. En su concepto, el castigo es una representacin directa del orden moral de la sociedad y un ejemplo de cmo este orden se representa y sostiene; reproduciendo la conciencia colectiva*, al expresar y regenerar los valores de la sociedad. Segn la propia expresin de Durkheim: "un acto es criminal cuando ofende los estados fuertes y definidos de la conciencia colectiva"5. Lo anterior nos ayuda a comprender, como para Durkheim, los delitos no son categoras naturales o dadas, sino que su contenido cambia segn la poca y el lugar, siendo un producto de las normas y las convenciones sociales. Al cometerse un delito, no se transgreden meras prohibiciones guiadas a la defensa racional de la sociedad, sino que se viola de forma seria la conciencia colectiva6. En esta medida, pese a que se pudiera hablar de la existencia de diferentes crmenes, lo cierto es que todos tienen como fondo comn, el que afectan de la misma manera la conciencia moral de las naciones7. La significacin moral del crimen, para Durkheim, se genera por su relacin con las cosas sagradas y los valores fundamentales, lo cual justifica que se genere una respuesta punitiva. En efecto, el acto criminal hiere sentimientos y valores sagrados profundamente arraigados dentro de todas las conciencias sanas de una misma sociedad, provocando una fuerte reaccin psicolgica, incluso en los que no estn involucrados de forma directa.
DURKHEIM, EMILE. La divisin del trabajo social, Akal Editor, Madrid: 1982, p. 94. El autor la describe como un "conjunto de las creencias y de los sentimientos comunes al trmino medio de los miembros d una misma sociedad". Garland, David. Castigo y sociedad moderna, un estudio de teora social, Siglo veintiuno editores, Mxico: 1999.p. 70, critica al autor por no sealar como surge esta conciencia comn. 5 DURKHEIM, EMILE. La divisin del trabajo social, Akal Editor, Madrid: 1982, p. 96. 6 VlRGOLI, JULIO E.S. La razn ausente. Ensayo sobre criminologa y crtica poltica, Editores del Puerto, Buenos Aires: 2005, p. 56. En efecto, para Durkheim, la violacin del cdigo de sentimientos y creencias colectivas, que constituye la conciencia colectiva, es lo que se configura como delito. Por esto, la conciencia colectiva, otorga cohesin e identidad a una sociedad, lo cual se expresa a travs de mandatos fuertemente sentidos por sus miembros. 7 DURKHEIM, EMILE. La divisin del trabajo social, Akal Editor, Madrid: 1982, p. 83, 92. Seala que el acto que se constituye delito, hace referencia a emociones y tendencias fuertemente arraigadas en nosotros.
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Por lo anterior, en la respuesta punitiva va vinculada la pasin, la cual segn su propia expresin, constituye el alma de la pena; connotacin normal, si tomamos en cuenta que el crimen acta contra la conciencia comn. En efecto, ante este actuar, a la sociedad no le basta con poner las cosas en la situacin de orden perturbada, sino que es necesaria una satisfaccin ms violenta que se vera representada por la pena. Esta pasin vengativa en la sociedad moderna, aparentemente ha sido desplazada por preocupaciones de carcter ms reflexivo y utilitario. No obstante para Durkheim, la bsqueda de estos objetivos utilitarios, no elimina que en el castigo subyazca la venganza como pasin motivadora que lo dirige y le da fuerza. Ciertamente, la esencia del castigo no es propiamente la racionalidad, sino la emocin irracional, irreflexiva determinada por el sentido de lo sagrado y su profanacin. En cuanto a los efectos del castigo, el autor desecha la idea de considerarlo primordialmente como una forma de corregir al culpable o intimidar a los posibles imitadores. En este sentido, su eficacia es dudosa, siendo su verdadera funcin la de mantener intacta la cohesin social, conservando en toda su vitalidad la conciencia comn 8 . De esta forma, rechaza la idea convencional de que el castigo sea un instrumento disuasivo para controlar la conducta individual. En efecto, las amenazas actan desde el exterior no pudiendo tocar el origen de la vida moral. Por esto se debe renunciar a entender el castigo como un instrumento utilitario y verlo en su verdadero papel, como una expresin de la accin moral. Es decir como un apoyo de la sensibilidad moral, censurando cualquier agravio que se de en su contra. Al entender el castigo como una expresin de la accin moral, y no como un instrumento utilitario, el dolor que pueda producir la sancin debe ser considerado como un elemento incidental pero no el fundamental. Segn su propia expresin, el impedir que los atentados puedan multiplicarse es ms un "contragolpe particular^.
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Ibdem, p. 126-127. Considera que la pena tiene esta utilidad, pese a que sea una reaccin mecnica, de movimientos pasionales y en gran parte irreflexivos. Por otro lado, Bieras, Iaki, Recorridos y posibles formas de la penalidad, Anthropos Editorial en coedicin con el Observatorio del Sistema Penal y los Derechos Humanos de la Universitat de Barcelona, Barcelona: 2005, p. 48, seala que la teora de Jakobs, preventivo general-positiva del Derecho Penal, tiene races Durkheimianas, en argumentacin criticada por Barata y Ferrajoli. 9 DURKHEIM, EMILE. La divisin del trabajo social, Akal Editor, Madrid: 1982, p. 127.
Por esto las formas penales son una forma de expresar la condena moral, y deben crearse siguiendo este propsito. Las que no expresan lo anterior sino que estn diseadas como disuasivos eficaces o que pretenden infligir sufrimiento mximo, son inadecuadas "distorsionan el verdadero propsito del castigo y no debera utilizarse. Dicho de manera sencilla, el punto es que el mtodo no debe socavar el significado. No puede evitarse que las sanciones penales sean desagradables, pero este aspecto del sufrimiento debe reducirse al mnimo"10. Durkheim, lo enfatiza en La educacin moral, al sealar que si el castigar es reprobar, el mejor castigo ser aquel que desaprueba de la forma ms expresiva, y con los menores costes posibles. Todo lo que no sirva para este fin, todos los rigores que no contribuyan a este efecto, son malos y deben ser proscritos (Durkheim, 2002, pp. 209-210). En sntesis para Durkheim, el castigo es una institucin social marcada por la moralidad y solidaridad sociales. En efecto, debido a los fuertes lazos de la solidaridad moral, surge el castigo como resultado de la reafirmacin y reforzamiento de esos mismos vnculos sociales. A travs de la pena se muestra que la ley sigue siendo la misma, que no ha perdido su fuerza, su autoridad, a pesar del acto que la ha negado; reaccionando, con una energa proporcional a la energa del ataque que se ha sufrido. Lo anterior es un esbozo general de la razn de ser y los efectos del castigo para Durkheim. Ahora pasamos a analizar el enfoque que le da, a los diferentes tipos de castigo que han existido a lo largo de la historia. El autor enfrentndose a la historicidad del castigo, describe como la organizacin social de la conciencia colectiva se modifica con el transcurso del tiempo, variando con ella el castigo. Tales cambios alteran el tipo de sentimiento y las pasiones que se provocan por las comisiones de los delitos. Es as como las diferentes pasiones y formas de organizacin social, originan diversas formas penales. Pese a la variedad de formas que se introducen en razn de los cambios en la conciencia colectiva, el castigo sigue siendo expresin de sentimientos comunes. En efecto, la pena no cambia en lo esencial, slo que en la modernidad, la necesidad de la venganza esta mejor dirigida que antes. Como en la actualidad conocemos el fin que queremos alcanzar, utilizamos mejor los medios de que disponemos; de esta forma nos proGARLAND, DAVID. Castigo y sociedad moderna, un estudio de teora social, Siglo XXI editores, Mxico: 1999, p. 63, 81. Durkheim, Emile. La divisin del trabajo social, Akal Editor, Madrid: 1982, p. 128.
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tegemos con ms mtodo y por ende con ms eficacia. En palabras de Garland, para Durkheim: "los mecanismos y las funciones subyacentes del castigo permanecen constantes, en tanto que sus formas institucionales sufren un cambio histrico"ll. A grandes rasgos se dan dos tipos de cambios. El primero, en la intensidad del castigo, ya que tiende a disminuir en la medida en que las sociedades se vuelven ms avanzadas, y en segundo lugar, la privacin de la libertad surge como forma predilecta sustituyendo las penas corporales y capitales. Respecto al primer aspecto, la explicacin para Durkheim, de la aparente severidad del castigo en la antigedad en relacin con la modernidad, radica en la vinculacin del delito con los aspectos sagrados. En las sociedades primitivas, la conciencia colectiva tiene caracteres fuertemente religiosos y preside la totalidad de las actividades y sentimientos de los habitantes; por lo anterior, la violacin de las reglas supone un ataque al corazn de la sociedad, por lo que debe castigarse con penas seversimas, con un intensidad adecuada a la gravedad de la ofensa y sin un propsito instrumental 12 . En efecto, la pena no contiene en su pura esencia, finalidad alguna, sino que es expresin del deseo de venganza que emerge de forma espontnea en la comunidad. (Virgolini, 2005, pp. 56, 113). En otras palabras, en las sociedades simples, el castigo era ms severo pues se entenda que el delito atacaba creencias colectivas y por ende su ataque constitua una amenaza grave a la sociedad. Al entender que el delito atacaba los valores religiosos que sustentaban la sociedad, el castigo tenan una alta dosis de violencia marcada por la emocin viva, y la explosin sbita por atacar a un ser superior. Por esto el derecho en las sociedades modernas tena una connotacin predominantemente penal "puesto que encontrndose todas las actividades y los aspectos de la vida comprendidos en el conjunto de creencias morales, cualquier violacin constituye crimen "13.
GARLAND, DAVID. Castigo y sociedad moderna, un estudio de teora social, Siglo XXI editores, Mxico: 1999, p. 54. DURKHEIM, EMILE. La divisin del trabajo social, Akal Editor, Madrid: 1982, p. 102. 12 VlRGOLI, JULIO E.S. La razn ausente. Ensayo sobre criminologa y crtica poltica, Editores del Puerto, Buenos Aires: 2005, p. 114. Se demuestra que la pena no tiene un carcter instrumental guiado al control o reduccin de la delincuencia, en que la gravedad de la pena es proporcional a la gravedad de la ofensa, y no a la maldad del ofensor o la intensidad de sus impulsos o las causas que lo llevaron a actuar. 13 Ibdem, p. 56.
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En contraste en las sociedades ms avanzadas, los sentimientos colectivos son menos demandantes y ocupan un lugar menos prominente dentro de la vida social. Las sociedades orgnicas modernas se caracterizan por la diversidad moral, la cual tiene una resonancia psicolgica diferente y por esto surge una reaccin ms moderada cuando se violan sus principios 14 . En efecto, la secularizacin y la diferenciacin propias de la modernidad, suponen transformaciones en la conciencia colectiva; por esto, no todas las actividades y sentimientos sociales se rigen de la misma manera, dando paso al reconocimiento de la libertad y autonoma individual. Es as, como en las sociedades modernas, el derecho penal se restringe a la violacin de sentimientos o principios morales que derivan de la conciencia colectiva, y el resto de situaciones se rige por un derecho de tipo restitutivo (Virgolini, 2005, pp. 57). Lo anterior implica que la respuesta que da la sociedad ante un delito, es producto de una emocin ms calmada y ms reflexiva por ofensas causadas entre iguales (Garland, 1999, pp. 55-56). En cuanto a la calidad del castigo, para Durkheim, la privacin de la libertad con el tiempo se convirti en un medio de control social benevolente, al remplazar a las antiguas atrocidades. Las crceles se constituyen en instrumentos ms benvolos y expresan un tipo especial de sentimiento moral, en tanto que las penas corporales, muestran una emocin diferente y una mentalidad ms primitiva y religiosa (Garland, 1999, pp. 65). La crcel con una connotacin inicialmente preventiva, adquiri con el tiempo el carcter de castigo, convirtindose en un sustituto necesario y natural de otros castigos que fueron desapareciendo. Visto a grandes rasgos la posicin durkheimiana, Garland procede a realizar una lectura crtica del autor. En su concepto, Durkheim ha sido cuestionado por realizar un anlisis ms funcional que histrico y ms sincrnico que diacrnico. En efecto, se considera que el
GlDDENS, ANTHONY. Sociologa, Alianza Editorial, Madrid: 2004, p. 36-37, Durkheim parte de que existen dos tipos de solidaridades: mecnica y orgnica. La primera es propia de culturas tradicionales en las cuales se da una reducida divisin del trabajo. Como la mayora de los miembros de la sociedad realizan ocupaciones similares, la fuerza de las creencias tiene carcter represivo. De esta forma, la solidaridad mecnica se basa en el consenso y en la similitud de creencias. Por otra parte en la modernidad, ante la industrializacin y la urbanizacin se da una creciente divisin del trabajo que contribuye a la quiebra de este tipo de solidaridad. Surge as, la solidaridad orgnica, en la cual las relaciones de reciprocidad econmica y de dependencia mutua llegan a sustituir a las creencias compartidas como fundamento del consenso social.
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autor n o ha sealado etapas intermedias entre las sociedades primitivas y las avanzadas; y q u e lejos d e la solidaridad social, q u e plantea el autor, en la historia se ha manifestado u n a lucha constante entre las diferentes fuerzas sociales. Por esto n o se p u e d e aceptar la afirmacin d e Durkheim, en el sentido de que las leyes y las sanciones legales son u n "smbolo visible" y u n a expresin de la conciencia colectiva. El sentimiento p o p u l a r es ms u n factor poltico, q u e condiciona la legislacin y decisiones legales, que un d e t e r m i n a n t e directo. Por esto el ajuste entre leyes y sentimientos colectivos es a p r o x i m a d o e imperfecto. Es as, como las normas n o son expresin de valores colectivos, ya que son las propias leyes las que constituyen u n a fuerza importante en la construccin y organizacin de valores. De esta forma, los sentimientos sociales y las leyes interactan, y se condicionan mutuamente, en lugar de establecer u n a relacin causa-efecto. Pese a lo anterior, en su concepto, el h e c h o de que Durkheim se equivoque en cuanto a las formas penales y sociales y la trayectoria del cambio histrico, n o altera su postulado fundamental de proporcionar u n a descripcin funcional q u e vincula las formas del castigo con las formas d e solidaridad. En opinin de Garland las revisiones y sustentaciones q u e presenta "sugieren la necesidad de replantear el argumento central de Durkheim: que el castigo es funcional para la sociedad. Evidentemente desempea ciertas "funciones ": sanciona cierta clase de reglas, reprime ciertas conductas, expresa ciertas emociones y reafirma formas especficas de autoridad y creencia. Sin embargo estas reglas, conductas, emociones, creencias y formas de autoridad no necesariamente coinciden con la "sociedad" ni estn sancionadas de tal manera que fomente la armona social. Tambin es necesario analizar los efectos del castigo en relacin con intereses, relaciones sociales y resultados especficos; sin olvidar que lo que es "funcional" desde un punto de vista puede no serlo desde otro " 15 . Por lo anterior, el a u t o r define el trabajo d e D u r k h e i m c o m o deficiente ya que ignora el papel de los diferenciales del p o d e r para la conservacin del o r d e n social, y subestima "la capacidad de la penalidad para funcionar como instrumento de regulacin amoral"16. No obstante, Garland rescata la afirmacin de Durkheim, segn la cual el castigo es necesario para la conservacin d e la autoridad p e r o poco eficaz para controlar el crimen. Por esto, si la pena tiene una funcin
15 GARLAND, DAVID. Castigo y sociedad moderna, un estudio de teora social, Siglo XXI editores, Mxico: 1999, p. 103. 16 Ibdem.
til en el cojitenimiento inmediato de la criminalidad, esto debe ser c o n s i d e r a d o c o m o u n efecto accesorio y deseable, p e r o n o c o m o su principal funcin, ya q u e sera ajena a su naturaleza de mensaje moral y pedaggico 1 7 . En su concepto, este sentido trgico del castigo d e b e ser t o m a d o en cuenta; es necesario reconocer la limitacin i n h e r e n t e a la utilidad del castigo para p o d e r tener expectativas ms realistas acerca de las posibilidades actuales de la penalidad.
2. MICHEL FOUCAULT: EL CASTIGO C O M O U N I N S T R U M E N T O DE LA SOCIEDAD DISCIPLINARIA 1 8 El aporte principal d e Foucault a la sociologa del castigo, es el anlisis sobre su naturaleza instrumental y utilitaria, d e j a n d o d e lado aspectos c o m o la moral y los c o m p o n e n t e s emocionales, esenciales en el estudio de Durkheim. Es as c o m o Vigilar y castigar19, proporciona un anlisis detallado de tcnicas, instituciones y conocimientos penales, sin t o m a r en cuenta los fundamentos sociales d e la penalidad, su contexto poltico y la cuestin de quin o qu dirige el uso del castigo 20 . Siguiendo el anterior enfoque, Foucault seala q u e el suplicio judicial es u n ritual poltico que forma parte de las ceremonias p o r las cuales se manifiesta el poder (Foucault, 2000, pp. 52). Es as como desde las primeras monarquas, el d e r e c h o d e castigar era u n p o d e r otorgado de forma exclusiva al soberano. En efecto, los castigos pblicos eran u n a forma en q u e los gobernantes demostraban simblicamente su autoridad sobre la poblacin, n o siendo el resultado d e u n a aplicacin sistemtica d e la ley (Giddens, 2994, p p . 454). Ejemplificando lo anterior, para el autor, en pocas anteriores al siVlRGOLI, JULIO E.S. La razn ausente. Ensayo sobre criminologa y crtica poltica, Editores del Puerto, Buenos Aires: 2005, p. 114. 18 Las investigaciones de Foucault, Pavarini y Melossi, llevan a afirmar que la crcel no es una institucin aislada, separada del contexto social. La diferencia entre estos autores, es de mtodos, pues Foucault, centra toda su investigacin en explicar el descubrimiento del poder disciplinario. 19 Si bien, el estudio de Garland se remite slo a Vigilar y castigar, tomaremos en cuenta lo que seala respecto a este punto en su obra La verdad y las formas jurdicas. 20 GARLAND, DAVID. Castigo y sociedad moderna, un estudio de teora social, Siglo XXI editores, Mxico: 1999, p. 25,162. Seala que penalidad, hace alusin al complejo de leyes, procedimientos, discursos e instituciones involucradas en sta rea, y lo usa como sinnimo de castigo legal en un sentido amplio.
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glo XVIII: "La forma secreta y escrita del procedimiento responde al principio de que en materia penal el establecimiento de la verdad era para el soberano y sus jueces un derecho absoluto y un poder exclusivo'*21. Es as, como en un inici, la forma de manifestar este poder se corresponda con un juicio secreto y una ejecucin pblica en el patbulo, dirigida al cuerpo del criminal. Prueba de las violentas agresiones que sufra el condenado, son las escalofriantes descripciones que hace Foucault, del castigo impuesto a Robert Damiens por haber osado atacar la persona de Luis XV. Ahora bien, para el autor, el tormento ejecutado en el patbulo lejos de ser entendido como una manera de arrancar la verdad a toda costa, o como algo cruel, se trata de una prctica reglamentada que obedece a un procedimiento bien definido. Segn su propia expresin: "La tortura es un juego judicial estricto"22, que sigue diferentes fines. En primer lugar, forma parte de la investigacin judicial para obtener la confesin del acusado. En efecto, la tortura solo se usaba cuando haba pruebas suficientes escritas que denotaban cierto grado de culpabilidad. La ceremonia del castigo pblico se utilizaba como acto de revelacin en donde se repeta la tortura del condenado, quien confesaba su culpa, presenciando el pueblo la revelacin. Es as, como el acto de castigo se hacia pblico, para que la justicia fuera legible por todos; de esta forma, en las ceremonias de suplicio, el personaje principal era el pueblo cuya presencia real y fsica estaba requerida por su realizacin. Se buscaba que el pueblo se atemorizase, siendo testigo y fiador del castigo, y hasta cierto punto parte de l (Foucault, 2000, pp. 48, 63; Garland, 1999, pp. 170). En segundo lugar, se entenda que cualquier crimen implicaba un ataque contra el soberano, ya que la ley representaba y encarnaba la voluntad soberana. Desde este ngulo, el castigo era una venganza justificada, por el derecho real de hacerles la guerra a los enemigos; implicaba el ejercicio legtimo del terror con el fin de que el pueblo recordara el poder irrestricto que respaldaba la ley. La atrocidad del suplicio, asegura la manifestacin de la verdad y del poder, en un ritual por el cual la investigacin termina y se escenifica el triunfo del soberano. De esta forma, el cuerpo de los condenados era una forma sobre la cual se grababa de forma visible las marcas del poder; constituyndose en objeto y blanco del poder (Foucault, 2000, pp. 140).
21 FOUCAULT, MiCHEL. Vigilar y castigar, nacimiento de la prisin, Siglo XXI, Madrid: 2000, p. 41. 22 Ibdem, p. 46.
Por otra^arte, la marcada tendencia a obrar violentamente sobre el cuerpo, se deba a su subvaloracin. En este punto, Foucault, remitindose a Rusche y Kirchheimer, reconoce que en esta poca hay un menosprecio al cuerpo, pues este no tena el valor comercial que despus se les confiri en la economa de tipo industrial. Adicionalmente esta subestimacin de la vida, se refiere a una actitud general respecto a la muerte. En efecto, por los altos ndices de mortalidad, la muerte era algo familiar por las epidemias, mortalidad de nios, etc., y con los rituales de ejecucin se enseaba a la gente a soportarlos (Foucault, 2000, pp. 60; Garland, 1999, pp. 170, 171). Con el tiempo, esta forma de manifestar el poder punitivo se cuestiono, el pueblo se revelo contra leyes que consider clasistas, e injustas. Se critic por tanto no slo los privilegios de la justicia, su arbitrariedad, su arrogancia arcaica, sus derechos sin control, sino tambin las debilidades, sus excesos, exageraciones, lagunas, y sobre todo el sobre- poder monrquico. Todo lo anterior condujo a revaluar la forma de castigo, por el temor del poder poltico ante el efecto de estos rituales ambiguos. Este espritu reformador llev a que en siglos XVIII y XIX se propongan transformaciones penales, por hombres como Beccaria, Bentham, Brissot. Tomando como fundamento el hecho de que la ley penal debe reparar el mal o buscar que no se cometan males semejantes contra el cuerpo social, se establecen diferentes tipos de castigos (Foucault, 1998, pp. 94-95) y principios reguladores del proceso 23 . En virtud de lo anterior, en la elaboracin del primer Cdigo Penal Francs de la poca revolucionaria, en la cual participaron tericos como Beccaria o legisladores como Brissot, se daban abanicos de penalidades (Foucault, 1998, pp. 92-95). No obstante la practica, se desvo de los principios tericos enunciados por los reformadores, y estos castigos nunca llegaron a aplicarse. Segn Foucault "Estos proyectos muy precisos de penalidad fueron sustituidos por una pena muy curiosa que apenas haba sido mencionada por Beccaria y que Brissot trataba de manera muy marginal: nos referimos al encarcelamiento, la prisin. La prisin no pertenece al proyecto terico de la
GARLAND, DAVID. Castigo y sociedad moderna, un estudio de teora social, Siglo XXI editores, Mxico: 1999, p. 309. En efecto, ahora el castigo tena un fundamento en la ley, y no en el poder y la fe como lo era en anteriores pocas. El castigo deja de ser un acto soberano y paso a constituir un deber contractual del Estado fundamentado en la ley y sujeto a ciertas reglas.
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reforma de la penalidad del siglo XVIII, surge a comienzos del siglo XIX como una institucin de hecho, casi sin justificacin terica"1*. De este modo, surge as la prisin, por fuera de las propuestas reformistas, y encajando perfectamente en el modelo de sociedad disciplinaria que encuentra en el Panptico su principal expresin 25 . En efecto, dentro de este movimiento, la crcel ofreca un espacio fundamental para disciplinar a la clase trabajadora, constituyndose en el mecanismo ms idneo dentro de las nuevas tcticas de poder. Por lo anterior, se puede colegir, que razones utilitarias y no humanistas fueron las que llevaron a cambiar la forma de castigo corporal. En palabras de Foucault: "El verdadero objetivo de la reforma, y esto desde sus formulaciones ms generales, no es tanto fundar un nuevo derecho de castigar a partir de principios ms equitativos, sino establecer una nueva "economa " del poder de castigar, asegurar una mejor distribucin de ste poder, hacer que no est demasiado concentrado en algunos puntos privilegiados, ni demasiado dividido entre unas instancias que se oponen: que est repartido en circuitos homogneos susceptible de ejercerse en todas partes, de manera continua, y hasta el grano ms fino del cuerpo social"26. En sntesis, con el cambio en la forma de castigo, no se trata de castigar menos, sino de castigar mejor, con una severidad atenuada, pero con ms universalidad y necesidad. Dentro de este marco, entre los aos 1750 y 1820, en Europa y Estados Unidos, se dio un cambio cualitativo en el tipo de castigo. Las medidas que antes estaban destinadas a torturar el cuerpo ahora se guiaban a afectar el alma; dejndose de un lado su intencin de vengar el delito para buscar la transformacin del criminal que lo cometi (Garland, 1999, pp. 165). De esta forma, para el autor, la nueva penalidad recaer ms sobre el alma que sobre el cuerpo de los condenados. Tal afirmacin ha sido criticada, por estimar que finalmente el cuerpo humano sigue siendo considerado, ya que se toma como objeto a moldear, volver
24 FOUCAULT, MICHEL. La verdad y las formas jurdicas, Gedisa, Barcelona: 1998, p. 96. 25 BENTHAM, JEREMAS. El panptico, Ediciones de La piqueta, Madrid: 1979, p. 33. Lo define como: "Establecimiento propuesto para guardar los presos con ms seguridad y economa, y para trabajar al mismo tiempo en su reforma moral, con medios nuevos de asegurarse de su buena conducta, y de proveer su subsistencia despus de su soltura ". 26 FOUCAULT, MICHEL. Vigilar y castigar, nacimiento de la prisin, Siglo XXI, Madrid: 2000, p. 85.
dcil, obediente y til. No obstante, la aseveracin de Foucault, no debe ser tomada en estricto sentido, sino que tiene como finalidad mostrar el radical cambio en el estilo de castigo que se da desde la poca del antiguo rgimen a la Modernidad (Bieras, 2005, pp. 68). En efecto, el castigo sigue dirigindose al cuerpo, slo que ahora lo hace como un instrumento para transformar el alma, ms que como una superficie sobre la cual infligir el dolor. Es as como, desaparece a comienzos del siglo XVIII la gran ceremonia de la pena fsica. Con la desaparicin de los suplicios se borra el espectculo y se da un relajamiento en la accin directa sobre el cuerpo del delincuente. Se da un proceso de desaparicin de la exhibicin y anulacin del dolor 27 . Como lo sealamos, ante este papel primordial que adquiere la prisin, se desplazan todos los dems castigos que los reformadores en el siglo XVIlI imaginaron. La crcel se vea sin alternativa y como consecuencia del movimiento mismo de la historia, adquiriendo una calidad in rerum natura2*. En otras palabras, la utilizacin de la prisin como pena por naturaleza propia de la reaccin penal, conllevo al desplazamiento de medidas alternativas a ella. En efecto, el sistema de confinamiento pasa a ser la sancin normal para casi cualquier tipo de trasgresin, cuando antes slo se usaba de forma limitada para el caso de resguardar a los delincuentes mientras se les enjuiciaba o castigaba29. La aceptacin de la crcel
Ibdem, p. 19. Para De Lardizabal y Uribe, Manuel. Discurso sobre las penas (1782), Servicio de publicaciones de la Universidad de Cdiz, Cdiz: 2002, p. 103, esta situacin era coherente con las circunstancias del tiempo, el carcter y las costumbres de los pueblos de ese periodo feudal. Tomando en cuenta la ferocidad de las costumbres, no debe causar admiracin las penas existentes: mutilaciones, tormentos, etc. En sus palabras "Unos hombres endurecidos con el continuo ejercicio de las armas, acostumbrados a ver con indiferencia derramar sangre de sus conciudadanos (...) cmo podran ser contenidos con unas leyes que no respirasen igualmente horror, sangre y fuego por todas partes ? ". 28 FOUCAULT, MlCHEL. Vigilar y castigar, nacimiento de la prisin, Siglo XXI, Madrid: 2000, p. 234. El autor seala: "La prisin es 'natural' como es 'natural' en nuestra sociedad el uso del tiempo para medir los intercambios ". 29 DE LARDIZABAL y URIBE, MANUEL. Discurso sobre las penas (1782), Servicio de publicaciones de la Universidad de Cdiz, Cdiz: 2002, p. 135, 245, 247. En efecto, as lo seala el autor, para quien la crcel no tena el carcter de pena, sino para la custodia y seguridad de los reos, no obstante en casos de poca gravedad se consideraba como pena corporal. Es decir que slo se justificaba por seguridad de la persona o para evitar la ocultacin de pruebas del delito.
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como una institucin obvia o natural se da en u n a sociedad acostumbrada al funcionamiento d e mecanismos disciplinarios. En efecto la prisin aparece desde el principio como u n bien evidente (Garland, 1999, p p . 179). Por otra parte, Foucault seala que la prisin siempre ha sido un fracaso pese a sus importantes efectos polticos en un nivel social ms amplio. En su parecer, los defectos de la prisin, es decir su ineficacia para reducir el crimen, para producir reincidentes, el d e s a m p a r o a la familia del delincuente, son cuestiones q u e ya se c o n o c e n desde el decenio de 1820, y que persisten en la actualidad (Foucault, 2000, pp. 270; Garland, 1999, p p . 180). El fracaso de la crcel, pese a esta ligado al incumplimiento de las funciones declaradas, en lugar de darse m e n o s crcel se ha producido todo lo contrario. La crcel "se conserva debido a sus fracasos, y no a pesar de elbs'm. Tal situacin la explica Foucault c o m o consecuencia de dos circunstancias. En p r i m e r lugar, considera q u e la crcel se e n c u e n t r a "profundamente enraizada ", ligada a la cultura d e los dos ltimos siglos; y en segundo lugar, p o r q u e la prisin d e s e m p e a funciones precisas. En efecto, la creacin d e la delincuencia es til c o m o estrategia d e dominacin poltica, para dividir y contraponer a las clases trabajadoras y reafirmar el t e m o r en la prisin y el p o d e r d e polica. Al crearse u n a clase delincuente, se asegura q u e las autoridades conozcan a los delincuentes consuetudinarios y p u e d a n manejarlos con facilidad. Al crear al criminal, la prisin n o slo controla a este sino a la clase trabajadora, y esto es u n a razn explcita para su subsistencia (Garland, 1999, p p . 181; Foucault, 2000, p p . 283). Para concluir, nos r e m i t i m o s a las apreciaciones h e c h a s p o r Foucault, en su obra La verdad y las formas jurdicas, en d o n d e ante los cuestionamientos d e p o r q u la prisin se p u d o i m p o n e r p a r t i e n d o de la teora del D e r e c h o Penal de Beccaria; y c m o se p u d o llegar a una institucin as, t o m a n d o en cuenta la apariencia rigurosamente racional del D e r e c h o Penal, r e s p o n d e : "En mi opinin, la prisin se impuso simplemente porque era la forma concentrada, ejemplar, simblica, de todas estas instituciones de secuestro creadas en el siglo XIX (...) En el gran panoptismo social cuya funcin es precisamente la transformacin de la vida de los hombres en fuerza productiva, la prisin cumple un papel mucho ms simblico y ejemplar que econmico, penal o correctivo. La prisin es la
GARLAND, DAVID. Castigo y sociedad moderna, un estudio de teora social, Siglo XXI editores, Mxico: 1999, p. 182.
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imagen de la sociedad, su imagen invertida, una imagen transformada en amenaza"*1. U n a vez identificado el e s q u e m a general del p e n s a m i e n t o d e Foucault, en la sociologa del castigo, nos remitimos a las referencias crticas que cita Garland. En opinin del autor, Foucault ha sido criticado p o r su falta d e precisin en algunas afirmaciones histricas. Se le ha cuestionado la tesis segn la cual, el a b a n d o n o la tortura pblica y la ejecucin, e n t r e 1750 y 1820, se hizo con base en u n cambio estratgico de ejercicio el poder. Contrariando este argumento, Pieter Spierenburg, considera esta situacin c o m o consecuencia d e u n largo proceso, q u e n o se p u e d e atribuir a acontecimientos necesariamente referidos al p o d e r o a polticas, sino a cambios de sensibilidad y actitudes frente a la violencia (Garland, 1999, pp. 189). Por otra parte, en contra d e lo expuesto p o r Foucault, se seala que el e n c a r c e l a m i e n t o ya era utilizado, e n los p r i m e r o s decenios del siglo XVIII, c o m o castigo para m e n o r e s infractores 3 2 . En cuanto a su tesis, de que la prisin se convirti en legislacin como resultado de u n a estrategia disciplinaria, que abarcar a toda la sociedad, ms que como el resultado de teoras penales especficas; Paul Patton considera que esta afirmacin n o se p u e d e realizar sin indicar los procesos legislativos concretos que explican esta aseveracin. Ahora bien, sin p r e t e n d e r quitar validez a las anteriores crticas, para Garland, la principal objecin a Foucault se basa en que sobrestima el a r g u m e n t o poltico, pues explica el castigo en trminos d e estrategias de poder, c u a n d o lo cierto es que se d e b e n analizar otros factores. Foucault hace u n a interpretacin del castigo que lo aparta de elementos irracionales y emotivos y los vincula solo como estrategia del
FOUCAULT, MiCHEL. La verdad y las formas jurdicas, Gedisa, Barcelona: 1998, p. 137. Virgoli, Julio E.S. La razn ausente. Ensayo sobre criminologa y critica poltica, Editores del Puerto, Buenos Aires: 2005, p. 117,119. En concepto del autor, Foucault se aparta de la habitual consideracin del conjunto penal respecto de los objetivos vinculados con l, referidos a la reduccin del fenmeno criminal. Por lo anterior, la crcel persiste frente a sus fracasos, ya que satisface otras finalidades, como el hecho crear al delincuente que constituir el objeto de las preocupaciones sobre la seguridad pblica, la defensa social, la vida de las personas, la propiedad de los bienes, y de la moralidad pblica. Esto permitir, "que esas preocupaciones queden confinadas al crculo oscuro de una criminalidad desacreditada y por tanto til, sin que puedan invadir los pisos ms altos de la jerarqua social". 32 GARLAND, DAVID. Castigo y sociedad moderna, un estudio de teora social, Siglo XXI editores, Mxico: 1999, p. 189. Se remite a Beattie, Crime and Courts.
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poder. Esta interpretacin ha conducido a un concepto instrumental y funcionalista conforme al cual, el sistema penal se adeca a los requerimientos del control social y su diseo obedece a la necesidad de aumentar al mximo sus efectos como medio de control social. Lo anterior, da una visin parcializada del castigo, cuando ni ste ni la historia penal deben ser nicamente vistos desde los trminos del poder o de la racionalidad (Garland, 1999, pp. 188, 195). Pese a estas objeciones, Garland no resta importancia al papel que Foucault tiene dentro de la sociologa del castigo. En su concepto, es el primero en reconocer que la penalidad tiene una relacin interna e intima con el poder, en lugar de ser simplemente su instrumento o aliado ocasional. De igual forma, destaca su aportacin, ya que a travs de ella se aprendi a tomar en serio los conceptos criminolgicos y otras formas de conocimiento en las que se cimientan las estrategias penales 33 . Ahora bien, en cuanto a la afirmacin de Foucault, respecto al persistente fracaso de la prisin, explica que tal aseveracin es cierta si se mide este fracaso en razn de pretensiones utpicas - como reducir la delincuencia y la redencin del delincuente-. Para rebatir esta tesis, Garland sugiere la comparacin de la crcel con instituciones complejas como los hospitales. Un hospital no se puede medir conforme a los altos ndices de enfermedades crnicas o muertes, sino en su capacidad para administrar a los pacientes. Bajo esta misma lnea, la prisin debe evaluarse en trminos de su capacidad para privar a los transgresores de la libertad por rdenes del tribunal y excluirlos por un periodo de tiempo, infligindoles sufrimiento mental de acuerdo a las expectativas de un pblico punitivo (Garland, 1999, pp. 197). De esta forma Garland se remite de nuevo a Durkheim, al considerar que no se puede negar que la crcel satisface el deseo popular de infligir el castigo a los infractores y apartarlos de la vida social normal, sin interesar los costos y las consecuencias a largo plazo. Adems de lo anterior, y contribuyendo a la idea de que la crcel no se puede medir por objetivos utpicos sino reales, Garland seala que la eficacia de la crcel se puede valorar por otros aspectos. En primer lugar, por constituir un medio disponible y culturalmente aceptable para sacar de circulacin a sujetos peligrosos. En segundo lugar, toma en cuenta que la crcel tiene toda una infraestructura
33 Ibdem, p. 185, 187. A partir de Foucault, los principios de control penal y el funcionamiento de las instituciones penales se comprenden ahora mejor que nunca.
que resulta muy difcil desmembrarla; siendo lo bastante flexible para adaptarse a las diversas polticas penales que se ponen de moda. As las cosas, en pequeas lneas, podemos sealar que para Garland, no existen razones para creer, como lo seala Foucault, que el control y el poder sean las nicas motivaciones del sistema penal. En efecto, el castigo es mucho ms que un instrumento poltico de control. Adems, no se puede entender que la disciplina se haya difundido sin una oposicin poltica. En efecto, la existencia de principios legales y liberales como el proceso debido, eran un contrapunto histrico a las exigencias del poder, que haban sido producto de presiones ejercidas por la clase trabajadora y por secciones importantes de la clase dominante. Sintetizando lo anterior, para Garland la prisin se ha sostenido por razones punitivas, econmicas o falta de un control o estrategia poltica eficaces, y no como producto exclusivo de una tctica globalizadora disciplinaria. 3. WEBER Y FOUCAULT: LA RACIONALIZACIN DEL CASTIGO El pensamiento de Foucault, segn Garland, ha tenido una fuerte influencia de Max Weber. De este autor, toma el concepto implcito de modernidad como una organizacin cada vez ms racional de poderes y habilidades (Garland, 1999, pp. 209; Bieras, 2005, pp. 75). Tanto Weber como Foucault, consideran que la transicin de las polticas tradicionales o afectivas a formas de accin racionales, son consecuencia de un desarrollo claramente modernizador. De este modo, las prcticas sociales estn mejor informadas y se adaptan de manera ms consciente a objetivos especficos. Y es que revisado el trabajo de Foucault, es claro que detrs de su explicacin sobre el cambio en la forma de castigo - amparado en su relacin con el poder y la forma en que el castigo resulta til a aquel-, esta la idea del proceso de racionalizacin, que ha conducido a la sociedad moderna. Con el proceso de racionalizacin se ha transformado el castigo, como una institucin que antes era un cmulo de prcticas rituales con una gran dosis de carga moral y emotiva, en un proceso instrumental cada vez ms fro, desapasionado y profesionalizado (Garland, 1999, pp. 212; Bieras, 2005, pp. 77). Lo que antes era creencia es remplazado por las ciencias, y el conocimiento tcnico traslada a las tradiciones. 203
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En efecto, para Weber en la antigedad no exista distincin entre la creacin de las normas jurdicas y la aplicacin de las mismas a casos concretos. Por esto, la actividad judicial como simple administracin, aparece ante nosotros como un conjunto de decisiones libres que pueden cambiar en cada caso. La actividad judicial es de tipo irracional primitivamente, ya que no se realiza por subsuncin del caso concreto bajo normas jurdicas generales (Weber, 1979, pp. 508), sino de forma discrecional. Lo anterior, parte de entender la irracionalidad en la creacin del Derecho desde el punto de vista formal, como aquella que se da cuando en la regulacin de la creacin de las normas o de la actividad judicial se recurre a procedimientos no controlados racionalmente. Ejemplifica lo anterior, con los primitivos orculos, sometidos a normas no generales derivadas de situaciones valorativas de ndole tica, sentimental o poltica. Con el transcurso del tiempo "La vieja administracin de justicia por el pueblo, originariamente un procedimiento expiatorio por los clanes, es en todas partes despojada de su primitiva irracionalidad formalista gracias al influjo del poder de los prncipes y los magistrados (...) y, en ciertas circunstancias, del poder sacerdotal organizado, al mismo tiempo que sufre la influencia persistente en su contenido jurdico por parte de esos poderes'^4. En efecto, con la aparicin de la sociedad moderna, se dan cambios importantes en las pautas de la accin social, en las que apenas si se da cabida a los sentimientos; dndose un proceso de racionalizacin en "la organizacin de la vida social y econmica en funcin de principios de eficiencia y apoyndose en conocimientos tcnicos"35. De este modo, la racionalizacin surge del aparato racional de los prncipes, como consecuencia de la bsqueda de medios procsales de tipo racional y de la sistematizacin del derecho material 36 . Es as como, la racionalizacin y la burocratizacin del proceso penal, han sido los acontecimientos ms importantes en el mbito de la penalidad en los siglos XIX y XX (Garland, 1999, pp. 212). Con ellos
34 WEBER, MAX. Economa y sociedad, Economa y sociedad, Fondo de Cultura Econmica, Mxico: 1979, p. 603. 35 GlDDENS, ANTHONY. Sociologa, Alianza Editorial, Madrid: 2004, p. 42. 36 Ibdem, p. 604. BlERAS, IAKI, Recorridos y posibles formas de la penalidad, Anthropos Editorial en coedicin con el Observatorio del Sistema Penal y los Derechos Humanos de la Universitat de Barcelona, Barcelona: 2005, p. 78. El autor seala que la racionalizacin producida fue consecuencia de que el Derecho moderno desempeara un rol de dependencia, con unas relaciones econmicas que requeran una certeza para garantizar la seguridad del trfico.
se consigui que las organizaciones burocrticas que participaban en el castigo funcionaran de forma desapasionada, rutinaria e impersonal, eliminando elementos irracionales y emocionales, propios de una etapa p r e - moderna. La interposicin de un proceso democrtico, entre las emociones y pasiones surgidas por la comisin del delito y el castigo del transgresor, son consideradas como un signo de refinamiento y del grado de civismo alcanzados por la justicia penal. En razn de esta racionalizacin, las instituciones penales modernas son ms reservadas, y los castigos son socialmente invisibles. Lo que antes era un dialogo abierto entre el trasgresor y la comunidad, ahora es una comunicacin que se desarrolla en instituciones con poca expresin a la voz pblica. El resentimiento y el odio, son disfrazados por la preocupacin utilitaria. Foucault, a travs de Vigilar y castigar, hace una interpretacin del proceso de racionalizacin, en el que los sentimientos punitivos han pasado a ser algo vergonzoso e irracional. Ahora se definen en trminos positivos y administrativos, como una forma de normalizacin y correccin, que en el trasfondo estructuran una sociedad disciplinaria. Para Garland, la racionalizacin supone que en ciertos aspectos del castigo "las relaciones tcnicas tienden a desplazar a las morales, las terapias sustituyen a los juicios y las ciencias sociales ocupan un espacio antao definitivamente moral y religioso"37. Por esto Foucault, menciona la aparicin de la Criminologa, y la Psiquiatra dentro del nuevo esquema penitenciario, y de un castigo guiado ms a la terapia y disciplina del individuo, que a la sancin del delito. De este modo, el proceso de racionalizacin que ha sufrido el castigo, es aceptado por Garland. No obstante, rechaza la idea de entender que dentro del mismo se haya eliminado de forma total la moralidad y los valores no racionales. Considera limitado el pensamiento de Foucault38, tomando en cuenta que en la actualidad existe, encubierta, una parte irracional en el castigo. En resumidas cuentas, la racionalidad del Derecho, propia de la modernidad, ha conllevado al establecimiento de principios que
GARLAND, DAVID. Castigo y sociedad moderna, un estudio de teora social, Siglo XXI editores, Mxico: 1999, p. 222-223. 38 Ibdem, p. 224. No obstante, Garland justifica esta inclinacin de Foucault, ya que en su opinin la pretensin de Foucault en su obra, era analizar la prisin, y comprender los mecanismos del poder positivo y disciplinario, ms que entender el castigo por lo tal. Por eso su obra no intenta discutir el grado de emociones que se involucran en el castigo.
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hacen que en la aplicacin del Derecho, nos encontremos sometidos a normas apartadas de irracionalismos, lo cual no implica que los haya suprimido. En efecto, las pasiones y valores irracionales que antes se demostraban sin tapujos, han pasado a ser disfrazadas y controladas dentro del nuevo esquema procesal que precede al castigo39.
4. OTRAS TENDENCIAS: CASTIGO Y MODELOS ECONMICOS Bajo este titulo, ubicamos a autores como Rusche, Kirchheimer, Pavarini y Melossi40, en una perspectiva que Bieras, denomina econmico-estructural En ella los autores establecen una conexin entre el surgimiento del modo capitalista de produccin y la aparicin de la institucin carcelaria moderna; correspondindose el castigo con los modelos econmicos de organizacin que buscan imponerse o que ya existen en la sociedad. Son Rusche y Kirchheimer, los que por primera vez ponen en estrecha relacin el fenmeno punitivo, con el mercado de trabajo y con los valores que sustentan a una determinada sociedad. Esto como consecuencia de entender, que todo el sistema de produccin, tiene la tendencia a descubrir y utilizar sistemas punitivos que corresponden a las propias relaciones de produccin. En efecto, el modo de produccin es el determinante principal de los mtodos penales especficos en periodos histricos determinados. Cada sistema de produccin descubre sus castigos, los cuales corresponden a sus relaciones productivas; constituyndose el castigo no en una respuesta a la criminalidad, sino un mecanismo con hondas implicaciones en la lucha de clases entre ricos y pobres, burgueses y proletariado (Bieras, 2005, pp. 54).
BlERAS, INAKI. Recorridos y posibles formas de la penalidad, Anthropos Editorial en coedicin con el Observatorio del Sistema Penal y los Derechos Humanos de la Universitat de Barcelona, Barcelona: 2005, p. 81-83. En efecto, el desarrollo de estas formas burocrticas racionales, no elimin los valores no racionales ni de la moralidad. 40 GARLAND, DAVID. Castigo y sociedad moderna, un estudio de teora social, Siglo XXI editores, Mxico: 1999, p. 106. Garland ubica estos autores dentro de la tendencia marxista. Si bien Marx ni Hegel hicieron un estudio concreto sobre el tema, estos autores se enmarcan en una teora amplia de la estructura social y el cambio histrico generado por la tradicin marxista, tomndolo como base para sus anlisis.
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En razpn de lo expuesto, en la Edad Media el castigo corporal y la pena capital se aceptaban, ya que la mano de obra no se consideraba valiosa. Adems la crueldad de los mtodos se encontraba vinculada a la devaluacin de la vida humana en estas pocas. Esta situacin se transformo hacia finales del siglo XVI. La nueva poca mercantilista se caracteriz por la escasez y los altos costos de la mano de obra. Cuando la demanda de la mano de obra amenazaba con exceder la oferta, se vio la necesidad de utilizar la de los reos. En sntesis, el inters econmico en el mercado de trabajo fue el principal determinante de las innovaciones penitenciarias; as lo demuestra el hecho de que la crcel moderna haya surgido hacia finales del periodo mercantilista. En efecto, la escasez de la mano de obra, produjo que las polticas sociales disearan una estrategia para utilizar y explotar la poca mano de obra disponible, encontrando en la crcel, el mejor instrumento para estos fines41. En efecto, la mano de obra era "uno de los recursos vitales del Estado, y las polticas se encaminaron a mejorarla y a controlar su poder. Por consiguiente, fue esta racionalidad econmica, ms que una preocupacin humanitaria, lo que llev al abandono gradual de las difundidas penas capital y corporal y al surgimiento de nuevos mtodos penales"42. Ahora bien, cuando se dio una sobrepoblacin o cambios tecnolgicos que produjeron un exceso de fuerza de trabajo se gener un vuelco de los sistemas penales hacia la destruccin de este sobrante. En as, como en los periodos de necesidad de trabajadores, se mejoraban las condiciones de la vida de la crcel y las prcticas disciplinarias resurgan; en tanto que cuando la mano de obra sobraba, la crcel disminua las condiciones de vida. De esta forma "La crcel se transformaba en una especie de auxiliar coercitivo de las necesidades del mercado de trabajo: preservaba y adiestraba la fuerzo laboral, o a su turno la destrua"43. Dentro de la misma inclinacin Pavarini y Melossi44, hacen un estudio histrico, del cual deducen que en la sociedad feudal no
Ibdem, p. 127. Fue as como a finales del siglo XVIII, el encarcelamiento pasa a ser la forma ms frecuente de respuesta frente a la delincuencia. 42 Ibdem, p. 122. 43 VlRGOLI, JULIO E.S. La razn ausente. Ensayo sobre criminologa y crtica poltica, Editores del Puerto, Buenos Aires: 2005, p. 116. 44 Nos referiremos a la obra de los dos autores Crcel y Fbrica, Los orgenes del sistema penitenciario, siglos XVI- XIX, Siglo Veintiuno editores, Mxico: 1980 y a la de Pavarini, Confines de la crcel, Instituto Superior Ibero.-Americano de estudios criminales, Carlos lvarez Editor, Montevideo: 1995.
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exista la pena de prisin como la que existe ahora. En un inicio, el internamiento no era la eleccin apropiada, por lo que la opcin de resolver los problemas en el siglo XVI por medio de una separacinsecuestro de los infractores no era ni siquiera imaginable (Pavarini, 1995, pp. 39). En la sociedad feudal, exista la prisin por deudas o la pena preventiva, pero no la simple privacin de la libertad como pena autnoma y ordinaria (Pavarini, Melossi 1980, pp. 18-19). No se acoga la idea de trabajo humano medido por el tiempo, por lo que la pena- retribucin no poda entender la privacin del tiempo como un equivalente del delito. Ante este esquema, se encontraban otros equivalentes frente al delito como: la vida, la integridad fsica, el dinero, o la prdida de status. El cambio econmico de esquema llevo a que en los siglos XVIII y XIX se reconozca la posibilidad de castigar a travs de la sustraccin del tiempo (Pavarini, 1995, pp. 69). Se entiende as la prisin como una consecuencia igualitaria frente al delito, medida en funcin del tiempo. Al entender que la libertad dentro de una sociedad igualitaria perteneca a todos de una forma igualitaria y constante, se le dio a la prisin un papel principal como consecuencia del delito. La privacin de la libertad por un periodo determinado, es una forma en la que el derecho penal burgus capitalista realiza el principio de la retribucin equivalente 45 . Es un planteamiento que se encuentra ligado a la idea del hombre abstracto y el trabajo abstracto medido por el tiempo. Para deducir la idea de que una pena proporcional poda expiar un delito con un quantum de libertad abstractamente determinado, se tuvo que partir de que todas las formas de riqueza social se redujeran a la forma ms simple y abstracta: el trabajo humano medido por el tiempo. Siendo coincidente con el esquema retributivo, ya que: "resulta efectivamente exaltado por un referente sancionatorio que es ontologicamente dctil y fungible por excelencia: el tiempo '46. Con la Revolucin industrial a principios del siglo XIX, se cambio el esquema mercantilista. Las demandas de libre comercio y las polticas de laissez faire, fueron un duro golpe contra el antiguo rgimen econmico, el cual se fue desmantelando paulatinamente en los
PAVARINI, MASSIMO. LOS confines de la crcel, Instituto Superior Ibero-Americano de estudios criminales, Carlos lvarez Editor, Montevideo: 1995, p. 68. El origen de la crcel se da por necesidades disciplinarias, una socializacin forzada a la disciplina del salario del futuro proletariado. 46 I b d e m , p . 17.
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diferentes pases. Como consecuencia, se crea un inmenso ejercito de desocupados, por lo cual, el trabajo que se exiga en la crcel ya no es necesario, nacindose obsoleto el trabajo forzoso en la crcel (Pavarini, Melossi, 1980, pp. 74). De este modo, la revolucin industrial, trajo consigo, un alto ndice de desempleo, y como consecuencia, un incremento masivo en los ndices de criminalidad. Fue as como se pens en volver a los mtodos iniciales, no obstante, tomando en cuenta la crtica ilustrada, se continuo con el encarcelamiento como un sistema racional de disuasin basado en terror y la degradacin, ms que desde una perspectiva econmica y de enmienda individual. Es as, como las prisiones pasaron a ser un lugar donde se desperdiciaba la vida humana y la mano de obra, al igual que lo fueron las sanciones medievales; slo que ahora se disfrazaban por una ideologa religiosa y retrica de reforma. De este modo, hacia principios del siglo XX, el castigo en Europa, deja de estar involucrado en el proceso productivo del capitalismo, tomando en cuenta los avances tecnolgicos y la oposicin de la mano de obra libre. Esta situacin condujo a que se plantearan medidas como la libertad condicional, o la multa, que fueron resultado de fuerzas econmicas cambiantes. Pasando a la lectura crtica sobre esta postura, Garland seala, que si bien se pudieron tener motivos econmicos para la fundacin de instituciones carcelarias, lo cierto es que en la prctica pocas de ellas podan obtener realmente provecho econmico (Garland, 1999, pp. 132). En efecto, si se le compara con las multas, o incluso con el castigo corporal, la ejecucin y el encarcelamiento nunca fue una opcin econmicamente atractiva. Por otra parte, no se corresponde con esta tendencia, -segn la cual, las condiciones econmicas marcan el tipo de castigo en una sociedad-, el hecho de que existan diversos sistemas penales en sociedades donde se comparten estas condiciones. En sntesis para Garland, los anteriores autores pecan por tratar de enmarcar el castigo en una sola perspectiva. En efecto, al igual que Foucault, quien sobrestima el argumento poltico -al explicar el castigo en trminos de estrategias de poder-, estos autores lo hacen con el papel de las fuerzas econmicas en la conformacin del sistema penal, subestimando la importancia de las fuerzas ideolgicas y polticas. No toma en cuenta la actitud popular hacia el castigo, no analizan las ideologas, ni los diversos intereses cuyas decisiones son las que de hecho operan dentro del sistema penal (Garland, 1999, pp. 135). Para Garland no se puede llegar a una tesis absoluta de que la economa determina el castigo, pero tampoco se pueden rechazar los 209
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argumentos tericos que fundamentan la posicin de los autores 47 . En su concepto, el problema es colocar como patrn exclusivo los aspectos econmicos, omitiendo procesos complejos por los que las estructuras econmicas afectan la poltica social. En efecto, si bien se debe reconocer el vnculo importante entre el mercado laboral y la poltica penal, y las consideraciones econmicas y financieras que han sobresalido en las decisiones de poltica penal, no se deben olvidar la influencia de otros factores48.
5. TOMA DE POSTURA: EL CASTIGO COMO MEZCLA DE FACTORES Analizadas las anteriores perspectivas hacemos nuestra la postura de Garland. Segn el autor, el castigo se configura por una mezcla de factores. Esta posicin supone, que se aleja de inclinaciones simplistas que rechazan las sensibilidades y convicciones morales en la delimitacin de los sistemas punitivos, provocando un reduccionismo cientfico (Bieras, 2005, pp. 98-99). Asumimos al igual que Garland, que los diferentes estudiosos de la sociologa del castigo han contribuido desde sus perspectivas a analizarlo. Es as, como al estudiar a Durkheim, encontramos coherente su afirmacin respecto a que la presencia de elementos irracionales en la pena, no ha variado en el tiempo.
BlERAS, INAKI, Recorridos y posibles formas de la penalidad, Anthropos Editorial en coedicin con el Observatorio del Sistema Penal y los Derechos Humanos de la Universitat de Barcelona, Barcelona: 2005, p. 56. Destaca que lo importante de estos autores, es que afianzaron la orientacin econmico-estructural que vino a desvelar la pobreza y la falacia de las explicaciones pietistas-humanistas, siendo esto lo verdaderamente importante del mtodo historiogrfico. Garland, David. Castigo y sociedad moderna, un estudio de teora social, Siglo XXI editores, Mxico: 1999, p. 131. El autor seala que Melossi y Pavarini, han adoptado la teora de Rusche and Kirchheimer, ya que muestran como la crcel en EU y Europa, funcion para disciplinar al proletariado, imponiendo virtudes como la obediencia, el trabajo arduo y la conducta dcil. 48 Comparte esta postura, VlRGOLI, JULIO E.S. La razn ausente. Ensayo sobre criminologa y crtica poltica, Editores del Puerto, Buenos Aires: 2005, p. 115. Considera que el enfoque de RUSCHE y KIRCHHEIMER, parece incompleto, aunque "es revelador de la necesidad de verificar la funcionalidad de los sistemas penales- o por lo menos la existencia de una vinculacin muy estrecha- respecto de objetivos y de efectos distintos o relativamente independientes del estricto control del fenmeno criminal, entre los que la economa no es ciertamente el menos importante".
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La pasin ha sido un elemento imperante de la pena, matizado en la modernidad por una diferente sensibilidad. En efecto, si bien la sensibilidad, que seala Norbert Elias49, ha contribuido a que hoy en da el hombre controle los instintos que en el antepasado se manifestaban de forma grotesca- expresiones ante el patbulo- ; lo cierto es que esta racionalizacin propia de la modernidad, en la que enfatiza Weber, no ha puesto fin al impulso pasional que esconde el castigo. Esta fusin entre el pensamiento de Durkheim, Weber y Elias, implica que reconocemos que hoy en da se ha dado un proceso de racionalizacin, que ha apartado elementos morales y emocionales del castigo. Lo cual ha hecho distante la participacin del pueblo en la ejecucin del castigo, convirtindolo en algo ms reservado y refinado. Esto no supone, que esta racionalizacin, haya suprimido elementos irracionales. En efecto, estos aparecen ocultos tras bambalinas y matizados por finalidades teraputicas, ya que no ha dejado de ser expresin de una violencia legitimada, por estar en manos del Estado. Ahora bien, al igual que Garland, acoger la idea del castigo en su matiz emotivo y racional, no implica desconocer la presencia de otros aspectos, derivados de su connotacin de institucin social Al entender el castigo bajo este concepto, comprendemos que ste se encuentre sometido a intereses del poder argumentados por Foucault, o econmicos esgrimidos por Rusche y Kirchheimer, Pavarini y Melossi. Bajo esta perspectiva, comprendemos como los modelos econmicos y los intereses del poder, han contribuido en la definicin del castigo de cada poca. Para desarrollar esta perspectiva, tomamos dos puntos de estudio, a saber: el castigo como institucin social, y el castigo y su relacin con la cultura.
5.1. EL CASTIGO COMO INSTITUCIN SOCIAL O SUBSISTEMA
Como lo hemos venido sealando, el castigo no tiene un significado nico. Es un aspecto de la vida social, profundamente problemtico y poco comprendido. El castigo, como institucin social, encarna y condensa una serie de propsitos y un profundo significado histrico (Garland, 1999, pp. 32).
GARLAND, DAVID. Castigo y sociedad moderna, un estudio de teora social, Siglo XXI editores, Mxico: 1999, p. 230. Para su anlisis toma el estudio realizado por NORBERT ELAS en su obra The civilizing process, quien explica la interaccin entre relaciones sociales y la dinmica psicolgica de la sensibilidad.
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Para Garland, el analizar diferentes puntos de vista, parte de reconocer al castigo como institucin social q u e al igual q u e la familia, la ley, la educacin o la religin, estn compuestas p o r u n conjunto de prcticas sociales s u m a m e n t e estructuradas y organizadas. En razn de lo anterior, el castigo c o m o institucin social, tiene su propia racionalidad intrnseca y m a n e r a d e hacer las cosas, p o r lo q u e sus miembros se rigen p o r u n a lgica institucional y se mueven d e n t r o de ella (Garland, 1999, p p . 327). Ahora bien, pese a su a p a r e n t e a u t o n o m a , lo cierto es q u e el castigo como institucin social, se e n c u e n t r a inserta en u n conjunto d e valores y disposiciones sociales q u e c o n f o r m a n su e n t o r n o . Es decir, que si bien o c u p a su lugar particular en el c a m p o social, se relaciona con su entorno, afectando las fuerzas econmicas, polticas y sociales, y a su vez siendo afectadas p o r ellas. Esta posicin parte d e la i n t e r d e p e n d e n c i a d e los diferentes subsistemas o instituciones sociales q u e funcionan d e n t r o de la sociedad. En otras palabras, el castigo es u n a institucin social o subsistema, que pese a su autonoma tiene u n a relacin estrecha con el e n t o r n o r e p r e s e n t a n d o p o r otras instituciones sociales o subsistemas, c o m o la educacin, la religin, el Derecho, etc 50 . Siguiendo este sentido, el castigo c o m o mezcla d e factores, lo reconocemos c o m o u n a institucin social o subsistema q u e aparte d e hacer frente a los delincuentes, tambin es: u n a expresin del p o d e r del Estado; la afirmacin de la moralidad colectiva; u n vehculo de expresin emocional; u n a poltica social condicionada p o r motivos econmicos; la representacin d e la sensibilidad vigente, y u n conj u n t o de smbolos q u e ayuda a crear u n a identidad social (Garland, 1999, p p . 333). De este modo, el castigo as como cualquier artefacto social, no se puede explicar conforme a sus propsitos. En efecto, es a su vez u n estilo cultural, y tradicin histrica q u e d e p e n d e de otros aspectos, como las condiciones institucionales, tcnicas y discursivas 51 . En sntesis, y acogiendo la posicin Garland, n o se p u e d e ubicar al castigo en u n a nica direccin, y m e n o s exclusivamente instru50
m e n t a l . Segn sus propias palabras: "M la prisin ni ninguna otra institucin penal depende nicamente de su capacidad para lograr fines instrumentales. Pese a las esperanzas utpicas y las afirmaciones exageradas de algunos reformadores, el hecho llano es que ningn mtodo de castigo ha logrado elevar los ndices de rehabilitacin ni reducir notoriamente los ndices de criminalidad...ninguno lo lograr jams. Todos los castigos "fracasan " en este aspecto porque, como ya he sealado, slo los procesos de socializacin (moralidad introyectada y sentido del deber, induccin informal y recompensa por la conformidad, redes prcticas y culturales de expectativas e interdependencias mutuas, etc) pueden fomentar una conducta adecuada de manera constante. En tanto se ocupe de "controlar", el castigo es meramente un apoyo coercitivo de estos mecanismos sociales, apoyo que a lo sumo logra manejar a quienes se salen de estas redes de control e integracin normales. El destino del castigo es nunca "tener xito " pleno debido a que las condiciones ms activas para inducir la conformidad -o para fomentar la delincuencia y la desviacin- quedan fuera de la jurisdiccin de las instituciones penales"52. En efecto, es claro q u e reducir al castigo c o m o u n mecanismo instrumental para controlar el delito, hace p a t e n t e su fracaso p o r n o lograr satisfacer las necesidades, ni controlar los conflictos. La penalidad no p u e d e ser estudiada hegemnicamente desde el p u n t o d e vista j u r d i c o , ya q u e n u n c a t e n d r xito, d e b i d o a q u e las condiciones ms activas para inducir la conformidad q u e d a n fuera d e la jurisdiccin de las instituciones penales. Por esto, si las "sociedades modernas se repensaran y reorganizaran conforme a estos postulados, esperaran menos "resultados" de la poltica penal"53.
5.2. E L CASTIGO Y LA CULTURA
Como lo advierte Garland, influenciado por Norbert Elias 54 , enjuicio en hacemos nuestro, el castigo como institucin social, implica reconocer q u e n o p u e d e ser analizado apartado de aspectos culturales q u e
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Ibdem, p. 334.
BlERAS, IAKI. Recorridos y posibles formas de la penalidad, Anthropos Edi-
BlERAS, IAKI. Recorridos y posibles formas de la penalidad, Anthropos Edito-
rial en coedicin con el Observatorio del Sistema Penal y los Derechos Humanos de la Universitat de Barcelona, Barcelona: 2005, p. 101-102. Para entender la sociedad en la que vivimos se deben observar todas estas instituciones
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GARLAND, DAVID. Castigo y sociedad moderna, un estudio de teora social, Si-
glo XXI editores, Mxico: 1999, p. 35. Tomo esta cita de P.Q. Hirst, Law, socialism and democracy, 1986, p. 152.
torial en coedicin con el Observatorio del Sistema Penal y los Derechos Humanos de la Universitat de Barcelona, Barcelona: 2005, p. 102. La persistencia en un punto de vista instrumental del castigo, confirmara la tesis de Foucault, segn la cual la incapacidad del aparato penal ha sido desde su origen una caracterstica permanente. Foucault, Michel. Vigilar y castigar, nacimiento de la prisin, Siglo XXI, Madrid: 2000, p. 270,277. 54 Ver nota 49.
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encierran la sensibilidad d e cada poca. El castigo es influenciado por la cultura y as mismo, la influencia 55 . Tal idea, parte d e definir a la cultura en su aspecto cognitivo, como todos aquellos conceptos y valores, categoras y distinciones, marco de ideas y sistemas d e creencias, q u e son usados p o r los humanos con el fin de construir su m u n d o y representarlo d e forma o r d e n a d a y significativa (Garland, 1999, p p . 229). En esta perspectiva, el c o n c e p t o d e cultura involucra sistemas intelectuales, formas d e conciencia y estructuras del afecto. Ahora bien, estas sensibilidades y mentalidades socialmente construidas, tienen implicaciones importantes en la m a n e r a de castigar a los delincuentes. En efecto, los patrones culturales ayudan a estructurar las formas c o m o concebimos a los delincuentes, d a n d o parmetros intelectuales d e n t r o los cuales vemos a estos individuos, e n t e n d e m o s sus motivaciones y los clasificamos. Dentro de este marco, la intensidad d e los castigos, los medios como se inflige dolor, y las formas de sufrimientos permitida, dependen de las sensibilidades y usos del m o m e n t o . La cultura d e t e r m i n a contornos y lmites externos de la penalidad, formas distintivas, jerarquas y categoras; d e t e r m i n a d o lo q u e es tolerable y lo que n o . Siendo indiscutible para Garland, la influencia d e las sensibilidades imperantes - en u n a d e t e r m i n a d a sociedad y p e r i o d o - en el castigo, critica a aquellos que la han negado. En su parecer, es errado reducir las modificaciones producidas en este mbito, a los intereses econmicos o del poder. Si bien n o niega su influencia, en su concepto, este reconocimiento no d e b e desconocer el influjo de ideales ticos y sensibilidades en el castigo. Adems, la penalidad, contribuye a construir la subjetividad de los individuos, pues interpreta hechos, define conductas y califica valores, s a n c i o n a n d o estos juicios con la autoridad de la ley (Bieras, 2005, p p . 100-101). Para desarrollar su posicin, seala c o m o existi u n cambio d e concepciones al monopolizarse el uso de la violencia. En efecto, con la centralizacin del p o d e r d e n t r o de la sociedad, se monopoliz el uso de la violencia, desarrollndose e n t r e los subditos modales ms refinados, y medidas de autocontrol sobre su propia conducta. A travs del proceso de aprendizaje social, los individuos desarrollaron la capacidad para distanciarse d e los impulsos instintivos
55 GARLAND, DAVID. Castigo y sociedad moderna, un estudio de teora social, Siglo XXI editores, Mxico: 1999, p. 291. El castigo es una expresin de patrones culturales pero tambin es generador activo de las relaciones y sensibilidades culturales.
y emociones. En esta m e d i d a el h o m b r e se fue domesticando, acoplndose psicolgicamente a las convenciones sociales; las cuales con el tiempo se vuelven ms d e m a n d a n t e s , ya q u e se exigen mayores niveles de represin y tolerancia y umbrales cada vez ms altos de delicadeza y sensibilidad (Garland, 1999, p p . 257). Con la revolucin cientfica en el siglo XVII, a u m e n t a la capacidad d e autocontrol, y la necesidad de tener u n a actitud ms cientfica, dejndose al lado sentimiento y temores y orientndose ms a la experiencia o el empirismo. En otras palabras, estaramos ante el proceso de racionalizacin del q u e hablo Weber, c o m o p r o d u c t o de procesos generales d e cambios psicolgicos y culturales referidos al c o n c e p t o de civilizacin 56 Ahora bien, e n t e n d i e n d o el carcter incontestable que tiene para Garland, la cultura, en los contornos y lmites externos de la penalidad, formas distintivas, jerarquas y categoras del castigo; procederemos a analizar los mbitos en los q u e p o d e m o s definir la cultura: cultura global y la cultura penal. 5.2.1. Cultura global y penal: delimitacin del rea de investigacin D e n t r o d e u n a c o n c e p c i n , el a u t o r hace u n a distincin e n t r e la cultura, que denominaremos: global y la cultural penal. A tal inferencia llegamos, al analizar sus juicios. En efecto, el autor seala: "la cultura del castigo en cualquier sociedad siempre tendr sus races en el contexto ms amplio de las actitudes y la tradiciones sociales prevalecientes"57. Lo anterior s u p o n e , q u e la cultura penal se e n c u e n t r a d e n t r o de u n marco ms amplio d e la cultura en general. Reiterando su idea, expresa: "las polticas penales existen dentro de una cultura penal especfica que se respalda a s misma y que cobr significado gracias a formas culturales ms amplias, las que a su vez se basan en patrones de vida material y accin social de la sociedad"58. Es decir, la cultura penal existe d e n t r o de u n mbito social, y esta respaldada y constreida p o r fuerzas culturales, lo cual n o implica que se niegue el valor creativo que tiene el mbito penal. En efecto, cuestiones c o m o los edificios carcelarios, los grilletes, el patbulo, la silla elctrica son elementos q u e surgen de fuerzas externas p e r o ante todo son creados d e n t r o de u n a cultura penal. "Cada objeto in56 57 58
Ibdem, p. 259. Hace referencia al libro de Norbert Elias. Ibdem, p. 246. Ibdem, p. 247.
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ventado para uso penitenciario fue ideado por las necesidades y significados de su contexto penal, y por los usos de los actores y autoridades penales. En los detalles concretos de cada hecho penal hay una historia de un sitio y una finalidad penales, as como de una cultura penitenciaria de la que se deriva. Pero precisamente porque las instituciones penales nunca existen en el vaco, estas formas y significados especficos tambin pueden rastrearse ms all de la esfera penal, con el fin de revelar los nexos que vinculan la cultura penal con los marcos y las categoras del mundo externo'*9. De este modo, tenemos dos contextos: la cultura global y cultura penal. La segunda tiene sus particulares razonamientos, y ejerce su propia influencia para la definicin del castigo, rodeada por las variantes que pertenecen a la cultura global. A manera de smil, el subsistema de cultura penal, es uno ms junto a otros que denominaremos cultura global Esta diferenciacin, a pesar de ser tan lgica, da un matiz esencial para una futura investigacin. Por ejemplo, si pretendiramos estudiar el resurgimiento de medidas alternativas a la prisin, tendramos que partir de que, segn lo hasta ahora dicho, la prisin desde su aparicin ha sido considerada como algo natural al delito, producto de influencias propias de su entorno social,- al ser expresin del castigo dentro de la sociedad moderna-. Ahora bien, plantear alternativas a la prisin, sugiere la necesidad de hacer un estudio de la cultura global y penal. Partiendo de la base, de que los diferentes instrumentos que se usan dentro del mbito penal son el resultado de un cmulo de factores, propios de una cultura global y una penal, encontramos dos puntos de anlisis. El primero, enmarcado en la cultura global, sugiere que la aparicin de sanciones diferentes a la prisin es el resultado de variables polticas, econmicas, religiosas, etc. El segundo, dentro de la cultura penal, implicara una evolucin en los conceptos penales que han conllevado a que se replantee la crcel como in rerum natura, y se analicen otras opciones menos agresivas. Para entender mejor, la importancia de esta distincin en la determinacin del mbito de una futura investigacin -la cual no debe circunscribirse necesariamente al marco de alternativas de la prisin- procederemos a esquematizar un ejemplo de cada caso. En primer lugar, constituye un cambio en la cultura global, la privatizacin que se dio de los procesos perturbadores. Este se define como aquel, en el cual ciertos aspectos de la vida pblica desaparecen, para ocultarse tras bambalinas: la violencia, el sexo, enfermedad,
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muerte, pasan a dominios privados, como la alcoba, las celdas de la prisin, y los pabellones de los hospitales. En efecto, a principios del siglo XVI, las penas corporales y capitales se realizan en pblico, y esta demostracin del sufrimiento es aceptada dentro de la sociedad. En el siglo XVII y XVIII este espectculo se convierte en un acto poco refinado y de mal gusto, ocultndose tras el escenario -en la prisin-. Se transforman los castigos corporales y capitales por otros como el encarcelamiento, ya que a finales del siglo XX, el castigo es una actividad vergonzosa que es ejecutado slo por especialistas dentro de las instalaciones -prisiones o reformatorios- (Garland, 1999, pp. 262). En virtud de esta aparente sensibilizacin, incluso ha variado el lenguaje en el castigo. Es as como ahora se usan expresiones eufemsticas. En lugar de llamar prisin se le denomina centro de rehabilitacin, a los guardias se les llama custodios, a los presos internos, con lo cual "se tiende a sublimar una actividad ms bien desagradable y a hacerla ms tolerable para la sensibilidad pblica y los profesionales''60'. Ahora bien, lo anterior ensea, como en las sociedades modernas la violencia se ha vuelto intolerable en la vida pblica. Lo cual implica que se reconoce, el desarrollo de las sensibilidades en el ser humano, y la contencin de sus impulsos con el transcurso del tiempo. No obstante, este no es producto de un mejoramiento necesariamente moral 61 . En efecto, y siguiendo el discurso de Garland, el papel de la sensibilidad en la determinacin de los castigos esta lejos de ser exclusivo, ya que en ella tambin influyen las estructuras sociales, las luchas de clases, las formas de organizacin que contribuyen en la conformacin de las prcticas penales62. Resumiendo lo dicho, el estudio de las
Ibdem, p. 275. Ibdem, p. 276,277. Tan es as, como pese a todos los cambios civilizadores, hay crceles con condiciones pauprrimas para los presos, las cuales persisten por los poderosos intereses que existen en torno a la preservacin de la seguridad, la necesidad de control, o la difundida hostilidad frente a los transgresores que se perpeta en las sociedades ms civilizadas. "Por refinadas que sean nuestras sensibilidades, rara vez se permitir que socaven las necesidades sociales que se consideran bsicas". 62 Ibdem, p. 263. En este sentido se aparta de una concepcin que ve exclusivamente la modificacin del castigo a lo largo del tiempo, como consecuencia de un mejoramiento moral. As lo entenda De Lardizabal y Uribe, Manuel. Discurso sobre las penas (1782), Servicio de publicaciones de la Universidad de Cdiz, Cdiz: 2002, p. 155, 230. En su monografa, guiado por su afn reformador y buscando la humanizacin de las penas, seal la necesidad de que
61 60
Ibdem, p. 247-248.
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condiciones econmicas, polticas, religiosas, o el cambio de sensibilidades, que influyeron para que hoy parte de la doctrina se incline por alternativas a la prisin, se referira a una tesis no jurdica-penal, tal como adelante lo apuntaremos. Siguiendo con nuestra ejemplificacin, por lo que atae al cambio de cultura penal, Pavarini explica, que la crisis del modelo social determin el fracaso de la poltica de control social e indirectamente, la finalidad de prevencin especial misma (Pavarini, 1995, pp. 74). La prisin, instrumento in rerum natura de la poltica de control social acentu su crisis63, frente a lo cual el Estado respondi con recortes en los gastos destinados a ella (Pavarini, 1995, pp. 30). De este modo, se da un fracaso en la prctica segregativa manifestada a travs de los manicomios y la crcel. No se cumple el objetivo teraputico de los primeros, ni la finalidad resocializante de la segunda. Adems se evidencia la naturaleza estigmatizante, y productora de desviacin de las instituciones totales (Pavarini, 1980, pp. 64). Por lo anterior, se plantea, entre las alternativas, la colaboracin del subsistema Derecho con otros cuyo programa se relaciona con el mismo fin64. De esta forma, se da una accin combinada
la imposicin de las mismas, llevara consigo utilidad para la sociedad enmarcada en los fines principales de la seguridad de los ciudadanos y la salud de la Repblica. De esta forma, rechaz aquellas penas que slo buscaban producir tormentos y sufrimientos en el individuo. Mencionamos el realce de la discusin en torno a la legitimidad de la prisin, ya que no se puede afirmar que con la crisis del Estado de Bienestar se cuestione por primera vez sta. En efecto, al analizar la historia de la institucin penitenciaria desde su origen hasta nuestros das, se puede decir que ha sido permanente su debate como modelo que no reeduca, no reduce la reincidencia ni es econmicamente productivo al respecto Pavarini "Confines de la crcel", Instituto Superior Ibero.-Americano de estudios criminales, Carlos lvarez Editor, Montevideo: 1995, p. 44-45, 71. "Reivindicar premisas de originalidad en la reflexin penal criminolgica, es siempre un pecado de presuncin.. .y de malas lecturas ". Volpini, Laura, La prospettiva de'autore e delta vittima di reato nel modello riparativorinconciliativo. Giustizia senza vendetta, Fondazione Italiana per il Voluntariato, Roma: 1999, p. 39. La autora se refiere al caso de Italia -situacin generalizad a - en donde la funcin general preventiva y reeducativa del sistema penal no ha logrado resultados adecuados para resolver el problema de la criminalidad y la desviacin. De igual forma, tmese en cuenta lo ya sealado en este trabajo, respecto a Foucault, para quien la crcel como instrumento de control del delito ha estado siempre en crisis. 64 MESSNER, CLAUDIUS. Exencin de la pena: Sobre el papel de las sanciones alternativas en el Derecho Penal juvenil alemn. Traduccin del Alemn por Rosa Pilar
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entre las instancias de justicia penal y trabajo social, lo cual se encuentra determinado desde afuera por la direccin estatal de control social de la conducta desviada. Ahora bien, como este control de la conducta desviada, es una tarea estatal, se halla sometido a normas legales. Tomando esta perspectiva, es decir, la concepcin de que el subsistema Derecho debe acudir a otras instancias, ubicamos el resurgimiento de instrumentos, que facilitan las alternativas a la prisin, como la mediacin65. En efecto, la conscientizacin de la necesidad de adoptar un concepto restrictivo de poltica, condujo a la implantacin de un control social menos gobernado, menos politizado que se manifest a travs de la "desinstitucionalizacion ", privilegiando de sta forma medidas alternativas a la detencin (Pavarini, 1980, pp. 57). Es decir, nuevas formas de control social, a travs de la intervencin de otras instancias diferentes a las punitivas. En la merma del centralismo en la respuesta segregativa - n o supresin-, adquiere un rol diferente la sociedad civil y sus diversas polticas de control social (Pavarini, 1995, pp. 31). En efecto, ante el espacio liberado por el Estado, entran otras instancias de control social en las cuales la comunidad juega un papel importante. Se da as un proceso de fuga de la practica custodialistica (manicomio o crcel) haca estrategias alternativas de control en libertad 66 .
Blanco. Direccin General de Proteccin Jurdica del Menor, Madrid: 1994, p. 31, seala el caso del derecho penal juvenil de doble va, cuyas piedras angulares son el castigo y la educacin.
65 Otra postura es la de MARCONI, Po, Descriminalizazione e crisi dello stato del benessere. La Questione crimnale, Bologna: 1981, p. 418. Tal situacin es explicada por MARCONI, quien considera que el modelo segregativo se torna muy costoso en cuanto interviene con los mismos mecanismos de acumulacin segregativa. La nueva prctica de control tendera a una forma atpica de segregacin territorial en particular a travs de grandes getos metropolitanos. Es un tipo de control no custodialistico que se traduce en el aumento de gasto para incrementar los organismos de fuerza de la polica. No obstante este incremento de la polica se le puede atribuir otros fines como la de un sistema retributivo ms rigurosos o de un sistema de aplicacin de penas plenamente respetuoso de ritos y de garantas introducidas al da siguiente de la revolucin instaurada por el iluminismo. 66 PAVARINI, MASSIMO. Introduzione alia criminologa, Ed. Ariani e l'arte della stampa, Firenze: 1980, p. 57. Por ejemplo la probation (entrega en prueba los servicios sociales), o la parole (que es una libertad bajo palabra) para la poblacin criminal.
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Todo lo anterior tuvo como escenario los aos 60, en el cual la descarcelacin y el control comunitario dentro de la cultura penal, fueron respuesta a las presiones fiscales y al recorte de polticas asistenciales. Se generan as proyectos que sirven en la practica para: descriminalizar, otorgar relevancia a la vctima para iniciar el proceso, extender un rea de indiferencia del ordenamiento en delitos ideolgicos o cuestiones morales o el volcamiento en intereses colectivos, etc. (Marconi, 1981, pp. 410). En breves palabras, la crisis del Estado de Bienestar67, deriv en la necesidad de crear nuevas iniciativas que dieran respuesta por parte del Estado a las conductas desviadas conocidas en el mbito penal (Pegorano, 1995, pp. 102). Por el anterior enfoque, en la actualidad, se propone opciones como la mediacin penal, entendida no como un proceso de descriminalizacin ni de despenalizacin 68 , sino como un instrumento que ofrece alternativas a las medidas de privacin de la libertad ante un delito. Esta frmula sugiere la interaccin entre instancias de trabajo social y punitivo, sometida al requisito previo de la direccin del Estado, a travs de regulaciones legales. Lo anterior implica que se maneje una perspectiva diferente frente al delito. En efecto, partiendo de que el delito ha roto el equilibrio social generando un conflicto entre las partes 69 , se intenta responVARONA MARTNEZ, GEMA. La mediacin reparadora como estrategia de control social. Una perspectiva criminolgica, Comares, Granada: 1998, p. 169. La doctrina considera que p o r la crisis del Estado social y democrtico de derecho han surgido sustitutos penales, en donde se reduce la idea tradicional de la prevencin de la pena.
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sabilizar por el delito, en lugar de reprimirlo; y reconciliar a las dos partes, en lugar de distanciarlas70. En esta tarea intervienen mecanismos alternativos "fuera de muros", es decir instrumentos que actan fuera del escenario judicial, pero controlados por el Estado71. Podemos colegir de lo anterior, que los puntos de anlisis: cultura global y penal, sugieren dos investigaciones en campos distintos. Mientras la primera involucrara la Sociologa, la Teora del Estado, entre otras; la segunda, con influencia de las anteriores, estara enmarcada en el mbito del Derecho Penal. Tomando en cuenta las limitaciones de espacio, este artculo slo pretende delimitar el camino para una futura indagacin, en la que bajo la premisa de considerar el castigo como una institucin social, y la consideracin de la crcel como una de sus manifestaciones, continuemos en la bsqueda de alternativas a sta. En efecto, si bien el Derecho Penal es una amarga necesidad dentro de una sociedad de seres imperfectos como los hombres son, la crcel como consecuencia in rerum natura del delito, ha sido ampliamente cuestionada, por constituir una grave restriccin a los derechos fundamentales
DURKHEIM, EMILE, La educacin moral. Traduccin de Jos Tabemer Guasp y Antonio Bolivar Bota, Editorial Trotta, Madrid: 2002, p. 187. Esto de alguna forma sigue lo expresado p o r DURKHEIM, para quien las disciplinas punitivas fallan porque el proceso de castigo despoja al infractor del sentido de orgullo y el respeto moral que requiere la autodisciplina. En efecto, segn el autor, en la escuela se da un buen resultado porque el individuo en cierta manera comparte las metas del proceso disciplinario. Seala como la disciplina escolar no se debe imponer a la fuerza, acostumbrando a los menores mecnicamente a ella. Es as como el nio debe sentir por si mismo lo que hay en la regla, sentir su autoridad moral. "Su obediencia slo es verdaderamente moral si es la traduccin exterior de ese sentimiento interior de respeto". A diferencia de lo anterior, el preso no tiene la m e n o r inclinacin ni la necesidad de tomar parte en el proceso. Por esto, la pena acta desde fuera y sobre lo de fuera, n o pudiendo alcanzar la vida moral en su fuente. 71 MESSNER, CLAUDIUS. Exencin de la pena: Sobre el papel de las sanciones alternativas en el Derecho Penal juvenil alemn. Traduccin del Alemn por Rosa Pilar Blanco. Direccin General de Proteccin Jurdica del Menor, Madrid: 1994, p. 32-34 Ahora bien, un problema que queda por resolver es la compatibilidad de las instancias participantes -punitivas y asistenciales- en este tipo de mecanismos, como estos existe entre los distintos roles que se maneja por las instancias participantes. En efecto, el Derecho Penal responde a un programa de decisin condicional, es decir ante la comisin de un hecho ilcito se produce u n a responsabilidad para el autor que le genera ciertas consecuencias. En tanto que la lgica en la accin asistencial n o busca restablecer la norma sino reducir la necesidad, mejorar la situacin, la promocin y el desarrollo del individuo.
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Respecto a la diferencia en estos conceptos, CAPPELAERE, GEERT, GRAN-
DJEAN, ANNE. Nios privados de la libertad, derechos y realidades. Ministerio de Trabajo y asuntos sociales y Comit Espaol Unicef, Madrid: 2000, p. 390,391. Los autores explican, que se favorecen las regulaciones extrajudiciales a travs de la descriminalizacin y la despenalizacin. La primera implica q u e un determinado acto deja de ser considerado crimen, en tanto que la despenalizacin supone que, aunque sigue siendo crimen, el sistema penal deja de encargarse de la persecucin y de la sancin. Frente a la pena privativa de la libertad, los autores esbozan el estudio de ciertas medidas alternativas como: la desjudicializacin o diversificacin, la justicia reparadora, las medidas de diversificacin en el mbito de polica, los programas de reconciliacin entre vctimas y delincuente, y las conferencias familiares. 69 Ibdem, p. 426: "Este enfoque no significa que el delito sea exclusivamente un asunto privado entre las partes afectadas: perjudica a los dems, viola las normas sociales, va en contra de lo que se espera de un cierto comportamiento dentro de la comunidad o de la sociedad".
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sin conseguir los propsitos que para ella ha ideado la cultura penal. Por esto, debemos continuar el debate desde hace aos propiciado. Con nuestros aportes podemos construir una base descriptiva, que sirva para fijar criterios normativos por el legislador, con relacin a una forma de castigar diferente a la prisin; desplazando la idea de la crcel como algo natural y sin alternativa.
LA GLOBALIZACIN Y EL DERECHO PENAL. LA RESPUESTA PUNITIVA EN TIEMPOS DE INCERTIDUMBRE

por MARA ALEJANDRA VARGAS OVALLE*
6. CONCLUSIN Acogemos la teora de Garland, segn la cual el castigo es una mezcla de factores. Lo reconocemos como una institucin social que aparte de hacer frente a los delincuentes, tambin es: una expresin del poder del Estado; la afirmacin de la moralidad colectiva; un vehculo de expresin emocional; una poltica social condicionada por motivos econmicos; la representacin de la sensibilidad vigente, y un conjunto de smbolos que ayuda a crear una identidad social. Ahora bien, tomando en cuenta su necesaria vinculacin con la cultura, entendemos que en su comprensin, entran en juego diferentes disciplinas, segn nos involucremos en la cultura global o en la penal. Nos corresponde a los que nos inclinamos por el rea penal, aportar en el debate, anlisis jurdico-penales, que ofrezcan al legislador bases para desarrollar castigos diferentes a la prisin; y de esta forma desplazarla como algo natural, sin alternativa y como consecuencia obligada frente al delito.
"Se llama genio a la capacidad de obtener la victoria cambiando y adaptando segn el enemigo " Sun Tzu
I. GLOBALIZACIN La "globalizacin" es, probablemente, el trmino ms empleado hoy por hoy para definir y caracterizar las sociedades en que vivimos y, en general, los aspectos que le rodean 1 . No sin razn se vinculan a este fenmeno diversas manifestaciones econmicas, sociales, jurdicas o polticas de los ltimos tiempos, sin embargo, las diversas lecturas que de ste se han hecho, dicen mucho acerca de su carcter multidisciplinario y plurisgnificativo2. No podra abarcarse aqu tal abanico
* Abogada (Universidad de los Andes, Venezuela). Doctora (c) en Derecho Penal (Universidad de Salamanca). 1 En este sentido ENRIQUE FERRARO, AGUSTN: "Gobernabilidad y Derecho en el proceso de globalizacin", en LOSANO, MARIO / MUOZ CONDE, FRANCISCO (Coords.): EL Derecho ante la globalizacin y el terrorismo "cedant arma togae". Actas del coloquio internacional Humboldt, Montevideo abril 2003. Valencia, tirant lo blanch, 2004, p. 79: "El debate acerca de la globalizacin tuvo en los ltimos aos una expansin formidable, lo que ha conducido a un uso inflacionario del concepto mismo, de modo que ya no podra decirse que exista para l una definicin precisa o siquiera generalmente aceptada. El trmino "globalizacin " se convierte, antes bien, en una especie de denominador comn o rtulo clasificatorio, bajo el cual se renen una extensa serie de temas, conceptos e incluso orientaciones metodolgicas ". 2 Como afirma RAMOS VSQUEZ, JOS ANTONIO: "Del otro lado del espejo: reflexiones desordenadas acerca del Derecho Penal en la sociedad actual", en FARALDO CABANA, Patricia (Dir.): Nuevos retos del Derecho Penal en la era de la globalizacin. Valencia, tirant lo blanch, 2004, el fenmeno (o, ms bien, el conjunto de fenmenos) que suele ser englobado bajo el intitulo de "globalizacin" es sumamente complejo, al igual que cualquier anlisis de su influencia en el Derecho penal. Advirtiendo tambin sobre su carcter multvoco vase las interesantes referencias y bibliografa sealadas por VELSQUEZ VELSQUEZ, Fernando: "Globalizacin y Derecho penal", en LOSANO, MARIO / MUOZ CONDE, FRANCISCO (Coords.): EIDerecho ante... ob. cit., pp. 185 y ss.
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ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE EL CASTIGO.

UNA PERSPECTIVA DESDE LA SOCIOLOGA

* Doctora en Derecho Penal (Universidad de Salamanca).

Parte General - PROBLEMAS ACTUALES DE DERECHO PENAL

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BlERAS, IAKI. Recorridos y posibles formas de la penalidad, Anthropos Edito-

GARLAND, DAVID. Castigo y sociedad moderna, un estudio de teora social, Si-

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Respecto a la diferencia en estos conceptos, CAPPELAERE, GEERT, GRAN-

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