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Direito das Obrigaes

Paulo Pichel 2009

Direito das Obrigaes 4 Sem. | Paulo Pichel

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I PARTE INTRODUTRIA.....................................................................................................................................................8 SECO I PRELIMINARES ....................................................................................................................................................8 1. Objecto, significado terico-prtico e caractersticas dominantes do Direito das Obrigaes. Fixao da terminologia (Bibliografia: ANTUNES VARELA, Das Obrigaes em Geral, Vol.I, 10 ed,, Almedina, pps. 15 a 27; BRANDO PROENA, Direito das Obrigaes relatrio sobre o programa, o contedo e os mtodos de ensino da disciplina, Publicaes Universidade Catlica, 2007, pps. 123 a 127). .......................................................................8 A. Objecto do Direito das Obrigaes........................................................................................................................8 B. Fim do Direito das Obrigaes, enquanto ramo da doutrina ..............................................................................8 C. Importncia prtica das obrigaes ......................................................................................................................9 D. importncia doutrinria da Teoria das Obrigaes ............................................................................................10 E. Caractersticas dominantes do Direito das Obrigaes .....................................................................................10 2. As fontes do Direito das Obrigaes: o Cdigo Civil de 1966 (sobretudo o Livro II) com as alteraes introduzidas por diplomas posteriores, a legislao avulsa (incluindo a resultante da transposio de Directivas), os regulamentos comunitrio e as Convenes internacionais ratificadas. A sistematizao adoptada pelo legislador no Livro II. (Bibliografia: ANTUNES VARELA, Das Obrigaes em Geral, Vol.I, 10 ed,, Almedina, pps. 42 a 47) ....................................................................................................................................................................................12 A. Plano da sistematizao do Cdigo Civil, quanto ao Direito das Obrigaes (critrios de sistematizao).12 SECO II N OO, ESTRUTURA, E FUNO DA OBRIGAO (RELAO OBRIGACIONAL).......................................................12 3. Noo de obrigao em sentido amplo (dever jurdico, estado de sujeio, nus jurdico e poder-dever) e em sentido restrito ou tcnico. Reservas noo perfilhada pelo legislador no art. 397 do Cdigo Civil. (Bibliografia: BRANDO PROENA, Direito das Obrigaes relatrio sobre o programa, o contedo e os mtodos de ensino da disciplina, Publicaes Universidade Catlica, 2007, pps. 127 a 140; ANTUNES VARELA, Das Obrigaes em Geral, Vol.I, 10 ed,, Almedina, pps.51 a 72 ) .....................................................................................12 A. Acepes do termo obrigao. Conceitos afins.................................................................................................12 A.1. Dever jurdico .................................................................................................................................................13 A.2. Estado de sujeio ........................................................................................................................................13 A.3. nus jurdico ..................................................................................................................................................14 A.4. Direitos-deveres (poderes funcionais)..........................................................................................................14 B. Obrigao em sentido tcnico. Confronto com noes prximas ...................................................................15 B.1. Relaes obrigacionais simples e complexas.............................................................................................15 B.2. As obrigaes no autnomas .....................................................................................................................16 C. Noo de obrigao do art. 397.........................................................................................................................17 4. Elementos constitutivos da obrigao: sujeitos, objecto e vnculo jurdico garantido coercivamente. O facto jurdico como elemento meramente causal da obrigao reenvio para os Factos constitutivos de obrigaes (III). ...................................................................................................................................................................................17 A. Os Sujeitos: o sujeito activo (credor/lesado) e o sujeito passivo (devedor/lesante). A singularidade e pluralidade subjectivas (ideias breves). Determinao do sujeito passivo e possvel indeterminao (mas determinabilidade) do sujeito activo. Sujeitos da obrigao e legitimados para cumprir ou receber. Aluso sucinta sucesso e transmisso nas obrigaes (remisso para IV). .............................................................17 A.1. Os sujeitos enquanto elemento da obrigao.............................................................................................17 B. O objecto: a prestao do devedor como objecto imediato da obrigao. O objecto mediato. ...................19 B.1. O possvel contedo da prestao. As variantes da prestao: prestao de facto e de coisa; fungvel, infungvel e relativamente fungvel; prestao instantnea e duradoura. Breve aluso a outras prestaes (determinada e indeterminada, divisvel e indivisvel). ........................................................................................19 B.2. Deveres principais de prestao, deveres secundrios de prestao e deveres laterais (de conduta) a compreenso da relao obrigacional complexa. Outros contedos. Relaes obrigacionais sem deveres primrios de prestao. Tipologia, fontes e efeitos do incumprimento dos deveres laterais.........................23 B.3. O contedo negativo da prestao. Conexo deste contedo com os chamados requisitos da prestao (possibilidade, licitude, determinabilidade, conformidade ordem pblica e aos bons costumes). As normas especiais condicionantes dos requisitos. A dispensa legal e doutrinal dos requisitos da patrimonialidade e da autonomia. ..................................................................................................................24 C. O vnculo jurdico (o nexo direito prestao-dever de prestar) como elemento verdadeiramente marcante da obrigao e com uma natureza essencialmente intersubjectiva. Ausncia de vnculo jurdico nas relaes de cortesia e nos acordos de cavalheiros e vinculao especfica nas obrigaes naturais. .........................25
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C.1. A relatividade obrigacional face natureza absoluta (e solitria) dos direitos reais e outras diferenas menores. Os atributos (pacficos?) da eficcia erga omnes dos direitos reais (prevalncia e sequela) e a sua normal ausncia nas obrigaes. Desvios relatividade obrigacional. Enunciao do problema da chamada eficcia externa dos direitos de crdito...........................................................................................26 C.2. Viso global da activao da garantia do vnculo jurdico pela responsabilidade patrimonial do devedor, por diversos meios de tutela pblica, de tutela privada (preventiva e compulsiva, complementar e necessitada) e por certas consequncias legais. ...............................................................................................26 5. A funo da obrigao e a satisfao prioritria do credor. Secundarizao dos interesses do devedor e mbito legal do chamado favor debitoris. O valor patrimonial da obrigao e as faculdades dispositivas do credor. .............................................................................................................................................................................26 II PRINCPIOS FUNDAMENTAIS DO DIREITO DAS OBRIGAES............................................................................26 6. O princpios da autonomia privada na sua ligao com a liberdade contratual. A dupla direco desta liberdade justificada com a genrica supletividade das normas do Direito das Obrigaes e as limitaes decorrentes da publicizao do direito privado ou da necessidade de uma justia contratual. Os contratos negociados livremente e a magna questo dos contratos com clusulas contratuais gerais ou pr-formuladas (sobretudo nas relaes entre o profissional e o consumidor). A falsa crise do contrato e a aluso aos novos contratos. (Bibliografia: BRANDO PROENA, Direito das Obrigaes relatrio sobre o programa, o contedo e os mtodos de ensino da disciplina, Publicaes Universidade Catlica, 2007, pps. 140 a 142; HEINRICH EWALD HORSTER , A parte Geral do Cdigo Civil Portugus, Ed. Almedina, pp. 52 a 54). .....................................................26 A. O Princpio da autonomia privada........................................................................................................................26 B. Limites autonomia privada publicizao do direito privado e necessidade de justia contratual ...........26 As vantagens do recurso contratao standardizada (clusulas gerais) ...................................................27 Os problemas especficos das clusulas contratuais gerais: ............................................................................27 7. O princpio da boa f. A boa f como princpio normativo ou objectivo. Confronto com a boa f subjectiva ou psicolgica. O iderio do princpio e a sua transversalidade. A projeco principal do abuso do direito e dos seus tipos mais importantes: proibio do venire contra factum proprium, neutralizao do direito, aquisio do direito e a conduta anterior indevida. O papel da jurisprudncia na aplicao do princpio. Boa f e responsabilidade pr-contratual..................................................................................................................................................................28 A. Distino entre boa-f objectiva e subjectiva .....................................................................................................28 B. O abuso do Direito ................................................................................................................................................28 C. Responsabilidade pr-contratual remisso. ....................................................................................................30 8. O princpio da tutela do contraente mais dbil. A projeco maior do princpio aos contratos de consumo, sobretudo ao consumidor de bens e servios e ao que recorre a instrumentos de crdito. Os principais direitos dos consumidores (entre eles o direito de livre resoluo) e a sua natureza injuntiva. .............................................31 9. O princpio da proporcionalidade. A proporcionalidade como princpio que rege a actuao dos sujeitos obrigacionais na ligao manuteno do equilbrio das prestaes, aos exerccio ponderado e escalonado dos direitos, ao cumprimento dos deveres e moderao da regulao convencional. A proporcionalidade concebida como reaco (legal) adequada gravidade da culpa e ao tipo de dano causado. Exemplificaes. .32 10. O princpio da responsabilidade patrimonial. O patrimnio do devedor como garantia do cumprimento das obrigaes. A prioridade da tutela por execuo especfica (real) e residualidade da execuo por equivalente indemnizatrio.................................................................................................................................................................32 11. O princpio da heterorresponsabilidade. A responsabilidade perante os outros ou a imputao danosa por facto livre responsabilizante. O critrio geral da responsabilidade civil subjectiva, a progressiva extenso do crculo da responsabilidade sem culpa e o menor relevo da responsabilidade por factos lcitos. ..........................32 12. O princpio da auto-responsabilidade. A responsabilidade perante si mesmo na sua articulao coma culpa do lesado, a assuno do risco, as condutas voluntrias com o risco de dano e as predisposies para o dano ou para o maior dano. ....................................................................................................................................................33 III OS FACTOS CONSTITUTIVOS DE OBRIGAES.....................................................................................................33 SECO I NOO E EVOLUO DOS FACTOS CONSTITUTIVOS ...............................................................................................33 13. A noo de factos constitutivos de obrigaes .....................................................................................................33 13.1 A classificao dos factos constitutivos de obrigaes antes da entrada em vigor do Cdigo Civil ........33 SECO II F ACTOS VOLUNTRIOS GERADORES DE OBRIGAES ...........................................................................................34 14. O contrato .................................................................................................................................................................34
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14.1 Noo, objecto e contedo do contrato. Contratao negociada e contratao no negociada. O mbito do clausulado convencionado. .................................................................................................................................34 14.2 Concluso imediata ou definitiva do contrato, acordos pr-contratuais (cartas de inteno, acordos de negociao, acordo base, acordo-quadro) e contratos preliminares (remisso). Pr-formao do contrato e responsabilidade pr-contratual: fundamento, mbito e contedo indemnizatrio. ...........................................34 14.3 Contratos tpicos (tipicidade legal e tipicidade social), atpicos, mistos, coligados e derivados. O subcontrato como exemplo principal de contrato derivado. .................................................................................35 Tipicidade legal e tipicidade social ......................................................................................................................35 Contratos atpicos .................................................................................................................................................36 Novas figuras contratuais .....................................................................................................................................36 Contratos mistos ...................................................................................................................................................37 Contratos coligados ..............................................................................................................................................37 14.4 A eficcia do contrato inter partes: eficcia obrigacional (unilateral ou bilateral) e eficcia real (consensus parit proprietatem sistema do ttulo). Os contratos com eficcia real diferida e provisria. A clusula de reserva de propriedade: mbito tpico, caractersticas e funes. ........................................................................38 14.5 O contrato-promessa (estudo da primeira parte do seu regime). Noo, modalidades e interesses subjacentes. A conformao legal como resultado da conjugao das normas originais do Cdigo Civil com as alteraes introduzidas em 1980 e 1986. As modificaes formais feitas nos arts. 410 e 413 pelo DL 116/08, de 4 de Julho. Equiparao entre o contrato-promessa e contrato-prometido e as excepes formais (maxime as do art. 410,3) a importncia dos Assentos de 29 de Novembro de 1989, de 28 de Junho de 1994 e de 1 de Fevereiro de 1995 e substanciais. Transmisso dos direitos e das obrigaes dos promitentes. A onerosidade e as vantagens do contrato-promessa dotado de caractersticas reais. O clausulado tpico do contrato-promessa: clusula de sinal (em regra, confirmatrio e, por vezes, penitencial) e clusula de tradio do bem prometido-transmitir. ................................................................................................39 Noo .....................................................................................................................................................................39 Modalidades ..........................................................................................................................................................39 Interesses subjacentes (razes e finalidades) .....................................................................................................40 Regime aplicvel. Princpio da equiparao .......................................................................................................40 Forma do contrato-promessa...............................................................................................................................41 Transmisso dos direitos e obrigaes emergentes do contrato-promessa ...................................................43 A execuo especfica ..........................................................................................................................................43 Articulao com o regime de sinal .......................................................................................................................45 14.6 O pacto de preferncia. Noo, modalidades e requisitos formais. Distino do contrato-promessa e do pacto de opo. Efeitos de preferncia pactcia (com e sem eficcia real). A natureza pessoal do direito e da obrigao de preferncia. Os direitos legais de preferncia: razo de ser e casos mais importantes. O exerccio do direito de preferncia: comunicao do projecto de venda e das clusulas do respectiva contrato. As diferentes respostas do preferente e a questo da validade da renncia (prvia ou posterior) ao exerccio do direito. Consequncias da violao do direito de preferncia: indemnizao e aco de preferncia. Os problemas colocados por esta aco: legitimidade passiva, quantia a depositar e simulao do preo. Venda da coisa por um preo global e pluralidade de preferentes (exerccio conjunto e disjunto). .51 14.7 O contrato a favor de terceiro: noo, admisso tardia e distino dos contratos com eficcia de proteco para terceiro, dos contratos com prestao de facto de terceiro e dos contratos autorizativos de prestao a terceiro. A tripla relao do contrato a favor de terceiro: a relao promitente-promissrio (relao de cobertura ou de proviso), a relao promissrio-terceiro (relao de valuta) e a relao promitente-terceiro (relao de cumprimento). A amplitude das obrigaes do promitente, a rejeio e a consolidao do direito do terceiro e o conjunto dos meios de defesa do promitente.......................................55 Noo e estrutura ..................................................................................................................................................55 O regime normal dos contratos a favor de terceiros ..........................................................................................56 Distino dos contratos com eficcia de proteco para terceiro, dos contratos com prestao de facto de terceiro e dos contratos autorizativos de prestao a terceiro .........................................................................57 14.8 O contrato para pessoa a nomear. Noo, poca de surgimento, funes e regime.................................57 14.9 A extino do contrato activada ou no por vontade das partes: resoluo, denncia, revogao e caducidade. O fundamento, o mbito e os efeitos desses instrumentos de cessao contratual. O direito de livre resoluo prprio dos contratos de consumo. A responsabilidade ps-contratual (posterior execuo contratual). ..................................................................................................................................................................58 A extino do contrato ..........................................................................................................................................58 O direito de livre resoluo prprio dos contratos de consumo .......................................................................58
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A responsabilidade ps-contratual ......................................................................................................................58 15. Os negcio unilaterais. Os diversos actos unilaterais e os negcios unilaterais instrumentais. A posio do legislador quanto ao reconhecimento dos negcios unilaterais como fonte de obrigaes. A interpretao do artigo 458 no tocante ao valor da promessa de cumprimento e do reconhecimento de dvida. As promessas e os concursos pblicos. ..................................................................................................................................................59 SECO III F ACTOS NO VOLUNTRIOS GERADORES DE OBRIGAES ...................................................................................59 16. O enriquecimento sem causa. Noo, requisitos e tipos de enriquecimento (exemplificao). Enriquecimento real e enriquecimento patrimonial. Explicitaes da natureza subsidiria do enriquecimento sem causa. A questo do objecto da restituio nos casos de enriquecimento por interveno aluso chamada doutrina da afectao dos bens. Agravamento do objecto da restituio e prescrio do direito restituio. .......................59 16.1 Noo e pressupostos ......................................................................................................................................59 16.2 Requisitos do enriquecimento sem causa (positivos e negativos) ................................................................59 16.2.1 Requisitos positivos...................................................................................................................................59 16.2.2 Requisitos negativos..................................................................................................................................62 16.2.3 O problema da capacidade do enriquecido e do que suporta o enriquecimento................................63 16.3 Hipteses especiais de enriquecimento injustificado.....................................................................................63 16.3.1 Repetio do indevido...............................................................................................................................63 16.3.2 Enriquecimento por virtude de uma causa que deixou de existir..........................................................64 16.3.3 Enriquecimento por falta do resultado previsto ......................................................................................64 16.4 Obrigao derivada do enriquecimento sem causa .......................................................................................65 16.5 Prescrio arts. 482 e 309 ..........................................................................................................................66 17. A gesto de negcios. Noo, funo e requisitos. Gesto de negcios, dever geral de auxlio e actuao em estado de necessidade. Gesto de negcios mista, regular, imprpria e com desconhecimento da alienidade do negcio. As obrigaes do gestor de negcio. Avaliao da culpa do gestor e efeitos da aprovao ou no aprovao da gesto. A prtica de actos jurdicos negociais por parte do gestor: gesto representativa e no representativa. Gesto de negcios e direito de preferncia......................................................................................67 17.1 Noo, funo e requisitos ...............................................................................................................................67 17.2 Relaes entre o gestor e o dono do negcio ................................................................................................69 17.2.1 Deveres do gestor para com o dono do negcio (actio negotiorum gestorum directa) ......................69 17.2.2 Direitos e deveres do dono do negcio perante o gestor (actio negotiorum gestorum contraria) .....71 17.2.3 Efeitos quanto a terceiros .........................................................................................................................72 18. A responsabilidade civil ...........................................................................................................................................72 18.1 Noo e modalidades principais: responsabilidade extracontratual (delitual) e contratual (obrigacional). Diluio de diferenas entre as suas modalidades e referncia ao concurso de responsabilidades.................72 18.2 A trade clssica da responsabilidade extracontratual: objectiva (em especial, pelo risco) e responsabilidade por factos lcitos (ou pelo sacrifcio). ..........................................................................................73 18.3 A evoluo, potenciao, modernizao e socializao (directa e indirecta) da responsabilidade civil. A crescente obrigatoriedade do seguro de responsabilidade e o papel dos Fundos de Garantia. .......................73 18.4 A funo primria e a funo secundria da responsabilidade civil. ...........................................................74 18.5 A responsabilidade civil subjectiva ou por factos ilcitos e os pressupostos previstos na Grundnorm do art. 483. .....................................................................................................................................................................74 18.5.1 O facto voluntrio (activo ou omissivo do lesante) .................................................................................74 18.5.2 A ilicitude ....................................................................................................................................................74 18.5.3 o nexo de imputao do facto ao lesante: imputabilidade e culpa .......................................................76 18.5.4 O dano ........................................................................................................................................................79 18.5.5 o nexo de causalidade entre o facto e o dano. Referncias s teorias da equivalncia das condies, da causalidade adequada e do escopo de proteco da norma. A opo pelo critrio da causalidade adequada: caracterizao, variantes principais e resoluo dos casos de causalidade mediata...................................................................................................................................................................81 18.6 A responsabilidade objectiva (em especial pelo risco)...................................................................................81 18.6.1 Fundamentao e aspectos comuns da responsabilidade objectiva. Tendncia para a diluio da sua excepcionalidade e relatividade. Aluso aos novos tipos de responsabilidade objectiva.......................81 18.6.2 Os casos codificados da responsabilidade objectiva.............................................................................82 18.6.3 Anlise de algumas hipteses no codificadas de responsabilidade objectiva...................................88 18.7 A responsabilidade civil por factos lcitos: fundamento, ausncia de um quadro sistemtico e heterogeneidade (quanto ao mbito e aos critrios de indemnizao).................................................................88 18.8 O direito indemnizao como efeito da responsabilidade civil ..................................................................88
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18.8.1 A titularidade activa e passiva do direito indemnizao. A titularidade activa no individual ou difusa. .....................................................................................................................................................................88 18.8.2 A prescrio do direito indemnizao e articulao com as normas gerais da prescrio. ............89 18.8.3 As formas da indemnizao: reconstituio natural e indemnizao em dinheiro. A primazia da reconstituio natural e os seus limites o caso particular da destruio ou danificao de coisas usadas e os critrios jurisprudenciais relativos excessiva onerosidade. Clculo da indemnizao em dinheiro e teoria da diferena. A importncia do preceituado nos arts. 805,3 e 806,3 o acrdo uniformizador n 4/2002. Indemnizao provisria, indemnizao definitiva, indemnizao em capital e indemnizao sob a forma de renda. O princpio da compensao do dano com o lucro ou a da compensao das vantagens. ................................................................................................................................................................................89 19. Factos modificativos das obrigaes......................................................................................................................92 19.1 Modificaes subjectivas: por transmisso e por sucesso mortis causa ...................................................92 19.2 Modificaes objectivas: voluntrias (do ttulo, do objecto ou contedo) e no voluntrias......................92 20. Factos transmissivos das obrigaes .....................................................................................................................92 20.1 Viso geral das modificaes subjectivas com indicaes histricas..........................................................92 20.1.1 Transmisso pelo credor: cesso de crditos e sub-rogao...............................................................93 20.1.2 Transmisso pelo devedor: transmisso singular de dvidas. Noo, formas de transmisso, assuno liberatria e assuno cumulativa e efeitos. ......................................................................................95 20.1.3 Transmisso por parte dos contraentes: cesso da posio contratual. Noo, consagrao legal, requisitos (a estrutura triangular da cesso), confronto com o subcontrato e a sub-rogao legal no contrato e efeitos (nas relaes cedente-cessionrio, cedente-contraente cedido e cessionrio-contraente cedido) ....................................................................................................................................................................95

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I PARTE INTRODUTRIA SECO I Preliminares 1. Objecto, significado terico-prtico e caractersticas dominantes do Direito das Obrigaes. Fixao da terminologia (Bibliografia: ANTUNES VARELA, Das Obrigaes em Geral, Vol.I, 10 ed,, Almedina, pps. 15 a 27; BRANDO PROENA, Direito das Obrigaes relatrio sobre o programa, o contedo e os mtodos de ensino da disciplina, Publicaes Universidade Catlica, 2007, pps. 123 a 127). A. Objecto do Direito das Obrigaes Conjunto de normas jurdicas reguladoras das relaes de crdito (relaes jurdicas em que ao direito subjectivo atribudo a um dos sujeitos corresponde um dever de prestar especificamente imposto a determinada pessoa). o dever de prestar a que uma pessoa fica adstrita, no interesse de outra, que distingue a relao obrigacional de outros tipos prximos de relao (direitos reais, direitos de autor, direitos de personalidade), pelo que se pode dizer (tomando a parte pelo todo) que o objecto fundamental do direito das obrigaes consiste nos deveres de prestao. B. Fim do Direito das Obrigaes, enquanto ramo da doutrina Elaborao sistemtica, feita com esprito cientfico, de todas as solues facultadas pelas normas reguladoras das relaes de crdito. Para tal, importa a rigorosa delimitao das relaes creditrias (apurando-se o conceito de obrigao), conhecer as fontes da obrigao e as modalidades da obrigao. Apuramento do conceito de obrigao: o o Mediante o confronto com as figuras mais prximas. Analisando os elementos em que a relao creditria se decompe e a forma como estes se articulam entre si. o o Determinando a funo do dever de prestar e a influncia que ela exerce na vida da obrigao. Estabelecendo os pontos de contacto e as diferenas existentes entre as obrigaes e as outras espcies de relaes pertencentes ao foro do direito privado. As fontes da obrigao: o o facto onde nasce o vnculo, que lhe confere existncia real, um elemento estranho obrigao. No entanto, convm que o estudo do regime jurdico das obrigaes seja precedido do conhecimento das suas fontes, no s por ser esta a sede prpria da matria, mas para assinalar tambm a influncia que o facto gerador da obrigao pode exercer na sua disciplina. o no captulo das fontes das obrigaes que tm assento, quer os princpios gerais privativos dos contratos, quer a teoria dos pressupostos da responsabilidade civil, sendo certo que os contratos e a responsabilidade civil constituem, na fenomenologia da vida social, os dois grandes caudais das relaes de crdito. O fim natural da obrigao, seja qual for a modalidade que a prestao revista, o cumprimento, que representa o meio normal de satisfao do interesse do titular activo da relao.
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C. Importncia prtica das obrigaes So as obrigaes que constituem o conjunto mais numeroso e, sob vrios aspectos, o complexo mais importante das relaes submetidas ao imprio do direito privado. atravs delas que se desenvolve e opera na vida real o importantssimo fenmeno da colaborao econmica entre os homens. Esta cooperao, em regra assente na autonomia privada, mas tambm imposta pelo Estado, pode revestir mltiplos aspectos: o A circulao dos bens atravs dos negcios de alienao ou de onerao de coisas mveis, imveis ou imateriais [nota: a circulao dos bens constitua a principal funo prtica das relaes de crdito durante
o longo perodo em que, tanto antes como depois da revoluo industrial, o instrumento bsico da vida econmica consistia na permuta de bens].

A colaborao dos Homens e das empresas, na organizao e funcionamento das sociedades, nos contratos de trabalho ou empreitada ou na prestao de servios. [nota: a cooperao entre os sujeitos da
relao creditria pode ir desde a tnue coordenao em que assenta a empreitada ou a prestao de servios no exerccio de profisso liberal at ao empenho profundo de personalidade dos associados, que envolve certos contratos de sociedade, passando pelo vnculo intermdio do contrato de trabalho, que pressupe a subordinao do trabalhador a autoridade e direco da entidade patronal. A profunda revoluo tecnolgica operada em vrios ramos da actividade econmica trouxe, por seu turno, uma deslocao cada vez maior dos sectores primrio e secundrio (indstria) para o sector tercirio (dos servios), no que respeita mo-de-obra e ao volume das relaes contratuais].

A preveno dos riscos individuais, capazes de afectarem a economia pessoal, familiar ou da empresa (contrato de seguro, renda perptua, renda vitalcia). A reparao patrimonial dos danos sofrido, quer como consequncia da violao dos contratos, dos direitos absolutos ou das normas destinadas a proteger interesses de outrem, quer por virtude do exerccio de certas actividades que envolvem riscos, cada vez mais graves, nas sociedades tecnicamente evoludas (acidentes de viao e de trabalho).

Pelo seu lado funcional, as relaes de crdito constituem um domnio particularmente dinmico da realidade jurdica (enquanto os direitos reais, tendentes a garantir situaes duradouras de uso, fruio ou eventual aquisio das coisas tm uma funo essencialmente esttica). Analisando qualquer relao obrigacional isolada, verifica-se que a obrigao se traduz, pelo seu resultado prtico, no sacrifcio imposto a uma das partes, com o fim de proporcionar uma vantagem outra parte, sob a cominao de sanes prprias da disciplina jurdica. So, por conseguinte, as normas jurdicas (reguladoras das obrigaes) que, mediante a cominao de providncias coercitivas adequadas, estabelecem uma relao de subordinao entre os interesses dos titulares da relao. Tendo por base o princpio da autonomia privada, a funo das normas legais limita-se, essencialmente, a um duplo objectivo: o Fixar, de acordo com a vontade presuntiva das partes, o regime aplicvel aos numerosos aspectos em que falha constantemente a declarao negocial, ou porque os interessados o no previram (lacuna de omisso), ou porque os regularam em termos obscuros, equvocos ou contraditrios (lacuna de coliso) neste caso, as normas procuram estabelecer a equilibrada conciliao dos
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interesses opostos do devedor e do credor, respectivas declaraes de vontade. o Estabelecer

atravs da interpretao ou da integrao das

preceitos basilares que devem ser observados nas relaes onde no pontifica a

vontade das partes, ou nos pontos em que a estipulao dos particulares, como sucede em mltiplos aspectos dos contratos de locao e de trabalho, tem de subordinar-se a certos interesses (pblicos) de nvel superior a misso da lei consiste em definir a mais criteriosa coordenao entre o interesse particular dos sujeitos da relao, ou de um deles, e as exigncias ditadas por fins de plano mais elevado ou pela defesa de legtimos interesses de terceiros. D. importncia doutrinria da Teoria das Obrigaes Por no estarem to expostas influncia dos factores polticos, morais e religiosos que caracterizam, em determinadas pocas, as instituies de cada comunidade, as obrigaes tornaram-se um campo de fcil convergncia e de mais fecunda cooperao entre os juristas dos diversos pases, tal prende-se no s pelo influxo comum, mais ou menos forte, recebido do direito romano e do direito cannico, mas tambm por uma srie de componentes tiradas da evoluo paralela de muitos institutos e da identidade da natureza humana que facilitam o dilogo universal num domnio da vida social em que so mais lassos os factores de inspirao local, nacional ou territorial. A riqueza da teoria geral das obrigaes provm, por seu turno, da extrema variedade dos deveres de prestao, da complexidade dos deveres secundrio que guarnecem os diversos deveres de prestar, e da multiplicidade de fenmenos que pode inserir-se no processo de formao e desenvolvimento da relao obrigacional (modificao, transmisso, garantia, extino, etc.). O direito das obrigaes constitui deste modo o captulo do direito civil de tcnica mais apurada, na fixao e na fundamentao das solues, na sistematizao metdica das matrias e, principalmente, na transposio dos elementos facultados pela interpretao e integrao das leis para o plano dogmtico da aparelhagem. Influencia com os seus quadros lgico-categoriais outros sectores do direito civil e do comercial e sectores do direito pblico como o direito fiscal e o direito administrativo. E. Caractersticas dominantes do Direito das Obrigaes Ramo do Direito privado civil de natureza tendencialmente patrimonial e com um largo espectro de convivncia normativa (Direitos reais, Direito do Consumo, Direito do Ambiente, Direito Comercial, Direito dos Valores Mobilirios, etc). o No , no entanto, um puro direito de autonomia privada, bastando pensar na publicizao dos ltimos decnios (proteco de determinados contraentes) de normas protectoras dos consumidores e dos que contratam por adeso seguros obrigatrios, do arrendatrio, do trabalhador... um direito da dinmica negocial - d suporte jurdico vida econmica (funcionalizando para a circulao de bens e a prestao de servios, mas sem esquecer a preveno de riscos e a reparao dos danos). o Esta caracterstica permite-lhe demarcar-se dos direitos reais, conjunto normativo ao servio da esttica patrimonial.
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possvel comparar as obrigaes (enquanto relaes jurdicas) ao sangue e ao tecido muscular e nervoso, ficando os direitos reais (os direitos de famlia) reduzidos ao papel de esqueleto.

Sector normativo heterogneo estuda realidades to diferentes como o contrato, o enriquecimento sem causa e a responsabilidade civil. Domnio relativamente estvel um direito menos receptivo s mudanas scio-econmicas, mas sem receio de responder aos novos desafios, sendo susceptvel de codificao supranacional (como foi tentado entre 1925 e 1930) [ANTUNES VARELA refere a relativa uniformidade nas diferentes reas do globo e a notria estabilidade ou a mais lenta evoluo no tempo]. o Esta estabilidade no deixa, no entanto de ser afectada pelas constantes mutaes sociais, geradoras de tenses e de capacidade de adaptao por parte do direito ao qual so pedidas respostas: Proteco e segurana dos consumidores. Desenvolvimento da sociedade de informao comercio electrnico, tutela de dados pessoais, ilcitos informticos. Avanos da medicina, da cincia e da tcnica engenharia gentica e a criao de bens de perigosidade desconhecida (discusso sobre a criao de um ramo de Direito da Biomedicina). Natureza cada vez mais colectiva do dano danos ambientais, danos das colises em cadeia, danos de frmacos defeituosos (ex. Talidomida). A interveno dos poderes pblicos na disciplina das relaes do direito privado e a consequente limitao da autonomia privada assumiram durante algum tempo nas legislaes modernas, uma expresso bastante significativa: Alargamento do domnio da responsabilidade civil fundada no risco. Visvel empolamento do ius cogens na disciplina daqueles contratos onde a igualdade econmico-jurdica dos contraentes mais precria ou h interesses pblicos a salvaguardar (arrendamento, contratos de seguro, contrato de trabalho e os contratos bancrios). Sente-se tanto na doutrina como na jurisprudncia dos vrios pases uma forte corrente no sentido de moralizar o regime da relao obrigacional, sacrificando aos ditames da justia comutativa as puras convenincias da segurana do comercio jurdico e, por maioria de razo, a obedincia ao puro texto das convenes. (Em Portugal verificou-se uma reaco aos chamados arrendamentos vinculsticos como modo de reabilitar o mercado de arrendamento, de construo e para garantir a renda justa relativa liberalizao do regime). o Relativamente aludida potenciao da unidade espacial, para l da natural importncia do direito privado comunitrio, refira-se todo o trabalho que tem sido levado a cabo no sentido da harmonizao europeia do direito contratual, e mesmo extracontratual, com o objectivo de surgimento de um Cdigo Europeu dos Contratos.
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Forte ideologia tica tal patente nas figuras do abuso de direito, da responsabilidade pr-contratual e ps-contratual, e nas emanaes da pedra angular que o princpio da boa f.

2. As fontes do Direito das Obrigaes: o Cdigo Civil de 1966 (sobretudo o Livro II) com as alteraes introduzidas por diplomas posteriores, a legislao avulsa (incluindo a resultante da transposio de Directivas), os regulamentos comunitrio e as Convenes internacionais ratificadas. A sistematizao adoptada pelo legislador no Livro II.
(Bibliografia: ANTUNES VARELA, Das Obrigaes em Geral, Vol.I, 10 ed,, Almedina, pps. 42 a 47)

A. Plano da sistematizao do Cdigo Civil, quanto ao Direito das Obrigaes (critrios de sistematizao) Definio, com rigor, do lugar do contrato na gnese da obrigao, fazendo dos contratos o objecto de uma das quatro seces em que se subdivide o captulo que trata das fontes das obrigaes (arts. 405 e ss). Fixao noutros captulos do ttulo que trata das obrigaes em geral, uma disciplina comum das obrigaes (independentemente da fonte destas) modalidades das obrigaes, garantia geral das obrigaes, garantias especiais das obrigaes, cumprimento e no cumprimento das obrigaes, etc. A disciplina privativa dos contratos constante nos arts. 405 a 456 deve ser complementada, com as necessrias adaptaes, com as regras fixadas na Parte Geral para o negcio jurdico (arts. 217 e ss). Para se no ser vtima dos critrios de ordenao sistemtica adoptados pelo novo Cdigo, convm precisar devidamente a regra prtica da consulta da lei. Sempre que surja qualquer problema de regime de contratos, a sua soluo deve ser procurada nas disposies reguladoras do contrato nominado a que a conveno corresponde, se porventura se tratar de contrato tpico ou nominado. Na falta de disposio directa ou indirectamente aplicvel, haver que recorrer, em primeiro lugar, s regras gerais privativas dos contratos, e em seguida, na falta ou insuficincia destas, aos princpios vlidos para os negcios jurdicos em geral. S no encontrando resposta na consulta sucessiva aos vrios lugares da lei, se poder concluir pela existncia de uma lacuna, cujo o preenchimento h-de ser tentado de acordo com o disposto no art. 10. SECO II Noo, estrutura, e funo da obrigao (relao obrigacional) 3. Noo de obrigao em sentido amplo (dever jurdico, estado de sujeio, nus jurdico e poder-dever) e em sentido restrito ou tcnico. Reservas noo perfilhada pelo legislador no art. 397 do Cdigo Civil. (Bibliografia:
BRANDO PROENA, Direito das Obrigaes relatrio sobre o programa, o contedo e os mtodos de ensino da disciplina, Publicaes Universidade Catlica, 2007, pps. 127 a 140; ANTUNES VARELA, Das Obrigaes em Geral, Vol.I, 10 ed,, Almedina, pps.51 a 72 )

A. Acepes do termo obrigao. Conceitos afins. O termo obrigao usado tanto na linguagem corrente como na prpria literatura jurdica em sentidos diversos. Nas frases de uso quotidiano o termo obrigao usado indistintamente, confundindo-se diversas figuras. A maior parte das obrigaes arranca na sua origem de conceitos ou sentimentos ticos (o dever de respeitar a vida e a fazenda alheia, o bom nome de outrem, o dever de cumprir o contratos livremente celebrados, etc.). Mas s quando se transpe o limiar da conscincia individual norteada pela moral para se entrar na rea da conduta externa exigida pela convivncia social se pisa o terreno especfico das obrigaes e dos deveres jurdicos.

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A.1. Dever jurdico a necessidade imposta pelo direito objectivo a uma pessoa de observar determinado comportamento. uma ordem, um comando, uma injuno dirigida inteligncia e vontade dos indivduos, que s no domnio dos factos podem cumprir ou deixar de o fazer. A exigncia da conduta imposta normalmente acompanhada da cominao de algum ou alguns dos meios coercitivos (sanes) prprios da disciplina jurdica, mais ou menos fortes consoante o grau de exigibilidade social da conduta prescrita. O dever tutelado pela sano pode ser ditado no interesse da colectividade ou do Estado, de uma generalidade de pessoas, ou de pessoas determinadas. Quando o funcionamento da tutela do interesse depende da vontade do titular deste, diz-se que o dever corresponde a um DIREITO SUBJECTIVO (poder conferido pela ordem jurdica a certa pessoa de exigir determinado comportamento de outrem, como meio de satisfao de um interesse prprio ou alheio. O titular do direito subjectivo o arbitro ou o juiz da vantagem do funcionamento, em cada caso concreto, da tutela jurdica do dever, mesmo quando dela no possa dispor livremente). Ao dever jurdico podem contrapor-se no lado activo da relao: (I) os direitos pblicos, (II) direitos de crdito, (III) direitos reais, (IV) direitos de personalidade, (V) direitos conjugais e (VI) os direitos de pais e filhos. Trata-se, portanto, de uma categoria mais ampla do que os deveres de prestao correspondentes s obrigaes. O dever jurdico abrange no s as situaes de vinculao de uma pessoa a uma conduta especfica (como sucede nas obrigaes), mas tambm as situaes de vinculao de uma pessoa a um comportamento genrico (como sucede com os deveres gerais de absteno, correspondentes aos direitos reais).

[Nota: O modo (enquanto prestao acessria enxertada ao negcio jurdico a ttulo gratuito) um verdadeiro dever jurdico, o que nele
h de tpico o vnculo externo que o prende ao acto de liberalidade, proveniente da funo que a clusula modal exerce junto da doao ou da disposio testamentria. O modo funciona como uma limitao ou restrio da liberalidade, e no como um correspectivo ou contraprestao da atribuio patrimonial proveniente da outra parte.]

A.2. Estado de sujeio Consiste exactamente nesta situao inelutvel de uma pessoa ter de suportar na sua prpria esfera jurdica a modificao de a que tende o exerccio do poder conferido a uma outra pessoa. Constitui o contrapolo dos direitos potestativos (=poder conferido a uma pessoa, mediante um acto unilateral (isolado ou apoiado em outro acto de uma entidade pblica), criar, modificar ou extinguir uma relao jurdica com outra pessoa). o O direito potestativo tem-se caracterizado por uma dupla nota: (I) inerente a uma relao jurdica pr-constituda entre sujeitos determinados e (II) esgota-se com o acto do seu exerccio. No h necessidade do consentimento ou da autorizao da pessoa colocada em estado de sujeio, para que na sua esfera jurdica se produza o efeito pretendido (a revogao ou a denncia do contrato) e, por isso mesmo, no h qualquer comando dirigido a tal fim. A contraparte est apenas sujeita, quer queira, quer no, a que determinados efeitos se produzam na sua esfera jurdica, por simples vontade de outra pessoa, actuando estas umas vezes por si s, outras mediante recurso foroso a rgos judicirios.
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Constituio de um direito direito de aquisio de comunho em paredes ou muros divisrios (art. 1370 e ss), ratificao do negocio celebrado sem poderes de representao (art. 268,2), a servido legal de passagem (art. 1550), de presa (1559), de aqueduto (1561), de escoamento (art. 1563), etc. Modificao de um direito direito de escolha nas obrigaes genricas ou alternativas, a constituio do devedor em mora, reduo das hipotecas ou das doaes, etc. Extino de um direito Direito de anulao, de resoluo ou de revogao do negcio, direito de denncia de certas relaes duradouras, direito de dissoluo da sociedade, o direito de diviso da coisa comum, renncia herana.

A.3. nus jurdico Situao em que a ordem jurdica se limita a atribuir prtica de uma acto, uma certa vantagem, sendo este um requisito indispensvel para a obteno daquela, mas deixando inteira discrio do interessado a opo pela conduta que mais lhe convenha. Consiste na necessidade de observncia de certo comportamento, no por imposio da lei, mas como meio de obteno ou de manuteno de uma vantagem para o prprio onerado. So duas as notas tpicas do nus jurdico: o O acto a que o nus se refere no imposto como um dever (dever livre, obrigao potestativa, incumbncia ou encargo ). o O acto no visa satisfazer o interesse de outrem, sendo estabelecido, pelo contrario, no interesse exclusivo ou tambm no interesse do prprio onerado; um meio de alcanar uma vantagem ou evitar uma desvantagem. Os exemplos mais tpicos de nus encontram-se no direito adjectivo: nus de contestar (art. 484 CPC), nus de impugnao especificada Aproximam-se, em certo aspecto, da figura do nus certas limitaes ou restries ao princpio da liberdade da forma, impostas no interesse de uma das partes e no em nome da segurana do comercio jurdico (628,1 ou 947,2). Definio de BRANDO PROENA nus (ou encargos) so deveres necessrios para adquirir ou conservar uma determinada vantagem jurdica, gerando a sua inobservncia a violao dos interesses do onerado, mas sem que haja nessa desvantagem qualquer ideia de sano-censura (como parece suceder igualmente com a figura da culpa do lesado ou com a mora do credor) a funo primria do nus tutelar o interesse do sujeito titular dessa situao passiva (podendo um terceiro ser atingido reflexamente). Este interesse defendido pelo poder de disposio do onerado, sofrendo este naturalmente os efeitos de um comportamento desconforme com os seus interesses da a afirmao de uma ideia de autoresponsabilidade (sibi imputet). A.4. Direitos-deveres (poderes funcionais)
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MENEZES CORDEIRO, estabelece uma diferena entre nus e encargos ou incumbncias, considerando que nus satisfaz apenas o interesse dos onerados. 14/96

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So direitos conferidos no interesse, no do titular ou no apenas do titular, mas tambm de outra ou outras pessoas e que s so legitimamente exercido quando se mantenham fieis funo a que se encontram adstritos. Distinguem-se dos direitos subjectivos patrimoniais porque o titular no livre no seu exerccio, tendo obrigatoriamente que exerc-los, por um lado, e tendo de faz-lo, por outro, em obedincia funo social a que o direito se encontra adstrito. Exemplos: deveres recprocos dos cnjuges, poder paternal, tutela, curatela e outros institutos anlogos.

B. Obrigao em sentido tcnico. Confronto com noes prximas Diz-se obrigao a relao jurdica por virtude da qual uma (ou mais) pessoa pode exigir de outra (ou outras) a realizao de uma prestao. Trata-se de relaes em que ao direito subjectivo de um dos sujeitos corresponde o dever jurdico de prestar, imposto ao outro: o o Distingue-se de direitos potestativos ou com nus jurdicos pois nestes no existe um dever jurdico. Distingue-se de direitos reais na medida em que o dever jurdico correspondente a estes (dever jurdico genrico) se traduz numa omisso generalizadamente imposta a quem quer que no seja o titular do direito. o O dever jurdico correspondente s obrigaes tem de caracterstico o facto de ser imposto no interesse de determinada pessoa e de o seu objecto consistir numa prestao. O termo obrigao abrange a relao no seu conjunto e no apenas, como sucede na linguagem comum, o seu lado passivo, compreende: o o o O dever de prestar que recai sobre uma das partes (dbito ou dvida) devedor. Poder de exigir a prestao conferida outra (crdito ou direito de crdito) credor. (A prestao consiste numa aco ou em certa actividade do devedor, sendo mais correcto afirmar que se traduz em certo comportamento ou conduta (activa ou omissiva) do obrigado). B.1. Relaes obrigacionais simples e complexas Relao obrigacional simples/una: o Relao jurdica que compreende o direito subjectivo atribudo a uma pessoa e o dever jurdico ou estado de sujeio correspondente, que recai sobre a outra. o Extinguem-se pelo cumprimento ou por qualquer outras das causas que pem termo s obrigaes em geral. o A doutrina tem chamado ateno para a complexidade das prprias obrigaes unas ou simples. A complexidade, reflecte-se no vnculo obrigacional em geral e traduz-se na srie de deveres, secundrios e de deveres acessrios de conduta que gravitam as mais das vezes em torno do dever principal de prestar e at do direito prestao (principal). o
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Exemplos: estudante que empresta o livro, pessoa que atropelada e tem direito a indemnizao...

Relao obrigacional complexa/ mltipla:

Em contraposio com o dever jurdico especfico, das obrigaes, que recai sobre determinadas pessoas e pesa sobre o seu patrimnio. 15/96

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Relao jurdica que abrange o conjunto de direitos e de deveres ou estados de sujeio nascidos do mesmo facto jurdico. Pode cessar no s pelo cumprimento ou por qualquer outra causa que pe termo s obrigaes em geral como por qualquer causa que extingue directamente o facto jurdico de onde a obrigao emerge (ex. Declarao de nulidade, anulao, resoluo, denncia, caducidade do contrato). Exemplos: contrato de compra e venda, locao, sociedade, contrato de trabalho, empreitada, mandato remunerado

A propsito da correlao existente entre obrigaes simples e relao obrigacional complexa, escreve DIEZPICAZO deve observar-se que os crditos e as dvidas, isoladamente considerados, no passam de entidades ideais e abstractas, que na realidade social aparecem sempre como parte apenas de relaes jurdicas mais amplas, atravs das quais se trata de tornar possveis determinadas funes ou finalidades de natureza econmica ou econmico-social e de realizar interesses individuais que se consideram dignos de tutela jurdica (ex. Compra e venda, emprstimo, seguro, etc.). Chama-se ento obrigao ou, talvez melhor relao obrigacional, no tanto simples correlao restrita e ideal entre um crdito e uma dvida, como toda a relao jurdica existente entre as partes e criada para preencher aquela funo ou finalidade e dar satisfao queles interesses. As consideraes do autor so pertinentes relativamente s relaes contratuais sinalagmticas
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onerosas ;

no

tanto,

relativamente

aos

negcios

unilaterais,

responsabilidade civil e enriquecimento sem causa s duas ou mais obrigaes que se criam entre as partes no momento da perfeio do contrato acrescem ainda as que se vo constituindo entre elas medida que a relao contratual se desenvolve no tempo. A ideia de que a obrigao, na sua acepo mais ampla, compreende todos os poderes e deveres que se vo constituindo no seio da relao permitiu a concepo de obrigao como uma estrutura ou processo. A obrigao ser no s complexa mas essencialmente mutvel no tempo e orientada para determinado fim. B.2. As obrigaes no autnomas So obrigaes que no assentam num vnculo jurdico preexistente (como as que nascem de um contrato no precedido de contrato-promessa) ou que pressupem, na sua constituio, um simples vnculo de carcter genrico (como a que recai sobre quem danificou coisa alheia ou usurpou o nome de outrem). A obrigao carece de autonomia quando pressupe a existncia prvia entre as partes de um vnculo especial de outra natureza (relao de compropriedade, de condomnio, de posse de parentesco, de sucesso hereditria ou de ocupao de coisa). Coloca-se a questo de saber se a obrigao autnoma deve ser includa no conceito estrito de obrigao. A resposta ser afirmativa, considerando que: o O regime geral das obrigaes fixado pelo Cdigo prescinde deliberadamente do nexo que as prende ao facto jurdico donde provieram.

Sinalagmticos/ bilaterais perfeitos aqueles (negcios jurdicos) em que existe uma reciprocidade entre as obrigaes das partes. A prestao de uma parte realizada em virtude e por causa da prestao de outra, Cit. H EINRICH HRSTER, A parte geral do Cdigo Civil Portugus, Ed. Almedina, Coimbra, pp.428. 4 Onerosos cada uma das partes envolvidas faz uma atribuio patrimonial outra como contrapartida ou contraprestao. Cit. HEINRICH HRSTER, A parte geral do Cdigo Civil Portugus, Ed. Almedina, Coimbra, pp.428. 16/96

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A questo da autonomia foi suscitada nos trabalhos preparatrios, mas o Cdigo no faz qualquer aluso a esse requisito no art. 397, onde dada a noo de vnculo obrigacional.

As disposies reguladoras das obrigaes devem, em princpio, considerar-se aplicveis s obrigaes no autnomas . Faa-se, no entanto, a seguinte reserva: o regime geral das obrigaes no pode deixar de considerar-se sujeito aos desvios impostos pela natureza especial dos vnculos que precedem as obrigaes no autnomas, semelhana do que sucede, alis, em vrios aspectos, com as obrigaes derivadas dos contratos em especial. Alguns desses desvios encontram-se expressamente consagrados na lei: o Possibilidade do comproprietrio se eximir obrigao de participar nas despesas da coisa comum, renunciando ao seu direito a favor dos credores (art. 1411,1). o Possibilidade de o dono da coisa se liberar da obrigao que sobre ele recai na qualidade de titular de um direito real, mediante renncia unilateral ao seu direito em benefcio do credor (abandono liberatrio ou renncia liberatria) art. 1428,3. o o o Variabilidade da obrigao alimentcia (art. 2012). Indisponibilidade e impenhorabilidade do direito a alimentos (art. 2008, 1 e 2). Separao de patrimnios ligada satisfao dos encargos da herana (art. 2070 e 2071).
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Fora dos casos previstos na lei, o regime geral das obrigaes poder ainda sofrer outras derrogaes, sempre que se demonstre que a origem da obrigao no autnoma ou fim a que ela se encontra adstrita no se coadunam com a soluo prescrita para o comum das obrigaes.

C. Noo de obrigao do art. 397 Obrigao o vnculo jurdico por virtude do qual uma pessoa fica adstrita para com outra realizao de uma prestao demasiado simples, no captando a singeleza da definio a maior complexidade das relaes contratuais, nem a possvel existncia da pluralidade subjectiva. 4. Elementos constitutivos da obrigao: sujeitos, objecto e vnculo jurdico garantido coercivamente. O facto jurdico como elemento meramente causal da obrigao reenvio para os Factos constitutivos de obrigaes (III). A. Os Sujeitos: o sujeito activo (credor/lesado) e o sujeito passivo (devedor/lesante). A singularidade e pluralidade subjectivas (ideias breves). Determinao do sujeito passivo e possvel indeterminao (mas determinabilidade) do sujeito activo. Sujeitos da obrigao e legitimados para cumprir ou receber. Aluso sucinta sucesso e transmisso nas obrigaes (remisso para IV). A.1. Os sujeitos enquanto elemento da obrigao So os titulares activos da relao, composta por credor (pessoa a quem se proporciona a vantagem resultante da prestao, o titular do interesse patrimonial, espiritual ou moral que o dever de prestar visa satisfazer) e devedor (pessoa sobre a qual recai o dever especfico de efectuar a prestao).

A ttulo de exemplo: disposies relativas ao momento e ao lugar do cumprimento, aos efeitos do no cumprimento, aos meios de conservao da garantia patrimonial 17/96

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Caractersticas do credor enquanto titular do interesse protegido (sujeito activo na relao de crdito): o o o Portador de uma carncia ou de uma necessidade. Haver bens (coisas, servios) capazes de preencherem tal necessidade. Haver uma apetncia ou desejo de obter estes bens para o suprimento da necessidade ou satisfao da carncia. o O credor amo e senhor da tutela do seu interesse a tutela do seu interesse depende da sua vontade, estando o seu funcionamento subordinado iniciativa do titular activo da relao. O credor titular de um direito subjectivo, podendo dispor, das mais variadas formas, dos meios coercitivos predispostos pela ordem jurdica para o governo da relao (exigir o cumprimento voluntrio ou judicial da obrigao ou no o exigir, sem que de tal facto lhe advenha uma sano, remitir a dvida em todo ou em parte, ceder o crdito, fazer dele objecto de doao a terceiro, convencionar com o devedor a sua modificao, d-lo em usufruto, constituir com ele uma garantia, dando-o em penhor...) o A pessoa do credor pode no ser determinada, no momento em que a obrigao se constitui (art. 511), como sucede nas promessas pblicas (arts. 459 e ss), nos contratos para pessoa a nomear (arts. 452 e ss), nos ttulos ao portador e na herana deixada a nascituro (art. 2033). Mas tem que ser determinvel sob pena de nulidade. Caractersticas do devedor enquanto sujeito passivo da relao: o o o Ocupa uma posio de subordinao jurdica. Se no cumprir pontualmente, sobre o devedor que recaem as sanes estabelecidas na lei. sobre o patrimnio do devedor que recai a execuo destinada a indemnizar o dano causado ao credor, quando a obrigao no seja voluntria ou judicialmente cumprida (art. 817 CCiv).

Caractersticas das obrigao o Tem carcter relativo, pois vincula apenas determinadas pessoas (ao contrrio dos direitos reais e direitos de personalidade que so absolutos). o Pode ser singular ou plural: Singular de cada lado da relao obrigacional h apenas uma pessoa. Plural quer do lado activo quer do lado passivo poder haver mais que uma pessoa. Nestes casos, as relaes entre os sujeitos da obrigao variam de acordo com o regime da contitularidade ou da responsabilidade que a lei ou os prprios interessados estabeleam. o Persistncia, no obstante a alterao dos sujeitos: A existncia de dois (ou mais sujeitos) essencial obrigao enquanto relao intersubjectiva. Embora se admita que a pessoa de um dos sujeitos da relao (o credor) no esteja determinada no momento em que a obrigao se constitui, a lei (art. 511) exige que ela seja determinvel, sob pena de nulidade do negocio do qual a obrigao resultaria. No entanto, a permanncia dos sujeitos originrios do vnculo, no condio essencial persistncia da obrigao. Esta pode persistir com todos os atributos fundamentais, apesar de mudar um dos sujeitos da relao ou mudarem os dois.
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A lei fala em transmisso das obrigaes, a propsito da cesso de crditos, da sub-rogao e da assuno da dvida (art. 577 e ss). a prpria obrigao, no obstante a natureza espiritual do vnculo, que materialmente se desloca do patrimnio de uma para outra pessoa [nota: diferente do que sucede na novao (arts. 877 e ss) que implica a constituio de uma nova obrigao em
substituio da antiga].

A ideia de que, em fenmenos como a cesso e a sub-rogao, a

obrigao persiste, a despeito da mudana operada nos seus sujeitos, provm no s do facto de se mater o objecto da obrigao e os seus atributos fundamentais (data e lugar do cumprimento, clusulas penais, garantias, privilgios, etc...) mas tambm da circunstncia de a lei considerar oponveis ao cessionrio todos os meios de defesa que o devedor pudesse invocar contra o cedente (art. 585). Um outro fenmeno a sucesso, designao dada substituio de sujeitos determinada pela morte de um deles. Aqui, a relao nem sequer se desloca, permanecendo idntica a si prpria, sendo o herdeiro quem vai ocupar a posio jurdica que pertencia ao antigo titular. A doutrina tem designado esta caracterstica da obrigao mudar de sujeitos, sem perda da sua identidade como ambulatoriedade da obrigao. B. O objecto: a prestao do devedor como objecto imediato da obrigao. O objecto mediato. O objecto da obrigao a prestao devida ao credor. o meio que satisfaz o interesse do credor, que lhe proporciona a vantagem a que ele tem direito. A prestao consiste em regra numa aco do devedor, mas pode tambm consistir na absteno, permisso ou omisso. o fulcro da obrigao, o seu alvo prtico, distinguindo-se do dever geral de absteno prprio dos direitos reais porque o dever jurdico de prestar um dever especfico ao contrrio daqueloutro que um dever genrico. Distino entre objecto mediato e objecto imediato: o o Objecto mediato consiste na prpria coisa, em si mesma considerada. Objecto imediato consiste na actividade devida.

B.1. O possvel contedo da prestao. As variantes da prestao: prestao de facto e de coisa; fungvel, infungvel e relativamente fungvel; prestao instantnea e duradoura. Breve aluso a outras prestaes (determinada e indeterminada, divisvel e indivisvel). Prestao de facto e prestao de coisa Prestaes de facto o seu objecto esgota-se num facto. o o Corresponde, no processo executivo execuo para a prestao de facto. Pode ser positiva ou negativa: Positiva quando se traduz numa aco (ex. Mandatrio, trabalhador). Neste campo, assumem especial configurao obrigaes que resultam de duas figuras negociais tpicas: contratos-promessa e pactos de preferncia (ver arts. 410 e ss e 414 e ss, respectivamente) onde a prestao debitria consiste na emisso de uma declarao negocial.
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Negativa quando se traduz numa omisso, absteno ou mera tolerncia. Nestas, podem ainda distinguir-se: o Dever de non facere o devedor compromete-se a no praticar certo tipo de actos (ex. No abrir estabelecimentos de determinado ramo de comrcio). o Dever de consentir ou tolerar que outrem pratique alguns actos a que, de contrrio, no teria direito.

Pode ser um facto material ou um facto jurdico (ex. Realizao de certa obra ou um mandato, respectivamente). Prestao de facto de terceiro. Obrigao de meios e obrigao de resultado. A prestao de facto, refere-se, em regra, a um facto do devedor ( o depositrio que se obriga a guardar e restituir a coisa ou o mandatrio que se compromete a realizar determinados actos jurdicos, no interesse do mandante). Mas pode o facto devido reportarse a factos de terceiro (exemplos: A, dono de um posto de venda de combustveis promete que os futuros adquirentes do posto mantero o direito de exclusivo concedido companhia fornecedora; B, casado, obriga-se a vender certo prdio a C, prometendo que a mulher dar o consentimento necessrio validade da venda; D promete que os seu herdeiros renovaro a procurao passada a E no interesse do procurador). A prestao de facto de terceiro no se contestar desde que a prestao do promitente corresponda a um interesse do promissrio, digno de proteco legal (art. 398,2). A prestao de facto terceiro no vincula o terceiro a quem ela se refere (art. 406,2), reduzindo-se a promessa de facto de terceiro a uma promessa de facto prprio: conseguir o obrigado a prestao de facto de terceiro. Obrigao de meios e obrigao de resultado: Obrigao de meios o promitente obriga-se apenas a despender os esforos razoavelmente necessrios para que o terceiro pratique o facto, sem assumir qualquer responsabilidade na hiptese de este no querer ou no poder cumprir. Obrigao de resultado garantida a verificao do facto, o promitente obriga-se a indemnizar a outra parte, se o terceiro, por qualquer razo, no quiser ou no puder pratic-lo.

Prestao de coisa o seu objecto refere-se a uma coisa. o Se no tiverem por objecto uma quantia em dinheiro, corresponde no processo executivo, execuo para entrega de coisa certa. o o Corresponde prestao de dare. Pode integrar, no direito vigente, uma de trs modalidades: Obrigao de dar, quando a prestao visa constituir ou transferir um direito real definitivo sobre a coisa (arts. 1144, 1181,1 e 2251,2). Obrigao de entregar, quando visa apenas transferir a posse ou deteno dela, para permitir o seu uso, guarda ou fruio (art. 1031, al. a)).
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Obrigao de restituir, quando atravs dela o credor recupera a posse ou deteno da coisa ou o domnio sobre coisa equivalente do mesmo gnero e qualidade (arts. 1038, al. i); 1129; 1142; 1185, etc).

Prestao de coisa futura: Art. 399 - admitida a prestao de coisa futura, sempre que a lei no a proba. usada numa acepo ampla, abrangendo no s as coisas que ainda carecem de existncia como as prprias coisas j existentes, a que o disponente ainda no tem direito ao tempo da declarao negocial (mas conta vir a ter em momento posterior). O objectivo sujeitar os actos de disposio relativos a coisas no pertencentes ao disponente mas que este conta vir a adquirir em momento posterior ao regime de negcios sobre bens futuros e no s regras da venda de coisa alheia. Ver art. 880 CCiv [nota: hiptese de emptio sei tratada no n2 do artigo, em lugar de uma simples emptio rei
speratae].

Prestaes instantneas e prestaes duradouras o Prestaes instantneas prestaes em que o comportamento exigvel do devedor se esgota num s momento ou num perodo de tempo de durao praticamente irrelevante. o Prestaes duradoura a prestao protela-se no tempo, tendo a durao temporal da relao creditria influncia decisiva na conformao global da prestao. A prestao devida tem influncia no factor tempo, que tem influncia decisiva na fixao do objecto [nota: dentro das obrigaes duradouras,
surgem a cada passo obrigaes de prestao instantnea, ao lado daquelas obrigaes de prestao continuada ou peridica que imprimem carcter relao global ver arts. 307 e 310].

Prestaes de execuo continuada so aquelas cujo cumprimento se prolonga ininterruptamente no tempo (ex. Locador, fornecedor de gs, electricidade, dados informticos, depositrio, comodante, e, de um modo geral, prestaes negativas). Prestaes reiteradas, peridicas ou com trato sucessivo so a que se renovam em prestaes singulares sucessivas, em regra ao fim de perodos consecutivos (exemplos: locatrio, consumidor de gua, gs, electricidade...) Neste tipo de contratos, a resoluo, embora gozando de eficcia retroactiva, no abrange as prestaes j efectuadas (arts. 434,2 e 277,1). Ela opera somente quanto s futuras prestaes ou quanto durao futura da prestao em curso, pois este tipo de prestao encontra-se idealmente ligada ou adstrita s diversas fraces de tempo em que j possvel dividir a sua durao, gozando assim as prestaes j efectuadas e as que devem ser realizadas no futuro de certa independncia entre si. A falta de cumprimento de uma das prestaes no pode provocar o vencimento imediato das restantes dada a estreita conexo entre a prestao e o decurso do tempo (exemplo: a falta de pagamento da renda no ms de Janeiro poder dar ao senhorio o direito

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indemnizao especial prescrita no art. 1041,1 mas no lhe confere o direito de exigir imediatamente o pagamento das rendas correspondentes aos meses futuros). o Prestaes fraccionadas ou repartidas obrigaes cujo cumprimento se protela no tempo, atravs de sucessivas prestaes instantneas, mas em que o objecto da prestao est previamente fixado, sem dependncia da durao da relao contratual (exemplos: preo pago a prestaes, fornecimento de certa quantidade de mercadorias ou de gneros a efectuar em vrias partidas). Aqui, ao contrrio do que acontece numa prestao duradoura, o tempo no influi no objecto, relacionando-se apenas com o modo da sua execuo. Nestes contratos, a resoluo atinge, em princpio, todas as parcelas da prestao, incluindo as j efectuadas. Por outro lado, a falta de cumprimento de uma das fraces da prestao dividida ou fraccionada, provoca, em regra, o vencimento imediato das restantes (arts. 781 e 934), pois a formao ou constituio destas no est dependente do decurso do tempo. Ver art. 1058 CCiv. Prestaes fungveis e no fungveis. Sano pecuniria compulsria. o Prestao fungvel pode ser realizada por pessoas diferentes do devedor, sem prejuzo do interesse do credor. o Prestao no fungvel o devedor no pode ser substitudo no cumprimento por terceiro. So obrigaes em que a habilidade, o saber, a destreza, a fora, o bom nome, ou outras qualidades pessoais do devedor interessam paralelamente ao objecto da obrigao. A circunstncia de a prestao no ser fungvel no impede que o devedor possa ser coadjuvado no cumprimento por auxiliares (arts. 264,4; 165,1; 198,1; 213,2). o o Ver art. 767,2. A distino entre prestao fungvel ou no fungvel reflecte-se no regime da aco executiva: Se a prestao tem por objecto um facto fungvel o credor pode requerer no processo de execuo, que o facto seja prestado por outrem custa do devedor (art. 828). Se a prestao tem por objecto um facto no fungvel o credor apenas poder exigir o cumprimento do devedor (art. 817) e, na hiptese de este no cumprir, ter de contentar-se com a indemnizao do prejuzo resultante do no cumprimento e a garantia eventualmente devida a ttulo de sano pecuniria compulsria. A fungibilidade da prestao e a impossibilidade relativa pessoa do devedor s equiparada impossibilidade objectiva, levando extino da obrigao (art. 791), se o devedor no se puder fazer substituir por terceiro no cumprimento da obrigao. Sano pecuniria compulsria o o Limita-se s prestaes de facto no fungveis. Visa forar o devedor, ao cumprimento ( meio compulsrio de cumprimento, mas no uma forma de execuo). o Ver art. 829-A.

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B.2. Deveres principais de prestao, deveres secundrios de prestao e deveres laterais (de conduta) a compreenso da relao obrigacional complexa. Outros contedos. Relaes obrigacionais sem deveres primrios de prestao. Tipologia, fontes e efeitos do incumprimento dos deveres laterais. Deveres principais/tpicos so as prestaes que integram as relaes obrigacionais derivadas de contratos tpicos (ou nominados), que definem o tipo ou o mdulo da prestao (exemplo: na compra-e-venda, so deveres principais o dever de entrega da coisa e o dever da pagar o preo). Deveres secundrios/ acidentais: o Deveres acessrios da prestao principal destinados a preparar o cumprimento ou a assegurar a perfeita execuo das prestao. o Deveres relativos s prestaes substitutivas ou complementares da prestao principal exemplo: dever de indemnizar os danos moratrios ou o prejuzo resultante do cumprimento defeituoso da obrigao. o Deveres compreendidos nas operaes de liquidao das relaes obrigacionais duradouras.
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Deveres acessrios de conduta o

So deveres essenciais ao correcto processamento da relao obrigacional em que a prestao se integra. Trata-se de um dever que no respeita directamente, nem preparao, nem perfeita realizao da prestao debitria (principal). Mas interessa ao regular desenvolvimento da relao obrigacional, entre contraentes que agem honestamente e de boa f nas suas relaes recprocas. De um modo geral, pode dizer-se que, nas relaes obrigacionais bilaterais (onde os deveres acessrios de conduta mais avultam), cada um dos contraentes tem o dever de tomar todas as providncias necessrias (razoavelmente exigveis) para que a obrigao a seu cargo satisfaa o interesse do credor na prestao. Art. 762 CCiv no cumprimento da obrigao, assim como no exerccio do direito correspondente, devem as partes proceder de boa f. Distino entre deveres primrios de prestao e deveres acessrios de conduta: Possibilidade de os deveres acessrios de conduta surgirem antes de se ter constitudo a relao obrigacional de onde decorre (ou viria a decorrer) o dever de prestao (art. 227 CCiv). Possibilidade de os deveres acessrios de conduta terem como titular activo pessoas estranhas relao donde nasce o dever de prestao (exemplo: art. 76 regime do arrendamento urbano). A generalidade dos deveres acessrios de conduta no d lugar aco judicial de cumprimento, prpria dos deveres de prestao. Mas a sua violao pode obrigar indemnizao dos danos causados outra parte ou mesmo origem resoluo do contrato ou sano anloga. Os deveres acessrios de conduta recaem sobre o devedor, como afectam o credor, a quem incumbe evitar que a prestao se torne desnecessariamente mais onerosa para o obrigado

Estes deveres tm tambm a designao de deveres laterais, mas o A. considera que esta frmula tem o inconveniente de abranger os deveres de prestao que se enxertam na relao obrigacional ao lado da prestao principal cfr. pp.124. 23/96

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e proporcionar ao devedor a cooperao de que ele razoavelmente necessite, em face da relao obrigacional, para realizar a prestao devida. o Consistem em: Deveres de aviso/ comunicao o cliente dever avisar o banco do extravio do cheque. Deveres de informao informao tcnica, jurdica, mdica... Deveres de cooperao a agncia organizadora da viagem deve prestar assistncia no decurso da mesma... Deveres de cuidado evitar a criao de condies perigosas durante a execuo do contrato. Deveres de fidelidade/ lealdade dever de no concorrncia, sigilo, discrio do gestor bancrio (ver arts. 990 e 1003, al. a)). Efeitos do incumprimento de deveres laterais o Art. 5 e ss DL 446/85 comunicao e dever de informao sobre as clusulas contratuais gerais, sob pena de nulidade das mesmas (art. 8). o Art. 4 da Lei n 24/96 Direito qualidade dos bens e servios os bens e servios destinados ao consumo devem ser aptos a satisfazer os fins a que se destinam e a produzir os efeitos que se lhes atribuem, segundo as normas legalmente estabelecidas, ou, na falta delas, de modo adequado s legtimas expectativas do consumidor. o Poder resolver os contratos de que decorre uma relao particularmente estreita de confiana mtua e de leal colaborao se houver um comportamento que afecte gravemente a relao, mesmo que o dever de lealdade/ fidelidade no seja considerado o dever principal.

B.3. O contedo negativo da prestao. Conexo deste contedo com os chamados requisitos da prestao (possibilidade, licitude, determinabilidade, conformidade ordem pblica e aos bons costumes). As normas especiais condicionantes dos requisitos. A dispensa legal e doutrinal dos requisitos da patrimonialidade e da autonomia. Contedo negativo da prestao o contedo da obrigao delimitado negativamente pela necessidade de observncia dos requisitos que condicionam a prpria validade do objecto obrigacional. A prestao, tendo em considerao os arts. 280, 400 e 401, deve obedecer aos seguintes requisitos: o o o o Possibilidade originria material e legal. Licitude. Determinabilidade. Conformidade ordem pblica e aos bons costumes. A questo da patrimonialidade tem suscitado alguma controvrsia na doutrina: Uns consideram que necessrio que o interesse do credor seja de carcter patrimonial, susceptvel de avaliao econmica ou pecuniria para que haja verdadeira obrigao jurdica.
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A dispensa dos requisitos da patrimonialidade o

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Outros afirmam que o interesse do credor pode no revestir natureza econmica ou patrimonial, necessitando a prestao de possuir valor econmico susceptvel de avaliao pecuniria.

A mais qualificada doutrina responde hoje em sentido afirmativo questo da validade das obrigaes de prestao no patrimonial, baseando-se na proteco que merecem alguns deveres de contedo no patrimonial estipulados entre as partes e na funo disciplinadora da vida social atribuda ao direito, que no se confina aos valores de pura expresso econmica. Art. 398,2 a prestao no necessita de ter valor pecunirio, mas deve corresponder a um interesse do credor, digno de proteco legal. No necessrio que a prestao enriquea o patrimnio do credor ou evite o seu empobrecimento, nem foroso que se trate daqueles actos ou omisses que tm no comercio jurdico um preo, independentemente da natureza dos benefcios ou vantagens que proporcionam. No sequer indispensvel que os interessados, mediante a estipulao de uma clusula penal ou a fixao de um contraprestao, hajam atribudo valor pecunirio prestao ou ao interesse que o credor tem nela. Assim, faz-se duas exigncia: a) que a prestao corresponda a um interesse real do credo; b) que interesse do credor seja digno de proteco legal (necessidade sria e razovel do credor).

A dispensa de autonomia o Exemplos: art. 1411,1424,2009,2265.

C. O vnculo jurdico (o nexo direito prestao-dever de prestar) como elemento verdadeiramente marcante da obrigao e com uma natureza essencialmente intersubjectiva. Ausncia de vnculo jurdico nas relaes de cortesia e nos acordos de cavalheiros e vinculao especfica nas obrigaes naturais. O vnculo jurdico o ncleo central da relao obrigacional, constitudo pelo enlace dos poderes conferidos ao credor com os correlativos deveres impostos ao titular passivo da ralao. Nele reside o cerne do direito de crdito. Art. 397 CCiv Obrigao o vnculo jurdico por virtude do qual uma pessoa fica adstrita para com outra realizao de uma prestao. A estrutura dogmtica da obrigao corresponde: a) direito prestao [credor tem direito de exigir a prestao], b) dever de prestar [necessidade imposta ao devedor de realizar a prestao, sob cominao das sanes aplicveis inadimplncia] e c) garantia. As existncia ou no de uma relao obrigacional nas relaes de cortesia estar dependente da inteno ou da presena e interpretao de certos sinais de juridicidade, como uma contrapartida pecuniria, uma clusula penal... Os acordos de cavalheiros, assentes na palavra ou na honra, sendo acordos colocados fora do direito, no esto afastados de toda a interveno jurdica, podendo, por exemplo, ser aplicado ao normativo relativo os requisitos do objecto negocial e o regime das obrigaes cum potuerit.
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C.1. A relatividade obrigacional face natureza absoluta (e solitria) dos direitos reais e outras diferenas menores. Os atributos (pacficos?) da eficcia erga omnes dos direitos reais (prevalncia e sequela) e a sua normal ausncia nas obrigaes. Desvios relatividade obrigacional. Enunciao do problema da chamada eficcia externa dos direitos de crdito. C.2. Viso global da activao da garantia do vnculo jurdico pela responsabilidade patrimonial do devedor, por diversos meios de tutela pblica, de tutela privada (preventiva e compulsiva, complementar e necessitada) e por certas consequncias legais. 5. A funo da obrigao e a satisfao prioritria do credor. Secundarizao dos interesses do devedor e mbito legal do chamado favor debitoris. O valor patrimonial da obrigao e as faculdades dispositivas do credor.

II Princpios Fundamentais do Direito das Obrigaes 6. O princpios da autonomia privada na sua ligao com a liberdade contratual. A dupla direco desta liberdade justificada com a genrica supletividade das normas do Direito das Obrigaes e as limitaes decorrentes da publicizao do direito privado ou da necessidade de uma justia contratual. Os contratos negociados livremente e a magna questo dos contratos com clusulas contratuais gerais ou pr-formuladas (sobretudo nas relaes entre o profissional e o consumidor). A falsa crise do contrato e a aluso aos novos contratos. (Bibliografia: BRANDO PROENA,
Direito das Obrigaes relatrio sobre o programa, o contedo e os mtodos de ensino da disciplina, Publicaes Universidade Catlica, 2007, pps. 140 a 142; HEINRICH EWALD HORSTER, A parte Geral do Cdigo Civil Portugus, Ed. Almedina, pp. 52 a 54).

A. O Princpio da autonomia privada o princpio da conformao autnoma das relaes jurdicas por parte do indivduo segundo a sua vontade geral, decorrendo do princpio geral da autodeterminao do homem. A ordem jurdica reconhece que cada homem possui, dentro dos limites por ela traados, a faculdade de estabelecer livremente as suas relaes jurdicas como ele o entender por bem. O direito privado respeita os interesses individuais e as desigualdades naturais entre os homens e garante a capacidade de agir ordinria do indivduo, no integrado em estruturas de dominao e obedincia. Por isso, O direito privado corresponde ao princpio da organizao individualista da nossa sociedade. B. Limites autonomia privada publicizao do direito privado e necessidade de justia contratual Aps as revolues liberais e um certo endeusamento da autonomia privada, seguiu-se a constatao de que o contrato no assentava numa igualdade jurdico-econmica, mas era a distoro entre a teoria e a realidade. Chegou-se concluso de que o Estado, no interesse colectivo, no podia permitir que a liberdade contratual se traduzisse num jogo desleal em proveito exclusivo do mais forte. Passou, ento, a verificar-se a interveno do Estado na conteno da liberdade contratual. O contrato deixou, assim, de traduzir um jogo desleal, em proveito do mais forte, passando os poderes pblicos, num movimento de socializao do direito privado, a intervir na esfera contratual em nome da chamada ordem pblica econmica do proteco.

C. As clusulas contratuais gerais

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A negociao de um contrato nem sempre feita de uma maneira individual, com clusulas ponderadas e acordadas uma por uma este modo de contratar no adequado em inmeras situaes, vida econmica de hoje.7 Assim, no trfico jurdico actual desempenha uma funo cada vez mais importante as chamadas clusulas contratuais gerais, elaboradas de antemo por uma das partes e destinadas a serem aceites, sem mais, pela outra8 (existe uma limitao da possibilidade de negociao de uma das partes). As vantagens do recurso contratao standardizada (clusulas gerais)

Por um lado, as regras legais do cdigo civil nem sempre contemplas os interesses e os condicionalismos especficos das diversas reas contratuais. Convenincia prtica de pr-formular as respectivas clusulas para determinados negcios de massa ou que tm grande complexidade tcnica ou so muito sofisticados. Permite reduzir custos. Em todo o caso, tambm as declaraes feitas por meio de clusulas contratuais gerais so declaraes negociais nos termos dos arts. 217,219 e ss, 224 e ss, 228 e ss.9 Apenas o modo de travar negociaes diferente e racionalizado.10 Os problemas especficos das clusulas contratuais gerais:

O conhecimento objectivo necessrio que aqueles que assinam os contratos de adeso percebam aquilo que esto a assinar. (No se dever permitir clusulas disfaradas ou que no se conseguem ver bem). Clusulas abusivas poder acontecer que quem utiliza as clusulas contratuais gerais abuse do seu poder negocial. Sempre que uma clusula seja considerada nula necessrio conseguir ampliar os efeitos do caso julgado.

O efeito de racionalizao pretendido com recurso a clusulas gerais pode ser desvirtuado, porm, e muitas vezes assim sucede, para afastar a liberdade contratual, na medida exacta em que aparecem clusulas concebidas unilateralmente no interesse do contratante determinado, que as formulou, sem hiptese de alterao por parte do aderente que ficou sujeito a elas.11 Para evitar os efeitos indesejados das CCG, o DL 446/85 de 25 de Outubro, estabelece o regime a que estas esto sujeitas: Artigo 1,1 (mbito de aplicao) as clusulas contratuais gerais sem prvia negociao individual, que proponentes ou destinatrios indeterminados se limitem, respectivamente, a subscrever ou aceitar, regem-se pelo presente diploma [note-se que tanto vale para o proponente como para o destinatrio. Tal deve-se ao facto de muitas vezes se assinar propostas de adeso em que a entidade que recebe a proposta que a pr-elabora].

7 8 9

Cit. HEINRICH HRSTER, A parte geral do Cdigo Civil Portugus, Ed. Almedina, Coimbra, pp.468. Cit. HEINRICH HRSTER, A parte geral do Cdigo Civil Portugus, Ed. Almedina, Coimbra, pp.468. Cit. HEINRICH HRSTER, A parte geral do Cdigo Civil Portugus, Ed. Almedina, Coimbra, pp.469. 10 Cit. HEINRICH HRSTER, A parte geral do Cdigo Civil Portugus, Ed. Almedina, Coimbra, pp.469. 11 Cit. HEINRICH HRSTER, A parte geral do Cdigo Civil Portugus, Ed. Almedina, Coimbra, pp.469. 27/96

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Artigo 4 - as clusulas contratuais inseridas em propostas contratuais ficam includas nos contratos pela aceitao, mas apenas desde que sejam observados determinadas disposies legais. Artigo 5,1 as clusulas devem ser comunicadas na ntegra aos aderentes sob pena de no serem includas no contrato e o nus da prova da comunicao adequada e efectiva cabe ao contraente que submeta a outrem as clusulas contratuais gerais (art. 5,3). Artigo 6 - dever de informao por parte do contraente que usa CCG (nus). Artigo 7 - caso haja clusulas especificamente acordadas elas prevalecem sobre as CCG. Artigo 8/9 - as clusulas no comunicadas ficam excludas dos contratos individuais. Artigo 15 - so proibidas as clusulas contratuais gerais contrrias boa f (novidade face ao CCiv, art, 280). Artigo 16 a 19 - concretizao do art. 15. Artigo 20 a 22 - proibio de clusulas que possam prejudicar consumidores finais. Artigo 25 (aco inibitria) as clusulas contratuais gerais, elaboradas para utilizao futura, quando contrariem o disposto nos arts. 15, 16, 18, 19, 21 e 22 podem ser proibidas por deciso judicial, independentemente da sua incluso efectiva em contratos singulares. Artigo 26 - legitimidade de aco inibitria. Em princpio, a excluso ou nulidade de uma CCG no arrasta consigo todo o negcio, mas leva apenas no aplicao da respectiva clusula (art. 9, 13, 14). Em vez de clusulas contratuais gerais aplicam-se as normas dispositivas comuns, com recurso, se necessrio s regras de integrao dos negcios jurdicos (art. 239). 7. O princpio da boa f. A boa f como princpio normativo ou objectivo. Confronto com a boa f subjectiva ou psicolgica. O iderio do princpio e a sua transversalidade. A projeco principal do abuso do direito e dos seus tipos mais importantes: proibio do venire contra factum proprium, neutralizao do direito, aquisio do direito e a conduta anterior indevida. O papel da jurisprudncia na aplicao do princpio. Boa f e responsabilidade prcontratual. A. Distino entre boa-f objectiva e subjectiva Boa-f subjectiva traduz-se num estado de esprito (desculpvel) de algum que, em certo momento, estava convencido da conformidade ao direito de certo acto ou posio jurdica, sendo essa convico desconforme com a realidade. Boa-f objectiva norma de conduta ou de comportamento, de natureza tica, que exige que as partes tenham um comportamento leal, correcto, honesto, cooperante (solidariedade negocial) sendo um critrio de controlo sobre o clausulado contratual (no sentido expansivo ou de compresso). B. O abuso do Direito Vem regulado no art. 334. Tem em vista, tendencialmente, as vinculaes imanentes aos direitos subjectivos (limitaes internas).

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A lei considera que a moderao voluntria no exerccio de poderes uma virtude na qual no se pode confiar em demasia. Alis, uma caracterstica do abuso de direito a aparncia que este de facto no existe. Quem age em abuso de direito invoca um poder que formal ou aparentemente lhe pertence. A aparente concordncia com a lei, dificulta a defesa do lesado por abuso de direito. Como tal, o art. 334 parte nas 3 hipteses de uma concepo objectiva. No se exigindo a quem abusa do direito a conscincia de que o fez (manifestamente). O excesso tem que ser manifesto: ofensa da justia ou uma afronta ao sentimento jurdico dominante. No entanto, o art. 334 no ignora consideraes de ordem subjectiva: limites impostos pela boa f e pelos bons costumes. No caso em que se vai para alem do fim social ou econmico do direito estamos perante critrios puramente objectivos. O abuso de direito poder aparecer sobre duas formas bsicas: o Abuso institucional: o abuso que o artigo refere quando se fala do fim social ou econmico do direito. O direito subjectivo invocado para fins que esto fora dos objectivos ou funes para os quais ele foi atribudo pela norma. Contraria a ordem pblica ou contradiz os princpios fundamentais da ordem jurdica, econmica ou social ou desvirtua os objectivos do instituto jurdico. o Este tipo de abuso tem de ser apreciado oficiosamente pelo tribunal. Neste caso, o exerccio do direito estaria, em princpio, a coberto da norma. No caso concreto, existem circunstncias ou relaes especiais em virtude das quais o exerccio do direito incorre em contradio coma ideia de justia. Refere-se aos limites impostos pela boa f ou pelos bons costumes. Exemplos: Abuso individual:

1. A falta de interesse protegido que justifique o exerccio do direito (ex. art. 1380,1 direito de preferncia de um proprietrio que tem o terreno ao abandono). [Tambm pode ser considerado um abuso institucional]. 2. Venire contra factum prprio, quando adoptado um comportamento positivo por parte do titular do direito subjectivo, comportamento este que vai no sentido de no querer exercer o seu direito, criando esta atitude como consequncia a correspondente disposio da outra parte (aumento da renda sem respeitar a forma legal e o inquilino paga durante o tempo e s depois alega a nulidade do aumento). Chega-se a uma situao de confiana em que a outra parte faz f, devido estabilidade da conduta da outra parte durante um certo perodo, que o titular no far uso do seu direito, perdendo assim, esse mesmo direito. 3. A perda de direito o titular do direito no invoca o direito durante bastante tempo no decorrer do prazo e observar-se simultaneamente, um comportamento atravs do qual o devedor podia legitimamente pensar que o direito j no seria exercido. Mesmo que o titular do direito o venha exercer dentro do prazo, dada a sua conduta, este perde a legitimidade para o fazer. 4. Exigncia injustificada d-se quando um titular invoca o direito a uma prestao apesar de uma obrigao sua de devolver imediatamente esta mesma prestao (ver art. 764).
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5. Existncia de um comportamento desleal que resulta do aproveitamento de uma posio jurdica, ela prpria adquiria por dolo ou abuso de direito, se da provir um prejuzo que doutra maneira no seria verificado (exemplo de algum que tem uma conduta enganadora de modo a obstar que o titular do direito intentasse a tempo a aco indicada para evitar o decurso do prazo. 6. Inobservncia dos princpios gerais do cumprimento das obrigaes (art. 762,2). Nesta disciplina o abuso de direito, enquanto violador do princpio da boa-f, visto na forma de venire contra factum proprium tendo a caracterstica de ser um comportamento abusivo por ser contraditrio. Trata-se de uma situao em que algum acredita numa atitude que posteriormente alterada, contradizendo uma expectativa que foi criada. Este abuso pode assumir trs formas: o Neutralizao do direito (Verwirkung) uma determinada pessoa que no exerce o direito durante um perodo de tempo considervel e, de repente, o direito exercido. o Aquisio (Erwirkung) algum faz querer a outra que lhe vai transmitir um bem e esta pessoa comea a criar uma expectativa legtima, devendo poder adquirir aquilo que lhe permitido. o Conduta anterior indevida comea por haver uma conduta que j em si reprovvel, para depois, num segundo momento, a mesma pessoa vir tentar retirar vantagens desse comportamento reprovvel. Exemplo: situao em que uma das partes convence a outra de que no necessria a observncia de forma para a celebrao de um determinado negcio e depois vem alegar a sua nulidade (art. 220 CCiv). 1 soluo declarao de nulidade + responsabilidade pr-contratual. Esta soluo favorece a parte que prevaricou. 2 soluo verificando-se as seguintes condies: a) uma das partes confiou em que adquiriu pelo negcio uma posio jurdica; b) adoptou disposies que agora so irreversveis; c) a contraparte teve culpa na no adopo da forma ou o contrato foi executado e a situao manteve-se por largo perodo de tempo sem hajam surgido quaisquer dificuldades, ento dever aplicar-se a figura do direito, no podendo ser alegados os vcios formais (inalegabilidade formal). Trata-se, portanto, de uma situao em que normas de conduta vm interferir com normas de validade por questes de ordem pblica. Trata-se de um comportamento anti-jurdico capaz de determinar a obrigao de indemnizar.

C. Responsabilidade pr-contratual remisso. Quem negoceia com outrem para concluso de um contrato deve, tanto nos preliminares como na formao dele, proceder segundo as regras da boa f, sob pena de responder pelos danos que culposamente causar outra parte. A lei estipula, deste modo, uma obrigao de indemnizar por culpa in contrahendo. A obrigao de indemnizar existe independentemente da formao posterior do contrato ou no (o art. 227 visa proteger o prprio processo de formao do contrato em todas as suas fases). A celebrao do contrato ou a sua posterior anulao ou declarao de nulidade no afectam a aplicao do preceito em causa.
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A aplicao do art. 227 pressupe culpa (no basta a simples rotura de negociaes), pois no lcito a uma das partes romper arbitrariamente as negociaes depois destas terem alcanado um tal desenvolvimento que a outra parte podia julgar-se autorizada a confiar na realizao do contrato e, assim, a fazer despesas, a abster-se de outros negcios, etc... Mas, por outro lado, pode observar-se que as negociaes se destinam precisamente a dar s partes oportunidades de apreciarem se o contrato deve ser feito e em que termos, portanto, enquanto o contrato no celebrado, devem elas ter a liberdade de romper as negociaes. O comportamento adoptado deve coincidir com: O dever de cada um dos contraentes se exprimir claramente, a fim de evitar falsas interpretaes do seu comportamento. Dever de no comear negociaes que se saiba de antemo condenadas ao malogro ou celebrao de um negcio invlido. Dever de no abandonar arbitrariamente as negociaes. Dever de comunicar outra parte algum motivo da nulidade do negcio. Necessidade de sigilo quando se justifica.

O art. 227 deve ser enquadrado no mbito da responsabilidade civil extracontratual (obrigao resultante da lei e no da autonomia privada). A responsabilidade prescreve nos termos do art. 498. Ao calculo da indemnizao sero aplicveis os arts. 489 e 494. Comparao entre art. 227 e art. 229,1 (2 parte): O art. 227 no exclui a aplicao do art. 229,1 (2 parte), aplicando-se independentemente. O art. 229, 1 (2 parte) no exige a culpa, estabelece uma obrigao de avisar como contrapartida de atribuir ao proponente a possibilidade de, unilateralmente, impedir a concluso do contrato (direito potestativo outra parte est num estado de sujeio). 8. O princpio da tutela do contraente mais dbil. A projeco maior do princpio aos contratos de consumo, sobretudo ao consumidor de bens e servios e ao que recorre a instrumentos de crdito. Os principais direitos dos consumidores (entre eles o direito de livre resoluo) e a sua natureza injuntiva. Tenta criar equilbrio em situaes em que uma das partes muito mais forte do que a outra, o que poderia pr em causa o princpio da igualdade jurdica (que assim temperado por um princpio material) ou da autonomia privada. Lei 24/ 96 - art. 4 - os bens e servios destinados ao consumo devem ser aptos a satisfazer os fins a que se destinam e a produzir os efeitos que se lhes atribuem, segundo as normas legalmente estabelecidas, ou , na falta delas, de modo adequado s legtimas expectativas do consumidor. Proibio de clusulas abusivas no domnio dos contratos de consumo e no sector da prestao de servios pblicos essenciais. Trata-se de um regime imperativo, limitativo da autonomia privada mas que tem como finalidade a proteco dos mais fracos.
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9. O princpio da proporcionalidade. A proporcionalidade como princpio que rege a actuao dos sujeitos obrigacionais na ligao manuteno do equilbrio das prestaes, aos exerccio ponderado e escalonado dos direitos, ao cumprimento dos deveres e moderao da regulao convencional. A proporcionalidade concebida como reaco (legal) adequada gravidade da culpa e ao tipo de dano causado. Exemplificaes. Comea por ter a ver com a existncia e a manuteno do equilbrio das prestaes, logo, com o princpio contratual da equivalncia objectiva. Exemplos: o Art. 437 - condies de admissibilidade da resoluo ou modificao do contrato por alterao anormal das circunstncias. A resoluo ou modificao do contrato admitida em termos propositadamente genricos para que em cada caso o tribunal possa conceder ou no a resoluo ou modificao tendo por base o princpio da boa f, a base do negcio e o princpio da proporcionalidade. Implica uma (a) modificao das circunstncias existentes data do contrato tanto relativamente base negocial objectiva como subjectiva e (b) necessrio que essa alterao seja anormal. Por outro lado, necessrio que a obrigao afecta parte lesada viole gravemente os princpios da boa f contratual e no esteja coberta pelos riscos do negcio. o Inclui tambm disposies relativas regulao convencional ou por adeso. Pode ainda ser perspectivada em ligao com o mnimo de gravidade da violao contratual, da leso de direitos ou do dano e como reaco adequado intensidade do ilcito culposo cometido. Exemplos: o A escassa importncia do interesse afectado, a perda subjectiva de interesse por parte do credor ou a simples contrariedade, a adequao social visvel. o Art. 494 - limitao de indemnizao no caso de mera culpa. Os critrios que os tribunais devem seguir no so fixos, devendo guiar-se pela equidade (= proporcionalidade) e tendo em considerao o grau de culpabilidade, a situao econmica do agente e do lesado, e demais circunstncias do caso. 10. O princpio da responsabilidade patrimonial. O patrimnio do devedor como garantia do cumprimento das obrigaes. A prioridade da tutela por execuo especfica (real) e residualidade da execuo por equivalente indemnizatrio. Traduz-se fundamentalmente na prioridade do conjunto aco de cumprimento: o Execuo especfica o devedor responde, em primeira linha, pelo cumprimento das obrigaes, estando os credores comuns num plano de igualdade. o Secundarizao da tutela por mero equivalente indemnizatrio.

11. O princpio da heterorresponsabilidade. A responsabilidade perante os outros ou a imputao danosa por facto livre responsabilizante. O critrio geral da responsabilidade civil subjectiva, a progressiva extenso do crculo da responsabilidade sem culpa e o menor relevo da responsabilidade por factos lcitos.

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O lesante pode responder por uma conduta ilcita e culposa, por uma actuao lcita mas geradora de riscos ou ainda por actos danosos legalmente justificados. Hoje h quem defenda um princpio da precauo que determina que, em situaes de incerteza, se dever adoptar uma postura preventiva que poder levar no limite omisso de actividades potencialmente lesivas (exemplo: alimentos geneticamente modificados).

12. O princpio da auto-responsabilidade. A responsabilidade perante si mesmo na sua articulao coma culpa do lesado, a assuno do risco, as condutas voluntrias com o risco de dano e as predisposies para o dano ou para o maior dano. Culpa do lesado art. 570 e 505: o Condutas descuidadas ou negligentes daqueles que sofreram ou agravaram o dano. III Os factos constitutivos de obrigaes Seco I Noo e evoluo dos factos constitutivos 13. A noo de factos constitutivos de obrigaes Fonte da obrigao facto jurdico de onde nasce o vnculo obrigacional. Trata-se da realidade sub specie iuris que d vida relao creditria. A fonte tem uma importncia especial na vida da obrigao, por virtude da atipicidade da relao creditria, pois o contedo varivel consoante a fonte donde procede. 13.1 A classificao dos factos constitutivos de obrigaes antes da entrada em vigor do Cdigo Civil A sistematizao que preponderou na doutrina, durante todo o perodo medieval e ainda nas primeiras codificaes do sc.XIX, era quadripartida: o Contratos eram a fonte mais importante das obrigaes, embora deles possam nascer tambm relaes jurdicas de outro tipo. o Quase-contratos compreendia os factos voluntrios lcitos, que no eram contratos por lhes faltar um elemento essencial (a vontade de constituir uma obrigao), mas que criavam obrigaes para o respectivo autor ou para terceiro. o o Delitos constitudos por factos ilcitos extracontratuais, de carcter intencional. Quase-delitos factos ilcitos praticados com mera culpa ou negligncia. Na categoria dos quase-contratos incluiu a doutrina, por mera excluso de partes, como figuras residuais, uma srie heterognea de situaes, muitas das quais pouco ou quase nada tm em comum com os contratos. o Distino entre delitos e quase-delitos pouco interesse oferece no campo normativo da tutela dos valores jurdicos, tendo hoje muito maior interesse, no domnio da responsabilidade extracontratual, a distino entre responsabilidade por factos ilcitos e responsabilidade pelo risco. o O aditamento de um novo elemento a lei parece esquecer que a lei a causa, pelo menos mediata, de todas as obrigaes.
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Criticas: o

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13.2 O elenco dos factos no actual sistema codificado 12 Faz uma distino dos factos constitutivos de obrigaes entre factos constitutivos voluntrios e factos constitutivos no voluntrios: o Factos constitutivos voluntrios onde tem especial importncia o contrato, mas contempla ainda negcios unilaterais, gesto de negcios... o Factos constitutivos no voluntrios responsabilidade civil (binmio: culpa-risco), enriquecimento sem causa. Seco II Factos voluntrios geradores de obrigaes 14. O contrato 14.1 Noo, objecto e contedo do contrato. Contratao negociada e contratao no negociada. O mbito do clausulado convencionado. Contrato acordo vinculativo, assente sobre duas ou mais declaraes de vontade, contrapostos mas perfeitamente harmonizveis entre si, que visam estabelecer uma composio unitria de interesses. Pode ser fonte de obrigaes mas tambm de direitos reais, familiares e sucessrios. Objecto e contedo do contrato so delimitados em funo daquilo o objecto da relao obrigacional. Contratao negociada e contratao no negociada O desenvolvimento das relaes de massa de das tecnologias da informao e comunicao tem conduzido a formas de contratao por adeso, por meios electrnicos ou por comportamento fctico (exemplo: modelos concebidos unilateralmente, ofertas ao pblico, vendas distancia, vendas automticas, contratos sem interveno humana e outros). importante perceber se estamos perante um contrato negociado, um contrato de adeso ou contrato de consumo para sabermos qual o regime legal aplicvel. 14.2 Concluso imediata ou definitiva do contrato, acordos pr-contratuais (cartas de inteno, acordos de negociao, acordo base, acordo-quadro) e contratos preliminares (remisso). Pr-formao do contrato e responsabilidade pr-contratual: fundamento, mbito e contedo indemnizatrio. Mecanismos pr-contratuais (cartas de inteno, acordos de negociao, acordo base e acordo-quadro) acordos intermdios, de natureza precria, relativos s prprias negociaes e ao desejo de uma possvel contratao. Os juristas tm-se ocupado do relevo jurdico-negocial, com a sua possvel eficcia jurdica ou vinculativa. , para este efeito, ser possvel extrair tal sentido da interpretao da vontade manifestado no instrumento utilizado. Responsabilidade pr-contratual, culpa in contahendo e o princpio da boa-f Art. 227 CCiv Quem negoceia com outrem para a concluso de um contrato deve, tanto nos preliminares com na formao dele, proceder segundo as regras de boa-f, sob pena de responder pelos danos que culposamente causar outra parte.
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Art. 1173 do cdigo civil italiano - Fonti delle obbligazioni -Le obbligazioni derivano da contratto (Cod. Civ. 1321 e seguenti), da fatto illecito (Cod. Civ. 2043 e seguenti), o da ogni altro atto o fatto idoneo a produrle (Cod. Civ. 433 e seguenti, 651, 2028 e seguenti, 2033 e seguenti, 2041 e seguenti) in conformit dell'ordinamento giuridico. 34/96

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A Fundamento da responsabilidade pr-contratual Baseia-se na ideia de que o simples incio das negociaes cria entre as partes deveres de lealdade, de informao e de esclarecimento, dignos de tutela do direito. Apesar de ainda no haver nenhum vnculo contratual entre as pessoas que iniciam negociaes para a realizao do contrato, a verdade que a relao criada entre essas pessoas determinadas est muito mais prxima da relao contratual do que da existente entre o titular do direito absoluto e o autor da violao ilcita dele. B mbito da responsabilidade pr-contratual A lei consagra a tese da responsabilidade civil pr-contratual pelos danos culposamente causados contraparte tanto no perodo das negociaes como no momento decisivo da concluso do contrato, abrangendo por conseguinte a fase crucial da redaco final das clusulas do contrato celebrado por escrito. A responsabilidade das partes no se circunscreve cobertura dos danos culposamente causados contraparte pela invalidade do negcio. A responsabilidade pr-contratual abrange os danos provenientes da violao de todos os deveres de informao, esclarecimento e lealdade em que se desdobra a boa f. C Consequncias jurdicas, em especial, o contedo indemnizatrio Alm de indicar o critrio pelo qual se dever pautar a conduta das partes, a lei portuguesa aponta concretamente para a sano aplicvel parte que, sob qualquer forma, se afasta da conduta exigvel: a reparao dos danos causados contraparte. A lei no se limita a proteger a parte contra o malogro da expectativa da concluso do negocio, cobrindo-a de igual modo contra outros danos que ela sofra no iter negotii. Embora uma das vertentes da boa f abranja a cobertura das legtimas expectativas criadas no esprito da outra parte, o artigo 227 no aponta deliberadamente para a execuo especfica do contrato, no caso de a conduta ilcita da parte ter consistido na frustrao inesperada da concluso do contrato (a menos que haja contrato-promessa art. 830 - a lei respeita o valor fundamental e transcendente da liberdade contratual). O interesse que o faltoso ter que, partida, ressarcir ser o interesse contratual negativo a perda patrimonial que no teria tido se no fosse a expectativa na concluso do contrato frustado ou a vantagem que no alcanou por causa da mesma expectativa gorada. Pode, excepcionalmente, se a conduta culposa da parte consistir na violao do dever de concluso do negcio, a sua responsabilidade tender para a cobertura do interesse positivo (ou de cumprimento) [vd. VAZ SERRA em anotao ao acrdo do STJ, de 7 de Outubro de 1976]. 14.3 Contratos tpicos (tipicidade legal e tipicidade social), atpicos, mistos, coligados e derivados. O subcontrato como exemplo principal de contrato derivado. Tipicidade legal e tipicidade social A tipicidade, para l de traduzir a adequao entre o contrato em concreto e aquilo a que alguns chamam contrato hipottico normativo, radica na causa do contrato, ou seja, na funo que desempenha ou no fim que as partes procuram.
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Tipicidade legal refere os contratos que tm uma qualificao tcnico-legislativa (compra e venda, locao financeira, mediao imobiliria ou agncia). Tipicidade social refere os contratos que, embora desprovidos de disciplina legal, so de tal formas frequentes que foram autonomizados pela doutrina (exemplo: contrato de instalao de lojistas em centros comerciais). Contratos atpicos

Art. 405,1 CCiv admite que as partes celebrem contratos diferentes dos previstos no cdigo, fugindo aos rgidos tipos legais. No que toca aos seu regime, h que atender ao estatudo pelos contraentes sendo ainda de aplicar os princpios gerais que regem toda e qualquer contratao e as normas dos contratos tpicos que mais se aproximem do contrato em causa. o o Exemplo: art. 1156 CCiv. Exemplo 2: recolha de veculos h que procurar o elemento preponderante (guarda/ vigilncia de veculos) e faz-la corresponder com o elemento essencial do contrato tpico.

Exemplos: armazenagem, instalao em parque de campismo, internamento em clnica mdica, recolha de automveis, aluguer de longa durao, distribuio de filmes, instalao do lojista em centro comercial). Novas figuras contratuais

Leasing/ contrato de locao financeira DL 149/95 contrato pelo qual uma das partes se obriga, contra retribuio, a conceder a outra o gozo temporrio de uma coisa adquirida ou constituda por indicao desta e que a mesma pode comprar, total ou parcialmente, mediante o pagamento de um preo determinado ou determinvel, nos termos do prprio contrato. Franchising operao pela qual o empresrio concede a outro o direito de usar a marca de produto seu com assistncia tcnica para a sua comercializao, recebendo, em troca, determinada remunerao. Factoring contrato em que uma entidade parabancria que adquire os crditos corre o risco de os no receber, em troca do pagamento de certa comisso por parte do cedente; comisso que, parcialmente se destina a remunerar a sua actividade de cobrana e risco que corre da tentativa infrutfera de realizao do crdito. Join Venture uma espcie de associao de duas ou mais empresas, por tempo limitado, para a consecuo de um fim lucrativo comum, em que as associadas no querem imolar a sua personalidade jurdica na ara do objectivo comunitrio. Know-how acordo pelo qual uma pessoa se obriga a transmitir a outra, para que esta os aproveite, os processos de fabrico ou outros conhecimentos especiais que s ela possui. Engineering contrato em que uma empresa de engenharia se obriga, perante uma outra empresa

interessada em instalar um novo projecto industrial, a estudar e a implantar no local todo o equipamento dele e a acompanhar o incio do seu funcionamento. Garantia autnoma promessa feita por um terceiro de que pagar a contraprestao devida pelo destinatrio de certa mercadoria, logo que o expedido prove a expedio da mercadoria.
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Contratos mistos Contratos que congregam elementos de contratos tpicos. Tipos de contratos mistos: o Combinado/mltiplo vinculao de uma das partes a vrias prestaes essenciais correspondentes a tipos contratuais diferentes e vinculao de outra a uma contraprestao unitria. Exemplo contrato de hospedagem ou albergaria (arrendamento de quarto + aluguer de moblia + prestao de servios e encargo de quantia nica). o Contrato de tipo duplo/geminado os tipos contratuais apresentam-se em termos contrastantes, de tal modo que uma das partes se obriga prestao tpica de outro contrato. Exemplo contrato de portaria concede-se a fruio de uma habitao com o encarfo de uma prestao de servios ou de trabalho a cargo do contratado. o Contrato misto em sentido estrito/indirecto o tipo contratual adoptado pelas partes destina-se precipuamente a um objectivo correspondente a um outro contrato. o Exemplo doao mista venda com preo de favor. Contrato complementar - composto por uma prestao principal e por prestaes secundrias prprias de outro tipo contratual. Exemplo o senhorio vincula-se a fornecer servios de portaria ou o vendedor obriga-se a dar assistncia peridica. Regime dos contratos mistos: o Critrio da absoro [Lotmar] a aplicao do regime do tipo contratual que corresponda aos elementos predominantes do contrato pode marginalizar elementos contratuais que correspondam a um interesse econmico relevante a doutrina nacional tende a aplicar este critrio aos contratos complementares e indirectos. H situaes em que o legislador manifestou preferncia por este critrio arrendamento com pluralidade de fins (art. 1028), no regime do arrendamento urbano com parte urbana e rstica, arrendamento de casa mobilada. o Critrio da combinao [Rumelin e Hoeniger] aplicao das normas correspondentes aos diferentes tipos contratuais desagrega o que essencialmente uno a doutrina nacional tende a aplicar este critrio aos contratos combinados e de tipo duplo. o Parece mais correcta uma atitude de compromisso no sentido da aplicao da doutrina que melhor satisfaa os interesses dos contraentes. Contratos coligados Demarca-se da contratao mista pela circunstncia de os diferentes contratos observarem a sua autonomia apesar da existncia de um nexo intercorrente. Estamos perante uma dualidade ou pluralidade contratual, que s assume verdadeiro significado quando a ligao interna A coligao intrnseca objectiva ou subjectiva pode traduzir uma dependncia: o Unilateral um dos contratos est subordinado ao outro, o que significa que as vicissitudes de um so repercutidas no outro.
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Bilateral os contratos dependem reciprocamente um do outro, sendo ambos causa e efeito de possveis eventos.

Pode revelar uma unio gentica (um dos contrato determina a formao do outro) ou funcional (um dos contratos influi no desenvolvimento da relao jurdica que deriva do outro). Exemplos: o o o Contrato-promessa e o contrato prometido. Contrato de trabalho e o contrato de arrendamento. Aluguer de longa durao (conexo entre o contrato de aluguer, a compra-e-venda, e um contratopromessa de compra e venda do bem alugado). o o o Contrato de depsito acoplado a um contrato de emisso de cheques. Crdito ao consumo conectado com uma aquisio de bens. Subcontrato.

A. O subcontrato como exemplo principal do contrato derivado Caracteriza-se pela existncia de um contrato principal apto a reproduzir e a gera um outro contrato semelhante (contrato-filho/ derivado). Um dos contraentes, com base no direito que resulta do contrato inicial, e sem perder essa posio, celebra um outro contrato (do mesmo teor) de forma a dispor total ou parcialmente, daquela posio originria. Art. 1060 sublocao. A coexistncia de dois contratos desencadeia um fenmeno de acessoriedade, j que a existncia, a validade e a eficcia do contrato-filho dependem da vida do contrato-me. Subempreitada o empreiteiro passa a ser o dono da obra, continuando adstrito para com o dono da obra principal em todas as obrigaes emergentes do contrato de empreitada e vinculando-se o subempreiteiro a uma obrigao relacionada com a obra principal. 14.4 A eficcia do contrato inter partes: eficcia obrigacional (unilateral ou bilateral) e eficcia real (consensus parit proprietatem sistema do ttulo). Os contratos com eficcia real diferida e provisria. A clusula de reserva de propriedade: mbito tpico, caractersticas e funes. Contratos com eficcia real (sistema de ttulo) Para alm da eficcia obrigacional (possibilidade de constituio, modificao ou extino de relaes de obrigao), do contrato podem emergir direitos reais. Art. 408 - princpio da consensualidade/causalidade segundo o qual a transferncia do direito real se faz por mero efeito do contrato de alienao ou de onerao da coisa. Sistema de translao imediata: o O risco de perecimento da coisa passa a correr por conta do adquirente, antes mesmo de o alienante efectuar a entrega (art. 796,2 + 408 CCiv). o A nulidade ou anulao do contrato tem como consequncia a restaurao do domnio da titularidade do alienante (ver art. 291). H que distinguir a eficcia real do contrato da exigncia do registo na hipoteca, da entrega do bem como elemento formal (doao de mveis) ou constitutivo de certos contratos e garantias (comodato, mtuo,
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depsito, penhor de coisas, penhor financeiro) e da tradio do ttulo (ao portador) como requisito do exerccio de certos direitos. Contratos de eficcia real diferida a clusula de reserva de propriedade (art. 409) Art. 409,1 CCiv no caso previsto neste artigo, o negocio realizado sob condio suspensiva, quanto transferncia da propriedade. A reserva, quando incida sobre coisas imveis ou sobre coisas mveis sujeitas a registo, carece de ser registada, sem o que no produz efeitos em relao a terceiros. Ver CRPred. Tratando-se de uma coisa mvel no sujeita a registo, o pacto vale em relao a terceiros, sem necessidade de qualquer formalidade especial, uma vez que no vigora, quanto s prprias coisas mveis, o princpio segundo o qual a posse vale ttulo. A reserva da propriedade estabelecida, frequentemente, nas vendas a prestaes e nas vendas com espera de preo. Esta clusula representa uma valiosa defesa do vendedor contra o incumprimento e a insolvncia do comprador, tendo-se em vista que, a respeito da resoluo do contrato (art. 801,2) existe, para a compra e venda, a forte restrio do art. 886. 14.5 O contrato-promessa (estudo da primeira parte do seu regime). Noo, modalidades e interesses subjacentes. A conformao legal como resultado da conjugao das normas originais do Cdigo Civil com as alteraes introduzidas em 1980 e 1986. As modificaes formais feitas nos arts. 410 e 413 pelo DL 116/08, de 4 de Julho. Equiparao entre o contrato-promessa e contrato-prometido e as excepes formais (maxime as do art. 410,3) a importncia dos Assentos de 29 de Novembro de 1989, de 28 de Junho de 1994 e de 1 de Fevereiro de 1995 e substanciais. Transmisso dos direitos e das obrigaes dos promitentes. A onerosidade e as vantagens do contrato-promessa dotado de caractersticas reais. O clausulado tpico do contrato-promessa: clusula de sinal (em regra, confirmatrio e, por vezes, penitencial) e clusula de tradio do bem prometido-transmitir. Noo Trata-se de um contrato que integra a categoria ampla dos contratos preliminares, sendo um contrato cujos efeitos no se produzem em globo mas de forma progressiva. Art. 410,1 CCiv conveno pela qual algum se obriga a celebrar certo contrato. Estamos perante um contrato que se caracteriza especificamente pelo seu objecto: uma obrigao de contratar, a qual pode ser relativa a qualquer outro contrato. um contrato que vincula ambos os contraentes ou apenas um deles celebrao posterior do contrato individualizado nesse acordo. Os contraentes auto-vinculam-se a um facere pessoal e jurdico, surgindo para os promitentes (ou para um deles) o direito de exigir esse comportamento declarativo. Modalidades O contrato-promessa pode ter uma natureza obrigacional, mas tambm pode ter eficcia real (art. 413), enquanto promessa particularmente protegida. Pode ser unilateral ou bilateral se apenas um dos contraentes assumir a obrigaes de estipular ou contrato prometido ou se os dois o fizerem (art. 411).
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Exemplos: contrato-promessa de compra-e-venda, locao, sociedade, de trabalho, de transmisso de direitos reais de habitao peridica ou de direitos de habitao turstica...) Interesses subjacentes (razes e finalidades)

Finalidade tpica - as razes para a celebrao de um contrato-promessa esto essencialmente ligadas existncia de uma vontade sria de vinculao e um conjunto de obstculos materiais e jurdicos impeditivos de uma imediata contratao definitiva. o Esta vontade definitiva adiada: Por motivos materiais o andar, o objecto mediato do contrato, est a ser construdo ou foi apenas projectado, o promitente-comprador no tem disponvel todo o capital necessrio. Por motivos jurdicos a escritura pblica no pode ser outorgada por ausncia de certos documentos, por razes de ordem sucessrias, pela no constituio da propriedade horizontal ou pelo facto do bem prometido-vender estar ainda no patrimnio de um terceiro. Mera convenincia. Finalidade atpica abrange o grupo de hipteses em que os promitentes conservam a possibilidade legtima de um arrependimento posterior. Pode ser estipulado, em certas promessas, um exerccio de resoluo no fundamentado em qualquer facto concreto ou qualquer causa justa, tendo por base razes discricionrias. No entanto note-se que a existncia de clusulas de sinal com papel penitencial atravs da sua perda/devoluo em dolo e clusulas de tradio e de execuo especfica, atribuio de eficcia real promessa dotam o contrato de um sentido no provisrio que o afasta da zona de reserva desvinculativa. Regime aplicvel. Princpio da equiparao

Princpio da equiparao o contrato-promessa, em princpio, est sujeito ao mesmo regime do contrato prometido (ver art. 410,1). o Assim, por exemplo, se a lei probe a venda de filhos e netos, tambm tem de proibir o contratopromessa nos mesmos termos (cfr. Art. 877). O mesmo acontece relativamente proibio de um critrio supletivo para a determinao do preo na compra e venda (Art. 883) 13. O princpio da equiparao objecto de duas importantes excepes: o Disposies relativas forma a forma do contrato-promessa no tem necessariamente a mesma do contrato definitivo, o que permite que ao contrato-promessa seja atribuda uma forma menos solene do que a que seria exigida para o contrato definitivo. o Disposies que pela sua razo de ser no devam considerar-se extensivas ao contrato-promessa. Exemplos: Na compra e venda, nenhum dos efeitos regulados no art. 879 se aplica ao contrato-promessa. Tambm na compra e venda, o regime das perturbaes da prestao no contrato no se estende ao contrato-promessa. Da que, embora a venda de bens alheios seja nula sempre que o vendedor carea de legitimidade para a realizar (art. 892), o

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Cfr. MENEZES LEITO, Direito das Obrigaes, Vol.I, Editora Almedina, 5 ed. pp. 217 40/96

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contrato-promessa de venda de bens alheios vlido j que, estando em causa uma mera obrigao de contratar, no se exige em relao ao promitente-vendedor qualquer requisito de legitimidade. O art. 1628-A, n1 al. a) no impede que um dos cnjuges celebre contratospromessa relativos aos mesmos imveis, uma vez que estes se limitam a constituir obrigaes e cada um dos cnjuges no est impedido de contrair dvidas sem consentimento do outro (art. 1690,1). Ver art. 604,1.

Forma do contrato-promessa A forma do contrato-promessa precisamente um dos campos no abrangidos pelo princpio da equiparao de regime com o contrato definitivo (art. 410,1). Assim, relativamente forma, o contratopromessa segue o regime geral da liberdade de forma (art. 219). Art. 410,2 mesmo que o contrato-prometido deva ser celebrado por escritura pblica, suficiente para a existncia da promessa um documento escrito. Apenas se exigem, neste caso, as assinaturas dos dois outorgantes, se o contrato bilateral ou de um deles se unilateral. Uma questo que divide a doutrina a de saber se um contrato-promessa bilateral, que seja assinado apenas por um dos promitentes pode ser vlido como promessa unilateral, permitindo a subsistncia da obrigao por parte de quem assinou o documento. Podem referir-se as seguintes posies: o A tese da transmutao automtica desse contrato em promessa unilateral esta tese foi defendida inicialmente pelo STJ sendo exemplo disso os acrdos 25/4/1972 e 3/1/1975. o A tese da nulidade total do contrato a partir de 1977 o STJ passou a defender que a falta de assinatura de uma das partes um elemento essencial para a forma do contrato-promessa bilateral e que atenta a natureza sinalagmtica deste contrato, a invalidade de uma das obrigaes tem que afectar igualmente a outra, uma vez que o sinalagma gentico no pode ser vlido apenas em metade. o A tese da converso esta tese foi defendida por Antunes Varela e por Galvo Telles. Os seus argumentos (I) partem do pressuposto de que se apresentaria como inquo no permitir o aproveitamento do negocio , mas que este deve ser realizado atravs do mecanismo da converso e no da reduo, j que a reduo pressupe uma invalidade parcial (ver 292) e o contrato-promessa bilateral a que falte uma das assinaturas e se apresenta como totalmente nulo, por falta da forma exigida por lei. (II) Por outro lado, a natureza bilateral torn-lo-ia radicalmente diferente do contratopromessa unilateral, que no reveste essa natureza. No se estaria, assim, perante um aproveitamento parcial do negocio, mas perante a sua transformao num negcio de tipo ou contedo diferente, situao sujeita ao art. 293. (III) Em face do regime da reduo, cabe parte interessada na invalidade total do negocio alegar e provar que este no teria sido concludo sem a parte viciada, quando o correcto seria antes que este nus recasse sobre a parte interessada no aproveitamento do negcio.
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A tese da reduo defendida por Almeida Costa, Ribeiro de Faria e Calvo da Silva, entendendo que no contrato-promessa a lei s exige a assinatura para a declarao negocial do contraente que se vincule promessa, a nulidade por falta de forma no contrato-promessa bilateral ser parcial se apenas um dos contraente no assinar o contrato, o que justifica a aplicao do regime da reduo (art. 292). Para alm disso, esse regime o que melhor tutela os interesses da parte que pretende o aproveitamento do negocio, uma vez que estabelece em princpio essa soluo, apenas a afastando quando se demonstre que a vontade hipottica das partes iria em sentido contrrio. Em 1989, o Supremo emite um assento onde estabelece a propsito do n2 do art. 410 - o contrato-promessa bilateral de compra e venda de imvel, exarado em documento assinado apenas por um dos contraentes nulo, mas pode considerar-se vlido como contrato-promessa unilateral, desde que essa tivesse sido a vontade das partes. a formulao, manifestamente infeliz, s permitiu afastar a tese da convolao automtica. A tese defendida pela maioria da doutrina a da reduo: Uma vez aceite a ideia de que se deve procurar aproveitar como contrato-promessa unilateral um contrato-promessa bilateral a que falta uma das assinaturas, ento deve adoptar-se a soluo que oferea mais possibilidades nesta ao interessado na nulidade total do negocio que caber alegar e provar que o contrato no teria sido concludo sem a parte viciada (art. 292). Permite a manuteno da sano do sinal em relao parte que permanecesse vinculada celebrao do contrato definitivo, o que est em concordncia com o art. 442. [nota: A tese
da converso tem muitas dificuldades na articulao com o regime de sinal esta tese no salvaguarda a manuteno do sinal, caso este tenha sido constitudo j que, considerando-se totalmente nulo o contratopromessa bilateral, ento essa converso no poderia abranger a conveno de sinal bilateral, considerada nula].

Do ponto de vista conceptual, parece correcto configurar esta situao como de invalidade parcial, uma vez que, apesar de se tratar de uma invalidade formal, esta cindvel em relao s duas partes. Saber se essa invalidade parcial se deve comunicar ou no a todo o contrato depender da aplicao do art. 292 e no de uma posio conceptualista sobre a natureza sinalagmtica do contrato.

Art. 410,3: o No se est perante uma exigncia de forma, uma vez que no se revela por esta via qualquer vontade negocial, tratando-se antes de formalidades, exigidas para a validade plena do negocio. o A exigncia destas formalidades prendeu-se com a inteno de estabelecer um controle notarial dos contratos-promessa relativos a edifcios ou suas fraces autnomas, por forma a evitar a sua celebrao em casos de construo clandestina, impondo-se por isso, no interesse do promitente adquirente, o reconhecimento presencial das assinaturas e a certificao pelo notrio, no prprio documento, da existncia de licena de utilizao ou construo. Caso estes requisitos no sejam cumpridos, ocorrer a invalidade do contrato-promessa que, no entanto, s poder ser invocada

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pelo promitente adquirente, a menos que seja provocada por sua culpa exclusiva, caso em que o promitente alienante tambm a poder invocar. Daqui resulta que a referida invalidade no pode ser invocada por terceiros nem conhecida oficiosamente pelo tribunal assento 15/94 STJ. A omisso destas formalidades no constitui uma verdadeira nulidade, sujeita ao regime do art. 286, mas antes uma situao de invalidade mista, estabelecida no interesse do promitente adquirente em evitar a aquisio de um imvel clandestino. Assim, o promitenteadquirente pode invocar a invalidade a todo o tempo, admitindo-se, porm que essa invocao possa ser restringida com base no abuso do direito 14. Transmisso dos direitos e obrigaes emergentes do contrato-promessa Art. 412. Em princpio a lei no reconhece ao contrato-promessa um cariz intuitu personae, pelo que nada impede que, em caso de morte de uma das partes, o cumprimento da obrigao respectiva seja exigido dos herdeiros ou seja requerido pelos herdeiros do defunto. Caso, no entanto, as partes tenham celebrado o contrato-promessa tomando em considerao especificamente a pessoa do outro contraente, a prpria natureza da relao impedir a transmisso por morte, ao abrigo do art. 2025. A execuo especfica Consiste em o devedor ser substitudo no cumprimento, obtendo o credor a satisfao do seu direito por via judicial, neste caso, a execuo especfica consistir em o tribunal emitir uma sentena que produza os mesmos efeitos jurdicos da declarao negocial que no foi realizada, operando-se assim a constituio do contrato definitivo 15. Art. 830 CCiv o no cumprimento da promessa atribui outra parte o direito de recorrer execuo especficica. A. Situaes em que excluda a execuo especfica do contrato-promessa: Impossibilidade definitiva do cumprimento exemplo do caso em que o bem que se prometeu vender j foi alienado a um terceiro. Efectivamente, nesse caso, a sentena judicial no poderia produzir os efeitos de um contrato definitivo vlido, mas antes os efeitos de uma venda de bens alheios nula, o que no admissvel. [Essa soluo aplicvel mesmo que o registo da venda somente ocorra aps o registo da aco de execuo especfica, uma vez que at deciso da aco de execuo especfica continua a haver apenas um direito de crdito, que no adquire prevalncia sobre os direitos reais, mesmo que registado 16]. Existncia de conveno em contrrio o A possibilidade de execuo especfica da obrigao de contratar no se apresenta como um regime imperativo, pelo que as partes podem derrog-lo atravs de conveno.

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Considerando-se nulo o contrato nos termos do art. 220, poder-se- considerar a existncia de responsabilidade civil pr-contratual. Ao contrrio das outras hipteses de execuo especfica previstas nos arts. 827 e ss, a execuo especfica da obrigao de contratar no resulta de um processo executivo, mas antes se opera mediante uma aco declarativa constitutiva. Esta aco reveste, porm, funcionalmente uma natureza simultaneamente executiva, na medida em que realiza o interesse do credor prestao prometida. 16 Esta soluo no defendida por GALVO T ELLES cuja soluo proposta levaria a atribuir a todos os contratos-promessa sujeitos a execuo especfica em que a aco fosse registada, derrogando expressamente o regime do art. 413. 43/96

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Presuno, no caso de estipulao de um sinal ou de uma penalizao para o incumprimento de que as partes pretendem em caso de incumprimento unicamente a obteno da indemnizao convencionada e no a execuo especfica (art. 830,2). Esta presuno ildivel mediante prova em contrrio, nada impedindo que as partes convencionem a aplicao dos dois regimes, cabendo nesse caso ao credor aquele que considerar mais conveniente (art. 350,2). Nos termos do art. 830,3 + 410,3 o regime que permite a execuo especfica relativas constituio ou transmisso de direito real sobre o edifcio ou fraco autnoma dele, j construdo, em construo ou a construir no pode ser afastado pelas partes, assumindo carcter imperativo. Nestas promessas, no podem as partes estipular convenes contrrias execuo especfica, pelo que nunca ser atribudo esse efeito conveno de sinal ou clusula penal.

Execuo especfica ser incompatvel com a natureza da obrigao assumida o Existem casos em que a execuo especfica se apresenta como incompatvel com a obrigao assumida por a ndole especfica do processo de formao do contrato prometido ou a sua natureza pessoal no se apresentar como compatvel com a su constituio por sentena judicial. o Contratos-promessa relativos a contratos reais quod constitutionem (penhor de coisas, mtuo, comodato e depsito) so contratos em que se exige a tradio da coisa para se poder operar a constituio do contrato definitivo, no possvel decretar-se a execuo especfica, uma vez que o tribunal no pode substituir-se ao promitente na tradio da coisa, acto cuja espontaneidade a lei pressupe17. o O contrato-promessa de contrato de trabalho insusceptvel de execuo especfica, atento o carcter pessoal da prestao de trabalho (art. 90,3 CT). Nestes casos, o incumprimento do contrato-promessa apenas poder gerar indemnizao por responsabilidade contratual, no se admitindo a produo dos seus efeitos atravs de sentena judicial. A lei procura ainda resolver dois problemas que a execuo especfica pode desencadear: o Hiptese de o bem ter sido prometido vender livre de nus ou encargos, mas se encontrar presentemente hipotecado nesta caso, a execuo especfica no protegeria adequadamente os interesses do adquirente, que ficaria sujeito a ver o bem posteriormente executado para pagamento da dvida ao credor hipotecrio. Admite-se que na execuo especfica seja simultaneamente pedida a condenao do promitente faltoso na quantia necessria para expurgar a hipoteca, assim se conseguindo a sua extino sem prejuzo para o beneficirio da hipoteca (art. 830,4). o Hiptese de o promitente faltoso poder invocar a excepo de no cumprimento do contrato, caso em que aco improcede se ele no consignar em depsito a sua prestao no prazo que lhe for fixado pelo tribunal (art. 830,5).

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Contra esta posio ver ANA PRATA, o contrato-promessa, pp. 926 e ss. 44/96

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Pretende-se, com esta norma, evitar que quando o promitente faltoso beneficie da excepo de no cumprimento do contrato art. 428 - como acontece quando as partes convencionam que o pagamento do preo ocorra previamente ou simultaneamente com a celebrao do contrato definitivo viesse o tribunal a emitir a sentena de execuo especfica a qual determina a transmisso da propriedade da coisa a que se refere o contrato-prometido sem assegurar que o promitente faltoso viesse a receber a prestao a que tem direito. A consignao em depsito da prestao assegura que o promitente faltoso continua a beneficiar da proteco conferida pelo sinalgma funcional, caso a aco de execuo especfica seja julgada procedente.

Articulao com o regime de sinal A Sinal e antecipao do cumprimento O sinal consiste numa clusula acessria dos contratos onerosos, mediante a qual uma das partes entrega outra, por ocasio da celebrao do contrato, uma coisa fungvel, que pode ter natureza diversa da obrigao contrada ou a contrair. O sinal funciona como fixao das consequncias do incumprimento, uma vez que se a parte que constituiu o sinal deixou de cumprir a sua obrigao, a outra parte tem o direito de fazer sua a coisa entregue. Se o no cumprimento partiu de quem recebeu o sinal, tem este que o devolver em dobro (art. 442,2 primeira parte). Caso se verifique o cumprimento do contrato, a coisa entregue ser imputada na prestao devida princpio do pagamento ou restituda, caso essa imputao no seja possvel (art. 442,1). Uma vez que envolve uma estipulao da indemnizao em caso de incumprimento, o sinal aproxima-se da clusula penal, desta se distinguindo apenas pelo facto de pressupor a entrega prvia de uma coisa fungvel (art. 810,1). Art. 440 (antecipao do cumprimento): o Distingue-se, neste artigo e nos seguintes, aquilo que havido como antecipao do cumprimento do que considerado como sinal. A simples entrega de uma parte da prestao no momento da celebrao do contrato, ou posteriormente s considerada como sinal se houver a inteno de lhe atribuir esse carcter. Em princpio, portanto, a entrega de uma parte da prestao funciona apenas como comeo do cumprimento. o A doutrina deste artigo inaplicvel aos contratos-promessa, pois no pode supor-se um comeo de cumprimento na entrega de qualquer coisa por um dos promitentes ao outro. A obrigao emergente do contrato-promessa tem por objecto a realizao dum negocio jurdico e no pode haver nele entrega de coisa que coincida com a prestao a que se fica adstrito. O que se pode ter em vista o cumprimento de um contrato futuro o prometido mas no o cumprimento do contrato-promessa, pois este s se cumpre pela celebrao do negcio jurdico. De resto, expresso o artigo em exigir que a coisa seja entregue no momento da celebrao do contrato, ou posteriormente, e, no caso do contrato-promessa, o que pode fazer-se um cumprimento antecipado, visto o contrato prometido s se celebrar depois.
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A distino entre os casos de constituio de sinal e os de mera antecipao do cumprimento envolve, pois, um problema de pura interpretao da vontade dos contraentes. Problema que nem sempre ser de fcil soluo, antes se prevendo que ele levante a cada passo as maiores dvidas e hesitaes, tanto mais que o sinal no deixa de ser tratado tambm como uma antecipao do cumprimento (art. 442,1). Entre os elementos de que o julgador pode socorrer-se para qualificar os desvendar a inteno das partes, assume especial relevo o que se tiver convencionado acerca das consequncias da falta de cumprimento por parte de alguma delas, dado do disposto no art. 442, 2 e 3.

Art. 441 (contrato-promessa de compra e venda) o o Presume-se nos contratos-promessa de compra e venda que h inteno de constituir um sinal. Trata-se de uma simples presuno (ildivel art. 350,2), j que nada impede que as partes convencionem o cumprimento antecipado de uma obrigao futura a que emerge no do contratopromessa, mas do contrato prometido. Simplesmente, a mera declarao da antecipao no tira quantia entregue o carcter de sinal. Trata-se, porm, de uma prova difcil de efectuar, uma vez que a no estipulao de sinal constitui um facto negativo, de demonstrao complicada, e a indicao de um ttulo distinto para a prestao no suficiente para afastar a presuno. Caso, porm, as partes venham a efectuar essa demonstrao, a quantia entregue valer como antecipao do cumprimento de uma obrigao futura, devendo a quantia entregue ser imputada na prestao devida, aps a constituio dessa obrigao ou restituda em singelo quando a obrigao no se venha a constituir18. o Note-se ainda, que a venda definitiva, quando nula, pode converter-se numa promessa, nos termos do art. 293. Esta converso no tira, porm, ao cumprimento antecipado a sua especial natureza, transformando-o num sinal.

B Funcionamento do sinal. O regime do art. 442 Art. 442,1 o Refere-se ao regime do sinal em geral, indicando o seu funcionamento em caso de cumprimento da obrigao. Em caso de cumprimento o sinal imputado na prestao devida, quando coincida com esta. Se for impossvel a imputao, por a coisa entregue no coincidir com a prestao devida, deve o sinal ser restitudo em singelo. o A restituio em singelo ocorrer igualmente nos casos em que se verifique a impossibilidade da prestao por facto no imputvel a qualquer das partes. Efectivamente, em ambas as situaes, a parte deixa de ter causa justificativa para a conservao do sinal, pelo que ter de o restituir 19. Art. 442,2 o 1 parte: Explica o funcionamento do regime do sinal em geral, quando se verifica o incumprimento.

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Este ltimo caso representar uma situao de enriquecimento sem causa, nos termos do art. 473,2. Caso contrrio, estaramos numa situao de enriquecimento sem causa. 46/96

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Incumprimento de quem constitui o sinal este ser perdido a favor da contraparte. Incumprimento de quem recebe o sinal obrigao de restituio em dobro. A lei no refere a hiptese de o incumprimento ser imputvel a ambas as partes, mas parece que neste caso a soluo dever ser a da restituio do sinal em singelo. Efectivamente, ambas as partes teriam nessa situao direito indemnizao da contraparte, pelo que essas obrigaes se extinguiriam por compensao (art. 847), ficando apenas subsistente a restituio do sinal em singelo. A perda do sinal ou a sua restituio em dobro pressupe o incumprimento definitivo. Aqui fala-se em concreto do funcionamento do sinal no contrato-promessa. A lei prev duas hipteses no caso de haver tradio da coisa a que se refere o contratoprometido: O promitente adquirente pode pedir a restituio do sinal em dobro. O promitente adquirente pode receber o valor actual da coisa, ao tempo do incumprimento, com deduo do preo convencionado, acrescido do sinal (em singelo) e da parte do preo que tenha sido paga20/21. o O princpio que serve de fundamento a este regime no o do ressarcimento de danos, mas antes o da restituio do enriquecimento injustificado. Efectivamente, perante uma situao em que o promitentevendedor, tendo antecipadamente realizado a tradio da coisa, se enriqueceria custa do promitente comprador atravs da restituio do sinal em dobro, atenta a valorizao entretanto verificada na coisa entregue, a lei vem determinar que essa valorizao possa ser atribuda ao promitentecomprador, em alternativa indemnizao convencionada. Uma questo que tem sido controvertida em face desta norma saber se a exigncia do aumento do valor da coisa ou do direito, a que se refere o contrato-prometido, pressupe que tenha sido constitudo sinal ou basta-se apenas com a tradio da coisa:

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Esta norma tem uma explicao histrica: na dcada de 1980 verificou-se um perodo de forte inflao e especulao imobiliria, com inerente desvalorizao das quantias em dinheiro e valorizao dos bens imveis. Neste caso, a demora na execuo dos contratos-promessa levava naturalmente a que deixasse de haver correspondncia econmica entre o preo estipulado para o contrato definitivo e a coisa prometida vender. Por outro lado, a desvalorizao pecuniria acabava por tornar platnica a sano da restituio do sinal em dobro, uma vez que geralmente a valorizao da coisa compensava o pagamento dessa indemnizao contraparte. Por todos esses motivos, os promitentes vendedores sentiam se tentados a incumprir os contratos-promessa, j que os ganhos obtidos com uma venda do imvel, a preos de mercado, seriam sempre muito superiores indemnizao por incumprimento da promessa. Esta soluo era particularmente injusta no caso de j se ter verificado a tradio da coisa a que se refere o contrato prometido. Efectivamente, quando o promitente vendedor procede entrega ao promitente comprador da coisa que ser objecto do contrato definitivo, este contrato j estar total ou pelo menos parcialmente executado antes da sua celebrao efectiva, funcionando esta como uma mera formalizao de uma situao j consolidada no plano dos factos. O promitente adquirente sofreria por isso graves danos, se visse posteriormente frustrada a aquisio de um bem, que j tinha recebido, e que por vezes pagara integralmente, sem conseguir receber uma indemnizao adequada, em virtude da desvalorizao do sinal. Neste caso, o promitente vendedor obteria um autntico enriquecimento injustificado beneficiando com um facto ilcito seu, o incumprimento do contrato-promessa. 21 A aplicao deste regime poder ser esclarecida atravs de um exemplo. Imagine-se que A promete vender a B, e B promete compra-lhe, uma casa pelo preo de 50.000 EUR, pagando B logo 25.000 EUR como sinal, e sendo efectuada a tradio da coisa. Posteriormente, no entanto, o valor real da casa sobe para 200.000 EUR. Se A apenas tivesse que restituir o sinal em dobro entregaria a B 50.000 EUR, e iria ganhar 150.000 EUR atravs da alienao da casa a terceiro, o que tornaria o incumprimento do contrato mais vantajoso do que o cumprimento. Havendo a possibilidade de B optar pela valorizao da coisa, A teria que pagar-lhe o seu valor actual, com a deduo do preo convencionado (200.000 50.000 = 150.000 EUR) e restituir-lhe o sinal em singelo (25.000 EUR), o que torna desvantajosa a opo pelo incumprimento. 47/96

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MENEZES CORDEIRO deve ser exigida a constituio de sinal, uma vez que, quando este no estipulado, a tradio da coisa para o promitente comprador apresentase como um acto de mera tolerncia do promitente vendedor, no havendo razo para que seja prejudicado por esse acto esta parece ser a opo correcta uma vez que se trata de uma disposio excepcional, destinada a corrigir um funcionamento desvirtuado do sinal, que no pode ser aplicada fora deste campo. GALVO TELLES e JANURIO GOMES o aumento do valor da coisa ou do direito tem lugar mesmo que no tenha sido estipulado sinal, j que no haveria motivo para s se aplicar este regime quando o sinal exista, em alternativa a este. Esta opo no parece to correcta, pois, caso no haja estipulao de um sinal, os dados da questo alteram-se totalmente: o O promitente comprador no dica limitado a uma indemnizao prconvencionada, podendo exigir: a) execuo especfica do contrato (art. 8301) e b) uma indemnizao por todos os prejuzos causados com o incumprimento (art. 798); no se v, portanto, por que razo lhe deveria ser atribuda ainda em alternativa o direito ao aumento do valor da coisa. o Neste caso, a tradio da coisa, por parte do promitente vendedor, no se apresentou como contrapartida da constituio do sinal pelo promitente comprador, tendo antes a natureza de um acto gratuito, de favor ou de mera tolerncia. No se v, por isso, que um acto desta natureza constitua justificao para atribuir esse direito ao promitente comprador.

A opo pelo aumento do valor da coisa, na medida em que admita ainda um posterior cumprimento, pode ocorrer em caso de simples mora (alis, esta opo vem referida no art. 442,3 onde tambm se prev a execuo especfica, cujo pressuposto , como se sabe, a mora e no o incumprimento definitivo.

Art. 442,3 o 1 parte: Trata-se de uma disposio igualmente exclusiva dos contratos-promessa. Pela redaco do artigo parece resultar que o contraente no faltoso teria sempre a possibilidade de optar pela execuo especfica em alternativa ao sinal. No entanto, tal no assim, pois, havendo sinal, presume-se que as partes efectuam uma estipulao contrria execuo especfica (art. 830,2), s podendo esta funcionar em alternativa, caso as partes ilidam esta presuno, ou se trate da hiptese prevista no art. 830,3, onde a execuo especfica imperativa. o 2 parte A atribuio do aumento do valor da coisa ou do direito destina-se a evitar que o promitente faltoso venha obter um enriquecimento injustificado, em virtude do facto ilcito que o incumprimento da obrigao a contratar. Deve, porm, admitir-se que o cumprimento, ainda
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que tardio, da sua obrigao possa paralisar esse direito, uma vez que ento j no se justifica atribuir-lhe essa sano e o direito do promitente comprador nunca deixou de ser o direito celebrao do contrato-prometido. 442, 4: o Desta norma resulta que o sinal funciona como fixao antecipada da indemnizao devida, em caso de no cumprimento, pelo que a parte no poder reclamar outras indemnizaes, para alm das previstas nesta disposio. o Admite-se, porm, estipulao em contrrio. Neste caso, a conveno de sinal funcionar como limite mnimo da indemnizao, que no impedir a parte lesada de reclamar uma quantia superior se demonstrar que sofreu danos mais elevados. o Note-se que esta norma apenas exclui outras indemnizaes resultantes do no cumprimento do contrato-promessa e no a aplicao genrica obrigao emergente do sinal do regime do no cumprimento das obrigaes. C Funes do sinal Funo confirmatria situao em que o sinal traduz uma inequvoca vontade de vinculao. Aqui, a faculdade de desdizer no existe, mesmo quando a parte no faltosa o faa valer no pedido de indemnizao abstracta sempre como efeito de um incumprimento culposo da outra parte. Funo penitencial possibilita que os promitentes voltem atrs embora sujeitando-se um deles sano limitada que o sinal constitua. Temos, portanto, uma desvinculao legtima que a lei admite (art. 830,3 a contrario) permitindo a existncia de uma clusula de arrependimento. D- Clusula de tradio Clusula de cedncia imediata do uso do bem prometido vender. Esta clusula de contornos duvidosos quer no que se refere sua fonte quer no que se refere sua eficcia e tempo de vigncia. discutvel se o promitente considerado mero detentor ou um possuidor. A melhor opo parece ser aquela que se baseia na presena ou ausncia do animus possidendi aferida pela acutao do promitente como dono do bem ou como simples usurio precrio. o S ser admitida a qualidade de possuidor esporadicamente, por exemplo, quando seja feita a entrega da totalidade do preo. Atribuio do direito de reteno ao promitente que obteve a tradio da coisa o o Ver art. 755, al. f). O direito de reteno aqui consagrado deve ser interpretado de forma restrita, pressupondo, alm da tradio da coisa a estipulao de sinal. o Por outro lado, a aplicao deste instituto s se justifica com o direito ao aumento do valor da coisa ou do direito, que o nico crdito resultante do no cumprimento que tem uma relao directa com a coisa a reter. Assim, a reteno no dever poder ser exercida em relao ao aumento do valor da coisa, se credor optar por essa alternativa. E, mesmo no caso de exercer essa opo, no devem ficar garantidos pelo direito de reteno os crditos relativos restituio do sinal e do preo pago, uma vez que em relao a estes falta tambm a conexo directa com a coisa. S assim possvel
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harmonizar os direitos do credor hipotecrio que obteve a sua garantia quando o bem tinha determinado valor. Tendo este obtido uma valorizao enquanto se encontrava na posse do promitente comprador, este pode exercer a reteno para obter, em primeiro lugar o pagamento do aumento desse valor, aps o que o bem poder continuar a ser executado pelo credor hipotecrio em relao ao valor remanescente. E A eficcia real do contrato-promessa Art. 413 o A lei permite a atribuio de eficcia real ao contrato-promessa no caso de a promessa respeitar a bens imveis ou mveis sujeitos a registo, e as partes declararem, expressamente a atribuio de eficcia real e procederem ao seu registo. Quando o contrato-promessa adquire eficcia real, o direito celebrao do contrato definitivo prevalecer sobre todos os direitos reais que no tenham registo anterior ao registo da promessa com eficcia real. Neste caso, parece que o direito celebrao do contrato definitivo pode ser sempre exercido, mesmo que as partes decidam constituir sinal ou estabelecer penalizaes para o incumprimento ou inclusivamente celebrar conveno contrria execuo especfica. A lei no esclarece de que forma se deve obter o cumprimento da promessa com eficcia real, em caso de ocorrer efectivamente a venda do prdio a terceiros: o ANTUNES VARELA, A LMEIDA COSTA e RIBEIRO DE F ARIA dever estabelecer-se da mesma forma a execuo especfica contra o obrigado, aplicando-se em relao ao terceiro o regime da venda de bens alheios (art. 892), o que permitiria exigir imediatamente dele a restituio com base na nulidade da venda. Crtica a execuo especfica contra o obrigado faz pouco sentido quando ele j no o dono do bem, sendo tambm de rejeitar a qualificao da alienao como venda de bens alheios, j que ele era proprietrio no momento da venda, a qual plenamente vlida e s posta em causa se a eficcia real for exercida. o DIAS M ARQUES e OLIVEIRA ASCENSO dever interpor-se uma aco de execuo especfica contra o terceiro. Critica - coloca o problema dele no se ter obrigado a celebrar qualquer contrato com o beneficirio da promessa, faltando por isso o pressuposto essencial da sua aplicao. Mais tarde, OLIVEIRA ASCENSO veio propor que se instaura-se a aco de execuo especfica simultaneamente contra o obrigado e contra o terceiro adquirente. o MENEZES C ORDEIRO prope uma aco de reivindicao adaptada contra o terceiro (art. 1315). Critica suscita a dificuldade de a reivindicao ser uma aco destinada a reconhecer um direito real e reclamar a restituio da coisa que o seu objecto (art. 1311,1), no tendo assim natureza constitutiva, enquanto o exerccio da eficcia real teria que revestir essa natureza, uma vez que atravs dela se procede a uma aquisio potestativa do direito real. o MENEZES LEITO O exerccio da eficcia real no corresponde a uma aco judicial tpica, devendo considerar-se como uma aco declarativa constitutiva, eventualmente cumulvel com um pedido de restituio, a instaura em litisconsrcio necessrio contra o promitente e o terceiro adquirente,

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destinada a fazer prevalecer o direito de aquisio do promitente comprador sobre a aquisio desse terceiro. 14.6 O pacto de preferncia. Noo, modalidades e requisitos formais. Distino do contrato-promessa e do pacto de opo. Efeitos de preferncia pactcia (com e sem eficcia real). A natureza pessoal do direito e da obrigao de preferncia. Os direitos legais de preferncia: razo de ser e casos mais importantes. O exerccio do direito de preferncia: comunicao do projecto de venda e das clusulas do respectiva contrato. As diferentes respostas do preferente e a questo da validade da renncia (prvia ou posterior) ao exerccio do direito. Consequncias da violao do direito de preferncia: indemnizao e aco de preferncia. Os problemas colocados por esta aco: legitimidade passiva, quantia a depositar e simulao do preo. Venda da coisa por um preo global e pluralidade de preferentes (exerccio conjunto e disjunto). Conceito, distino com figuras prximas e requisitos formais Pactos de preferncia - contratos pelos quais algum assume a obrigao de, em igualdade de condies, escolher determinada pessoa (a outra parte ou terceiro) como seu contraente, no caso de se decidir a celebrar determinado negcio. o Exemplos de contratos que podem ser objecto de um pacto de preferncia: compra e venda (pactos de prelaco), contrato de fornecimento, sociedade, parceria pecuria... Ao lado da preferncia fundada na estipulao das partes (conveno negocial ou disposio testamentria), h direitos legais de preferncia (a preferncia resultante da lei), destinados em regra a facilitar a extino de situaes jurdicas que no so as mais consentneas com a boa explorao econmica dos bens ou proporcionar o aceso propriedade a quem est usando ou fruindo os bens no exerccio de um direito pessoal de gozo tendencialmente duradouro. o Exemplos: arrendamento, comproprietrio, co-herdeiro, proprietrio do prdio serviente no caso de alienao do prdio encravado, proprietrio do solo no caso de alienao do direito de superfcie, proprietrios de prdios confinantes, de rea inferior unidade de cultura, em relao a quem no seja proprietrio confinante. A Distino com outras figuras Contrato-promessa na promessa bilateral h uma obrigao recproca de contratar, enquanto no pacto de preferncia s um dos contraentes se vincula. Na promessa unilateral, o promitente compromete-se a contratar, enquanto no pacto de preferncia a obrigao diferente: o vinculado no se obriga a contratar, promete apenas, se contratar, preferir certa pessoa a qualquer outro interessado. Venda a retro (arts. 927 e ss) assenta sobre uma clusula resolutiva. A venda a retro implica a faculdade de resoluo da venda anterior por simples declarao de vontade do vendedor, obrigando por isso entrega do preo primitivo e determinado, a caducidade dos direito entretanto constitudos sobre a coisa. O pacto de preferncia prev a realizao eventual de um futuro contrato de venda, sobre o qual se exerce ento o direito conferido ao titular da preferncia, tendo este de pagar o preo que o terceiro deu ou estaria disposto a dar. Pacto de opo neste h j a declarao contratual de uma das partes num contrato em formao.
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B Requisitos formais Em matria de forma, o pacto de preferncia encontra-se sujeito aos mesmo regime que o contratopromessa (art. 415 CCiv), o que significa que regra geral a sua validade no depende de forma especial, apenas se exigindo que o pacto de preferncia conste de documento particular, se para a celebrao do contrato prefervel for exigido documento autntico ou particular (art. 410,2). Uma vez que o pacto de preferncia consiste num contrato unilateral, apenas ter que ser assinado pelo obrigado preferncia. No se aplica ao pacto de preferncia o regime do art. 410,3, pelo que esse documento no estar em caso algum sujeito a mais formalidades. o Na hiptese de preferncias recprocas, estas recaem necessariamente sobre objectos diferentes, pelo que teremos dois pactos de preferncia. Se estes constarem do mesmo documento, e for exigida forma especial para o contrato prefervel, ambos devem assinar o documento, mas a falta de assinatura de um, no afectar a constituio da obrigao do outro. C direitos de preferncia com eficcia real Normalmente, a estipulao do pacto de preferncia atribui apenas ao seu beneficirio um direito de crdito contra a outra parte. Ora, esse direito est sujeito s caractersticas comuns dos direitos de crdito, entre as quais se inclui a relatividade, pelo que, em princpio no pode ser oposto a terceiros. Art. 421 o A lei admite que ao direito de preferncia seja atribuda eficcia real, desde que, respeitando a bens imveis ou mveis sujeitos a registo, as partes explicitamente o estipulem, celebrem o pacto de preferncia por escritura pblica ou, quando no seja exigida essa forma para o contrato prometido, por documento particular com assinatura do obrigado, referindo a entidade emitente, data e nmero do seu documento de identificao e respectiva inscrio no registo (ver art. 413,2). o A atribuio de eficcia real ao pacto de preferncia coloca o problema do seu eventual conflito com os direitos legais de preferncia. A lei esclarece este problema no art. 422, estabelecendo que o direito convencional de preferncia no prevalece contra os direitos legais de preferncia. A obrigao de preferncia A lei regula genericamente o regime da obrigao de preferncia nos arts. 416 a 418. de notar que esse regime tambm aplicvel em relao aos direito legais de preferncia, atentas as sucessivas remisses que, na sede prpria, so efectuadas para essas disposies (cfr. Arts. 1409,2; 1091,4; 1535,2). A forma do cumprimento da obrigao (art. 416) 1. Comunicao para preferncia: A lei no exige forma, mas por uma questo de segurana e facilidade de prova deve ser usada a forma escrita (ex. Carta registada). No pode ser realizada logo que o obrigado se encontre na situao de querer vender, ao contrrio do que parece resultar do art. 416,1. Exigir-se- antes uma negociao com terceiro, com o qual sejam acordadas as clusulas a comunicar designadamente o preo e condies de pagamento.
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Ter que ser efectuada antes da celebrao de um contrato definitivo com o referido terceiro, pois no caso contrrio j teria ocorrido o incumprimento da obrigao de preferncia. Contedo da comunicao de preferncia: No basta indicar os elementos gerais do negcio, tendo que ser comunicadas todas as estipulaes particulares acordadas, que sejam relevantes para a deciso de exerccio de preferncia. A lei no esclarece se a comunicao deve conter o nome do terceiro com o qual foram negociadas as condies comunicadas: o o OLIVEIRA ASCENSO no necessria a comunicao do nome do terceiro. GALVO TELLES E M ENEZES CORDEIRO o princpio da boa f impe que o nome de terceiro tenha que ser obrigatoriamente indicado na comunicao para preferncia. o PIRES DE LIMA/ ANTUNES VARELA o nome de terceiro no tem genericamente que ser indicado na comunicao para preferncia, devendo s-lo nas situaes em que o no exerccio da preferncia implique que fiquem a subsistir relaes jurdicas entre o terceiro e o titular da preferncia (ex. Situao do comproprietrio e do arrendatrio). o MENEZES LEITO o nome do terceiro adquirente, desde que esteja determinado, tem que ser sempre indicado na comunicao de preferncia, havendo que mencionar a situao de indeterminao no caso contrrio.

2. Efectuada a comunicao de preferncia, o titular tem que exercer o seu direito no prazo de 8 dias (menos caso assim tenha convencionado ou mais se obrigado lhe assinalar um prazo mais longo) Com a comunicao e exerccio de preferncia, ambas as partes formulam uma proposta de contrato e respectiva aceitao, que em princpio deveria implicar sem mais a celebrao do contrato definitivo, desde que preenchidos os requisitos de forma. Quando tal no suceda, essas declaraes podem ainda valer como promessas de contratar susceptveis de execuo especfica nos termos do art. 830. Se mesmo esta promessa no obedecer a forma, ento haver responsabilidade civil nos termos do art. 227, subsistindo a obrigao de preferncia que s definitivamente incumprida com a celebrao de contrato incompatvel com terceiro. Caso a notificao para preferncia seja feita nos termos dos arts. 1458 e ss CPC, a soluo mais simples: A lei exige que o contrato seja celebrado no prazo de 20 dias aps o exerccio da preferncia. Se tal no acontecer, deve o preferente, sob pena de perda do seu direito, requerer, nos 10 dias subsequentes, que se designe dia e hora para a parte contrria receber o preo, por termo no processo, sob pena de ele ser depositado, podendo o

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preferente deposit-lo no dia seguinte, se a parte contrria, devidamente notificada, no comparecer ou se recusar a receber o preo. Efectuado o pagamento ou depositado o preo, os bens so adjudicados pelo tribunal ao preferente, com eficcia retroactiva data do pagamento ou depsito. B Venda de coisa juntamente com outras e prestao acessria (arts. 417 e 418) O direito de preferncia s surge caso o obrigado tome a deciso de celebrar o contrato em relao ao qual tenha concedido a preferncia, no havendo naturalmente incumprimento da obrigao de preferncia se o obrigado celebrar um contrato de natureza diferente do contrato prefervel, mesmo que esse contrato implique a no celebrao em definitivo do contrato prefervel. H, no entanto duas hipteses que a lei considerou poderem ainda justificar a manuteno de preferncia, que so os casos da unio de contratos e contratos mistos. Unio de contrato (art. 417) o o Hiptese da venda da coisa juntamente com outras por um preo global. Deve ter-se em considerao se se trata de uma unio interna ou externa: Unio interna existe dependncia entre os diversos contratos, pelo que o exerccio da preferncia pelo titular afectaria toda a unio de contratos, o que justifica que se permita ao obrigado exigir que a preferncia se faa em relao a todas as coisas vendidas. Exige-se, porm, que a quebra da unio interna acarrete prejuzos objectivamente apreciveis para uma das partes. Unio externa h apenas uma estipulao comum do preo, sem qualquer dependncia entre os vrios contratos, pelo que nada impede o titular de exercer a preferncia pelo preo que for atribudo proporcionalmente coisa. Contrato misto (art. 418) o Contratos complementares em que ao contrato tpico se acrescenta uma prestao tpica de outra contrato (Ex. Compra e venda com obrigao acessria de prestao de servios pelo comprador) o art. 418 permite o exerccio de preferncia, determinado que essa prestao acessria deva ser compensada em dinheiro. Caso, porm, essa prestao acessria no seja avalivel em dinheiro, excluda a preferncia, a menos que seja lcito presumir que, mesmo sem a prestao estipulada, o contrato no deixasse de ser celebrado. C a violao da obrigao de preferncia C.1. A indemnizao por incumprimento em caso de simples eficcia obrigacional Uma vez definitivamente incumprida a obrigao de preferncia, a celebrao do contrato com terceiro implica que o titular da preferncia adquira o direito a um indemnizao por incumprimento (art.798). Em virtude de os direito de crdito no prevalecerem contra direitos reais, estar vedado ao obrigado reclamar a coisa do terceiro adquirente. C.2. A aco de preferncia em caso de haver eficcia real H eficcia real quando estamos perante um direito legal de preferncia ou quando as partes atribuem esta caracterstica ao pacto de preferncia.
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Nestes casos, o titular da preferncia no possui apenas um direito de crdito preferncia, mas tambm um direito real de aquisio, que pode opor erga omnes, mesmo a posteriores adquirentes da propriedade. Nestes casos, o processo adequado para o exerccio do direito de preferncia a aco de preferncia: o Art. 1410 - vem prevista em relao ao comproprietrio mas extensvel a qualquer titular de direitos reais de preferncia (cfr. arts. 421,2; 1091,4; 1535,2). o Esta aco deve ser intentada no prazo de 6 meses a contar da data em que o titular da preferncia teve conhecimento dos elementos essenciais da alienao, tendo como condio de procedncia que ocorra o depsito do preo devido nos quinze dias posteriores propositura da aco. Contra quem intentada a aco? Doutrina maioritria a parte legtima para a aco de preferncia o terceiro e no o obrigado preferncia, a menos que se decida, simultaneamente, exigir uma indemnizao. ANTUNES VARELA pronunciou-se no sentido de que o obrigado preferncia tinha necessariamente que ser demandado para a aco de preferncia, existindo assim um litisconsrcio necessrio passivo entre ele e o terceiro adquirente. Portanto, o melhor ser demandar tanto o obrigado preferncia como o terceiro adquirente. Qual o valor do depsito? Apenas exigido o depsito do preo propriamente dito (no outras despesas que por lei ficam a cargo do comprador como IMT e emolumentos notariais). Em caso de simulao do preo, dever ser depositado o preo real22.

D A caducidade e a validade da renncia ao direito de preferncia Caducidade o direito de preferncia pode caducar por falta de resposta ou por resposta negativa. Renncia antecipada ser permitida se for formulada de tal modo que o preferente, alm de declarar que no pretende comprar o imvel, acrescente que no quer preferir na venda que o dono venha a fazer, seja qual for o preo, seja quem for o comprador e quaisquer que sejam as condies de pagamento. 14.7 O contrato a favor de terceiro: noo, admisso tardia e distino dos contratos com eficcia de proteco para terceiro, dos contratos com prestao de facto de terceiro e dos contratos autorizativos de prestao a terceiro. A tripla relao do contrato a favor de terceiro: a relao promitente-promissrio (relao de cobertura ou de proviso), a relao promissrio-terceiro (relao de valuta) e a relao promitente-terceiro (relao de cumprimento). A amplitude das obrigaes do promitente, a rejeio e a consolidao do direito do terceiro e o conjunto dos meios de defesa do promitente. Noo e estrutura Previsto nos arts. 443 e ss, o contrato a favor de terceiro pode ser definido como o contrato em que uma das partes (o promitente) se compromete perante outra (o promissrio) a efectuar uma atribuio patrimonial em benefcio de outrem, estranho ao negcio (o terceiro). Essa atribuio patrimonial consiste normalmente
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Esta posio no isenta de crtica, note-se por exemplo, havendo simulao, como que o preferente pode depositar o preo devido dentro do prazo legal? 55/96

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na realizao de uma prestao (art. 443,1), mas pode igualmente consistir na liberao de uma obrigao, ou na cesso de um crdito, bem como na constituio, modificao, transmisso ou extino de um direito real (art. 443,2). o Essa atribuio patrimonial , no entanto, realizada pelo promissrio, que tem que ter em relao a ela um interesse digno de proteco (art. 443,1). o O terceiro no interveniente no contrato, embora adquira um direito contra o promitente, em virtude do compromisso deste para com o promissrio. O contrato a facto de terceiro institui uma situao jurdica complexa, de natureza triangular, que pode ser analiticamente decomposta em 3 relaes: o Uma relao de cobertura (relao de proviso) consiste numa relao contratual entre o promitente e o promissrio, no mbito da qual se estabelecem direitos e obrigaes entre as partes, podendo inclusivamente a estipulao a favor de terceiro ser, em relao a elas, uma mera clusula acessria. Esta relao fundamental para a definio da posio jurdica do promitente, uma vez que em face dela que se definem os direitos e deveres do promitente em face do promissrio, sendo os meios de defesa dela resultantes oponveis ao terceiro (art. 449). o Uma relao de atribuio (relao de valuta) aquela que se estabelece entre o promissrio e o terceiro e justifica a outorga desse direito ao terceiro, tendo por base um interesse do promissrio nessa concesso (art. 443,1). Determina que a prestao do promitente ao terceiro seja vista como uma atribuio patrimonial indirecta do promissrio em relao ao terceiro. o Uma relao de execuo consiste na relao entre o promitente e o terceiro, no mbito da qual ele vem a executar a determinao do promissrio. O regime normal dos contratos a favor de terceiros O contrato a favor de terceiro faz nascer automaticamente um direito para o terceiro, o qual se constitui independentemente da aceitao deste (art. 444,1), sendo uma excepo ao regime da ineficcia dos contratos em relao a terceiros (art. 406,2) teoria do incremento a aquisio do terceiro verifica-se imediatamente em virtude do contrato celebrado entre promitente e promissrio, dispensando-se qualquer outra declarao negocial para esse efeito. O terceiro pode rejeitar a promessa, mediante declarao ao promitente, que a deve comunicar ao comissrio (art. 447,1), caso em que se extinguir o direito por si adquirido. o A lei prev ainda a possibilidade de o terceiro aderir promessa (art. 447,1). Neste caso, a adeso no se destina a permitir ao terceiro a aquisio do direito, uma vez que, conforme se referiu, este adquirido logo com a celebrao do contrato. A funo antes impedir a revogao da promessa, a qual pode ser efectuada enquanto a adeso no for manifestada (art. 448,1). Em princpio essa revogao compete ao promissrio, mas necessita de acordo do promitente, quando a promessa tenha sido efectuada no interesse de ambos (art. 448,2).
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Mesmo quando o terceiro manifesta a sua adeso a promessa poder ainda ser revogada no caso de s dever ser cumprida aps a morte do promissrio (art. 448,1 in fine), ou, em se tratando de liberalidade se se verificarem os pressupostos da revogao por ingratido do donatrio (art. 450,2 e 970).

Nos termos do art. 444, o terceiro no se limita a ser apenas o receptor material da prestao, possuindo face ao promitente um direito de crdito a essa mesma prestao. No entanto, normalmente tambm o promissrio pode exigir do promitente a sua obrigao, o que se explica em virtude de ter sido ele a acordar com o promitente a realizao da prestao a terceiro e possuir interesse jurdico no seu cumprimento. Distino dos contratos com eficcia de proteco para terceiro, dos contratos com prestao de facto de terceiro e dos contratos autorizativos de prestao a terceiro

Contrato com eficcia de proteco para terceiro permite que aqueles terceiros ligados a um dos contraentes sejam protegidos se forem lesados, podendo recorrer s normas da responsabilidade contratual. Contratos com prestao de facto de terceiro contrato em que h uma prestao de facto de terceiro, em que algum se obriga a conseguir ou tentar uma prestao de terceiro. Contratos autorizativos de prestao a terceiro acordo entre credor e devedor, em que o devedor cumpre junto de um terceiro (ex. Banco do credor).

14.8 O contrato para pessoa a nomear. Noo, poca de surgimento, funes e regime. Verifica-se quando um dos intervenientes no contrato se reserva a faculdade de designar outrem para adquirir os direitos ou assumir as obrigaes resultantes desse contrato (art. 452,1). Efectuada a designao, os efeitos do contrato vo repercutir-se directamente na esfera do nomeado. D-se um fenmeno de substituio de substituio de contraentes, uma vez que, aps a nomeao, o contraente nomeado adquiro os direitos e assume as obrigaes provenientes do contrato a partir do momento da celebrao dele (art. 455,1). A nomeao tem assim eficcia retroactiva, tudo de passando como se o nomeado fosse parte no contrato desde o seu incio. Na sua modalidade mais comum, a reserva de nomeao do terceiro colocada em alternativa com a subsistncia do contraente originrio no contrato. Da que a lei preveja que, se no for efectuada a nomeao nos termos legais, o contrato ir produzir os seus efeitos em relao ao contraente originrio (art. 455,2). Admite-se, porm, estipulao em contrrio, pelo que as partes podem acordar que, em caso algum, o contrato vir a produzir efeitos em relao ao contraente originrio. Nessa hiptese, a no verificao da nomeao acarretar a ineficcia do contrato 23. Ver art. 453 e 454. O facto de o contrato estar sujeito a registo no obstculo introduo de uma clusula para pessoa a nomear, podendo nesse caso o registo ser realizado provisoriamente, em nome do contraente originrio, com indicao da clusula para pessoa a nomear, registando-se por averbamento a posterior nomeao do terceiro ou ausncia dela.

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Esta situao idntica da representao sem poderes (art. 268), dela se distinguindo, no entanto, pelo facto de o contrato para pessoa a nomear ser celebrado em nome prprio e no em nome alheio. 57/96

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14.9 A extino do contrato activada ou no por vontade das partes: resoluo, denncia, revogao e caducidade. O fundamento, o mbito e os efeitos desses instrumentos de cessao contratual. O direito de livre resoluo prprio dos contratos de consumo. A responsabilidade ps-contratual (posterior execuo contratual). A extino do contrato Tendo em conta o estatudo no art. 406,1 (pacta sunt servanda) e exceptuando os casos de mtuo acordo e da existncia de uma clusula resolutiva expressa, preciso encontrar na lei o fundamento que permita a cessao dessa fonte obrigacional. Resoluo e o poder unilateral de extinguir, com eficcia retroactiva, um contrato vlido por circunstncias, legais ou convencionais, posteriores sua concluso e, em regra, frustrantes do interesse de execuo contratual. o A hiptese tpica resolutiva a que se prendo com o incumprimento de obrigaes integradas em contratos bilaterais. Denncia o poder, exercido por normal declarao unilateral receptcia, livre ou vinculado, de extinguir para futuro e dentro de certos prazos um contrato duradouro (ver art. 1054). Revogao tem por objecto principal declaraes negociais de eficcia contida (revogao de um proposta contratual) e certos contratos (ex. Mandato nos termos do art. 1170), operando com base num normal funcionamento discricionrio, sem eficcia retroactiva, e sem provocar, em geral, qualquer obrigao de indemnizao. Caducidade opera automaticamente por estar tendencialmente ligada ao decurso de um prazo ou outro evento objectivo (impossibilidade superveniente), no tendo fora indemnizatria nem sendo, em princpio, retroactiva. O direito de livre resoluo prprio dos contratos de consumo Ver arts. 6 e 18 DL 143/2001 e 16,19 e 49 DL 275/93. D a faculdade ao consumidor de desistir do contrato sem invocar um motivo perante uma melhor reflexo, impedindo o surgir de uma eficcia definitiva. No se pode esquecer o conjunto de limitaes colocadas cessao dos contratos de adeso e que tem a ver, fundamentalmente, com as clusulas absolutamente proibidas do art. 18 f) e j) e com as clusulas relativamente proibidas dos arts. 19 f) e 21 a),b),f),h),i) do DL 446/85. A responsabilidade ps-contratual A extino do contrato no afasta a possibilidade de uma das partes poder ser responsabilizada pela violao de deveres laterais (lealdade, fidelidade e cooperao) que, em nome da boa-f devem permanecer para satisfao plena dos interesses envolvidos na relao contratual. O art. 239 tem sido apontado como fundamento legal para a sua concreto invocao, apresentando-se a violao da obrigao de segredo do agente (art. 8 DL 178/86).

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15. Os negcio unilaterais. Os diversos actos unilaterais e os negcios unilaterais instrumentais. A posio do legislador quanto ao reconhecimento dos negcios unilaterais como fonte de obrigaes. A interpretao do artigo 458 no tocante ao valor da promessa de cumprimento e do reconhecimento de dvida. As promessas e os concursos pblicos. Princpio do contrato ou invito non datur beneficium - Art. 457 - a promessa unilateral de prestao s obriga nos casos previstos na lei. Demonstra a inteno do legislador consagrar eficcia obrigacional a determinados negcios jurdicos unilateais. So constitudos pelas promessas pblicas e pelos concursos pblicos. No se trata de um negcio abstracto mas de um simples acto jurdico. A existncia presumida de uma causa debendi dispensa o credor de a provar abstraco processual da causa, cabendo sempre ao devedor (ou seus herdeiros) o nus de provar a inexistncia, invalidade, extino ou a carncia de fundamento da relao fundamental (ex. O devedor prova o cumprimento da dvida ou o lesante prova a culpa exclusiva do lesado). Distingue-se de um conjunto amplo de manifestaes unilaterais de vontade, com eficcia constitutiva (interpelao do devedor, ratificao do contrato de gesto) ou extintiva (resoluo, renncia, compensao). A promessa de cumprimento e o reconhecimento da dvida so condutas declarativas que no geram obrigaes, mas criam apenas a presuno da existncia de uma fonte causal relao fundamental subjacente de natureza contratual ou extracontratual (mtuo, reconhecimento da culpa no atropelamento).

Seco III Factos no voluntrios geradores de obrigaes 16. O enriquecimento sem causa. Noo, requisitos e tipos de enriquecimento (exemplificao). Enriquecimento real e enriquecimento patrimonial. Explicitaes da natureza subsidiria do enriquecimento sem causa. A questo do objecto da restituio nos casos de enriquecimento por interveno aluso chamada doutrina da afectao dos bens. Agravamento do objecto da restituio e prescrio do direito restituio. 16.1 Noo e pressupostos Art. 473,1 CCiv aquele que, sem causa justificativa, enriquecer custa de outrem obrigado a restituir aquilo com que injustamente se locupletou. Para que haja uma pretenso de enriquecimento, quer dizer, uma obrigao em que devedor o enriquecido e credor aquele que suporta o enriquecimento, mostra-se necessria a verificao cumulativa de trs requisitos: o o o Existncia de um enriquecimento. Enriquecimento obtido custa de outrem. Falta de causa justificativa.

16.2 Requisitos do enriquecimento sem causa (positivos e negativos) 16.2.1 Requisitos positivos A Enriquecimento necessrio que se produza um enriquecimento da pessoa obrigada restituio. H-de traduzir-se numa melhoria da sua situao patrimonial, que se apura segundo as circunstncias.
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Tanto pode derivar da aquisio de um novo direito como do acrscimo de valor de um direito que j lhe pertencia, sendo realizado no s atravs do aumento do activo como da diminuio do passivo. A vantagem em que o enriquecimento consiste susceptvel de ser encarada por dois ngulos: o o Enriquecimento real corresponde ao valor objectivo e autnomo da vantagem adquirida. Enriquecimento patrimonial reflecte a diferena produzida na esfera econmica do enriquecido e que resulta da comparao entre a sua situao efectiva (real) e aquela em que se encontraria se a deslocao se no houvesse verificado. o (nota: o art. 479,1 declara apenas a obrigao de restituir o obtido. Da que no imponha forosamente qualquer das solues. Mas deve entender-se, que a obrigao de restituir se pauta pelo efectivo alcance das vantagens do patrimnio do enriquecido) 24. O enriquecimento poder consistir em vantagens no patrimoniais, destitudas de valor econmico, sempre que a vantagem obtida produza consequncias apreciveis em dinheiro, quer dizer, quando se converta numa vantagem patrimonial indirecta. o No sustentvel a aplicao das regras do enriquecimento sem causa hiptese de uma pura e simples vantagem moral ou ideal conseguida custa alheia: O enriquecido no patrimonialmente, que de nenhum aumento econmico beneficiou, poderia ter dificuldade em satisfazer o empobrecido na quantia representativa do seu enriquecimento. Um tal princpio conduziria a excessos, dado que os meros enriquecimentos no patrimoniais so muito frequentes e variados. Aceita a doutrina, faltaria motivo para no se admitir uma paralela pretenso de enriquecimento quando o empobrecido tivesse apenas um empobrecimento no patrimonial.

B Suporte do enriquecimento por outrem vantagem patrimonial obtida por uma pessoa corresponde, via de regra, uma perda, tambm avalivel em dinheiro, sofrida por outra pessoa: um enriquecimento custa de um empobrecimento. Este requisito no significa necessariamente que a diminuio suportada pelo empobrecido tenha de ser igual vantagem conseguida pelo enriquecido. Pode at no se verificar qualquer efectivo empobrecimento. Na verdade, o instituto abrange situaes em que a vantagem adquirida por uma pessoa no resulta de um correspondente sacrifcio econmico sofrido por outra diminuio patrimonial ou privao de aumento.25

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Alguns autores (MENEZES LEITO, JLIO GOMES), partem do enriquecimento real s cabendo atender ao enriquecimento patrimonial quando o enriquecido esteja de boa f. Afigura-se, porm, que a m f pode deslocar o problema para o mbito de outros institutos, designadamente o da responsabilidade civil e o da gesto imprpria de negcio. 25 Por exemplo, certos casos de uso de coisa alheia sem prejuzo para algum proprietrio. Vem a propsito o problema do lucro por interveno. Os termos interveno, ingerncia ou intromisso significam aqui o uso ilcito de bens ou direitos alheios. Duas hipteses se podem considerar: a de a interveno causa ao titular do bem ou direito um dano que excede o mencionado lucro, ou a de a interveno causar ao mesmo titular um dano inferior a esse lucro, ou at no lhe causar dano algum. Na primeira hiptese, se a interveno culposa e preenche os demais requisitos da responsabilidade civil, o interventor ser obrigado a indemnizar o titular no termos gerais ; se a interveno no culposa e, portanto, no constitui o interventor em obrigao de indemnizar o titular do direito, do mesmo modo no suscitar dvidas a aplicao ao caso do princpio do enriquecimento sem causa. Todavia, o problema do lucro por interveno levanta-se tambm na segunda das hipteses consideradas, ou seja, quando o interventor usa ilicitamente bens ou outros direitos sem dano algum para o respectivo titular, ou com um dano menor do que o lucro. Neste caso, quaisquer direitos que o titular tenha advm-lhe necessariamente de responsabilidade civil ou enriquecimento sem causa (art. 473 CCiv). Exemplo: A instala beira da estrada, numa parte inculta de um prdio de B, sem consentimento deste, uma tenda para venda de fruta e com isso aufere um lucro de 1500, no havendo prejuzo para B ou cifrando-se ao prejuzo na perda de plantas silvestres no valor de 7. Aplicando a doutrina de Pereira Coelho, A (fora o aspecto criminal do caso) deve apenas satisfazer a B o valor objectivo do uso ou fruio do prdio, de 60/96

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Decorre do exposto que s numa viso restrita se torna possvel aludir ao empobrecimento ou sacrifcio econmico. A inteira compreenso do instituto leva, em vez disso, a considera apenas, como seu requisito indispensvel, a necessidade de que haja um suporte de enriquecimento por outrem, que se produza um locupletamento custa alheia, ou seja, com bens jurdicos pertencentes a pessoa diversa. o Nem sempre a obteno de uma vantagem de algum custa de outrem se exprime no empobrecimento correlativo do patrimnio lesado (exemplo: instalao em casa alheia ou uso de coisa alheia). o Doutrina da destinao ou da afectao - os direitos reais bem como a propriedade intelectual, no constituem simples direitos de excluso, assentes sobre o dever geral de no ingerncia (de terceiros) na ligao do titular com a coisa, a obra, patente, invento, etc. Mais do que isso, os direito reais e direito absolutos afins reservam para o respectivo titular o aproveitamento econmico dos bens correspondentes, expresso nas vantagens provenientes do seu uso, fruio, consumo ou alienao. Tudo quanto estes bens sejam capazes de render ou produzir pertence, em princpio, ao respectivo titular. No uniforme o entendimento dado pelos autores quanto ao contedo ou teor da destinao dos direitos reais e da propriedade intelectual: JAKOBS entende que ao proprietrio cabe, no o valor objectivo do uso da coisa, os rendimentos ou proventos dela, como objecto do patrimnio, mas a utilizao dela como aco, sendo a ilicitude Ada intromisso de terceiro que gera a obrigao de restituir. VON CAEMMERER sustenta a tese oposta, repudiando o requisito da ilicitude e limitando o objecto da restituio ao valor obtido, escorado na ideia de que a essncia dos direitos absolutos consiste em destinarem certos bens ao seu titular. P. COELHO quem sem autorizao do titular do respectivo direito, edita obra literria ou explora patente ou modelo de outrem, quem utiliza o nome ou imagem de algum para fins de publicidade, quem para os mesmos fins afixa ou coloca em prdio alheio um cartaz ou anncio, s ter assim que restituir, dentro dos limites do seu enriquecimento, o valor objectivo do respectivo bem o preo por que normalmente pagaria os direitos de autor, a utilizao do modelo ou patente, da imagem ou da parede da casa do titular do direito -, e face ao contedo ou teor de destinao do respectivo direito. LARENZ limita o montante da restituio a cargo do intrometido nos mesmo termos, embora subscreva a ideia de que a aquisio do obrigado a restituir no necessita de ter sido obtida custa do patrimnio do credor, bastando que o tenha sido em detrimento da proteco absoluta da sua esfera jurdica.

acordo com o art. 473 (nessa medida o lucro foi conseguido custa de B), e os 7 euros a ttulo de responsabilidade civil. A soluo parece certa. Mas, ento, o lucro por interveno enquanto tal, s ressarcvel como enriquecimento sem causa. 61/96

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O ponto tem uma importncia prtica decisiva na fixao do objecto da restituio. E no parece que a soluo exposta seja inteiramente satisfatria para todos os casos. Exemplo do cavalo abusivamente utilizado por terceiro cujo o aluguer era de 20 e que o prmio por ele obtido 20 000. Obrig-lo a pagar apenas 20 parece extremamente injusto, colocando o proprietrio do cavalo em que quase forado a alugar o animal.

C correlao entre o enriquecimento e o suporte deste No se exige uma correspondncia objectiva, quer dizer, no sentido j mencionado de os dois elementos se apresentarem de igual valor ou se produzirem atravs de algo da mesma espcie. A interposio de um terceiro patrimnio pode levantar dificuldades, pois h que definir as relaes entre o seu titular, empobrecido e o enriquecido. A doutrina e a jurisprudncia estrangeiras no mostram unanimidade quanto soluo do problema, apresentando-se mais seguida a corrente que exige o carcter directo ou imediato da deslocao patrimonial. O art. 481 restringindo o dever de restituio aos casos em que o terceiro tenha adquirido gratuitamente, mostra que, em princpio, a pretenso de enriquecimento s vale contra os casos de enriquecimento imediato, no valendo, por conseguinte, para os casos de duas aquisies sucessivas. Vd. 289,2 e 616,3. Embora a doutrina exija que o carcter imediato do enriquecimento parea ser, em princpio de aceitar, a jurisprudncia ter os movimentos livres para atender a uma ou outra situao em que essa exigncia da deslocao patrimonial directa se mostre porventura excessiva, conduzindo a solues que choquem o comum sentimento de justia. o Caso do empreiteiro que tenta fazer uso do instituto do enriquecimento sem causa, para que lhe seja restitudo o valor das obras contratadas com o arrendatrio que entretanto entra em processo de insolvncia. Pereira Coelho no procedente o pedido pois no est preenchido o requisito do enriquecimento imediato (art. 481). Jlio Gomes rejeita a necessidade de enriquecimento imediato.

16.2.2 Requisitos negativos A ausncia de causa legtima necessrio que no haja uma causa jurdica justificativa da deslocao patrimonial. Vaz Serra agrupa-as em trs categorias: o o o O enriquecido conseguiu o obtido pela vontade do empobrecido (prestao deste); O enriquecido conseguiu o obtido sem a vontade do empobrecido e sem o acto de uma pessoa. Conseguiu-o sem a vontade do empobrecido e sem o acto de outra pessoa, apenas em virtude de uma disposio legal. O problema consiste em distinguir, entre as vantagens patrimoniais que uma pessoa pode obter na vida de relao, aquelas que determinam, todavia, uma obrigao de restituio, visto no se encontrarem dotadas de justificao suficiente em face do direito. Reputa-se que o enriquecimento carece de causa, quando o direito o no aprova ou consente, porque no existe uma relao ou um facto que, de acordo com os princpios do sistema jurdico, justifique a deslocao patrimonial. Sempre que aproveita, em suma, a pessoa
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diversa daquela a quem, segundo a lei, deveria beneficiar. Mas ele apenas ajurdico, no sentido de substancialmente ilegtima ou injusto, e no formalmente antijurdico. O enriquecimento pode tambm encontrar uma causa de justificao na lei (exemplo: art. 2003 e ss, 300 e ss ou 1287 e ss). O art. 473,1 CCiv. enuncia um simples princpio geral que, pela amplitude e elasticidade dos seus termos, permite jurisprudncia contemplar adequadamente, sob o instituto do enriquecimento injustificado, muitos casos prticos que o legislador no poderia prever de modo expresso. B ausncia de um meio jurdico (subsidiariedade) Art. 474 CCiv no h lugar restituio por enriquecimento, quando a lei facultar ao empobrecido outro meio de ser indemnizado ou restitudo. Assim, a pretenso do enriquecimento constitui uma aco subsidiria ou que apresenta carcter residual. O empobrecido no pode ser restitudo pelas regras do enriquecimento sem causa quando a lei lhe faculte outro meio para cobrir os prejuzos. Sempre que exista uma aco normal (de declarao de nulidade ou anulao, de resoluo, de cumprimento, de reivindicao, etc.) e possa ser exercida, o empobrecido deve dar-lhe preferncia: no se levantar, pois, questo de averiguar se h locupletamento injustificado. E, ento, s apurando-se por interpretao da lei, que essas normas directamente predispostas no esgotam a tutela jurdica da situao que se justifica o recurso complementar ao instituto do enriquecimento sem causa (exemplo: hipteses de responsabilidade civil). Note-se que a falta de outro meio jurdico pode ser originria ou superveniente. Por exemplo, se o enriquecimento resultar de um facto ilcito praticado pelo enriquecido, o empobrecido deve basear-se nesse facto ilcito para obter a reparao dos prejuzos sofridos. Mas, logo que a aco de indemnizao prescreva, desaparecer o obstculo da primeira parte do art. 474 ao exerccio da aco de enriquecimento sem causa. C ausncia do preceito legal que negue o direito restituio ou atribua outros efeitos ao enriquecimento Estamos perante situaes em que no existe contrariedade ou fraude ao modo como a lei ordena as atribuies patrimoniais (vd. arts. 300; 1287; 1270,1; 2007,1; 1323,2). sempre que a lei atribua outros efeitos ao enriquecimento trata-se dos casos em que a ordem jurdica normal regula as consequncias econmicas de uma atribuio patrimonial impondo ao beneficiado uma obrigao com objecto diverso da fundada no enriquecimento sem causa (Arts. 437; 1273,1; 1337). 16.2.3 O problema da capacidade do enriquecido e do que suporta o enriquecimento No constitui requisito ou pressuposto do instituto a capacidade do enriquecido ou do empobrecido. A lei contentase com o facto objectivo do enriquecimento. Note-se que o enriquecimento pode produzir-se independentemente da vontade. 16.3 Hipteses especiais de enriquecimento injustificado 16.3.1 Repetio do indevido A Casos em que se cumpre uma obrigao objectivamente inexistente (art. 476) necessrio o preenchimento de 3 pressupostos:
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Que se efectue uma prestao com a finalidade de cumprir uma obrigao obrigao surge no sentido de todo o vnculo jurdico, autnomo ou no autnomo, pelo qual uma pessoa fica adstrita a outra ao cumprimento de uma prestao. Que essa obrigao no exista na data da prestao. Note-se que a obrigao existe mas com contedo inferior ao da prestao efectuada. Ver 476, 2 e 3.

Que a prestao efectuada nem mesmo se relacione com um dos deveres de ordem moral ou social, impostos pela justia, que originam obrigaes naturais.

B Casos de cumprimento de obrigao alheia, mas na convico errnea, ou de que se trata de dvida prpria, ou de que se est vinculado para com o devedor a esse cumprimento B.1 Convico errnea de que se trata de dvida prpria art. 477, 1 e 2. B.2 Convico errnea de que se est vinculado para com o devedor ao cumprimento o Dever-se- considerar duas hipteses: O credor conhecia o erro ao receber a prestao existe direito de repetio. O credo estava de boa f necessrio recorrer ao enriquecimento sem causa (art. 478).

16.3.2 Enriquecimento por virtude de uma causa que deixou de existir Pode suceder que, embora no momento da realizao de uma prestao exista a causa jurdica que a fundamenta, esta venha posteriormente a desaparecer. o que ocorre com a antecipao da prestao devida por efeito de uma relao contratual duradoura, extinguindo-se o contrato antes da data fixada para o cumprimento dessa prestao ou relativamente recuperao de uma coisa cujo desaparecimento levou indemnizao relativa do seu titular. Hiptese de restituio de atribuies patrimoniais excessivas, realizadas durante o casamento por um dos cnjuges ao outro, aps a extino da sociedade conjugal, se aquelas no assumirem natureza de doao. 16.3.3 Enriquecimento por falta do resultado previsto Art. 473,2; uma prestao efectuada em vista de um resultado futuro que no se verificou pode fundar uma pretenso de enriquecimento. Implica o preenchimento de 3 requisitos: o Que se haja realizado uma prestao para obter, de harmonia com o contedo do respectivo negcio jurdico, um especial resultado futuro. o o Que se depreenda do contedo do negcio jurdico a fixao do fim da prestao. Que o resultado no se produza. O art. 475 admite dois casos em que a aco de enriquecimento no procedente: Se o autor, quando realizou a prestao j sabia que o previsto era impossvel (notese que necessrio que tenha a certeza). O autor impediu de m f a verificao do resultado.

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16.4 Obrigao derivada do enriquecimento sem causa Sobre a pessoa que se locupletou injustamente recai a obrigao de restituir ao empobrecido tudo quanto haja obtido sua custa; deve proceder-se a uma restituio em espcie, mas, no sendo esta possvel, entregar-se- o valor correspondente (art. 479,1). Acrescente-se que a obrigao de restituir no pode exceder a medida do locupletamento (art. 470,2). o Restituir tudo quanto adquiriu sem causa: alm da coisa ou direito obtido, os frutos da coisa ou outras vantagens alcanadas com ela, aquilo que se adquiriu por virtude do direito obtido, o que se tiver adquirido como indemnizao ou compensao pela perda, destruio ou deteriorao da coisa. O objecto da obrigao de restituio encontra-se submetido a um duplo limite: o O beneficiado deve entregar, em princpio, na medida do locupletamento, isto , atendendo-se ao seu enriquecimento patrimonial ou efectivo e no real. necessrio ter em considerao: Momento da deslocao patrimonial operada necessrio determinar o montante efectivo de enriquecimento que proporciona ao beneficirio. Determinar o enriquecimento actual os bens podem ter diminudo o valor, pode a vantagem trazida para o beneficirio no ter enriquecido o seu patrimnio e ainda necessrio ter em considerao as despesas que o enriquecido porventura tenha suportado por causa da aquisio que fez ou seja forado a realizar para cumprir a sua obrigao de restituir. o Nunca mais do que o quantitativo do empobrecimento do lesado, caso este se mostre inferior quele este entendimento no est expresso na lei, mas resulta da prpria letra do art. 479, que fala em restituir tudo quanto se tenha obtido custa do empobrecido e a obrigao de restituir no pode exceder a medida do locupletamento. Critrio do dano real: o Note-se no entanto que possvel verificar-se um enriquecimento sem que se verifique um empobrecimento. Aqui, a aplicao pura do critrio do duplo limite para definir o montante da restituio, levaria a isentar desta o enriquecido. necessrio fazer intervir a ideia do dano real do lesado, que, no caso de intromisso em bens alheios ou direitos alheios, corresponde, para certa corrente, ao valor objectivo do uso ou dos bens consumidos ou alienados. o A soluo a dar a estas situaes no pode desconhecer que o art. 479,1 se refere restituio de quanto tenha sido obtido custa de outrem. Assim: por um lado, a restituio abranger tudo o que se conseguiu a expensas do titular que pode no coincidir com o valor objectivo; mas por outro lado, dever descontar o que resultou de factores diferentes e pessoais do beneficiado, como o seu trabalho, esprito de iniciativa, experincia, percia. o Antunes Varela no este, porm, o limite que a lei fixa, nem essa a soluo que melhor corresponde ao pensamento especfico do instituto do enriquecimento sem causa. A lei manda restituir tudo quanto tenha sido obtido custa de outrem (proventos ou produtos do uso da coisa
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alheia). De contrrio, tudo se passaria como se ao intrometido fosse lcito expropriar os bens alheios, alug-los ou arrend-los por mera fora e iniciativa, embora pagando o seu preo justo ou a sua justa renda ou aluguer. A soluo apresenta-se ainda menos razovel quando o autor da intromisso tenha agido de m f. Agravamento da obrigao de indemnizar o O tratamento favorvel do indemnizado expresso no duplo limite cessa logo que o enriquecido seja citado para a restituio ou a partir do momento em que reconhea a falta de causa do enriquecimento ou a falta do efeito que se pretendia obter com a prestao (art. 480). o O devedor passa a responder pelo perecimento ou deteriorao culposa da coisa, pelos frutos percipiendos que por sua culpa deixarem de ser produzidos e pelos juros legais das quantias a que o lesado tiver direito. Se alienar a coisa gratuitamente depois da verificao de qualquer dos factos que determinam ex vi legis a cessao da sua boa f, responder pela restituio do valor da coisa alienada, em termo agravados; estando o adquirente de m f, o lesado poder exigir tambm dele a restituio da coisa ou valor devido nos mesmo termos. o O agravamento imposto no art. 480 mostra que tambm no direito portugus a limitao do objecto da restituio ao enriquecimento actual do beneficirio constitui, no uma nota essencial do instituto do enriquecimento sem causa, mas o tratamento excepcional de que merecedor o enriquecido de boa f. Momento a que se deve reportar a avaliao do enriquecimento custa de outrem art. 479,2 o o Citao judicial do enriquecido para a restituio. Conhecimento pelo enriquecido, da falta de causa do seu enriquecimento ou da falta do efeito que se pretendia conseguir com a prestao. o Deve, portanto, atender-se ao enriquecimento actual, ou seja, ao que se apura data de algum dos factos supra descritos. o Art. 480 - desde o momento em que o enriquecido conhea o carcter injustificado do respectivo locupletamento, o objecto da restituio deixa de se restringir quilo com que se enriqueceu sem causa, abrangendo ainda as diminuies e os no aumentos posteriores devidos a sua culpa. o Vd. art. 481 16.5 Prescrio arts. 482 e 309

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17. A gesto de negcios. Noo, funo e requisitos. Gesto de negcios, dever geral de auxlio e actuao em estado de necessidade. Gesto de negcios mista, regular, imprpria e com desconhecimento da alienidade do negcio. As obrigaes do gestor de negcio. Avaliao da culpa do gestor e efeitos da aprovao ou no aprovao da gesto. A prtica de actos jurdicos negociais por parte do gestor: gesto representativa e no representativa. Gesto de negcios e direito de preferncia. 17.1 Noo, funo e requisitos Gesto de negcios interveno, no autorizada, das pessoas na direco de negcio alheio, feita no interesse e por conta do respectivo dono. o Distingue-se: Mandato pressupe, desde logo, a falta de autorizao do dono do negcio. Contrato a favor de terceiro a gesto cria direitos para o gestor em relao ao beneficirio e o benefcio deste obtm-se de forma diferente Deve ser encarada no duplo aspecto que a reveste: o o Interveno de um gestor, quase sempre numa atitude de altrusmo moralmente louvvel. Nasce de um facto em princpio ilcito, constituindo uma intromisso no autorizada na esfera jurdica alheia, que alm de constituir um abuso, pode causar prejuzo srio ao dono do negcio e que, por estas razes, nem sempre ser do agrado deste. A principal dificuldade da disciplina jurdica da actividade do gestor reside no tratamento dos casos em que a gesto no frutuosa. O dono do negcio no receber ento de bom grado a ideia de saldar despesas que no autorizou, de indemnizar danos que no causou, de ratificar actos que no praticaria, enquanto o gestor, baseado na inteno com que agiu, reclamar por certo a ratificao dos actos que praticou, a aprovao da sua interveno e a indemnizao dos prejuzos que porventura haja sofrido. Requisitos (art. 464): o Direco do negcio alheio: A palavra no assume aqui a acepo tcnico-jurdica, podendo consistir na realizao de um negcio jurdico como na prtica de actos jurdicos no negociais ou at simples factos materiais (sero, em regras, actos de mera administrao, mas nada obsta a que sejam actos de verdadeira disposio). Negcio alheio = interesse alheio tanto pode ser um interesse material como de ordem moral ou espiritual. Tero, necessariamente que ser actos susceptveis de serem levados a cabo por outrem. Cabem no s os actos relativos a bens pertencentes a outrem como a actos que a ele incumba realizar, embora referentes a bens de uma outra pessoa. Implica a conscincia e a vontade de dirigir negcio alheio. Alienidade (objectiva) implica que a gesto de negcios se traduza em efectiva invaso da esfera alheia. Alienidade subjectiva o gestor, ao assumir a gesto, f-lo com o conhecimento de estar a gerir negcio alheio. No requisito da gesto (de acordo com M ENEZES
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CORDEIRO, ao contrrio do que afirma ANTUNES VARELA, e que explica a contradio com o que supra referido como requisito). o No interesse e por conta do respectivo dono: A sua interveno tem de decorrer intencionalmente em proveito alheio e no em exclusivo proveito prprio. A actividade da gesto deve iniciar-se por forma objectivamente til ao dominus: apreciada segundo o sentir geral da comunidade e no respeito pelos ditames da boa f. Caso a actividade surja como manifestamente intil, do ponto de vista objectivo ou at nociva, no h gesto de negcios. Se agir no seu exclusivo interesse, falta um requisito essencial ao esprito do instituto, que o de estimular a interveno til nos negcios alheios carecidos de direco. Art. 471 26: Gestor actua em nome prprio gesto no representativa. Gestor actua em nome do dono do negcio gesto representativa.

necessrio que haja por conta de outrem, ou seja, na inteno de transferir (imediata ou posteriormente) para a esfera jurdica de outrem os proveitos e encargos da sua interveno, imputando-lhe os meios de que se serviu ou, pelo menos, os resultados obtidos.

Sem estar autorizada: A gesto pressupe a falta de autorizao, ou seja, a inexistncia de qualquer relao jurdica entre o dono do negcio e o agente, que confira a este o direito ou lhe imponha o dever legal de se intrometer nos negcios daquele. O termo deve ser amplamente entendido. O gestor no pode: Estar habilitado, por contrato, a proceder gesto (exemplo: no pode haver mandato 27). Estar autorizado por acto unilateral, a dirigir o negcio (exemplo: no deve haver procurao). Estar obrigado, por norma jurdica, a gerir (exemplo: no deve ter a administrao legal dos bens do dominus nem estar, por lei, deciso judicial ou deciso administrativa, adstrito a zelar por eles. No deve agir no mbito da aco directa, estado de necessidade ou legtima defesa. Quando assim for, aplica-se o regime prprio destes institutos.

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Pode ainda distinguir-se: Gesto material e gesto jurdica, consoante a actividade desenvolvida pelo gestor se traduza em meros actos materiais ou em actos jurdicos. Gesto de lucro capiendo ou de damno evitando conforme vise obter um lucro suplementar para o dominus ou, to s, evitar-lhe um prejuzo que, de outra forma ocorreria. Gesto simples (quando vise uma utilidade exclusiva para o gestor) e conexa (quando prossiga um utilidade incindivelmente comum ao dominus e ao gestor). 27 falta de mandato deve equiparar-se a declarao da sua nulidade ou a anulao dele, a sua revogao ou caducidade, e bem assim o excesso dos poderes do mandatrio, quando a actuao deste no seja coberta pela vontade presumvel do mandante (vd. art. 1162). 68/96

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Quanto ao dominus negotii, verifica-se que este deve estar impedido de actuar e no tenha proibido a gesto. A ideia de impedimento do dono tem de ser aferida de acordo com as condies de cada caso concreto. , contudo, claro que, no havendo qualquer impedimento, ainda que ligeiro do dominus a sua vontade de nada fazer deve ser respeitada. A proibio da gesto um requisito negativo: se ela tiver ocorrido, antes ou durante o impedimento do dominus, qualquer acto de gesto releva no da gesto de negcios mas dos actos ilcitos.

17.2 Relaes entre o gestor e o dono do negcio 17.2.1 Deveres do gestor para com o dono do negcio (actio negotiorum gestorum directa) Continuao da gesto, uma vez iniciada o A lei vigente no impe ao gestor, de modo directo e indiscriminado, o dever de prosseguir na gesto iniciada, mas responsabiliza-o pelos dano que resultarem da injustificada interrupo dela (art. 466,1); o que pressupe, em certos termos, o dever de a continuar at que o negcio chegue a bom termo ou o dono possa prover por si mesmo. o Tem ainda a vantagem de afastar as intromisses fceis, precipitadas em assuntos alheios. Art. 466 - o gestor responde pelos danos que causar, por culpa sua, no exerccio da gesto e a sua actuao considera-se culposa sempre que agir em desconformidade com o interesse ou a vontade, real ou presumvel do dono do negcio. o O interesse28 consiste na aptido objectiva do acto levado a cabo pelo gestor para satisfazer qualquer necessidade real do dono do negcio. O gestor deve gerir de modo que convenha aos interesses, do dono de negcio e, havendo vrios modos de gerir favoravelmente esses interesses, escolher aquele que melhor concordar com a vontade real ou presumvel do dono do negcio. o Padro da actividade do gestor: Padro da diligncia do bom pai de famlia adoptado pelos cdigos francs e italiano. Ter como referncia a actuao do dono do negcio, e no aquilo que provavelmente faria um proprietrio diligente. Critrio objectivo baseado em consideraes de normalidade, inspirado na diligncia exigvel quanto administrao de bens alheio (art. 466 - fixao da culpa in abstracto). o Fundamentado em deveres acessrios de conduta nomeadamente os deveres de proteco. Critrio subjectivo inspirado no grau de capacidade e diligncia revelado pelo gestor na administrao dos seus interesses (art. 466 - fixao da culpa in concreto). Dever de fidelidade ao interesse e vontade (real ou presumvel) do dono do negcio o

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de acordo com o critrio do interesse que se faz a distino entre gesto de negcio regular e irregular. 69/96

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Fundamentado na gratuitidade e no esprito altrusta que est na base do instituto e que pode resultar em solues injustas.

Conflito entre o interesse e a vontade do dominus - como deve o gestor agir no caso do interesse do dono do negcio no coincidir com a soluo a que conduziria a vontade deste? A actuao do gestor ser regular (isenta de culpa), se ele praticar um acto contrrio vontade do dono do negcio, mas conforme ao interesse deste, desde que a conduta (omisso) desejada pelo dominus seja contrria lei ou ordem pblica, ou ofensiva dos bons costumes. Contra esta posio, M ENEZES C ORDEIRO considera que o gestor no deve actuar respeitando a vontade contrria lei, ordem pblica ou bons costumes; mas deve abster-se de actuar quando assim respeite uma qualquer vontade do dominus. Quando a lei diz o gestor deve conformar-se, entende, naturalmente, que este j o , o que s possvel mediante uma actuao positiva. Se o gestor pura e simplesmente nada fizer no pode conformar-se ou deixar de se conformar com qualquer vontade. Prope, assim, uma limitao da iseno de respeitar a vontade do dominus, quando esta for contrria lei, bons costumes ou ordem pblica, s hipteses de actuao positiva. Doutra forma, chegar-se-ia a situaes inslitas: sempre que algum entendesse violar normas jurdicas, por omisso, no seria necessrio o recurso aos tribunais: bastava iniciar uma gesto correctiva. [nota: so rejeitados os exemplos de ANTUNES VARELA relativos ao no pagamento do imposto, salvar a vida do suicida, apagar o fogo lanado pelo proprietrio]. A conduta do gestor ser igualmente regular, se ele omitir acto ilcito que o dono praticaria e optar pelo acto lcito que mais favorece os seus interesses. Resumindo: 1) absteno dos actos que, com pleno conhecimento de causa, o dono do negcio no praticaria, por mais favorveis que sejam aos seus interesses; 2) absteno por actos que o dono praticari, mas que sejam condenados por uma judiciosa ponderao dos seus interesses; 3) prtica dos actos favorveis que o dominus s no queria realizar por ignorncia de certos factos conhecidos do gestor.

Entrega dos valores detidos e prestao de contas (art. 465, al. c)) o Entrega do produto de todas as prestaes devidas e todos os lucros que o gestor tenha arrecadado ao dono do negcio, quer atravs dos actos celebrados em nome daquele, quer mediante os actos realizados em nome prprio. o Quanto s quantias em dinheiro, prevendo que haja somas pagas e recebidas, manda-se entregar o saldo das respectivas contas, mas com os juros legais do momento em que a entrega haja de ser efectuada, para assim se estimular o cumprimento pontual do dever de entregar. o As contas devem ser prestadas, logo que a gesto finda ou interrompida, ou quando o dono as exigir, podendo a prestao ser feita coactiva ou espontaneamente.

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Aviso e informao do dono do negcio o Impe-se ao gestor o dever de avisar o dono do negcio, logo que tenha possibilidade de faz-lo, de que assumiu a gesto, para que ele possa prover como melhor entender. o Obrigao de lhe prestar todas as informaes relativas gesto, para que o interessado possa acompanhar a evoluo desta e tomar oportunamente as providncias que o caso requeira. 17.2.2 Direitos e deveres do dono do negcio perante o gestor (actio negotiorum gestorum contraria)

A- Direitos do dominus Ser indemnizado por todos os danos causados pelo gestor, com culpa, ou pela injustificada interrupo da gesto. o O direito a indemnizao requer a culpa do gestor e, naturalmente, danos (vd.art 466,2 onde considerado culpado o gestor que no tenha actuado de acordo com os interesses objectivo e subjectivo do dominus). Aprovar, ou no, a gesto. o A aprovao consiste no juzo global, genrico, indiscriminado de concordncia com a actuao do gestor emitido pelo dono do negcio. um acto equivalente, nos seus efeitos prticos, declarao de vontade (art. 469). Generalidade dos actos praticados pelo gestor. o Se a aprovar, renuncia, automaticamente, ao direito a quaisquer indemnizaes, nos termos do artigo 469. Ratificar, ou no, os actos praticados em nome dele o Declarao de vontade pela qual algum faz seu ou chama a si o acto jurdico realizado por outrem em seu nome, mas sem poderes de representao (art. 268)29. o Refere-se somente a actos jurdicos praticados em nome do dono do negcio. Exigir a transferncia dos direitos adquiridos pelo gestor, pelo actos praticados em nome deste.

B Deveres do dominus B.1 Caso tenha aprovado a gesto (art. 469 e 468) Reembolsar o gestor das despesas por ele fundadamente julgadas indispensveis, com juros legais. Indemniz-lo por prejuzos que haja sofrido. Acatar as adstries atrs referidas, se o gestor tiver actuado de acordo com os seus interesses objectivo e subjectivo art. 468,1. Responder, para com o gestor, nos termos das regras do enriquecimento sem causa, caso o gestor tenha prevaricado art. 468,2. B.3 nos termos do art. 470, o gestor deve ser remunerado quando a gesto corresponda ao exerccio da actividade profissional deste.

B.2 caso a gesto no seja aprovada

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Pode haver aprovao sem existir ratificao, caso o dono no queira contestar os direitos atribudos por lei ao gestor, mas no se dispuser a chamar a si alguns negcios que este celebrou em seu nome; tal como, inversamente, pode haver ratificao sem aprovao, se o dono quiser chamar a si os negcios que o gestor realizou em seu nome, mas entender que este no respeitou a sua vontade ou no agiu em conformidade com os seus interesses. 71/96

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A remunerao s se justifica quando tenha havido aprovao da gesto ou quando o gestor tenha actuado de acordo com os interesses objectivo e subjectivo do dono do negcio (quando a gesto for regular). 17.2.3 Efeitos quanto a terceiros

Consideram-se terceiros todas as pessoas com que o gestor tenha contratado, durante a gesto. Aplica-se o regime da representao sem poderes (art. 268): o O contrato ineficaz em relao ao dominus, se ele no o ratificar, na forma devida, no prazo fixado pelo terceiro ou se negar a ratificao. o O terceiro tem a faculdade de revogar, at ratificao, o acto do terceiro, ou de o rejeitar, excepto se conhecesse a situao e, no obstante, tivesse contratado.

A Gesto representativa

Havendo ratificao, esta tem eficcia retroactiva, desde que isso se no prejudique a posio de terceiro. Se o gestor actuar em nome prprio, aplicam-se as disposies relativas ao mandato sem representao (art. 1180 e ss). O gestor adquire os direitos e assume as obrigaes dos actos que pratique. Deve transferi-los para o dominus.

B Gesto no representativa

C Em qualquer das situaes, o terceiro tem sempre o direito a ser indemnizado por qualquer prejuzo que culposamente lhe tenha sido causado com a gesto. No entanto, a fonte deste direito o delito e no a gesto. 18. A responsabilidade civil 18.1 Noo e modalidades principais: responsabilidade extracontratual (delitual) e contratual (obrigacional). Diluio de diferenas entre as suas modalidades e referncia ao concurso de responsabilidades. A Responsabilidade contratual Responsabilidade proveniente da falta de cumprimento das obrigaes emergentes dos contratos, de negcio unilaterais ou da lei. Presuno de culpa do lesante (art.799). Prazo de prescrio ordinrio: 20 anos. Violao de direitos absolutos ou da prtica de certos actos que, embora lcitos, causam prejuzo a outrem. partida, o nus de prova da culpa, cabe ao lesado (ver. Art. 483). Prazo de prescrio ordinrio: 2 anos. A indemnizao pode ser reduzida (art. 494). As duas variantes so comuns no que respeita determinao dos danos indemnizveis (nexo de causalidade entre facto e dano), s formas de indemnizao e ao clculo do montante desta. Elas podem nascer do mesmo facto e transitar-se facilmente do domnio de uma delas para a esfera normativa prpria de outra.

B Responsabilidade extracontratual

C Diluio das diferenas entre as duas modalidades

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possvel que o mesmo acto envolva para o agente, simultaneamente, responsabilidade contratual (por violar obrigao) e responsabilidade extracontratual (por infringir ao mesmo tempo um dever geral de absteno ou direito absoluto correspondente). Actualmente, a doutrina e a jurisprudncia admitem a aplicao do art. 496 s duas modalidades, permitindo-se, assim, compensao por danos no patrimoniais. O art. 805,3 e 806,3 podem ser aplicados responsabilidade extracontratual. Art. 500, a responsabilidade extracontratual fundamentada numa relao contratual entre comissrio e comitente.

D o problema do concurso de responsabilidades O lesante responde perante o mesmo lesado com base num duplo fundamento conexionado com um mesmo evento 30. Consiste basicamente na opo entre o sistema de cmulo ou do no cmulo: o o Almeida Costa prevalncia do regime da responsabilidade contratual (adeso na jurisprudncia). Antunes Varela, Pinto Monteiro, Menezes Cordeiro.. aplicao do sistema de cmulo, que tem, tambm duas variantes: Opo escolha de um dos sistemas. Aco hbrida o lesado poder escolher, na falta de norma legal em contrrio, as normas mais vantajosas, embora com outras limitaes (quando a responsabilidade contratual for atenuada pela lei ou quando do contrato se concluir terem querido as partes excluir a responsabilidade extracontratual, salvo se esta conveno for nula). 18.2 A trade clssica da responsabilidade extracontratual: objectiva (em especial, pelo risco) e responsabilidade por factos lcitos (ou pelo sacrifcio). Progressiva perda de protagonismo da responsabilidade assente na liberdade individual (no h responsabilidade sem culpa), fruto, em grande medida, da revoluo industrial. A expanso das responsabilidades profissionais e da necessidade de tutela de bens e direitos ligados ao ambiente, sade, sociedade de informao e perigosidade de certos maquinismos, contriburam, tambm, para este fenmeno. 18.3 A evoluo, potenciao, modernizao e socializao (directa e indirecta) da responsabilidade civil. A crescente obrigatoriedade do seguro de responsabilidade e o papel dos Fundos de Garantia. Perda de centralidade do cdigo civil no tocante a uma responsabilidade objectiva cada vez menos excepcional e cada vez mais protectora (em funo da obrigatoriedade da contratao do seguro). Novas responsabilidades: o Responsabilidade do Estado por omisso do exerccio da funo legislativa e por morosidade nas decises judicirias lei 89/2001 que prev uma reparao equitativa em caso de violao do prazo razovel de durao do processo e pela no transposio de Directivas.

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Diferente de concurso real, em que o mesmo evento gera duas responsabilidades perante lesados diferentes. 73/96

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O Estado assume, com fundamento legal, a reparao dos danos em algumas situaes (leses corporais graves resultantes de actos intencionais de violncia DL 423/91.

Possibilidade da precauo poder funcionar como fundamento responsabilizantes apesar de no haver lesado, nem dano efectivo (perante actividades eventualmente danosas, no ser possvel uma responsabilizao caso no sejam eliminados os factores condicionantes dessa potenciao?)

18.4 A funo primria e a funo secundria da responsabilidade civil. Funo principal: reparar danos. Funo secundrio: papel preventivo/repressivo/ sancionatrio que ser tanto mais conseguida quanto mais facilitada estiver a prova da culpa e o nexo de causalidade (vd. art. 494). 18.5 A responsabilidade civil subjectiva ou por factos ilcitos e os pressupostos previstos na Grundnorm do art. 483. 18.5.1 O facto voluntrio (activo ou omissivo do lesante) Facto objectivamente controlvel ou dominvel pela vontade, basta a possibilidade de controlar o acto ou omisso; no necessria uma conduta predeterminada, uma aco ou omisso orientada para certo fim. Fora dos domnios da responsabilidade civil ficam apenas os danos provocados por causas de fora maior, ou pela actuao irresistvel de circunstncias fortuitas (pessoa impedida pela fora do vento, efeito da vaga do mar, exploso, descarga elctrica e outras foras naturais invencveis). 18.5.2 A ilicitude A Noo e variantes principais: leso de bens ou de interesses particulares protegidos. Traduz a reprovao da conduta do agente, embora no plano geral e abstracto em que a lei se coloca, numa primeira aproximao da realidade. Leso de bens/ violao de um direito de outrem os direitos subjectivos aqui abrangidos so, principalmente, os direitos absolutos, nomeadamente os direitos sobre as coisas, os direitos reais, os direitos de personalidade, os direitos familiares e a propriedade intelectual. Violao da lei que protege interesses alheios trata-se da infraco de leis que, embora protejam interesses particulares, no conferem aos respectivos titulares um direito subjectivo a essa tutela; e de leis que, tendo tambm ou at principalmente em vista a proteco de interesses colectivos, no deixam de atender aos interesses particulares subjacentes. A previso da lei abrange ainda a violao das normas que visam prevenir o simples perigo de dano, em abstracto. Apresenta 3 requisitos31: o o A leso dos interesses particulares tem de corresponder violao de uma norma legal. A tutela dos interesses particulares figure, de facto, entre os fins da norma violada. Verifica-se na generalidade das leis que tutelam valores ligados personalidade fsica ou moral dos indivduos. o Que o dano se tenha registado no crculo de interesses privados que a lei visa tutelar.

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Exemplos: art. 1391 em que a norma violada protege interesses particulares, mas sem conceder ao respectivo titular um direito subjectivo, s um outro interesse particular mais forte se lhe sobrepe; casos em que o dano resulta no da prtica de um crime, mas de uma simples contraveno ou de um transgresso de carcter administrativo, sempre que a norma violada vise proteger interesses dos particulares, sem lhes conferir um verdadeiro direito subjectivo (violao das regras da concorrncia, infraco de regras de sade pblica, delitos anti-econmicos...) 74/96

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B Os factos antijurdicos previstos. O caso particular das omisses e anlise do art. 486 em articulao com o dever geral de auxlio, previsto no Cdigo Penal, e os chamados deveres de preveno perigo Factos antijurdicos especialmente previstos na lei: o Factos ofensivo do crdito ou bom nome das pessoas (art.484) considera-se expressamente antijurdica a conduta que ameace lesar o crdito ou bom nome de uma pessoa, independentemente do facto afirmado ou divulgado ser ou no verdadeiro contanto que seja susceptvel, ponderadas as circunstncias do caso, de diminuir a confiana na capacidade e na vontade da pessoa para cumpri as suas obrigaes ou de abalar o prestgio de que a pessoa goze ou o bom conceito em que ela seja tida no meio social em que vive ou exerce a sua actividade. o Conselhos, recomendaes ou informaes geradoras de danos geradoras de responsabilidade quando: o Se tenha assumido a responsabilidade pelos danos. Haja o dever jurdico de os dar e tenha agido com culpa. O procedimento do agente seja criminalmente punvel - so, excepcionalmente,

Omisses constituem formas de comportamento antijurdico apenas quando haja o dever (imposto por lei ou decorrente de negcio jurdico) de praticar o acto omitido e este pudesse normalmente ter evitado a verificao do dano. Omisso pura norma preceptiva que impe uma certa aco. Comisso por omisso em que se imputa um resultado ao agente pela sua no actuao. O art. 200 do Cdigo Penal prev os crimes de omisso pura, em que recai sobre o agente um dever geral de auxlio. O art. 486 parece referir-se a um dever jurdico de garante, que resulta de uma especial relao entre o agente e o lesado (contrato, ingerncia, lei, relao de autoridade...) que lhe impunha uma determinada aco (comisso por omisso).

C As causas de excluso de ilicitude: gerais (exerccio de um direito e cumprimento de um dever) e especiais (aco directa, legtima defesa, estado de necessidade e consentimento do lesado). C.1 Causas gerais O facto, embora prejudicial aos interesses de outrem ou violando o direito alheio, considera-se justificado e, por conseguinte, lcito, sempre que praticado no exerccio regular de um direito (exemplo: actos dos funcionrios da justia que, em cumprimento de uma ordem legtima, sacrificam certos direitos do r ou do presuntivo delinquente) ou no cumprimento de um dever (exemplo: caador, munido da respectiva licena, entra a caar em terreno alheio, dono da gua que priva o proprietrio do prdio inderior ao aproveitamento que dela vinha fazendo). C.2 Causas especiais C.2.1 Aco directa (art. 336) necessria a verificao dos seguintes requisitos: o Fundamento real necessrio que o agente seja titular dum direito, que procura realizar ou assegurar.
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Necessidade o recurso fora tem de ser indispensvel, pela impossibilidade de recorrer em tempo til aos meios coercivos normais, para evitar a inutilizao prtica do direito do agente. Adequao o agente no pode exceder o estritamente necessrio para evitar o prejuzo. Proporcionalidade os interesses sacrificados no podem ser superiores aos que se visam realizar ou salvaguardar.

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C.2.2 Legtima defesa (art. 337) necessria a verificao dos seguintes requisitos: o o o Que os bens lesados por quem se defende pertenam ao agressor. Agresso: ofensa da pessoa ou dos bens de algum (legtima defesa alheia). Actualidade e ilicitude da agresso: tem de ser presente ou eminente, mas no forosamente efectiva. Tem de ser contrria lei mas no necessrio que haja culpa do agressor, sendo perfeitamente cabida a legtima defesa contra a agresso do demente ou contra o condutor o condutor que por desfalecimento repentino, ameaa atropelar uma pessoa ou destruir uma coisa. o o Necessidade da reaco: no seja vivel nem eficaz o recurso a outros meios normais. No manifesta desproporcionalidade.

C.2.3 Estado de necessidade (art. 339) Consiste na situao de constrangimento em que age quem sacrifica coisa alheia, com o fim de afstar o perigo actual de um prejuzo manifestamente superior. H obrigao de indemnizar sempre que a situao de perigo foi provocada por culpa exclusiva do autor da destruio, danificao ou uso da coisa alheia. C.2.4 Consentimento do lesado (art. 340) Consiste na aquiescncia do titular do direito prtica do acto que, sem ela, constituiria uma violao desse direito ou uma ofensa da norma tuteladora do respectivo interesse. 18.5.3 o nexo de imputao do facto ao lesante: imputabilidade e culpa A Questo da imputabilidade civil. A inimputabilidade presumida, transitria e culposa. A responsabilidade subsidiria dos inimputveis ratio e mbito de aplicao do art. 489. Diz-se imputvel a pessoa com capacidade natural para prever os efeitos e medir o valor dos actos que pratica e para se determinar de harmonia com o juzo que faa acerca deles. Implica a posse de certo discernimento (capacidade intelectual e emocional) e certa liberdade de determinao (capacidade volitiva). Vd art. 488,1. Nos casos em que no h imputabilidade do autor material do facto, o lesado poder ressarcir-se, no entanto, custa da pessoa obrigada vigilncia do agente. Caso essa pessoa no exista ou se verifique alguma das circunstncias previstas no art. 491, a leso tende a ficar sem reparao, por falta de quem responda por ela. VER, no entanto, art. 489. Assim, para haver responsabilidade da pessoa inimputvel necessria a verificao dos seguintes requisitos: o o Que haja um facto ilcito. Que esse facto tenha causado danos a algum.
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Que o facto tenha sido praticado em condies de ser considerado culposo, se nas mesmas condies tivesse sido praticado por pessoa imputvel. Que haja entre o facto e o dano o necessrio nexo de causalidade. Que a reparao do dano no possa ser obtida por vigilantes do inimputvel. Que a equidade justifique a responsabilidade total ou parcial do autor.

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B A culpa: noo, modalidades (dolo e negligncia) e graus da culpa (culpa grave, leve e mera culpa). Critrios de apreciao da culpa (concreto e abstracto) e culpa como deficincia da vontade e como conduta deficiente. necessria a existncia de um nexo psicolgico entre o facto praticado e a vontade do lesante. Dolo o Tipos de dolo: Directo o agente quis directamente realizar o facto ilcito; representa no seu esprito determinado efeito da sua conduta e quer esse efeito como fim da sua actuao. Indirecto o agente no quer directamente o facto ilcito mas, todavia, previu-o como uma consequncia necessria e segura da sua conduta. Eventual o agente prev a possibilidade de ocorrncia do facto ilcito e conforma-se com essa possibilidade. o Elemento intelectual do dolo: Para que haja dolo essencial o conhecimento das circunstncias de facto que integram a violao do direito ou da norma tuteladora de interesses alheios e a conscincia da ilicitude do facto. o Elemento volitivo do dolo: Nexo estabelecido entre o facto ilcito e a vontade do lesante. B.1 Modalidades da culpa

Negligncia/ mera culpa: o o Omisso da diligncia exigvel do agente. Tipos de negligncia: Consciente o agente prev a possibilidade de ocorrncia do resultado ilcito mas confia na sua no realizao. Inconsciente o agente no concebe a possibilidade de o facto se verificar.

B.2 Critrios de apreciao da culpa Culpa em abstracto (objectiva) a culpa medida pelo padro do homem mdio (art. 487,2). Culpa em concreto (subjectiva) a culpa medida pelo figurino real do prprio figurante. A melhor orientao de iure constituendo a que mais fielmente se coaduna com opo da lei pelo critrio da culpa em abstracto, a que, dando diligncia exigvel do homem o contedo mais amplo, define a mera culpa como uma conduta deficiente e a no restringe condio de uma simples deficincia do factor vontade no acto. o Parece mais justo que suporte o dano aquele que actua ilicitamente e no o lesado.
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B.3 Culpa como deficincia da vontade e como conduta deficiente

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Trata-se de uma soluo mais educativa e pedaggica, do ponto de vista individual e a que mais favorece as exigncias de segurana social. necessrio respeitar o princpio da confiana.

C Causas que excluem ou diminuem a culpa Inimputabilidade, erro de facto essencial, medo invencvel e a desculpabilidade. D O nus da prova da culpa e situaes de presuno legal de culpa. Explicitao das hipteses descritas nos arts. 491, 492,3 e 493. O legislador cometeu ao lesado o nus da prova da culpa por influncia do disposto na norma geral do art. 342,1. Casos de responsabilidade subjectiva agravada em que o legislador presume a culpa (retira de factos conhecidos um facto desconhecido) de modo a favorecer o lesado contra o risco de no provar ou de no conseguir provar plenamente os factos que levou causa de pedir. D.1. Pessoas obrigadas vigilncia de outras (art. 491) No caso de danos causados por incapazes a terceiros, presume-se que houve culpa das pessoas obrigadas a vigi-los (pais, tutores, mestres de oficinas, professores, preceptores, enfermeiros, guardas) As pessoas atingidas pela obrigao de indemnizar no respondem por facto de outrem, mas por facto prprio, visto a lei presumir que houve falta de vigilncia adequada. Esta presuno baseia-se: o Num dado da experincia grande parte dos actos ilcitos praticados pelos incapazes procede de uma falta de vigilncia adequada. o Necessidade de acautelar o direito de indemnizao do lesado contra o risco da irresponsabilidade ou de insolvabilidade do autor directo da leso. o Convenincia de estimular o cumprimento dos deveres que recaiem sobre aqueles a cuja guarda o incapaz esteja entregue. Como a incapacidade natural nem sempre corresponde a inimputabilidade, pode cumular-se a responsabilidade do incapaz e da pessoa obrigada a vigi-lo: nesse caso, respondero solidariamente nos termos do art. 497. D.2 Danos causados por edifcios ou outras obras (art. 492) A derrocada ou queda do edifcio tem que dever-se a um vicio da construo ou defeito de conservao. Devem considerar-se obras todas as construes ligadas ao solo ou unidas ao prdio, mas no coisas moveis sem tal ligao, nem os produtos naturais ligados ao solo. A responsabilidade abrange o proprietrio ou o possuidor. Mas se o dano provier apenas de defeitos de conservao e esta competir a outra pessoa, sobre esta recair, exclusivamente, a presuno legal de culpa, desde que no haja ao mesmo tempo culpa do proprietrio ou do possuidor (caso em que respondem solidariamente). Vd. Art. 1348,2. O lesante s poder exonerar-se de responsabilidade, provando que empregou todas as providncias exigidas pelas circunstncias para os evitar.
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D.3 Danos causados por coisas ou animais ou por actividades perigosas (art. 493)

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No tem aplicao em matria de acidentes de circulao terrestre.

D.4 Danos provocados pelo condutor de veiculo por conta de outrem (art. 503,3)-. D.5 Ver ainda art. 149 do Cdigo dos Valores Mobilirios, art. 5,1 DL 384/99. 18.5.4 O dano A. Noo de dano Noo corrente alterao desfavorvel que a pessoa sofre em virtude de um certo evento. Noo normativa leso de bens ou interesses, patrimoniais ou no patrimoniais, juridicamente tutelados.

B. Categorias principais do dano B.1 Danos individuais e colectivos B.2 Dano real e dano patrimonial Dano real a leso causada no interesse juridicamente tutelado. Dano patrimonial o reflexo do dano real sobre a situao patrimonial do lesado. Este dano medido tendo a diferena entre a situao real actual do lesado e a situao (hipottica) em que ele se encontraria, seno fosse o facto lesivo. Considera: o Dano emergente/ perda patrimonial prejuzo causado nos bens ou nos direitos j existentes na titularidade do lesado data da leso. o Lucro cessante/ frustrado benefcios que o lesado deixou de obter por causa do facto ilcito, mas a que ainda no tinha direito data da leso. Modos de avaliao do dano: o o Dano de clculo diminuio patrimonial causada pela leso. Avaliao concreta do dano avaliao do dano tendo em considerao o valor da coisa no patrimnio do lesado. o Avaliao abstracta do dano valor objectivo da coisa atingida. B.3 Danos patrimoniais e no patrimoniais Danos patrimoniais prejuzos que podem ser reparados ou indemnizados directamente (restaurao natural ou reconstituio especfica da situao anterior leso) ou indirectamente (meio equivalente ou indemnizao pecuniria). Danos morais (no patrimoniais) no so susceptveis de avaliao pecuniria, porque atingem bens que no integram o patrimnio do lesado, podendo apenas ser compensados com uma obrigao pecuniria imposta ao agente. B.4 Danos corporais e danos materiais B.5 Danos presentes e danos futuros B.6 Danos directos e danos indirectos Danos directos prejuzos que decorrem directamente do ilcito. Danos indirectos (prejuzos reflexamente sofridos) danos que decorrem dos efeitos do dano directo. Inclui os danos sofridos pelos familiares do lesado, pelos seus credores, pela sua entidade patronal... (vd. art. 495 e 496). B.7 Danos positivos e danos negativos importa na responsabilidade contratual.
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C. Os danos mais modernos da privao de uso e da perda de chance Dano da privao de uso. Dano de perda de chance perda actual de uma melhoria patrimonial/futura e possvel (pessoa que impedida de participar num concurso ou de fazer um exame, advogado que no interpe recurso, mdico que faz um diagnstico errado, impedindo a possibilidade da cura). A chance um valor patrimonial autnomo, cuja perda constitui um dano, caso se demonstre que havia a possibilidade de um evento vantajoso. Note-se que no se faz valer o dano da no obteno do resultado final mas s a perda de uma determinada probabilidade (mais de 50%) de conseguir o resultado vantajoso ou de evitar a desvantagem. D. A ressarcibilidade dos danos no patrimoniais: escopo, critrios de fixao da compensao pecuniria e aluso a certos danos mais importantes (dano sade ou biolgico, dano esttico, dano da perda da alegria de viver, dano da privao sexual e outros). O problema do dano da privao da vida (dano no patrimonial central). Escopo a indemnizao reveste, no caso de danos no patrimoniais, uma natureza acentuadamente mista: visa reparar os danos sofridos pela pessoa lesada e, por outro lado, reprovar ou castigar, no plano civilstico, a conduta do agente. Critrios de fixao da compensao pecuniria: o o o A gravidade do dano tem que ser medida luz de parmetros objectivos. Dano suficientemente grave que justifique a tutela do direito. A reparao obedecer a juzos de equidade, tendo em conta as circunstncias concretas de cada caso (arts. 496,3 e 494): Deve atender-se ao grau de culpabilidade do lesado, sua situao econmica e s do lesado e do titular da indemnizao, aos padres de indemnizao geralmente adoptados, s flutuaes do valor da moeda, etc. Danos no patrimoniais graves so desdobramentos de uma mesma realidade, fruto da exaltao do ego e da tutela crescente dos direitos de personalidade. D.1 O dano da privao da vida O dano da perda da vida (compensada com um quantitativo que se situa entre os 40.000 e 70.000 ) coloca questes importantes: o o um dano superior ao dano da vida vegetativa ou do tetraplgico? Valorado por igual, independentemente do valor da vida que se perdeu? Ou tem em considerao a funo excepcional ou a funo especfica? Titular do dano: o Prprio lesado tese de Menezes Leito e da doutrina e jurisprudncia dominantes sendo que o valor da indemnizao se transmite aos herdeiros. Funda-se os danos patrimoniais no art. 496,2 e no patrimoniais sofridos pela vtima e pelos parentes mais chegados no perodo que antecedeu a morte no art. 496,3. o o Herdeiros/ Familiares tese de Leite de Campos tendo por base o art. 496,2. Cnjuge e parentes mais prximos tese de Antunes Varela.
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Art. 496,3 referncia aos danos no patrimoniais sofridos pela vtima antes de morrer e os danos no patrimoniais especiais sofridos pelas pessoas referidas no n2 (depresso psquica, incapacidade para o trabalho).

E. A prova do dano 18.5.5 o nexo de causalidade entre o facto e o dano. Referncias s teorias da equivalncia das condies, da causalidade adequada e do escopo de proteco da norma. A opo pelo critrio da causalidade adequada: caracterizao, variantes principais e resoluo dos casos de causalidade mediata. A. Nexo de causalidade entre o facto e o dano Relao de connexidade. Numa perspectiva fctica, dever ter-se em considerao: o o o o o Causalidade exclusiva. Causalidade concorrente. Causalidade cumulativa - o dano X resultante de vrias causas. Causalidade alternativa o dano X provocado por uma causa de autoria incerta. Causalidade indirecta uma causa anterior favorece ou eleva o risco do surgimento de uma causa posterior. O responsvel pela causa indirecta ter de suportar os danos secundrios provocados pela causa directa tenha ela a ver com actos do lesado, de terceiros ou de circunstncias fortuitas. B. Teorias da equivalncia das condies, da causalidade adequada e do escopo de proteco da norma Teoria da equivalncia das condies considera como causa todo e qualquer antecedente humano sem a verificao do qual o dano no teria ocorrido. Teoria da causalidade adequada juzo de prognose pstuma tendo por base um critrio de razoabilidade objectiva e de normalidade do acontecer. o Formulao negativa (Vaz Serra) a obrigao de indemnizao no existe quando o facto que a determinaria era, segundo a sua natureza geral e as regras da vida corrente, indiferente para que surgissem danos da espcie dos produzidos, de sorte que, apenas por circunstncias extraordinrias, se tornou tal facto uma condio dos mesmo danos. Teoria do escopo de proteco da norma (causalidade teleolgica ou normativa) responsabiliza o lesante ou autoresponsabiliza o lesado pelos danos que o fim da norma procurava afastar. 18.6 A responsabilidade objectiva (em especial pelo risco) 18.6.1 Fundamentao e aspectos comuns da responsabilidade objectiva. Tendncia para a diluio da sua excepcionalidade e relatividade. Aluso aos novos tipos de responsabilidade objectiva Estamos perante um tipo de responsabilidade que visa reforar a tutela dos lesados, prescindindo da ilicitude e da culpa, fundamentando-se no domnio da fonte de fontes de risco ou na utilizao interessada de pessoas. Caractersticas: o As normas que regulam este tipo de responsabilidade tm por misso delimitar a esfera de risco ou proteco, o que significa, mesmo numa perspectiva de conexo causal, afastar o critrio objectivo da probabilidade e ver se a leso resultou ou no do desenvolvimento do perigo especfico que
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constitui a razo de ser normativa (por exemplo, um condutor no pode ser responsabilizado pela poluio do seu veculo, nem pelos danos sofridos pelo transeunte que v contra um automvel estacionado, nem a CP pode ser responsabilizada pelos roubos que ocorram numa das carruagens). o Responsabilidade tipificada est sujeita a um numerus clausus (ver art. 483,2). No entanto, tem-se verificado, desde a dcada de 80, um aumento significativo de actos legislativos criadores de novas responsabilidades objectivas. o Responsabilidade ancorada no seguro de responsabilidade, atendendo possibilidade das indemnizaes a pagar serem muito elevadas (maxime nos danos colectivos). o Responsabilidade relativa na medida em que admite algumas causas de excluso previstas no art. 505: Actuaes de lesados ou de terceiros para que o acidente deva considerar-se imputvel ao prprio lesado ou a terceiro, no necessrio que o facto por estes praticado seja censurvel ou reprovvel. A lei quer abranger todos os casos em que o acidente devido a facto do lesado ou de terceiro, ainda que qualquer deles seja inimputvel ou tenha agido sem culpa; basta, noutros termos, que o acidente tenha sido causado por facto de autoria de um ou outro, posto que sem culpa do autor. Causa de fora maior defeito mecnico, derrapagem por virtude de via defeituosa... Qualquer das ocorrncias cabe na esfera dos riscos normais que a lei lana sobre quem tem a direco efectiva da viatura e a utiliza no seu interesse. Note-se que o que est aqui em causa no um problema de culpa mas um problema de causalidade: trata-se de saber se os danos verificados nos acidentes devem ser juridicamente considerados, no como um efeito do risco prprio do veculo, mas sim como uma consequncia do facto praticado pela vtima ou por terceiro. 18.6.2 Os casos codificados da responsabilidade objectiva A A responsabilidade do comitente pelos actos dos seus comissrios: fundamento e pressupostos. As dificuldades de certos pressupostos e o direito de regresso. Art. 500 - Responsabilidade puramente objectiva. Pressupostos: o Vnculo entre comitente e comissrio actividade realizada por conta e sob direco de outrem, podendo essa actividade traduzir-se tanto num acto isolado como numa funo duradoura, ter carcter gratuito ou oneroso, manual ou intelectual, etc. Pressupe uma relao de dependncia entre o comitente e o comissrio, que autorize aquele a dar ordens ou instrues a este, pois s essa possibilidade de direco capaz de justificar a responsabilidade do primeiro pelos actos do segundo. o Prtica do facto ilcito no exerccio da funo com a frmula restritiva adoptada, a lei quis afastar da responsabilidade do comitente os actos que apenas tm um nexo temporal ou local com a comisso.
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Sero da responsabilidade do comitente os actos praticados pelo comissrio com abuso de funes, ou seja, actos formalmente compreendidos no mbito da comisso, mas praticados com um fim estranho a ela.

Responsabilidade do comissrio AV/ML o comitente s responde havendo culpa (mesmo presumida) do comissrio. AC/MP/HH a responsabilidade do comitente abarca tambm os casos em que o comissrio responda pelo risco e por factos lcitos. Nota: em caso de insolvncia do comissrio, no parece que o comitente possa beneficiar de uma reduo da indemnizao.

B A responsabilidade do Estado e de outras pessoas colectivas pblicas pelos actos derivados da gesto privada. Ver lei 67/2007. C A responsabilidade por danos causados por animais: fundamento, articulao com o regime da presuno de culpa, casos especiais e excluso da responsabilidade Estamos perante uma responsabilidade (verdadeiramente) pelo risco. Crculo de detentores: o proprietrio do animal domstico ou no domstico, comodatrios, locatrios, usufruturios, deficientes visuais. [J no recai sobre o vigilante, o veterinrio, o ferrador, a pessoa que experimenta o animal antes de comprar ou o depositrio]. o A circunstncia do cavalo puxar um veculo poder no afastar a aplicao do art. 502, se pensarmos que o veculo pode ter um papel passivo na verificao dos danos. o A aplicao analgica do art. 506 relativamente coliso entre um animal e um veculo de circulao terrestre bastante discutvel. o No possvel imputar a este tipo de responsabilidade os casos em que o animal seja utilizado como instrumento material do dano ou esteja ausente uma relao etiolgica relevante entre o comportamento do animal e o evento lesivo (por exemplo, lesado tropeou num co que dormia). Factores que podem excluir a responsabilidade: o Comportamento negligente do lesado conduta culposa daquele que provocou, libertou, acariciou ou tentou deter (imprudentemente) o animal. O vigilante pode ser lesado sem que o detentor possa beneficiar da presuno de culpa do art. 493,1. Assim sendo, o detentor ter de provar a culpa do vigilante, no sentido de no responder ou s responder em parte. o Leses que decorrem de forma imediata de uma conduta necessria a evitar ou fazer cessar os danos decorrentes do comportamento do animal. J o comportamento de terceiros no suficiente para excluir a responsabilidade do detentor (Antunes Varela). A causa de fora maior no constitui uma forma de excluso da responsabilidade, pois a imprevisibilidade do animal, precisamente o que aumenta a sua perigosidade (e, em alguma medida, fundamenta a existncia de uma responsabilidade pelo risco).

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D A responsabilidade por danos causados por veculos de circulao terrestre: inaplicabilidade do regime respeitante s actividades perigosas (referncia ao Assento de 21 de Novembro de 1979). Delimitao do risco, pessoas responsveis (anlise especial do n3 do art. 503 em conexo com os Assentos de 14 de Abril de 1983, 26 de Janeiro de 1994 e 2 de Maro de 1994), beneficirios da responsabilidade (a actual quase equiparao entre os transportados a ttulo oneroso e a ttulo gratuito), causas de excluso da responsabilidade (anlise crtica da norma do art. 505 e conexo com o art. 570), coliso de veculos, pluralidade de responsveis, limites de indemnizao (o acrdo uniformizador n 3/2004 e a actual articulao do art. 508 com o seguro obrigatrio) e acidente simultaneamente de viao e de trabalho. Pessoas responsveis aqueles que tm a direco efectiva do veculo ou a utilizao deste no prprio interesse (art. 503,1 CCiv). o Pessoas que detm a direco efectiva do veculo (detentor) trata-se das pessoas a quem incumbe especialmente, pela situao de facto em que se encontram investidas, tomar as providncias adequadas para que o veculo funcione sem causar danos a terceiros. Tem a direco efectiva do veculo a pessoa que, de facto, goza ou usufrui as vantagens dele, e a quem, por essa razo, especialmente cabe controlar o seu funcionamento (vigiar a direco e as luzes do carro, afinar traves, verificar os pneus, controlar a sua presso, etc). o Utilizao no seu prprio interesse visa afastar a responsabilidade objectiva daqueles que, como o comissrio, utilizam o veculo, no no seu prprio interesse, mas em proveito ou s ordens de outrem (o comitente). O requisito no deve ser entendido no sentido de que o detentor do veculo s responde se, no momento do facto danoso, o veculo estiver a ser utilizado no interesse (imediato ou exclusivo) dele. O interesse tanto pode ser material ou econmico como moral ou espiritual, no tendo sequer que ser digno de proteco legal. O problema da responsabilidade do comissrio: Assentos 14-04-1983/ 26-01-1994/ 2-03-1994 ao lado da responsabilidade (objectiva) do detentor, h que contar ainda coma responsabilidade do condutor, se este conduzir o veculo por conta de outrem. O condutor, porm, no responde, se provar que no houve culpa da sua parte. o Havendo culpa do condutor (art. 503,3), respondero solidariamente, perante o terceiro lesado, o condutor e o detentor do veculo, tendo este, se pagar, direito de regresso contra aquele, nos termos do art. 503,3. o A primeira parte do n3 do art. 503 CCiv, estabelece uma presuno de culpa do condutor do veculo por conta de outrem pelos danos que causar, aplicvel nas relaes entre ele como lesante e o titular ou titulares do direito a indemnizao (STJ). Quanto ao condutor de veculo por conta de outrem verifica-se a existncia de uma verdadeira presuno de culpa.
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Aplica-se a presuno de culpa entre o lesado e o comissrio.

A responsabilidade por culpa presumida do comissrio, nos termos do art. 503,3 CCiv, aplicvel no caso de coliso de veculos prevista no art. 506,1 (STJ). A responsabilidade por culpa presumida do comissrio, nos termos do art. 503,3 CCiv no tem os limites fixados no art. 508,1.

Sendo o veculo conduzido por comissrio, presume-se ser dele a culpa no acidente que cause dano a terceiro, ao invs do que sucede no caso de a viatura ser conduzida pelo prprio dono, em que a prova da culpa incumbe ao lesado, requerente da indemnizao.

Beneficirios da responsabilidade (art. 504) o o Aproveita a terceiros bem como a pessoa transportada. A dicotomia entre transportado a ttulo oneroso transportado a ttulo gratuito, deve ser analisada tendo por base o critrio do interesse do transportado. o Pessoa transportada a ttulo oneroso limitao da responsabilidade aos danos que atinjam a prpria pessoa e as coisas por ela transportadas. o Pessoa transportada gratuitamente limitao da responsabilidade aos danos que atinjam a prpria pessoa. Articulao com o regime do art. 506 - se na coliso no culposa de veculos com danos pessoais para um transportado gratuito no pode deixar de ser afirmado um regime de solidariedade entre os detentores, mais complexa a resposta no tocante ao tratamento dos danos materiais sofridos nas mesmas condies. No podendo fugir-se contribuio efectiva do risco de ambos os veculos, parece mais adequada a soluo de fazer responder parcialmente o detentor do veculo no transportador, libertando-o do peso de suportar plenamente o privilgio concedido pelo legislador ao transportador. Assim, quanto aos danos pessoais do passageiros transportado gratuitamente, ambos os condutores respondem objectivamente. E quanto aos danos nas coisas transportadas por ele, nenhuma culpa havendo da parte dos dois condutores, nenhuma responsabilidade haver de qualquer deles. Excluso da responsabilidade (art. 505): o Acidente imputvel ao prprio lesado necessrio que aquilo que aqui est em causa um problema de causalidade, que consiste em saber quando que os danos verificados no acidente no devem ser juridicamente considerados como um efeito do risco prprio do veculo, mas sim como uma consequncia do facto praticado pela vtima. AV se o acidente tiver simultaneamente como causa um facto culposo do condutor e um facto da vtima, cabe ao tribunal determinar com base na sua gravidade relativa e nas consequncias que deles resultaram, se a indemnizao deve ser concedida, reduzida ou excluda art. 570.

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Tendo em conta certos dados do nosso sistema positivo mais recente, onde afirmada a necessidade de uma culpa exclusiva do lesado para afastar a responsabilidade objectiva do transportador, proprietrio e explorador de aeronaves (...) defendemos no s uma interpretao restritiva do art. 505, de forma a sintoniz-la com a redaco dada s normas equivalentes dos outros sectores especficos da responsabilidade pelo risco mas tambm entendemos ser necessrio repensar a filosofia do preceito.

Acidente imputvel a terceiro a circunstncia de o acidente ter como causa o facto de terceiro exclui a responsabilidade objectiva do detentor do veculo, no admitindo a lei a concorrncia do risco com a culpa do terceiro. Se o acidente for devido a facto de terceiro (e no houver culpa do condutor), porque o terceiro no adoptou as medidas de cautela ou de precauo adequadas ao perigo especial dos veculos. A concorrncia apenas pode dar-se entre a culpa do terceiro e a culpa do condutor, aplicando-se o art. 570. Haver ainda acidente imputvel a terceiro no caso de ele ter sido provocado por animal, em termo de responsabilizar quem o utiliza no seu interesse (art. 505) ou quem assumiu o encargo da sua vigilncia (art. 493,1). Causa de fora maior estranha ao funcionamento do veculo tem de estar conexionada com eventos externos e inevitveis (exemplo: vento ciclnico, veculo explode devido a um raio que o atinge).

Coliso de veculos (art. 506) o Inexistncia de culpa dos condutores Apenas um dos veculos causador de danos s o detentor desse veculo obrigado a indemnizar com base na teoria do risco. Os dois veculos so causadores de danos repartio da responsabilidade na proporo em que o risco de cada um dos veculos houver contribudo para os danos. o O preceito deve ser entendido em sentido amplo de modo a abranger todos os prejuzos que tenham tido como causas concorrentes os riscos prprios dos dois veculos.

Pluralidade de responsveis (art. 507) o H que ter em considerao as relaes em relao a terceiros e as relaes internas: Em relao a terceiros a responsabilidade solidria mantm-se, mesmo que haja culpa de um ou alguns responsveis. Temos concorrncia entre culpa e risco, para que a culpa de alguns no prejudique os lesados. Nas relaes internas: No havendo culpa de ningum (apenas concorrncia de risco) a obrigao de indemnizar reparte-se entre todos, de harmnica com o interesse da cada um na utilizao do veculo (exemplo: compropriedade repartio de acordo com a proporo de cada um dos consortes).

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H responsveis culpados s gozam de direito de regresso os responsveis pelo risco em relao aos culpados (ver art. 497,2).

Limites da indemnizao (art. 508 CCiv)


o

O segmento do artigo 508., n. 1, do Cdigo Civil, em que se fixam os limites mximos da indemnizao a pagar aos lesados em acidentes de viao causados por veculos sujeitos ao regime do seguro obrigatrio automvel, nos casos em que no haja culpa do responsvel, foi tacitamente revogado pelo artigo 6. do Decreto-Lei n. 522/85, de 31 de Dezembro, na redaco dada pelo Decreto-Lei n. 3/96, de 25 de Janeiro Artigo 6.o 1 O capital mnimo obrigatoriamente seguro, nos termos e para os efeitos das alneas a) e c) do artigo anterior, de 120 000 000$ por sinistro, para danos corporais e materiais, seja qual for o nmero de vtimas ou a natureza dos danos. 2 O capital mnimo obrigatoriamente seguro nos seguros que se reportam a transportes colectivos e provas
Capital seguro

Acidentes simultaneamente de viao e de trabalho: o No domnio das relaes internas, h uma assinalvel diferena de plano entre as duas responsabilidades. Se o detentor do veculo quem, espontaneamente ou a requerimento do lesado, paga a indemnizao devida, nenhum direito lhe competir em relao entidade patronal (a menos que haja culpa da entidade patronal). Se, pelo contrrio, a indemnizao for paga, no todo ou em parte, pela entidade patronal, ficar esta, sub-rogada nos direitos do sinistrado. o A diversidade de tratamento, que acaba de ser apontada, mostra que a lei no coloca no mesmo plano os dois riscos com os quais o dano se relaciona. O risco prprio do veculo causador do acidente funciona como uma causa mais prxima do dano do que o perigo inerente laborao da entidade patronal.

D.1 O seguro obrigatrio de responsabilidade civil automvel: anlise do DL 291/2007 de 21 de Agosto. O papel do Fundo de Garantia Automvel e direito de regresso das Seguradoras (aluso ao acrdo uniformizador n 6/2002). A Portaria n 377/2008, de 26 de Maio. Ac. Uniformizador 6/2002 - A alnea c) do artigo 19. do Decreto-Lei n. 522/85, de 31 de Dezembro, exige para a procedncia do direito de regresso contra o condutor por ter agido sob influncia do lcool o nus da prova pela seguradora do nexo de causalidade adequada entre a conduo sob o efeito do lcool e o acidente. Portaria 377/2008 - Pela presente portaria fixam-se os critrios e valores orientadores para efeitos de apresentao aos lesados por acidente automvel, de proposta razovel para indemnizao do dano corporal, nos termos do disposto no captulo II do ttulo II do Decreto -Lei n. 291/2007, de 21 de Agosto. 2 As disposies constantes da presente portaria no afastam o direito indemnizao de outros danos, nos termos da lei, nem a fixao de valores superiores aos propostos.
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E A responsabilidade por danos causados por instalaes de energia elctrica e gs. A responsabilidade ligada produo de energia no DL n 172/2006, de 23 de Agosto. A responsabilidade pelas estruturas de produo de electricidade a partir da energia das ondas (DL n 5/2008 de 8 de Janeiro) ver art. 509 e 510. 18.6.3 Anlise de algumas hipteses no codificadas de responsabilidade objectiva. A - Viso sumria da responsabilidade civil relacionada com as aeronaves, os ultraleves, as aeronaves de voo livre e as embarcaes de recreio. B A responsabilidade civil por produtos defeituosos e por certas actividades perigosas. 18.7 A responsabilidade civil por factos lcitos: fundamento, ausncia de um quadro sistemtico e heterogeneidade (quanto ao mbito e aos critrios de indemnizao) O acto lesivo pode ser lcito, porque visa satisfazer um interesse colectivo ou interesse qualificado de uma pessoa de direito privado. Mas pode, ao mesmo tempo, no ser justo (no plano da justia comutativa ou no da justia distributiva) que ao interesse colectivo, ou a interesse colectivo qualificado da pessoa colectiva ou singular, se sacrifique, sem nenhuma compensao, os direito de um ou mais particulares, ou os bens de um outra pessoa, que sejam atingidos pela prtica do acto. Exemplo: Estado de necessidade (art. 339). Em lugar de estabelecer um regime comum aplicvel generalidade das situaes deste tipo, a lei preferiu deixar a disciplina de cada uma delas entregue ao seu condicionalismo especfico. Elas tero, portanto, o regime que mais lhes convm, de acordo com as normas aplicveis a cada caso. 18.8 O direito indemnizao como efeito da responsabilidade civil 18.8.1 A titularidade activa e passiva do direito indemnizao. A titularidade activa no individual ou difusa. A. Titularidade activa So titulares activos do direito de indemnizao aqueles que tiverem sofrido danos jurdicos, isto m pessoas lesadas nos seus direitos absolutos ou em interesses legalmente tutelados. Excluso dos lesados reflexos ou que sofrem perdas puramente patrimoniais (exemplo: os prejuzos da entidade patronal em virtude do atropelamento de um seu trabalhador por terceiro). o Excepes (ver arts. 495 e 496): Lesados mediatos na medida em que prestaram auxlio ao lesado imediato. Lesados mediatos que sofreram com a morte do lesado imediato.

Possibilidade do Estado ou outras entidades pblicas serem indemnizadas pela violao de interesses protegidos insusceptveis de apropriao individual.

B. Titularidade passiva A indemnizao nem sempre paga pelo responsvel civil (exemplos: seguro de responsabilidade ou casos de socializao directa). Podero existir vrios responsveis solidrios (arts. 497 e 507). A titularidade pode caber a pessoas que respondem simultaneamente por factos prprios e factos alheios (Exemplo: vigilantes de inimputveis).

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18.8.2 A prescrio do direito indemnizao e articulao com as normas gerais da prescrio. Ver arts. 498 e 323 e ss. Nota: art. 498,3 no se aplica aos responsveis civis, sinal de que comea a diluir-se a separao marcada entre os prazos de prescrio, face presena contingente de um contrato (que ser um ano). 18.8.3 As formas da indemnizao: reconstituio natural e indemnizao em dinheiro. A primazia da reconstituio natural e os seus limites o caso particular da destruio ou danificao de coisas usadas e os critrios jurisprudenciais relativos excessiva onerosidade. Clculo da indemnizao em dinheiro e teoria da diferena. A importncia do preceituado nos arts. 805,3 e 806,3 o acrdo uniformizador n 4/2002. Indemnizao provisria, indemnizao definitiva, indemnizao em capital e indemnizao sob a forma de renda. O princpio da compensao do dano com o lucro ou a da compensao das vantagens. A. Reconstituio natural (art. 562) Princpio de reposio natural dever de reconstituir a situao anterior leso, isto , o dever de reposio das coisas no estado em que estariam, se no se tivesse produzido o dano. o o Dano real (pessoal, material ou ambiental) reparao, substituio, tratamento do bem lesado. Dano no patrimonial exemplo: lesado pede para que se retire um fotogrfica ofensiva da honra ou decoro, apreenso de uma revista que ps em causa o seu bom nome ou a retratao do autor da calnia o modo de indemnizao preferido pelo legislador este imps como primeira via a restaurao natural e s abriu a segunda via na presena de condicionalismos previstos no art. 566,1. B. Indemnizao em dinheiro (art. 566) Tem carcter subsidirio, sendo aplicada apenas quando: o A reparao natural no seja possvel - a impossibilidade pode ser material (morte da pessoa atropelada, consumo, destruio ou perecimento da coisa) ou pode ser jurdica (alienao sucessiva de um imvel a duas pessoas, a ltima das quais registou a aquisio a seu favor). o Insuficincia da restaurao natural d-se quando a reconstituio no cobre todos os danos (a reparao da viatura no compensa o utente quanto privao do seu uso durante o perodo de conserto) ou quando no abrange todos os aspectos em que o dano se desdobra (o tratamento clnico do atropelado ou agredido no compensa as dores fsicas que teve). o Excessiva onerosidade da restaurao natural quando houver manifesta desproporo entre o interesse do lesado, que importa recompor, e o custo que a reparao natural envolve para o responsvel. Nestes casos de excessiva onerosidade ser naturalmente a requerimento do devedor que a obrigao de restaurao natural se converter em obrigao pecuniria. Tal como ser a requerimento do credor ou por deciso do tribunal que a converso se dar, quando a restaurao natural no cobrir todos os danos. Substituio de coisas usadas (exemplo de anos sobre veculos) se a substituio do veculo acidentado no puder ser feita em veculo novo (por beneficiar excessivamente o lesado), a nossa jurisprudncia mais recente tem entendido, com acerto, que deve ser outorgada ao lesado uma indemnizao (mesmo que superior ao puro valor venal) que lhe
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permita adquirir um veculo semelhante ao sinistrado e que lhe proporcione as mesmas condies de uso. Quanto aos danos pessoais e danos causados em animais, o limite da excessiva onerosidade no tem o mesmo relevo, embora haja que analisar cada situao luz da boa ou m f do lesado. possvel que o lesado no aplique na restaurao natural o dinheiro que receba para tal. pacfica a ideia de que a reparao do veculo deve ser efectuada pelo responsvel, com salvaguarda de reparao urgente ou agravamento do dano por conduta negligente. C. Clculo da indemnizao do dano C.1 Teoria da diferena (critrio geral) Arts.566,2; 805,3;806,3. O montante de indemnizao pecuniria mede-se pela diferena entre a situao real em que lesado se encontra e a situao hipottica em que ele se encontraria se no tivesse ocorrido o facto gerador do dano. C.2 Acrdos STJ 13/96 - O tribunal no pode, nos termos do artigo 661., n. 1, do Cdigo de Processo Civil, quando condenar em dvida de valor, proceder oficiosamente sua actualizao em montante superior ao valor do pedido do autor. 4/2002 -Sempre que a indemnizao pecuniria por facto ilcito ou pelo risco tiver sido objecto de clculo actualizado, nos termos do n. 2 do artigo 566. do Cdigo Civil, vence juros de mora, por efeito do disposto nos artigos 805., n. 3 (interpretado restritivamente), e 806., n. 1, tambm do Cdigo Civil, a partir da deciso actualizadora, e no a partir da citao. C.3 Princpio da compensao das vantagens Princpio (?) j presente no art. 568 que permite que o responsvel tenha, em determinados termos, o direito de exigir que ao montante dos danos causados pelo facto lesivo se deduza o valor das vantagens que este mesmo facto haja eventualmente proporcionado pessoa lesada. Concretiza-se como corolrio da teoria da diferena, e implica que na possibilidade do dano indemnizvel resultar, com justia, da valorao dos efeitos negativos e positivos (vantagens e benefcios) do facto lesivo (por exemplo: lesado poupa a despesa do hotel onde estava hospedado). A doutrina tem exigido que haja uma conexo substancial entre os danos e os lucros, que esses benefcios estejam numa relao directa e imediata com o ilcito danoso (exemplo: lavrador que leve os animais a pastar no terreno do vizinho, vindo este a aproveitar-se do estrume a deixado), ou que tal imputao se mostre exigvel ou correspondente a um sentimento de justia. D Crticas teoria da diferena e excepes-limitaes sua aplicao D.1 Os casos de indemnizao equitativa, sujeita a certos mximos ou pr-fixada A indemnizao pode ser fixada de forma equitativa por imposio legal ou por impossibilidade de averiguao do valor exacto dos danos (art. 566,3, art. 494, 442, 2 e 4; 806). A indemnizao pode estar submetida a limites mximos (responsabilidade pelo risco).
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D.2 O relevo das convenes limitativas e de excluso da responsabilidade e os seus limites Convenes disciplinadoras da responsabilidade civil extracontratual (art. 504,4) desde que no violem normas imperativas ou de ordem pblica, os bons costumes, e no estejam em causa actuaes dolosas ou gravemente culposas dos responsveis. o Exemplos: jogador que no se responsabilize pelos vidros que partir, proprietrio que acorda com outro a indemnizao taxativa a pagar em caso de danos causados pelos seus animais. o exigvel. D.3 A vigncia do princpio geral da irrelevncia negativa da causa virtual : ideias breves Implica o afastamento de resultados irrazoveis ligados aplicao do critrio global da teoria da diferena. possvel distinguir: o Casualidade interrompida embora o primeiro facto fosse adequado a produzir o dano, um segundo facto autnomo exclui ou impede essa relao (A gravemente ferido, mas vem a falecer de uma doena entretanto surgida; A comea a demolir um prdio e B incendeia-o). No h responsabilidade do autor desse facto, a no ser relativamente ao possvel efeito parcial provocado. o Causalidade antecipada ou ultrapassante um facto provoca um dano que seria provocado mais tarde em consequncia de outro (A destri o quadro de B, quadro este que seria destrudo num incndio ocorrido dias depois). A sua relevncia s aceite a ttulo excepcional (arts. 491, 492, 493,1; 807,2; 1136,2), j que por razes sancionatrias o autor da causa real no pode ver excluda a sua responsabilidade alegando a verificao da causa virtual. Maiores dvidas ocorrem quando a causa virtual uma conduta hipottica do lesado. D.4 O concurso (para o dano ou para o seu agravamento) da conduta culposa do lesado: culpa do lesado e culpa do lesante, presuno de culpa e culpa do lesado, imputao ao lesado da conduta alheia, ponderao das culpas e prova da culpa do lesado. Art. 570 - permite a reduo ou mesmo a excluso da indemnizao, quando um facto culposo do lesado tiver concorrido para a produo ou agravamento dos danos. o Pressupe a existncia de duas condutas necessrias, providas de esferas diferentes e no do mesmo crculo de actuao como sucede com os responsveis solidrios. o o Pode a culpa do lesado revelar-se atravs de uma conduta activa ou passiva. N2 previso de que a prova da culpa (exclusiva) do lesado exclui a responsabilidade do presumido culpado. A culpa do lesante uma culpa prpria (tem por base um ilcito cometido), j a culpa do lesado imprpria (por no violar direitos ou interesses alheios, sendo uma espcie de culpa contra si mesmo, isto , uma censura dirigida pessoa imputvel, por ter colocado em perigo, dolosa ou negligentemente, a sua pessoa ou seus bens.
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Tocam sobretudo o domnio das relaes de vizinhana.

Art. 810 - permite s partes fixar por acordo, atravs de uma clusula penal, o montante da indemnizao

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A culpa do lesado apreciada segundo um critrio objectivo flexibilidade, que tenha em considerao algumas debilidade de certos lesado (exemplo: cegueira, idade, pouca instruo...) Art. 571 - a culpa do lesado tem a ver com a actuao de pessoas ligadas ao prprio lesado, sejam auxiliares ou representantes legais. Quem concorre com a culpa no o lesado, mas sim as pessoa que trazendo benefcios para ele, tambm podem provocar danos em vens a ele pertencentes. Pode dizer-se que esta norma est para a desproteco do lesado assim como os arts. 500 e 800 esto para a responsabilizao do comitente e do devedor.

19. Factos modificativos das obrigaes 19.1 Modificaes subjectivas: por transmisso e por sucesso mortis causa No alteram o ncleo obrigacional e conexionam-se com a transmisso dos crditos, das dvidas e da posio contratual, com a mudana da titularidade do direito real (obrigao propter rem), com a entrega do ttulo ao portador e com a sucesso mortis causa. 19.2 Modificaes objectivas: voluntrias (do ttulo, do objecto ou contedo) e no voluntrias So modificaes que conduzem a uma transformao da obrigao, a uma alterao do ttulo obrigacional da prpria prestao ou do seu contedo. o o Transformao invocao da prescrio, que converte uma obrigao civil numa obrigao natural. Alterao do ttulo obrigacional (por transaco ou deciso judicial): Da prestao prestao cumprida parcialmente, dao em cumprimento e em funo do pagamento, prestao com faculdade alternativa, prestao no cumprida definitivamente, prestao impossibilitada aps a mora do devedor). Do contedo trata-se sobretudo de alterar clusulas acessrias do contrato. Os contraentes, ao abrigo da autonomia privada podem alterar um prazo, fixar um prazo e o lugar de cumprimento, modificar o preo ou o objecto do contrato, fixar uma moratria, estipular novas garantias, estabelecer uma clusula de tradio e de exclusividade ou agravar uma clusula penal. Relativamente aos contratos de adeso, necessrio ter em considerao os arts. 19 al.h) e 22,1 al.c) e e) DL 446/85. Alterao anormal das circunstncias (hardship clause) art. 437. Art. 812 - reduo da clusula penal manifestamente excessiva. Art. 777,3 papel interventor do julgador quando alguma das partes se demita de exercer certa faculdade.

20. Factos transmissivos das obrigaes 20.1 Viso geral das modificaes subjectivas com indicaes histricas. No se trata aqui de modificaes que contendam com o contedo da obrigao, mas de possibilitar ao credor transmitir o valor patrimonial do seu crdito o que no envolve o prejuzo para o devedor e permitir ao devedor, em termos no prejudiciais ao credor, colocar perante este outro devedor e outro patrimnio ou possibilitar a qualquer dos contraentes a cedncia global da posio contratual.

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20.1.1 Transmisso pelo credor: cesso de crditos e sub-rogao. A. Cesso de crditos: Art. 577 - transmisso do direito de crdito, no todo ou em parte, feita pelo credor a um terceiro. Requisitos: o Negcio policausal/ causa varivel pode ter por base uma venda, uma doao, uma dao em cumprimento, negcio de garantia em benefcio de outro crdito... o Pode ter por objecto crditos futuros (ver arts. 211 e 399) [Quanto doao, ver art. 942,1], no se exigindo, partida, consentimento do devedor. o H 3 casos em que a cesso no permitida32: Proibida por lei arts. 579 e ss e art. 2008. Cesso estar interdita por conveno das partes (podendo ser contempornea da constituio do crdito ou posterior a ela). Mas pacto de non cedendo realizado no interesse exclusivo das partes, no razovel que possa afectar os do cessionrio de boa f. Se o cessionrio adquire o crdito desconhecendo tal pacto, no admissvel que o devedor possa recusar-lhe o pagamento s porque esse pacto existia: o que o devedor poder , nos termos gerais, exigir do cedente a reparao do dano que lhe causou com a cesso. No admitida a cesso do crdito se encontrar ligado, pela prpria natureza da prestao, pessoa do credor. Procedimentos financeiros associados cesso de crditos: o Factoring processo financeiro, em que uma entidade (o aderente) cede a uma instituio especializada, o factor ou cessionrio, todos os crditos de curto prazo, mediante o pagamento de uma comisso e o dbito de uma taxa de juro pagos ao aderentes no vencimento ou por antecipao, os montantes correspondentes aos crditos cedidos. o Titularizao. Efeitos entre cedente e cessionrio (art. 426): O cedente assegura ao cessionrio, no momento da cesso, a existncia da posio transmitida, mas no lhe garante o cumprimento das obrigaes de que este fica sendo credor. Desde que a posio contratual tenha sido validamente transmitida (dupla garantia legal: porque a posio contratual existia, pertencia ao cedente e este podia dispor validamente dela), cessa, em princpio, a responsabilidade do transmitente, mesmo que o contraente cedido no cumpra as obrigaes a seu cargo, porque no possa ou no queria faz-lo, ao cessionrio no ser lcito recusar com esse fundamento a contraprestao eventualmente devida ao cedente, nem resolver o contrato de cesso.
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Relaes entre cedente, cessionrio e devedor cedido o

Se a cesso do crdito importar, conjuntamente, a cesso duma obrigao, o regime aplicvel j no o deste artigo, pois ento j necessrio o consentimento ou ratificao do devedor-credor, quer pela aplicao das regras da cesso da posio contratual (art. 424), quer pela disciplina prpria da transmisso singular de dvidas (art. 595). 93/96

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O cedente da posio contratual pode, no entanto, responder pelo cumprimento das obrigaes do contraente cedido, se tiver prestado essa garantia.

Relao entre o contraente cedido e o cessionrio (art. 427) A regra deste artigo harmoniza-se com o princpio de que se transmite apenas a posio contratual, e no quaisquer outros direitos ou obrigaes que no derivem do contrato. So, portanto, apenas oponveis ao cessionrio os meios de defesa integrados na posio cedida ou resultantes dela, sem prejuzo da reserva contratual de quaisquer outros. Relao entre o cessionrio e o devedor Art. 583. O direito de crdito transmite-se imediatamente com o negcio de alienao, passando o cessionrio a titular do direito e perdendo os credores do cedente esse elemento patrimonial. Est salvaguardada a posio do devedor de boa-f, que pague ao credor aparente, isto , do devedor que no tenha sido notificado ou aceita a cesso, nem tenha tido conhecimento dela.

Dupla alienao ver art. 584. Art. 589 - tem na sua base o pagamento ou cumprimento da obrigao, feito por terceiro. No se verifica em relao a prestaes futuras. Variantes da sub-rogao: o Sub-rogao voluntria proveniente de um contrato realizado entre credor e terceiro, ou entre o devedor e terceiro (arts. 589, 590, 591). o Acordo entre credor e terceiro. Acordo entre devedor e terceiro, no havendo interferncia do credor.

B Sub-rogao (art. 589 e ss)

Sub-rogao legal resultante do pagamento feito por terceiro interessado na satisfao do crdito (art. 592).

Efeitos translativos da sub-rogao o principal efeito da sub-rogao a transmisso do crdito, que pertencia ao credor satisfeito, para o terceiro (sub-rogado) que cumpriu em lugar do devedor ou custa de quem a obrigao foi cumprida. Como a aquisio do sub-rogado se funda substancialmente no acto de cumprimento, s lhe ser lcito, porm, exigir do devedor uma prestao igual ou equivalente quela com que tiver sido satisfeito o interesse do credor.

C. Comparao entre cesso de crdito e sub-rogao A cesso de crdito mais vantajosa pois, apesar de formalmente mais pesada, o cessionrio tem direito a receber o montante nominal do crdito, goza de uma dupla garantia e concorre, em igualdade de condies, ao lado do cedente na hiptese de uma cesso parcial. Enquanto o cessionrio realiza uma operao especulativa, procurando uma diferena favorvel entre o preo da cesso e o montante do crdito, o sub-rogado efectua um mero pagamento que pretende ver satisfeito pelo devedor.

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20.1.2 Transmisso pelo devedor: transmisso singular de dvidas. Noo, formas de transmisso, assuno liberatria e assuno cumulativa e efeitos. Art. 595 - Estamos perante a possibilidade de um devedor transferir a sua obrigao: o o o Por contrato entre o antigo e o novo devedor, ratificado pelo credor; Por contrato entre o novo devedor e o credor, com ou sem consentimento do antigo devedor. Em qualquer dos casos, necessria a ratificao do credor para que a transmisso exonere o antigo devedor. Caso contrrio, os devedores (novo e antigo) respondem solidariamente. Assuno liberatria e assuno cumulativa: o Assuno liberatria existe no caso de o antigo devedor ser exonerado e ficar apenas vinculado o novo devedor (exonerao expressa do credor). o Assuno cumulativa o antigo devedor no fica exonerado, podendo o credor exigir o cumprimento de qualquer deles (responsabilidade solidria, assemelhando-se figura da fiana). 20.1.3 Transmisso por parte dos contraentes: cesso da posio contratual. Noo, consagrao legal, requisitos (a estrutura triangular da cesso), confronto com o subcontrato e a sub-rogao legal no contrato e efeitos (nas relaes cedente-cessionrio, cedente-contraente cedido e cessionrio-contraente cedido) A Noo e estrutura trilateral Art. 424 e ss. A cesso da posio contratual consiste no negcio pelo qual um dos outorgantes em qualquer contrato bilateral ou sinalagmtico transmite a terceiro, com o consentimento do outro contraente, o complexo dos direitos e obrigaes que lhe advierem desse contrato. o A cesso da posio contratual implica a existncia de dois contratos: o contrato-base e o contratoinstrumento da cesso, que o realizado para a transmisso de uma das posies derivadas do contrato-base So trs os protagonistas da operao: o o o O contraente que transmite a sua posio (cedente). O terceiro que adquire a posio transmitida (cessionrio). A contraparte do cedente no contrato originrio que passa a contraparte do cessionrio (contraente cedido) a substituio no pode consumar-se sem o consentimento do contraente cedido. B Distino entre cesso da posio contratual com subcontrato e sub-rogao legal Subcontrato na cesso, o cedente desliga-se da sua posio de contraente, entrando o cessionrio para o lugar dele, ao passo que o constituinte do subcontrato mantm a sua posio contratual anterior e limita-se a constituir uma outra relao contratual, custa daquela posio. o o Na cesso verifica-se uma operao de modificao subjectiva na relao contratual bsica. O subcontrato envolve a criao de uma segunda relao contratual, que vive em paralelo com a primeira, tendo a caracterstica de uma depender da outra e de existir um contraente em comum. Sub-rogao legal a transmisso no procede neste caso, da vontade dos contraentes, mas da determinao imperativa da lei, que a impe. (Exemplo: relao entre o locatrio e o novo adquirente do prdio art. 1057 CCiv).
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C. Regime restritivo dos contratos de adeso Art. 18,1 DL 446/85 considera absolutamente proibidas as clusulas contratuais gerais que consagrem a favor de quem as predisponha, a possibilidade de cesso da posio contratual, de transmisso de dvidas ou de subcontratar, sem o acordo da contraparte, salvo se a identidade do terceiro constar do contrato incial. Ver ainda art. 318 CT, art. 24 DL 209/97, art. 15 DL 270/2001, 10 e 11 DL 149/95.

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