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Banco Interamericano de Desarrollo

ESPACIOS LEGALES DE CONCERTACIN,
INTERACCIN Y PARTICIPACIN DE LAS OSes<*)
Alfonso Prada Gil y Adriana Rulz Restrepo
l. INTRODUCCIN
Desde el Primer Foro Taller de Consulta
1
nos dimos a la tarea de en-
marcar el ambiente legal en el que se desenvuelven las Organizaciones de
la Sociedad Civil, identificamos sus espacios de participacin y hicimos
una formulaciones sobre la necesidad de llenar los vacos, referidos a
ellas, existentes en nuestro ordenamiento jurdico.
Como resultado de este ejercicio se ha concluido en la necesidad de
avanzar en la elaboracin de un proyecto de ley que recoja los preceptos
constitucionales que, basado en el nuevo concepto de la forma del Estado,
dimensione y potencialice el tercer sector en Colombia, y seale los
preceptos fundamentales que rigen la participacin de las Organizaciones
Civiles dentro de la nueva escena de la democracia
Un Nuevo Marco Constitucional
En efecto, la nueva forma del Estado parte de sealar como l es un
Estado Social que ubica su razn de ser precisamente en la atencin de
las necesidades bsicas ~ .la sociedad, dentro d claros conceptos de
igualdad, equidad, solidaridad y justicia, en particular con aquellos a
quienes, por su condicin de debilidad, se encuentran en posicin de
desventaja real y substancial frente al resto de la poblacin. Esta formula-
cin continua prescribiendo como el Estado, as concebido, debe deSarro-
llar su accin dentro de un marco democrtico participativo, lo que
equivale a sealar que la poblacin puede tomar parte en sus decisiones,
en la planeacin de su accin, en la gestin de sus asuntos y en la
vigilancia del comportamiento de sus funcionarios y de la destinacin de
sus recursos.
Este marco constitucional, por dems claro y progresista frente al
purismo del concepto del Estado de Derecho y de la democracia repre-
sentativa, vigente en nuestro pas durante los siglos hasta el 1991, es lo
que muestra la importancia, en tnninos de. evolucin histrica y de
desarrollo normativo, que tiene el desarrollo legal propuesto.
Lo que hemos venido observando con preocupacin es la dispersin
normativa que se refleja en la expedicin de normas como las Leyes 130
(partidos polticos), 131 (voto programtico), 134 (mecanismos de
participacin), 142 (servicios pblicos), 152 (planeacin), 190 (estatuto
anticorrupcin), 199 (Ministerio del Interior), 223 (reforma tributaria); o
de Decretos como el 777 y el 1403 (contratacin con entidades sin nimo
de lucro), 646 (accin comunal) o el 2150 (registro de entidades sin
nimo de lucro). Todas normas que se han expedido por el Congreso o
por el Gobierno Nacional, relacionadas directamente con la sociedad
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Alfonso Prada Gil y Adriana Ruiz Restrepo
civil, toda vez que, en forma parcelada y a veces confusa, definen, crean
o reglamentan su existencia, su registro, su desarrollo institucional, sus
espacios de participacin, la forma como se eligen a sus voceros para
interactuar con el mismo Estado en escenarios fundamentales como en
los Consejos de Planeacin o los comits de seguridad o anticorrupcin.
Esta normativa debi partir, siguiendo un orden lgico, del diseo de
un marco legal general que desarrollara los preceptos constitucionales en
materias no reguladas en la Carta, pero fundamentales en la necesidad de
construir un Estado Social y una democracia participativa, partiendo de
las elementales pero decisivas definiciones de las organizaciones civiles,
sintetizando una carta de derechos y deberes, reglamentando su registro y
existencia jurdica, y creando escenarios de interlocucin con el Estado
para efectos de la concertacin de temas comunes.
Estas normas han debido ser el denominador comn del lenguaje, la
gua de interpretacin del contenido normativo y de los desarrollos
particulares de las normas que pretenden regular la sociedad civil
expedidas sin una clara ruta y en cambio si generando la dispersin en la
que estamos.
Ley de Organizaciones de la Sociedad Civil
En el debate al proyecto de ley que terminara siendo la Ley 134 de
1994 se pretendi consagrar un ttulo de organizaciones civiles, el
fue objeto de tres debates favorables, faltndole tan solo el cuarto _
ltimo en la plenaria de la Cmara de Representantes para ser aprobado.
Luego, al archivarse este intento, se han presentado dos proyectos de ley
en el mismo sentido sin resultado alguno.
Este panorama nos ha impuesto el deber y tambin nos ha dado
posibilidad de continuar estudiando, elaborando y concertando una
general de participacin de las organizaciones civiles, sobre la cual
venido reflexionando en la Mesa de Trabajo por Participacin, que
conform desde 1993, como instrumento de interaccin de la Soci
Civil, el Congreso y el Gobierno para la concertacin de temas de
naturaleza genealgica. La Mesa, nuevamente convocada por el pasado
Foro Taller de Consulta realizado en la Ciudad de Santaf de Bogot,
funcionado bajo la Secretara Tcnica de la Confederacin de Organis-
mos No Gubernamentales y a ella asisten voceros de diferentes sectores
civiles, como centrales obreras, ONGs, el movimiento comllllll4
cooperativo, el indgena y la academia.
Se concert parcialmente con el Gobierno y se adelant una labor
dialogo con algunos sectores del Congreso. _ Este proceso ha dado
resultado la elaboracin de dos textos legales, uno de la Sociedad Ci
otro del Gobierno, con algunos textos compartidos. Este ltimo ha
definido por el Gobierno como uno de los temas que pondr a considera-
cin del Congreso de la Repblica en las sesiones ordinarias de la
legislatura.
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COLOMBIA: Espacios Legales de Concertacin, Interaccin y
Participacin de las OSCs
Quisiramos referimos a la versin de la Sociedad Civil, al decir que
en ella se concibi la idea del Foro Taller, de involucrar en la ley un
marco genrico de participacin que abarcar los aspectos regulables por
ley, que comprenden aspectos dismiles y complejos, pero igualmente
importantes, directamente relacionados con los espacios de participacin
que le son connaturales a la sociedad civil. Y se aprovecha la oportunidad
para plantear un desarrollo normativo de dos formas de participacin sin
reglamentar o con reglamentaciones parciales, como lo son la consulta
pblica previa y la fiscalizacin ciudadana.
11. EL PROYECTO DE LEY
Entramos ahora a presentar una sntesis del contenido del proyecto de
ley de organizaciones civiles (versin Mesa de Trabajo de la Sociedad
Civil), entendiendo que es un proyecto susceptible de ser mejorado y
enriquecido con los aportes de todos aquellos que de una o otra manera
representan a la sociedad civil, al sector privado o al Estado.
1. Objeto de la Ley
El objeto de la ley y su mbito de aplicacin contienen el desarrollo
del artculo segundo de la Constitucin Poltica, al sealar como prop-
sito el de "promover y facilitar la consecucin del bienestar general de la
poblacin y lograr el cumplimiento de los fines esenciales del Estado
Social de Derecho", elemento ste que se trata como el hilo conductor de
la ley que dirigimos a la sociedad civil como protagonista, salvaguardan-
do a las organizaciones que, como los comunales y los sindicatos, tienen
avances significativos, aunque no necesariamente progresistas, en materia
legislativa.
2. Principios
Se propone una novedosa composicin de principios orientadores de
la participacin de la sociedad civil, dentro de los que destacamos, como
criterio rector de interpretacin de estas normas, el inciso tercero del
artculo 103 de la Constitucin, en el sentido de entender que los textos
jurdicos referidos a la sociedad civil se leern como facilitadores de su
organizacin, promocin, capacitacin, fortalecimiento, del ejercicio de
sus derechos y de sus relaciones con el Estado; a fin de contribuir en
forma real al desarrollo humano y a la creacin de la cultura y de la
democracia.
Se consagran los principios de la democratizacin de las relaciones
entre el Estado y la sociedad civil, el impulso a la democracia interna de
las organizaciones civiles y el de la bsqueda del liderazgo ciudadano y
comunitario.
El principio de la autonomfa de la sociedad civil frente al Estado, se
propone como criterio orientador del respeto a la independencia entre los
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AHonso Prada Gil y Adriana Ruiz Restrepo
actores, que les permitir conservar sus propios espacios, desarrollar sus
acciones y conservar su plena identidad.
Otro principio que subrayamos es el de la necesaria coordinacin
entre el Estado y las organizaciones civiles, como premisa de la eficiencia
y la eficacia en el cumplimiento de sus fines, lo que recoge, en lo
fundamental, la necesidad de la planeacin y de la constante interaccin
en los distintos niveles en que se desarrollan las relaciones de la propia
sociedad civil y de sta con el Estado.
3. Definiciones
Intentamos una aproximacin a las definiciones de las organizaciones
civiles que se elaboran con los actores de cada uno de los sectores de la
sociedad civil, recogiendo su experiencia cotidiana y las dificultades que
se les han presentado en el desarrollo de sus actividades especiales.
De este ejercicio result una clasificacin de organizaciones civiles
que se fundamenta en la necesidad de tener posibilidades reales de
convocatoria general y sectorizada, para diversos efectos de participacin,
lo que implic dividirlas segn su objeto (comunitarias, sectoriales
ONGs y tnicas), atendiendo a su mbito territorial, segn sus grados de
organizacin, permitiendo, en este punto, la definicin de los grados a las
leyes especiales y los estatutos de las organizaciones en particular, segn
sean homogneas o mixtas, para facilitar el asociacionismo entre las
organizaciones y con ello fortalecer su capacidad de interaccin y de
negociacin.
4. Personera Jurdica
Se mantiene el requisito del reconocimiento de la personera j u r d i ~
el cual hasta la fecha de terminacin de este proyecto -finales de
noviembre de 1995- exista como prerrequisito para ser sujeto de
derechos en materias fundamentales, como en los procesos de contrata-
cin.
La eliminacin de este requisito en general, por parte del Decreto
2150 del5 de diciembre de 1995, reabre el debate que desde ya dejamos
planteado frente al control que se puede cernir sobre la sociedad civil, al
alejarse del Estado la posibilidad que tena de permitir o no la existencia
de una persona jurdica, lo que podra presumir el incremento de contro-
les en el desarrollo de su objeto social, o, a "contrario sensu", sea el inicio
del reconocimiento de la autonoma propia y legitimadora de la sociedad
civil frente al Estado - teora esta ltima que debemos defender (sobre
este particular aspecto volveremos ms adelante).
5. Registro
Se elabor en el proyecto una propuesta normativa sobre el registro
pblico de las organizaciones civiles, en cabeza del Ministerio del Interior
como ente fmanciador, facilitador y cohesionador (pero en manera alguna
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COLOMBIA: Espacios Legales de Concertacin, Interaccin y
Participacin de las OSCs
orientador), que pretende dar comienzo a un proceso de recogimiento y
sistematizacin de la informacin necesaria para efectos de la contrata-
cin pblica, la convocatoria y el desarrollo institucional, con miras a que
-una vez organizado y pendiente de la madurez orgnica de las propias
organizaciones civiles y atendiendo el principio de la autonoma expuesto
arriba-les sea entregado para su manejo independiente y autnomo.
El Decreto 2150 mencionado reabre el debate sobre el particular,
toda vez que encarga del registro de algunas organizaciones civiles -
como lo son las corporaciones y fundaciones sin nimo de lucro y las
juntas de accin comunal- a las cmaras de comercio, y no lo impone
para otras organizaciones civiles -como sindicatos, comunidades
religiosas, instituciones de educacin superior, asociaciones de empleado-
res y trabajadores, entre otras- por tener stas regulacin especial.
Este registro particular tiene inquietas las cmaras de comercio por
aquello que puede significar el recibo inesperado de nuevos usuarios a los
que seguramente, buena parte de ellas, no podrn atender y en cambio s
pueden interferir la labor que ya venan cumpliendo de cara al sector
comercial y del mercado.
El registro, as concebido y con los problemas que trae, desarticula,
impide el conocimiento integral del tercer sector en forma sistematizada;
a manera de ejemplo, desconoce la inmensa posibilidad que se desperdi-
cia para efectos de contratacin o de convocatoria de sectores de la
sociedad civil a los que les interesara participar en la toma de una
determinada decisin.
En Colombia, no existe una reglamentacin especial de registros p-
blicos para determinados sectores de la sociedad civil. Lo que encontra-
mos son procedimientos, requisitos especiales para el reconocimiento de
la personera jurdica, para el funcionamiento de una determinada entidad
-como para los sindicatos, por ejemplo-; pero un intento de registro
pblico unificado no existe, lo cual impide en buena parte el desarrollo
institucional de las organizaciones civiles.
Como indicamos, se reabre la discusin sobre la posibilidad de un
registro que, con la expedicin del Decreto 2150, nos har seguramente
replantear la naturaleza pblica originalmente concebida en el proyecto, y
nos dirigir la atencin a lo que se ha creado en las cmaras de comercio
con el fm de que su reglamentacin llene los vacos que se crean e impida
la desarticulacin de la sociedad civil. (Reiteramos que volveremos sobre
el tema en un acpite posterior de este documento.)
6. Archivo
Proponemos la creacin del archivo pblico de proyectos y consultas
pblicas previas, que permita el ejercicio del derecho a la informacin
veraz y oportuna de los servicios que se pueden prestar o las actividades
que se pueden desarrollar por la sociedad civil frente al Estado, en
proyectos concretos que se desarrollen en los distintos niveles territoriales
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Alfonso Prada Gil y Adriana Ruiz Restrepo
del Estado. Sobre la naturaleza pblica o privada de este archivo, tambin
cabe la discusin planteada en el numeral anterior.
7. Derechos y Deberes
Proponemos una carta de derechos y de deberes acomodada a la par-
ticularidad de las organizaciones civiles que contempla, entre otros,
elementos como el reconocimiento a su capacidad para la prestacin de
servicios, el respeto por la identidad cultural y la erradicacin de cual-
quier forma de discriminacin, la posibilidad del acceso a los medios de
comunicacin y el ejercicio de los mecanismos de participacin y de
defensa de los derechos constitucionales.
8. Democratizacin
Se ratifica el principio de la democracia como gua de las organiza-
ciones civiles en la escogencia de aquellos quienes las representarn
frente al Estado.
9. Consultas Pblicas Previas
El ttulo referente a las consultas pblicas previas, redactado origi-
nalmente por la Mesa de Trabajo hace un par de aos, es mejorado y
desarrollado, y se fundamenta en el derecho a la participacin en las
decisiones del Estado, a travs de un procedimiento que parte de definir
los casos en que es obligatoria la consulta, los sistemas de informacin y
convocatoria, la forma como se toma la decisin y la intervencin de los
interesados en cada una de las etapas de su trmite.
1 O. Participacin en el Control
En relacin con el control, hemos propuesto en primera instancia un
artculo conceptual que permite interpretar la participacin de la sociedad
civil en la vigilancia y la fiscalizacin, en el sentido de propugnar por "la
realizacin de los principios de la igualdad, la moralidad, la eficacia, la
economa, la celeridad, la imparcialidad y la publicidad en las actuaciones
de los servidores pblicos y de los particulares que manejan recursos
pblicos".
En este punto, se propone el apoyo decidido del Estado, aportando
recursos, medios e instrumentos para que hagan realidad las posibilidades
del ejercicio de una veedura. Se fijan como objetivos nuevos de esta
participacin en el control, la construccin del liderazgo ciudadano y
comunitario y la democratizacin y modernizacin de la administracin
pblica.
11. Fondos Financieros
Se propone la creacin de los fondos financieros de participacin y
las escuelas de formacin comunitaria en las entidades territoriales, con
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COLOMBIA: Espacios Legales de Concertacin, Interaccin y
Participacin de las OSCs
el fin de promover la participacin democrtica y de constituir un
instrumento econmico de apoyo a la sociedad civil en su promocin.
12. Faltas Disciplinarias
Se crea la calificacin de mala conducta para el funcionario que des-
conozca cualquiera de sus responsabilidades surgidas en el mandato que
le impone el proyecto de ley.
13. Sistema Nacional de Participacin
Finalmente, propone el proyecto la creacin del sistema nacional de
participacin democrtica "como una instancia de dialogo, concertacin,
coordinacin, decisin y ejecucin", al que concurrirn en forma equita-
tiva los voceros del Estado y de las organizaciones civiles en general, y
que permitir, hacia el futuro, el debate real de las polticas de participa-
. cin del Estado colombiano.
111. REFLEXIONES GENERALES
Queremos presentar a este segundo Foro de Consulta el proyecto
comentado y el proceso de interaccin a partir de l generado, como un
resultado concreto de la primera jornada de reflexin sobre el fortaleci-
miento de la sociedad civil en Colombia. Es por ello que en el momento
presente nos corresponde revisarlo, debatirlo, actualizarlo y en todo caso
avalar su versin fmal, en el entendido que contribuye l de manera clara
a la definicin de los espacios que viabilizarn el fortalecimiento de
sociedad civil.
Seguramente, uno de los temas claves ser el de la decisin de si ste
se impulsa por la va legislativa o por la va popular. Ambas opciones
merecen ser consideradas.
La primera va -la del es prctica porque procede su
debate inmediato y porque obviara enormes esfuerzos para dar alcance al
mismo propsito. Seguramente la situacin actual del pas, la ausencia de
atencin a estos temas en el Gobierno y en el Congreso sern sus
contraargumentos. En todo caso, esta opcin nos impone un trabajo de
intenso dialogo con el Gobierno Nacional y con los miembros del
Congreso, en particular de las comisiones primeras, utilizando los
mecanismos de participacin en debates que consagra la Ley 5a. de 1992.
La segunda va -la de la iniciativa popular legislativa- impondra
la elaboracin de un proyecto de trabajo especfico con el compromiso de
todos los actores para efectos de recoleccin de un milln de firmas,
equivalente al cinco por ciento del censo electoral nacional. La ventaja de
sta la encontramos en la legitimacin que se producira como resultado
del apoyo masivo a la iniciativa, y la dificultad estara en la complejidad
y variedad del tema normativo, que hace difcil su difusin masiva.
Entramos ahora a plantear algunos temas que, en particular, creemos
constituyen elementos de desarrollo importante para la sociedad civil,
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AHonso Prada Gil y Adriana Ruiz Restrepo
toda vez que estn relacionados en forma directa con su actividad
cotidiana.
A) Autorregulacin - Regulacin Concertada
Se ha llegado a la conclusin de que la independencia del Estado con
que la sociedad civil desarrolle sus actividades ser un punto detenni-
nantes en su futuro, ya que es un elemento de su esencia y naturaleza, y el
nico que garantiza su identidad sostenida. Esta independencia se da en la
medida en que el Estado intervenga lo menos posible en sus actividades y
pennita su propio desarrollo; lo cual se logra fundamentalmente con el
cumplimiento o la concrecin de dos elementos:
Por un lado, el fortalecimiento institucional de las OSCs;
Y por otro, la bsqueda de una mnima regulacin normativa o
tutora por parte del Estado - o, en su defecto, la existencia de
una regulacin concertada.
Autorregu/acin
El primer elemento presupone, en todo caso, un alto grado de organi-
zacin, representatividad y democratizacin de la vida interna de las
organizaciones que obliguen a velarlas como interlocutoras calificadas de
sectores importantes de la poblacin colombiana, cuantitativa y cualitati-
vamente. Uno de los elementos ms importantes para la visibilidad de las
organizaciones ser el desarrollo del principio de autorregulacin, que
presupone la existencia de una declaracin de principios, la expedicin de
un cdigo de tica suscrito por los miembros de la organizacin, en el que
se consagren normas substanciales y procedimientos que pennitan
resolver sus violaciones, terminando con una serie de sanciones ejempla-
rizantes y visibles frente al Estado y el resto de la sociedad.
Estos cdigos deben adoptarse en forma autnoma e independiente
por cada modalidad existente de organizacin civil, segn su naturaleza y
objeto (esto es, por las ONGs, los comunales, los sindicatos, etc.), y
contener cada uno de ellos las especialidades que diferencian a unas de
otras. As vistos, se convertirn en un muro de contencin para las formas
de fiscalizacin que, con facultades de intervencin, crea el Gobierno
para el cumplimiento de su misin de vigilancia.
Este concepto de autorregulacin no es otra cosa que la posibilidad
autnoma de someterse de manera voluntaria e independiente al respecto
de un conjunto de principios ticos, cuya violacin es castigada con la
imposicin de una sancin. En nuestro medio ya la tienen organizaciones
civiles como las que renen al sector de la publicidad.
Regulacin Concertada
El segundo elemento implica, en lo posible, la desregulacin norma-
tiva y la regulacin normativa concertada. En este tema, la Constitucin
Poltica en forma directa impone la regulacin del Estado en materias
29n
COLOMBIA: Espacios Legales de Concertacin, Interaccin y
Participacin de las OSCs
tales como los aspectos tributarios y de contratacin, pero dej un amplio
campo de actividades abierto al libre juego del desarrollo social, llegando
incluso a plantear como obligatorio para el propio Estado el respeto al
principio de la autonoma de las Organizaciones de la Sociedad Civil,
como lo establece en forma expresa el artculo 103 de la Carta Constitu-
cional.
Esto nos da el marco de autorregulacin y de regulacin concertada
al que se puede llegar.
Sin embargo, el tema es complejo y existe mucha desigualdad en
materia de los alcances y contenidos de las normas que regulan una y otra
forma de organizacin de la sociedad civil. En Colombia, no existe un
sector que se autorregule desde el punto de vista normativo y externo. El
sector cooperativo, el de la educacin, el sindical o el movimiento
comunal, por ejemplo, estn completamente regulados - esto quiere decir
que, desde su nacimiento hasta su liquidacin, son establecidos y
reglamentados en la ley. El Estado ante ellos cumple inclusive funciones
de ser instancia en la solucin de sus conflictos internos.
Entre tanto, podemos observar la particularidad de la situacin que en
este punto viven los ONGs toda vez que no han sido regulados en
materias bsicas, al punto de ni siquiera contar con una definicin
constitucional o legal. El Estado no tiene claridad de que y cuantas son
las ONGs, de como deben contratar y porque deben tributar en uno u otro
sentido. Esto permite plantear hoy, frente al Estado, que no se afane por
imponer una normatividad, parcelada e inconsulta como lo viene hacien-
do (v.g.2150), sino que creemos un nuevo concepto que -respetando la
nueva forma del Estado definida en la Constitucin Poltica de 1991-
permita crear un escenario en que se concierten las normas y las decisio-
nes del Estado que afecten en cualquier sentido las ONGs, muy semejante
al que ya tienen el movimiento comunal, para las decisiones del desarro-
llo comunitario, y el sindical, para efectos salariales.
Es importante entonces preservar los espacios de concertacin que
existen y crear los que se requieren, para las organizaciones en particular,
sin olvidar nunca que debe existir el escenario en el que se concerten
temas generales y al que asiste el Estado y todas las expresiones de la
sociedad civil, y que en el proyecto de ley expuesto en este documento se
propone como el sistema nacional de participacin de las organizaciones
civiles o que en el Foro Taller, en otras comisiones, se va a proponer
como el consejo nacional de organizaciones de la sociedad civil.
La conclusin de este proceso de concertacin en un determinado
asunto puede ser o no la regulacin, el abstenerse de ella o incluso el de la
desregulacin a un asunto ya normatizado.
La regulacin que planteamos se fundamenta en la concertacin, re-
quiere ella voluntad poltica del Gobierno y fundamento legal para evitar
la imposicin; para ello se podra crear, mediante la expedicin de un
decreto nacional o ley de la Repblica, un escenario con participacin de
entidades del Estado y representantes de la sociedad civil que, con la
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Alfonso Prada Gil y Adriana Ruiz Restrepo
representatividad que los asiste, logren acuerdos sobre el tema de la
regulacin normativa en los diferentes campos en que ella se requiere.
Este escenario, adems, sera un espacio para concertar los medios y
la forma de participacin de la sociedad civil en decisiones y gestin de
asuntos tradicionalmente a cargo del Estado, la fiscalizacin de cada una
de las partes, y los aspectos fiscales o tributarios del sector.
Conclusin
El concepto de autorregulacin ha sido entendido como un concepto
de comportamiento interno, equivalente a la regulacin al interior de las
organizaciones para la autodisciplina. Esto presupone la existencia de un
cdigo de tica y de una declaracin de principios, en virtud de los cuales
todas las organizaciones o personas que se comprometen a respetarlos
deben orientar sus actuaciones de tal forma que no los violenten. Esta
autodisciplina es un tema que debemos abordar en su momento y que
debe ser contemplado en el desarrollo institucional de las oses, para
efectos de mantener su credibilidad y la buena imagen que les asiste, y de
paso evitar que el Estado se convierta en su sancionador tico.
Y partiendo del respecto al principio de la autonoma, proponemos el
desarrollo del espritu constitucional de la concertacin para la regulacin
normativa que permita el dimensionamiento y mantenimiento de la
independencia y el impulso de la concertacin en contra de la arbitrarie-
dad, como qued expuesto.
B) Tributacin y Contratacin
En la escena nacional e internacional se ha planteado la reflexin -
necesaria, cuando se trata de construir una ley de entidades sin nimo de
lucro- de si "la ubicacin de las leyes es o no en uno o varios cdigos"
(proyecto Blueprints
2
); esto es, para el caso que nos ocupa, definir si una
ley en Colombia debe recoger todos los temas pertinentes al sector
regulado o si, por el contrario, corresponde hacer una clasificacin que
delimite los temas en generales y especializados.
A la anterior inquietud nos aproximamos en la discusin de la ley de
participacin de la sociedad civil, cuando abordamos los temas de la
regulacin fiscal o tributaria y de la contratacin.
Estos temas han sido adjudicados al Gobierno, al ser de iniciativa de
l la creacin o la modificacin de las rentas fiscales y parafiscales, y al
delegrsele en forma exclusiva la potestad reglamentaria constitucional
de la contratacin para el desarrollo, contenida en el artculo 355 de la
Carta Fundamental.
Aceptando esta discriminacin temtica constitucional, creemos que
los dos temas, contratacin y tributacin, deben ser tratados --en
concertacin con el Gobierno- en normas especiales.
29R
COLOMBIA: Espacios Legales de Concertacin, Interaccin y
Participacin de las OSCs
Aspectos de la Tributacin
En el tema de la tributacin, encontramos un muy reciente desarrollo
dentro de la Ley 223 del 20 de diciembre de 1995 -mejor conocida
como Reforma Tributaria- que, en . trminos generales, ratifica la
regulacin de las entidades sin nimo de lucro contenida en el Decreto
624 de 1989, en el cual se las establece como contribuyentes sujetos al
rgimen especial del impuesto a la renta, en tanto que algunas organiza-
ciones civiles son determinadas como no contribuyentes.
Entre las primeras, las de rgimen especial, se ubican las corporacio-
nes, fundaciones y asociaciones sin nimo de lucro, cuyo objeto social
principal lo componen actividades sociales definidas en la ley - como la
salud, la educacin formal, el deporte o la investigacin, entre otras. En
relacin con stas, sealamos un tema primordial. La ley deleg al
Gobierno la reglamentacin de las actividades que sern consideradas
como comerciales e independientes del objeto social , las cuales habrn
de ser gravadas. Por esta ventana se podr, pues, regular el gravamen
indiscriminado de muchas de ellas que aparentemente no estn incluidas
dentro de lo que se entiende por su objeto social, actividades sin las
cuales seguramente no se podra dar funcionamiento a la entidad (Ley
223 de 1995, art. 63). Esto nos impone la necesidad de avanzar en una
concertacin inmediata con el ente reglamentador, y determinar el
alcance de sus facultades y su aplicacin final.
En cuanto al beneficio de exencin, ste continua aplicndose sobre
el 20% del beneficio neto, siempre y cuando se reinverta en el objeto
social.
Asimismo queremos hacer nfasis sobre el captulo XII de la Ley
223, que hace referencia al impuesto de registro, ubicando como sujeto
contribuyente a las personas que intervengan en actos sujetos a registro
en las oficinas de instrumentos pblicos o en las cmaras de comercio. Al
considerar el Decreto 2150 del 5 de diciembre de 1995 que algunas
organizaciones civiles -las fundaciones, corporaciones y las juntas de
accin comunal- debern registrarse e inscribir sus principales actos en
la cmara de comercio, stas fueron pues incorporadas como sujetos
pasivos de dicho impuesto, cuya tarifa ser fijada por las Asambleas
Departamentales a iniciativa de los Gobernadores - para el caso de los
actos con cuanta, en un rango del 0.3 al 1 por ciento; y para los que
carezcan de sta, entre dos y cuatro salarios mnimos diarios legales.
En consecuencia, es imperioso participar en la reglamentacin, en el
nivel departamental, para evitar un gravamen incalculable, sobre el que
no hemos encontrado estudios de impacto, pero que, en definitiva,
indiscutiblemente lesionarn los presupuestos de las entidades sin nimo
de lucro involucradas.
En la materia tributaria de competencia de los municipios y distritos,
la atencin sigue definitivamente focalizada en la posibilidad de obtener
beneficios concretos y uniformes --como por ejemplo en el impuesto
299
AHonso Prada Gil y Adriana Ruiz Restrepo
predial, de industria y comercio y el complementario de avisos-, de
forma tal que se permita la exencin en razn a la destinacin social de su
patrimonio. Este tema fundamenta entonces, y entre otros, la necesidad de
la creacin de un ente que cohesione esfuerzos para la interlocucin
legtima de las OSCs con la Federacin de Alcaldes y de Gobernadores.
Contratacin
Como ya lo hemos sealado, ste es uno de los temas ms importan-
tes en la vida de las OSCs, por el mandato del artculo 355 de la Constitu-
cin Poltica, en el que elimin de un tajo la existencia de las donaciones
o auxilios en nuestro pas -que constituyeron durante mucho tiempo el
elemento ms importante de ingreso econmico de buena parte de
organizaciones-, dejando como nicas fuentes de apoyo estatal la
contratacin y, eventualmente, un tratamiento fiscal particular.
En efecto, la Constitucin delega al Gobierno su regulacin frente a
las entidades sin nimo de lucro. Esta ha sido ejercida a travs de los
Decretos 777 y 1403 de 1992 actualmente vigentes, y esto nos involucra
en un espacio ya regulado en el cual la nica estrategia viable es la
concertacin para su revisin, a travs de la cual se acojan las iniciativas
de las organizaciones civiles, en el sentido de que se opte por una
normatividad preferencial y simplificada que se fundamente en la ventaja
comparativa que representa, en trminos de poltica social, una contrata-
cin con entes que reinverten sus excedentes en el cumplimiento de
objetivos que buscan el bienestar de la comunidad en general, lo que a su
vez se refuerza en el cumplimiento de los fines sociales del Estado.
El punto central de una nueva versin estara dado por una clara dife-
renciacin en los regmenes jurdicos aplicables al sector lucrativo y al
que no tiene nimo de lucro.
Lo que hoy encontramos podra, con algunos ajustes, mantenerse,
toda vez que estatuye que los contratos que celebren las entidades sin
nimo de lucro con el Estado se regirn por el Derecho Privado. Sin
embargo, existen dos elementos que desvirtan tal norma: por un lado, la
potestad de que en los contratos se pacten las clusulas exorbitantes; y
por el otro, las excepciones que establece el Decreto 777 modificado por
el 1403 para entidades sin nimo de lucro, que se regirn por las normas
generales de contratacin contenidas en la Ley 80 de 1993, que parecen
ms la norma general que una excepcin, como lo indica la norma.
Es claro que los contratos deben tener interventora, que deben existir
serios controles para el evento de cuantas millonarias; pero no es
necesario que se reglamente con tantos temores si existen los procedi-
mientos de control y simultneamente reglamentamos la participacin de
la sociedad en la fiscalizacin de las inversiones pblicas.
Por otro lado, existe un temor en los funcionarios pblicos, que se
traduce en la contratacin preferente por la va de la Ley 80 de 1993, y en
el tratar de evitar la aplicacin de la va excepcional del artculo 355 de la
Constitucin, por los antecedentes de malos manejos por parte de las
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COLOMBIA: Espacios Legales de Concertacin, Interaccin y
Participacin de las OSCs
fundaciones que administraron recursos de auxilios pblicos en el pasado.
Esto nos pone a pensar en la necesidad de que en la reglamentacin se
obligue a las autoridades del Gobierno nacional, departamental y distrital
o municipal a contratar por va del 355 cuando en condiciones de
igualdad se enfrentan dos entidades, una sin nimo de lucro y otra con
ste, fundamentados en la ventaja comparativa expuesta.
En este punto es indispensable que las organizaciones de la sociedad
civil tengan buena imagen frente a las autoridades, que se traduzca en
mayores grados de confianza para efectos de la administracin de dineros
pblicos, lo cual seguramente se lograr con un claro compromiso de
autodisciplina y con el desarrollo de la autorregulacin planteada, que, de
ser llevada a efecto, ofrece un autocontrol que permitir excluir, para
efectos de contratacin y de beneficios del Estado, a las organizaciones
que acten o desarrollen sus objetos sociales sin lealtad y buena fe, y en
cambio si violentando los principios ticos declarados y compartidos
previamente por un cdigo y conocidos por el Estado y la sociedad en
general. Un sector que controla y sanciona a sus infractores sostiene la
estima y genera confianza.
C) Personera Jurdica y Registro
Las organizaciones de la sociedad civil encuentran su origen consti-
tucional en el artculo 38 de la Carta Poltica que consagra el derecho de
libre asociacin, artculo diferente -a aquel que origina a las sociedades
enmarcadas dentro del concepto de libertad de empresa, el 333. Esto
significa que, si bien las oses no persiguen fines de lucro -entendiendo
esto como el nimo distributivo de ventajas econmicas- que s
pretenden las sociedades, debe ser claro como, no obstante la anterior
consideracin, aquellas s desarrollan actividades que --como cualquier
otra- requieren nutrirse de recursos eonmicos.
Este hecho unido a la necesidad de una clara y slida consolidacin
organizacional se constituyen en los principales factores por los cuales
generalmente las oses deciden desenvolverse como personas morales
habilitadas para actuar como sujetos de derechos y obligaciones, razn
por la cual aprovechan la opcin que les da la ley de adquirir el recono-
cimiento de su personalidad jurdica. Se dice reconocimiento porque es
evidente que un conjunto de personas conformado entorno a una organi-
zacin existe de hecho; sin embargo es indispensable su reconocimiento
como ente, sujeto de derechos y obligaciones para ante el Estado y los
terceros.
Cabe anotar que durante muchos aos el reconocimiento de persone-
ra jurdica en Colombia ha sido una instancia que se desarrolla frente a
diversos tipos de entidades y con variados procedimientos - esto es,
algunos subgrupos de las oses obtienen su reconocimiento "ipso jure" y
otras, en cambio, como algunas fundaciones y corporaciones (ONGs),
requeran de un acto administrativo -resolucin- en el que constara tal
voluntad pblica.
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Alfonso Prada Gil y Adriana Ruiz Restrepo
No obstante, a partir de la expedicin del Decreto 2150 de 1995, al-
gunas oses no requerirn de una resolucin que les reconozca su
personalidad jurdica, basta pues que stas se registren debidamente en la
Cmara de Comercio de su respectivo crculo para que, "ipso jure",
adquieran su personalidad jurdica frente al Estado y la colectividad.
Esta nueva disposicin demuestra claramente la nueva tendencia -
iniciada por la interpretacin de la Constitucin de 1991- de tratar
igualmente a las organizaciones que no tienen nimo de distribucin de
ventajas econmicas (lucro objetivo) frente a aquellas tpicamente
mercantiles, que s pretenden enriquecer econmicamente a su compo-
nente humano (lucro subjetivo).
Este nuevo enfoque se hizo visible con la filosofa que orient el De-
creto 777 para la contratacin administrativa; y se evidenci an ms con
la expedicin de la Ley 80 de 1993 y del Decreto 2150 de 1995, en virtud
de los cuales, y respectivamente, algunas oses -al igual" que las
sociedades comerciales- deben inscribirse en el Registro Unico de
Proponentes en aras a la contratacin publica y registrarse para efectos
del reconocimiento de su personalidad jurdica.
Si se tiene pues que, en la actualidad y por imperativos normativos,
en las Cmaras de Comercio deben reposar dos (2) registros de buena
parte de las oses, es claro como cualquier proyeccin jurdica a futuro
debe aprovechar la infraestructura de aquellas y por sobretodo el espacio
abierto a las oses, en una entidad de naturaleza privada con asignacin
de funciones estatales.
Siendo as, proponemos que las OSCs busquen en el corto plazo un
espacio que permita imponer el deber a las C.mai'as de Comercio de
remitir peridicamente, a las Federaciones de OSCs o equivalentes, copia
de los registros de reconocimiento de personera jurdica de las oses y
su calificacin y clasificacin como proponentes segn el caso, con el fin
de que stas puedan realizar un efectivo control sectorial y de autodisci-
plina que les permita a las oses propender por el cumplimiento de los
principios de buena fe y responsabilidad social, entre otros.
Cabe anotar que, en lo referente a ONGs, el Decreto 2150 slo le
sustrajo expresamente a las gobernaciones y a la Alcalda Mayor la
competencia para el reconocimiento de personeras jurdicas, y en cambio
no se manifest sobre la potestad que, de inspeccin y vigilancia, tienen
stas sobre las instituciones de utilidad comn, razn por la cual cabe
concluir que ellas conservan plenas facultades para inspeccionar a las
ONGs cuyos objetivos persigan el bien comn.
IV. CONSIDERACIONES FINALES
Como se desprende de la lectura del documento que presentamos a
consideracin del segundo Foro Taller de Consulta de fortalecimiento de
la sociedad civil, las responsabilidades de los actores de la misma son
diversas, urgentes y muy importantes; es por ello que nos permitimos
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COLOMBIA: Espacios Legales de Concertacin, Interaccin y
Participacin de las OSCs
sugerir acciones concretas que debern materializarse en este mismo foro,
y que resumimos a continuacin.
O Debate y definicin del contenido del proyecto de ley de participa-
cin de la sociedad civil, y frmulas para su impulso, concertacin y
expedicin final.
O Definicin del concepto de autorregulacin, y de estrategias para su
viabilidad e implementacin general y particular en cada subgrupo.
O Estrategias para la regulacin concertada, particularmente en
aspectos como los de la contratacin, la tributacin y el registro. En-
tre ellas resaltamos la necesidad de crear un comit operativo perma-
nente, que analice y dimensione todos los aspectos jurdicos y tribu-
tarios que afectan a la generalidad de las oses, con la funcin de
promocionar ante la colectividad y el Estado la ventaja comparativa
que implican las oses frente al sector privado.
O Realizacin de un foro particular de las ONGs, para tratar sus asuntos
especiales y no regulados an en la legislacin existente.
O Debate y conclusiones sobre la definicin jurdica desde el punto de
vista genealgico y teleolgico de las organizaciones civiles y sus
sub grupos.
COLOMBIA: Espacios Legales de Concertacin, Interaccin y
Participacin de las OSCs
Sobre los Autores
HERNANDO ALFONSO PRADA GIL acta en el rea de las
OSCs desde el periodo cuando fue miembro del Congreso Nacional
de Colombia, en calidad de Representante a la Cmara en 1990, pu-
diendo observar de cerca el proceso constituyente de 1991. Poste-
riormente, en 1993, asesor la Comisin Primera del Senado de la
Repblica en la redaccin y trmite de la Ley Estatutaria No. 134 de
1994, que reglament los mecanismos de participacin ciudadana.
Fue asimismo asesor de la mesa nacional por la defensa de la accin
de tutela que protege los derechos fundamentales de los colombianos.
En la actualidad, es profesor de Derecho Constitucional de las
Universidades Libre y Jorge Tadeo Lozano, y Director del Departa-
mento de Derecho Pblico de la Universidad Libre de Santaf de
Bogot. Es asesor permanente de la mesa nacional de participacin
de la sociedad civil en Colombia, y fue asesor del proyecto BID-
Fortalecimiento de la Sociedad Civil, en calidad de consultor de los
dos Foros Talleres de Consulta (Santaf de Bogot, julio de 1995, y
Cali, marzo de 1996).
ADRIANA RUIZ RESTREPO obtuvo su ttulo de abogada con la
tesis "Estado y ONGs: Estudio de una Frmula Jurdica para un Real
Aprovechamiento del Capital Humano". Su labor profesional se ha
desenvuelto en el sector pblico: ha trabajado en el Congreso de la
Repblica, en la Asamblea Nacional Constituyente que reform la
Constitucin Nacional en 1991 y en el Consejo del Distrito Capital.
Es asesora jurdica de la Direccin Ejecutiva del Instituto de Desa-
rrollo Urbano (IDU) y profesora de principios constitucionales en la
Universidad Jorge Tadeo Lozano en Santaf de Bogot.
Desde hace trece aos, ha trabajado en ASENTIR -Colombia,
una ONG cuya misin es mejorar las condiciones y calidad de vida
de los menores de la calle. Asimismo, ha asistido a diversos semina-
rios incluso sobre cuestiones de derechos humanos y de la problem-
tica de los habitantes de la calle, y represent a Colombia en la Cum-
bre Latinoamericana '"The Hunger Project". Fue tambin asesora del
proyecto BID-Fortalecimiento de la Sociedad Civil, como consultora
del ll Foro Taller de Consulta (Cali, marzo de 1996).
Para Contacto Directo:
(Estudio jurdico del Dr. Alfonso Prada Gil)
Carrera 4a., No. 18-50 Of. 41 O Edf. PROCOll... Torre A
Santaf de Bogot, D.C.
Telfono (57 1) 281-8289
Fax (57 1) 342-3439