Paolo Prodi

Una historia de la justicia

De la pluralidad de fueros
al dualismo moderno
entre conciencia y derecho
Traducido por Luciano Padilla Lpez
conocimiento
Del mismo autor
Introduzione allo studio della storia moderna (en colaboracin
con G. C. Angelozzi y C. Penuti), Bolonia, I,,,
Disciplina dellanima, disciplina del corpo e disciplina della societ
fra Medioevo ed Et moderna, al cuidado de P. Prodi, Bolonia, I,,
Storia di Venezia, al cuidado de G. Cozzi y P. Prodi, Roma, I,,
Il sacramento del potere. Il giuramento politico nella storia costituzionale
dellOccidente, Bolonia, I,,:
The structure and organization of the Church in Renaissance Venice:
Suggestions for research, en Renaissance Venice, editado por J. Hale,
Londres, I,,,
Una historia de la justicia ha sido publicada en alemn por C. H. Beck
con el ttulo Eine Geschichte der Gerechtigkeit. Vom Recht Gottes zum
modernen Rechtsstaat.
www.elboomeran.com
Primera edicin, 2008
Katz Editores
Charlone 216
C1427BXF-Buenos Aires
Fernn Gonzlez, 59 Bajo A
28009 Madrid
www.katzeditores.com
Ttulo de la edicin original: Una storia della giustizia.
Dal pluralismo dei fori al moderno dualismo tra coscienza
e diritto
2000, Societ Editrice Il Mulino, Bolonia
ISBN Argentina: 978-987-1283-77-4
ISBN Espaa: 978-84-96859-31-9
1. Derecho y Moral. I. Padilla Lpez, Luciano, trad. II. Ttulo
CDD 340 : 170
La traduccin de esta obra ha sido financiada por
el SEPS Segretariato Europeo per le Pubblicazioni
Scientifiche
Via Val d'Aposa 7 - 40123 Bologna - Italia
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08786 Capellades
Depsito legal: B-43.524-2008
Prlogo
i. )us1ici. uv ios uoxnvvs, )us1ici. uv uios
I. Jerusaln y Atenas
:. De la sinagoga a la iglesia
,. La Iglesia de los orgenes y Roma
. Praxis penitencial y jurisdiccin en la Iglesia
de los primeros siglos
,. En el imperio cristiano de Oriente: la justicia
del Estado es la justicia de Dios
o. Los orgenes del dualismo del fuero en Occidente
,. Los libros penitenciales
8. Abelardo y el nacimiento de la tica cristiana
ii. i. )us1ici. uv i. icivsi.
I. La revolucin papal
:. La gestacin del derecho cannico
como reglamento
,. La definicin de la penitencia como sacramento
. El De poenitentia en Graciano
y en los decretistas
,. La confesin anual obligatoria
proprio sacerdoti
o. Las primeras Summae confessorum
,. La Inquisicin y el pecado oculto
8. La excomunin, los pecados reservados
y el desarrollo de la Penitenciara
II
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ndice
vi. i. soiucix c.1iico-1viuvx1ix.
I. El Concilio de Trento y la modernidad
:. El Concilio de Trento y el derecho cannico
,. El ocaso del derecho cannico
. El fuero penitencial: la confesin tridentina
,. El fuero episcopal
o. La confesin y los casos reservados
,. Los tribunales de la curia romana
8. Entre Regimen reipublicae christianae
y poder indirecto
,. Paolo Sarpi
vii. i. xovx.: vi uvvvcuo uv i. xov.i
I. La juridizacin de la conciencia
:. El nacimiento de la teologa moral
,. Los tratados de iustitia et iure
. Del derecho natural al iusnaturalismo
,. La tica protestante
o. La tica laica
,. Hugo Grotius
8. Leyes de la conciencia versus leyes positivas
,. El caso Pascal
Io. La norma moral catlica
II. De la norma evanglica a las leyes
morales de Kant
viii. i. xovx.: i. xov.i uvi uvvvcuo
I. Sacralizacin del derecho
:. Fuerza y derecho: omnipotencia y soberana
,. Ciencia y omnisciencia del Estado
. Pecado y delito
,. Derechos subjetivos y constituciones
o. En los inicios del garantismo penal
,. Las dos caras del nuevo derecho penal
8. Derecho y moral en la era
de las constituciones y los cdigos
,. La moral cristiana
Io. Pecado y delito en la era
de las codificaciones
iii. urvumuz ius iw urvouz vovo
I. Pluralidad de reglamentos
:. Derecho natural y derecho romano
,. El problema del derecho comn
. Derechos universales y derechos particulares
,. Utrumque ius in utroque foro
o. El nacimiento del derecho penal pblico
,. Las differentiae inter ius canonicum et civile
8. Las diferencias entre el derecho cannico
y la teologa: ius fori y ius poli
,. La ley como problema
iv. vi coxviic1o vx1vv ivs s coxcivxci.
I. El ascenso de la ley positiva
:. El soberano pontfice: legislador y juez
,. La justicia del prncipe
. Los nuevos universos normativos
,. La fractura entre conciencia
y derecho positivo: Jean Gerson
o. La norma moral entre derecho divino
y derecho positivo
,. La ley positiva: obligatoria en conciencia?
8. Ley penal y ley moral
,. Miedo y confesin, pecado y delito
en vsperas de la Reforma
v. i. soiucix vv.xcviico-vvvovx.u.
I. Confesionalizacin y nacimiento
de las iglesias territoriales
:. El cristianismo radical
,. Dos reinos y tres fueros: la Iglesia evanglica
entre movimiento e institucin
. La ciudad, nueva Jerusaln
,. Del derecho cannico al Ius ecclesiasticum
protestantium
o. Las Kirchenordnungen u ordenanzas eclesisticas
,. El fuero interno y la confesin privada
8. La penitencia pblica y la excomunin
,. Pecado y delito
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ix. vvvivxioxvs .c1u.ivs:
i. xovx. uxiuixvxsiox.i
I. Slo una historia
:. Los ingredientes conceptuales: norma moral
y norma jurdica
,. De la pluralidad de reglamentos
al dualismo moderno
. Norma moral e iglesias: el diagnstico
de Dietrich Bonhoeffer
,. Derecho cannico, pecado y delito
o. Una tica sin Iglesia?
,. La norma unidimensional
ndice de nombres
Moiss habl al pueblo, y dijo: Obedecers a la voz del Seor,
tu Dios, guardando sus mandamientos y sus estatutos escritos
en este libro de la ley; y te convertirs al Seor, tu Dios, con
todo tu corazn y con toda tu alma.
Porque este mandamiento que yo te intimo hoy no es
demasiado alto para ti ni es cosa que te est demasiado lejos.
No est en el cielo, para que digas: Quin subir por nosotros
al cielo, y nos lo traer y nos lo dar a or, para que lo cumplamos?
Ni est de la otra parte de la mar, para que digas: Quin pasar
por nosotros la mar, para que nos lo traiga y nos lo d a or y as
lo cumplamos? Porque muy cerca de ti est la palabra, en tu boca
y en tu corazn, para que la cumplas.
Deuteronomio, 30, 10-14
S, porque no era Zeus el que me daba esta orden; tampoco
stas son leyes que la Justicia, que comparte su morada
con los dioses del abismo, establece entre los hombres. Tampoco
pienso que tus decretos [oh, Creonte] tienen tanto poder como
para lograr que un mortal pueda violar las leyes no escritas
e infalibles de los dioses. Porque stas no nacieron ayer ni hoy,
sino que tienen vigencia eterna y nadie sabe dnde y cundo
aparecieron. No puedo ser inculpada, por temor a cualquier
arrogancia humana, ante el tribunal de los dioses, de haberlas
infringido. Bien s que debo morir
Sfocles, Antgona, vv. 450 y ss.
I,
I,
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,
Para no ser tomados de inmediato por locos, resulta indispensable expli-
citar del modo ms inequvoco posible, frente a una temtica tan enorme
y vasta, el objeto especfico de investigacin y de reflexin, las hiptesis
iniciales, el mtodo que se pretende seguir y la meta deseada. Segn creo,
el ttulo puede aportar, en trminos acaso algo brutales pero claros, el sen-
tido del rumbo que tomaremos al hacer referencia a la obra ms clebre
y discutida de la ltima mitad del siglo en la reflexin acerca del dere-
cho, A theory of justice, de John Rawls.
I
No se cuenta entre mis capacida-
des ni entre mis intenciones presentar una teora de la justicia sino slo
intentar una reflexin histrica acerca del modo en que se vivenci y se
pens la justicia dentro de nuestro mundo occidental, a partir de unatra-
dicin que forma parte de nuestro patrimonio cultural y que acaso ahora
est llegando a su ocaso, pese a toda brillante invencin terica. Por ende,
el mo es en sentido estricto un abordaje histrico que no quiere aportar
clave interpretativa alguna sino nicamente plantear problemas. De hecho,
el historiador no proporciona soluciones, pero puede ayudar a com-
prender cmo sucedieron las cosas en el pasado y cmo stas condicio-
nan, a menudo de modo inconsciente, nuestro presente: entonces, tam-
bin puede ayudar a evitar diagnsticos errados o ilusorios, con los
consiguientes errores en la prescripcin de terapias. Si no pretendo ser
capaz de articular una teora de la justicia, tampoco soy tan presuntuoso
como para arrogarme la elaboracin de una historia de la justicia a lo largo
de algunos cientos de pginas: slo puedo ambicionar presentar algunos
elementos o jirones de esa tradicin que parecen ms bien soslayados en el
pensamiento actual.
Prlogo
I J. Rawls, A theory of justice, Cambridge, x., I,,I [trad. esp.: Teora de la justicia,
Mxico, Fondo de Cultura Econmica, I,,,].
modo desde el interior, de la tendencia a sacralizar la poltica; simultnea-
mente, se pierde de vista aquel dualismo entre esfera del poder y esfera
de lo sagrado (pensemos en los actuales movimientos fundamentalistas de
todo tipo) que constituyen la base de nuestra vida colectiva. Entonces, al
llegar a la conclusin, escriba que
la democracia y el Estado de derecho de que nos ufanamos no son la
conquista estable y definitiva de los ltimos dos siglos sino el punto de
llegada, siempre provisorio e incierto, de una senda tanto ms larga:
debemos saber transmitir a los nuevos pueblos (tambin debemos exi-
girlo de ellos) no slo el respeto por las tcnicas y los mecanismos del sis-
tema democrtico, sino, enprimer lugar, el espritude dualismo, el humus
que engendr dichos mecanismos y tcnicas.
En los ltimos aos mi reflexin se extendi al mbito de los rdenes
jurdicos. Actualmente no sabemos siquiera en el presente proceso tem-
pestuoso de globalizacin dnde se consumaron algunos delitos: va deca-
yendo el principio, fundamental en el orden de los ltimos siglos, de terri-
torialidad de la norma. Las nuevas temticas relativas al ambiente y a la
biotica (basta aludir a las manipulaciones genticas) no parecen mnima-
mente controlables dentro del esquema tradicional forjado en la era de
las codificaciones. En cambio, el Estado reaccion llevando al paroxismo
la produccin de normas jurdicas: as, el derecho positivo desarroll dos
caractersticas por completo anmalas con respecto a la tradicin jur-
dica de Occidente, pervasividad y autorreferencialidad. Con la primera
invadi cada vez ms territorios previamente sustrados a la norma posi-
tiva: de la vida sentimental al deporte, de la salud pblica a la escuela,
inmensos sectores de la vida cotidiana que en otra poca eran regulados
por normas no iuspositivas, sino de tipo tico o consuetudinario, compe-
ten al derecho positivo y quedan sometidos a la magistratura ordinaria que
aplica artculos e incisos. Pensemos en las querellas que llegan a tribuna-
les acerca de relaciones sexuales en la pareja, entre docentes y estudiantes,
padres e hijos, mdicos y pacientes, acerca del resultado de competiciones
deportivas, entre otras; son, sin excepcin, fenmenos impensables hasta
hace pocos aos. As, la autorreferencialidad llev a la ilusin de resolver
cualquier problema y cualquier conflicto mediante la norma positiva y la
jurisdiccin ordinaria: se llega a paralizar a la sociedad, capturada en una
jaula, en una red de trama cada vez ms compacta, causa no ltima, ade-
ms, del fracaso del welfare state. Es posible la supervivencia de nuestro
sistema sin aquella pluralidad de disposiciones, rdenes y normas que
P R L O G O | I,
El punto de partida fue la reflexin a la que volveremos despus, en
las ltimas pginas respecto de la actual crisis del derecho: en el momento
en que el derecho positivo tiende a normar toda la vida social permeando
todos los aspectos de la vida humana, que hasta nuestros aos se basaban
sobre distintos niveles de normas, osifica a la sociedad misma y se auto-
destruye, porque le quita a sta el talante que le es indispensable para
subsistir. Segnintuye Jacques Ellul, estamos asistiendo al suicidio del dere-
cho en las jornadas de su mayor triunfo.
:
Por lo tanto, tambin constitu-
yen el punto de partida las ltimas pginas del volumen anterior, Il sacra-
mento del potere.
,
Me impuls a esa indagacin el convencimiento de que
las races de la crisis actual deben buscarse no tanto en el no funciona-
miento de las reglas, especficamente de las normas constitucionales, sino
ms bien en la decadencia del fundamento mismo del pacto poltico que
a lo largo de los siglos posibilit el crecimiento del Estado de derecho, libe-
ral y democrtico, que constituye la experiencia nica de Occidente den-
tro del marco de la historia de las civilizaciones: un equilibrio dinmico
entre el nexo sacral del juramento y la secularizacin del pacto poltico,
fruto del dualismo entre poder espiritual y poder temporal madurado en
el contexto del cristianismo occidental. Ese equilibrio es lo que permiti
construir las modernas identidades colectivas de patria y nacin, conci-
lindolas con el desarrollo de los derechos del hombre. Sera muy simple
si pudiramos concebir el Estado de derecho como una conquista defini-
tiva que defender slo contra ataques externos, como pudieron parecer
en nuestro siglo en una historiografa impostada los regmenes totali-
tarios. En realidad, el mal siempre est dentro de nosotros, y aun en los
regmenes democrticos ms avanzados la amenaza proviene en cierto
I: | U N A H I S T O R I A D E L A J U S T I C I A
: J. Ellul, Recherches sur le droit et lEvangile, en Cristianesimo, secolarizzazione
e diritto moderno, al cuidado de L. Lombardi Vallauri y G. Dilcher, : vols.,
Baden-Baden y Miln, I,8I, pp. I:,-I:o: El derecho es indispensable para la vida
de la sociedad; pero refugiarse de modo absoluto en el derecho es mortal, pues
niega el calor, la versatilidad, la fluctuacin de las relaciones humanas, que
resultan indispensables para que un cuerpo social pueda vivir (y no slo
funcionar) []. Debe tomarse conciencia, sin ms, de que a partir de entonces
el derecho ya no est destinado a hacer justicia, sino a afirmar la victoria de uno
sobre otro. Al rechazar la versatilidad de las relaciones humanas, que podra
traducirse en la equidad, se organiz un mecanismo de relaciones jurdicas que
en nada tiene por meta la justicia. Los romanos decan: Summum jus, summa
injuria: un exceso de derecho y de reivindicaciones jurdicas desemboca en una
situacin en que, a fin de cuentas, el derecho se torna inexistente.
, P. Prodi, Il sacramento del potere. Il giuramento politico nella storia costituzionale
dellOccidente, Bolonia, I,,:.
cin intento comentar la segunda: Dios es justicia, y quien efecta la jus-
ticia construye a Dios. No pretendo referirme a Dios, trascendente o inma-
nente, y robar su oficio a telogos y filsofos, sino intentar comprender qu
quiso decir para el hombre occidental hacer a Dios al hacer la justicia.
Llegados a este punto, resulta oportuno aportar algunas especificacio-
nes concernientes a las problemticas histricas encaradas y al mtodo
seguido. El rango de la investigacin, muy presuntuoso pero para cuya plas-
macin tengo cabal conviccin de poder presentar slo algunos esbozos,
abarca desde los orgenes medievales hasta nuestros das; pero tiene su cen-
tro de gravedad entre los siglos xv y xvii, momento en que se configura,
a nuestro criterio, el sistema organizativo que permite pasar a la etapa de
codificacin y de constitucionalizacin: de ello deriva la importancia del
subttulode la pluralidad de fueros al dualismo moderno entre concien-
cia y derecho, cuya intencin es sintetizar la trayectoria histrica que se
desea seguir. Desde luego, son necesarias algunas proyecciones hacia atrs,
a partir de las races hebreas clsicas, y algunas reflexiones acerca de lo con-
temporneo, por las cuales siento la urgencia de pedir especiales discul-
pas a los especialistas.
Pese a ello, en conjunto declaro impdicamente que cada vez me siento
ms contento de mi rtulo de historiador general y genrico: considero que
hemos llegado al punto, tantas veces preanunciado por los doctos, en que la
especializacin torna obtusa e intil la investigacin, al menos en el mbito
de las conocidas como ciencias humanas. Esto se afirma no slo para tra-
zar de antemano una lnea defensiva contra ataques que pueden probable-
mente con razn destruir gran parte de las afirmaciones especficas que
aqu se proponen, sino tambin en sentido positivo para caracterizar el
modo en que me manej en el perodo prolongado tanto como en la muy
compleja divisoria de aguas entre historia del pensamiento teolgico y jur-
dico e historia concreta de las instituciones y de los fenmenos. Por con-
siguiente, al no poder arrogarme competencias de especialista en sectores
tan diferentes y con metodologas de investigacin tan complejas, la mayor
parte de las veces uso ladrillos fabricados por otros: lo novedoso de los
resultados de la investigacin o su valor agregado, si queremos formu-
larlo con una terminologa econmica deriva del uso de materiales varia-
dos que no suelen ser puestos en relacin entre s. Tengo la presuncin de
creer que tantos colegas inmensamente ms versados y sabios no perci-
bieron ciertos problemas porque eran historiadores nicamente de la Igle-
sia o del derecho cannico, o de la historia constitucional del siglo xix.
Auguro que, si no ms que ello, mi itinerario alternativo pueda servir para
provocar alguna curiosidad por una mirada ajena a esos cotos.
P R L O G O | I,
caracteriz su gnesis? En cuanto a su organizacin, el ideal occidental de
justicia ahora en vas de desaparicin fue resultado de un itinerario
mucho ms prolongado que el efectuado a partir del iluminismo y de las
codificaciones, y se basa sobre la copresencia de un doble plano de nor-
mas: el derecho positivo, la norma escrita, y el plano de las normas que
escandieron la vida de quienes nos precedieron en los ltimos milenios y
regularon la vida cotidiana de nuestra sociedad en su hlito ms interior:
ethos, mos, lo consuetudinario, tica, moral, como quiera designrselo. El
vnculo entre este doble plano de normas constituy el hlito desde den-
tro de la vida a la necesaria objetivacin de las instituciones de toda la
cultura jurdica occidental, hlito que mengua cuando la sociedad est nor-
mativizada en una sola dimensin.
Con ello, para explicar la crisis del derecho como organizacin no basta
discurrir acerca de la codificacin o de las constituciones de los ltimos
dos siglos: hace falta retroceder aun ms, conforme a una historia de larga
duracin. La ilusin de los iluministas y de los tericos del Estado de dere-
cho fue creer que haban resuelto las tensiones y las imperfecciones de los
siglos anteriores, caractersticas de la etapa de gestacin del mundo
moderno, en un sistema de garantas estables y en cierto modo definitivas
segn las cuales derecho y tica coinciden, y la modelizacin del hombre
moderno, con sus derechos subjetivos, es el fruto maduro de un nuevo
Edn. Acaso meditar respecto de los afanes de esos siglos de gestacinpueda
ayudarnos a alcanzar una visin de mayor concrecin en el vnculo entre
el rostro de todos modos siempre demonaco del poder y el trabajo cons-
tante de rescate por parte del hombre. Enmi opinin, la investigacinacerca
de la concepcin de la justicia y de las libertades fundamentales, al igual
que la referida a la democracia, no puede efectuarse en la dimensin abs-
tracta de las doctrinas sino que debe restituirse tambin a la dimensin
de la experiencia histrica concreta, en nuestro caso, a la encarnacin dua-
lista propia del cristianismo occidental.
Como elemento simblico de enlace entre la anterior investigacin con
respecto al pacto poltico y la presente, querra robar una frase pronun-
ciada por un annimo consejero de la Repblica Florentina el ,I de julio
de I,I: Deus est Respublica, et qui gubernat Rempublicam gubernat Deum.
ItemDeus est iustitia, et qui facit iustitiamfacit Deum.

En el volumen ante-
rior intent comentar la primera parte de esa frase (Dios es Repblica, y
quien gobierna la repblica gobierna a Dios); en la presente investiga-
I | U N A H I S T O R I A D E L A J U S T I C I A
Frase que sirve de epgrafe al captulo ii del libro de R. Trexler, Public life in
Renaissance Florence, Nueva York, I,8o.
cotidiana de los hombres. En estos ltimos aos, un fuerte estmulo para
explorar en esa direccin fue resultado de los nuevos avances de la antro-
pologa jurdica: no slo hace falta ampliar el radio de mira de las institu-
ciones formales comisionadas de administrar la justicia a lo infrajudicial
y a los poderes de hecho que cobraron difusin en la sociedad, sino tam-
bin intentar penetrar en el mundo vvido de la justicia como juicio social
acerca de los comportamientos, caracterizados por sus consecuencias con-
cretas, y por ende percibir la promocin de causas en cierto modo como
un estado de excepcin en un universo judicial cotidiano tanto ms com-
plejo. En lo concerniente al itinerario especfico de nuestra civilizacin
cristiana occidental, dentro de este marco nos encontramos frente a un
concreto desdoblamiento de la jurisdiccin entre un fuero externo cuyo
administrador es el juez y un fuero interno administrado usualmente por
el confesor no como mero perdn de los pecados sino como ejercicio efec-
tivo de un juicio, de un poder sobre el hombre: nuestro mundo actual de
justicia y culpa, aun secularizado con el desarrollo del monopolio estatal
del derecho y con los descubrimientos del psicoanlisis, no es comprensi-
ble si no se tiene en cuenta esa dialctica histrica.
8
En la evolucin nueva de las tensiones en cuyo decurso se desarrolla el
sistema constitucional de Occidente entre medioevo y edad moderna, el
fuero representa una suerte de frontera mvil, un confn en incesante
desplazamiento, punto donde el poder se materializa en decisiones o sen-
tencias y se vuelve realidad concreta: considero que la primera condicin
que se debe fijar de antemano para encaminar una investigacin de este
tipo es quitarse de la mente el estereotipo de la identificacin entre el fuero
y el lugar fsico del tribunal. Por lo general, nuestra historiografa tradicio-
nal percibe casi de modo excluyente, presionada por las seculares contro-
versias entre Estado e Iglesia, una frontera casi inmvil entre el fuero secu-
lar y el fuero eclesistico. Un vistazo a la literatura jurdica y teolgica
del medioevo y de la edad moderna nos deja, sin embargo, ante una com-
plejidad terminolgica mucho mayor; constan, entre otros: forum Dei,
forum Poli, forum Ecclesiae, forum sacramentale, forum sacrum, forum cor-
dis, forum coeleste, forum internum, forum spirituale, forum animae, forum
poenitentiae, forum secretum, forum publicum, forum ecclesiasticum, forum
iudiciale, forumfori, forumexternum, forumcontentiosum, forumsaeculare,
forum politicum. Sin excepcin, son trminos que en parte se contrapo-
nen y en parte se superponen de modo complejo: el elemento comn es
P R L O G O | I,
8 P. Legendre, Les enfants du texte. tude sur la fonction parentale des tats (Leons
vi), Pars, I,,:, pp. ,,o-,,o.
ste no es un vago discurso metodolgico respecto de la interdiscipli-
nariedad; considero equvoca, si no daina, esa denominacin. El ncleo
mismo de esta investigacin se encuentra en ese deslinde donde se cruzan
mltiples historias especficas y tan slo puede ser comprendido si se lo
aborda desde distintas vertientes: en el centro de mi atencinestn los judi-
cialia o, para expresarlo mejor, el fuero como lugar fsico o simblico donde
se ejerce la justicia como juicio acerca del comportamiento humano. Remi-
tir a un esquema general ya establecido en cuanto a las distintas acepcio-
nes y derivaciones del vocablo fuero a lo largo del tiempo y en los diferen-
tes contextos semnticos e institucionales;
,
en este caso, me basta afirmar
que en el sentido ms general, tal como ingres a las races de nuestra
civilizacin occidental merced a las Etymologiae de Isidoro de Sevilla, se
lo define de este modo: Forus est exercendarum litium locus [] Cons-
tat autem forus causa, lege et iudicio. Traducido a la metodologa de esta
investigacin: el fuero es aquel lugar fsico o ideal en que las controversias
entre los hombres, las causas, se definen concretamente en relacin con la
ley y con el poder (causa vocatur a casu, aade Isidoro).
o
Acerca del pro-
blema de la ley, del nmos, dentro del marco de la cultura jurdica occiden-
tal ya se efectuaroninnumerables y profundas investigaciones y, por ltimo,
se dispone de la muy pulida sntesis realizada por Donald R. Kelley,
,
a la
cual remitimos para dar cuenta del principal escenario donde se desarro-
lla nuestra lnea argumentativa. Ya se procur en otro lugar examinar el
poder y el pacto poltico; y, desde luego, el tratamiento inherente a la his-
toria constitucional es el trasfondo de cada una de las pginas de esta inves-
tigacin, aunque deba permanecer enpenumbras. Pero eneste punto parece
que prestar atencin al fuero puede ser ms interesante, incluso para des-
baratar los esquemas abstractos que efectuados en el mbito de la histo-
ria de las ideas o de las doctrinas en errtico salto de un autor a otro
pueden prestarse a notables simplificaciones. De ello deriva el inters por
el fuero, por el lugar donde la ley y el poder se encuentran con la realidad
Io | U N A H I S T O R I A D E L A J U S T I C I A
, B. Fries, Forum in der Rechtssprache, Munich, I,o,. Acerca de la raz etimolgica
del verbo defectivo latino for, fari, fatus sum =hablar, en el sentido de ius
dicere y por ende como lugar en el cual se proclama el derecho, vase
E. Benveniste, Il vocabolario delle istituzioni indoeuropee, vol. ii: Potere, diritto,
religione, Turn, I,,o, pp. ,8:-,8, [trad. esp. en vol. I: El vocabulario de las
instituciones indoeuropeas, Madrid, Taurus, I,8,].
o Libro xviii, cap. I, (Patrologia Latina, edicin al cuidado de J. P. Migne, Pars, I8
y ss., vol. 8:, col. o,o).
, D. R. Kelley, The human measure. Social thought in the western legal tradition,
Cambridge, x., I,,o.
que defendiera la teora pura del derecho contra las teoras iusnaturalis-
tas contra una visin superficialmente positivista, demostrando que tam-
bin las costumbres y la moral, al igual que el derecho, alumbran un poder
concreto de coercin suyo, aunque este ltimo no se expresa en multas o en
aos de crcel sino con sanciones basadas sobre la prdida de rol social o
sobre la amenaza con penas inmateriales, no visibles, pero no menos efi-
caces si forman parte de una creencia extendida que involucra a la gene-
ralidad, tal como el castigo o la felicidad eternos. Por ello, en la historia
concreta de la civilizacin cristiana occidental, el nodo medular para com-
prender ese hlito que permiti el nacimiento del Estado de derecho y del
ideal liberal es la paulatina distincin entre el concepto de pecado, como
desobediencia a la ley moral, y el concepto de delito, como desobediencia
a la ley positiva. Precisamente para comprender esa trayectoria, parece nece-
sario volver a transitar esta parbola tan amplia, que parte de la afirmacin
en Europa del dualismo entre poder poltico y poder religioso, en especial
desde el desarrollo de la Iglesia como institucinautocfala, desde la reforma
gregoriana y desde la querella de las investiduras (la revolucin papal,
como la defini Harold J. Berman en un volumen que sigue siendo fun-
damental tambin para comprender este itinerario de la investigacin)
Io
hasta las primeras codificaciones dieciochescas y decimonnicas.
Es preciso especificar que, si bien el nodo central es representado por
el vnculo entre pecado y delito, el problema no se limita al derecho penal:
no slo porque, como nos ensean los expertos, la separacin y la auto-
noma del derecho penal en el contexto del pensamiento y de la praxis jur-
dica es un hecho relativamente reciente, sino porque el problema que nos
interesa es el tringulo hombre-ley-poder en todas sus formas y en todas
sus expresiones, aunque la materia penal es obviamente aquella en que el
nodo se ve ms desembozado y agudo.
Al final de este prlogo es necesario mencionar tambin factores ms
concretos y externos, acaso obvios, pero siempre importantes. Enuna inves-
tigacin de este tipo las lagunas, las sombras son, en cualquiera de los casos,
tanto mayores que los pequeos territorios que se consigui explorar: ni-
camente puede abrigarse la esperanza de que si esas lagunas logran ser col-
P R L O G O | I,
moral, pp. ,,-o]. En cuanto a la evolucin del conjunto del pensamiento de
Kelsen, remito simplemente a la introduccin de M. G. Losano a la traduccin
italiana de Teoria generale delle norme, Turn, I,8,, a la cual se volver en las
reflexiones finales [cap. ix].
Io H. J. Berman, Law and revolution. The formation of Western legal tradition,
Cambridge, x., I,8, [trad. esp.: La formacin de la tradicin jurdica, Mxico,
Fondo de Cultura Econmica, I,,o].
el de tornar concreta una norma (divina, natural o humana) en un caso
concreto mediante un poder de coercin. El problema consiste, pues, en
procurar notar cmo se mueve esa dislocacin del poder ms all de las
ambigedades mismas de los juristas, quienes por cierto siempre tienden
a defender el sistema al cual estn ligados. En mi opinin, para intentar
comprender este fenmeno son indispensables dos condiciones metodo-
lgicas: a) no recluirse, como ya se ha afirmado, en una historia aislada (del
derecho cannico, de la teologa, de las doctrinas polticas y dems); b)
hacer un seguimiento de ese confn, de esa frontera mvil que se desplaza
a lo largo de los siglos y de los pases.
Entonces, si seguimos esa frontera mvil y poliforme del fuero, nos
encontramos ante el vnculo entre la norma como imperativo, positivo o
negativo, y la sancin, como constriccin o pena, en cuanto acto coactivo
tendiente al restablecimiento de la justicia. No podemos afrontar aqu ese
problema alguna reflexin adicional podr efectuarse en las pginas fina-
les; pero desde el principio es preciso ser cauto y no colocar ingenuamente
el confn entre la esfera del derecho y la esfera de la moral sobre el hecho
de que el derecho est caracterizado por la posibilidad de poner en prc-
tica un sistema coactivo mientras que la moral no. Ya Hans Kelsen en su
madurez, y especialmente en los ensayos escritos despus de la experien-
cia nazi y del acercamiento a los Estados Unidos,
,
pona en guardia aun-
I8 | U N A H I S T O R I A D E L A J U S T I C I A
, H. Kelsen, Lanima e il diritto (I,,o), La metamorfosi dellidea di giustizia
(I,,), Lidea di giustizia nelle Sacre Scritture (I,,,), ensayos ahora reunidos en
Lanima del diritto. Figure arcaiche della giustizia e concezione scientifica del mondo,
volumen al cuidado de A. Carrino, Roma, I,8,, pp. ,o-Io [de estos ensayos se
citan en idntico orden las versiones originales: Lme et le droit, en II Annuaire
de lInstitut International de Philosophie du Droit et de Sociologie Juridique; Pars,
I,,o; The metamorphoses of the idea of justice. Interpretations on modern
philosophies, en Essays in Honor of Roscoe Pound, Nueva York, Oxford University
Press, I,,, pp. ,,o-I8; The idea of justice in the Holy Scriptures, en Revista
Jurdica de la Universidad de Puerto Rico, N ::, I,,:-I,,,, pp. I-o,; y sus versiones
en espaol: del primero, El alma y el derecho, en E. Mar y otros (comps.),
Materiales para una teora crtica del Derecho, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, I,,I,
pp. II,-I8; del tercero: Metamorfosis de la idea de la justicia, en Revista de la
Escuela Nacional de Jurisprudencia (Mxico), N II, I,,, pp. 8,-I:,; o bien Las
metamorfosis de la idea de justicia, en El actual pensamiento jurdico
norteamericano, Buenos Aires, Losada, I,,I, pp. :,-:,,]; pero vanse tambin las
sucesivas reelaboraciones de la sntesis general Reine Rechtslehre, ahora en nueva
ed. italiana (Dottrina pura del diritto, Turn, al cuidado de M. G. Losano, quien
tambin redact la introduccin), cap. ii: Diritto e morale, pp. ,,-8, [trad. al
esp., a partir de la ed. fr. de I,,, Thorie pure du droit. Introduction la science du
droit: Teora pura del derecho, Buenos Aires, vuuvn., I,,:, cap. ii: El derecho y la
I. )vvus.ivx s .1vx.s
La confluencia-conflicto entre la Biblia y la sapiencia griega parece, incluso
en un anlisis respecto de los rdenes jurdicos, un punto de partida inevi-
table, marca distintiva, a lo largo de los siglos, de la historia de las institu-
ciones occidentales. Eso explica que este pargrafo tomase en prstamo el
ttulo del clebre ensayo de Leo Strauss, donde se llega a esta conclusin:
El reconocimiento de [estas] dos races antagnicas es, a primera vista,
una observacin muy desconcertante. Sin embargo, esta comprensin
tiene tambin algo de tranquilizador y de consuelo. La vida misma de
la civilizacin occidental es la vida entre cdigos, una tensin funda-
mental. Por lo tanto, no hay ninguna razn inherente en la propia civi-
lizacin occidental, en su constitucin fundamental, por la cual deba
renunciar a la vida. Pero esta idea consoladora slo se justifica si vivi-
mos esa vida, si vivimos ese conflicto.
I
Segn creo, puede afirmarse que no consiste slo en una tensin entre el
pensar filosfico y el pensar teolgico, sino en la copresencia de princi-
pios que cimentaron la dinmica de nuestra sociedad precisamente en su
dualismo y en su interaccin constante a lo largo de los siglos. Es cuestin
de especificar desde el principio que no se pretende seguir a Strauss en la
refundacin del derecho natural, y que uno no se encuentra frente a un
I
Justicia de los hombres,
justicia de Dios
I L. Strauss, Gerusalemme e Atene. Studi sul pensiero politico dellOccidente, con
introduccin de R. Esposito, Turn, I,,8, p. 8 [trad. esp.: Jerusaln y Atenas,
en El renacimiento del racionalismo poltico clsico, Buenos Aires, Amorrortu,
:oo,, p. ,o,].
madas por las indagaciones posteriores y, por ende, superados y modifi-
cados los resultados, las lagunas no sean, pese a ello, de magnitud tal que
anulenel trabajo ensutransitoria utilidad de primer sondeo endicha mate-
ria. Dada la amplitud del planteo, se limitaron las referencias bibliogrfi-
cas a algunas cotas en el trayecto realizado entre las disciplinas y a identi-
ficar las remisiones especficas a las fuentes y a la literatura: la extensin
de las citas a obras y ensayos tiles y utilizados pero no mencionados direc-
tamente en el texto habra llevado a un volumen excesivamente pesado.
El lector especializado comprender que a una cita subyacen y se presu-
ponen muchas otras que no pudieron ser explicitadas por falta de espa-
cio: en las notas encontrar slo los datos de algunas puntas de los hilos
bibliogrficos que luego deber desmadejar por s solo; esas otras citas pue-
den detectarse tirando de ese hilo que se seal en la nota. Se evitaron
discusiones con muchos autores citados, incluso cuando acaso hubieran
sido oportunas en cuanto a divergencias interpretativas, porque ello habra
llevado a desvos y dispersiones. Dejamos al lector no especializado la carga
de procurarse los diccionarios, las enciclopedias y los manuales usuales
en los distintos sectores involucrados (historia del derecho, historia cons-
titucional e institucional, historia de la Iglesia y de las instituciones ecle-
sisticas, historia del pensamiento teolgico y poltico) para rastrear los
datos bsicos generales acerca de los trminos que usaremos y los proble-
mas que se irn tocando en nuestra exposicin.
Al concluir una investigacin, la declaracin de reconocimiento por las deu-
das contradas a corto y a largo plazo siempre es insuficiente con relacin a
cuanto se recibi, y acaso excluya los reportes y aportes ms incisivos y pro-
fundos. En todo caso, en lo referido a plazos breves, es mi deber expresar
gratitud a la Universidad de Bolonia, que me permiti dedicar el ao 1998-
1999 nicamente al trabajo cientfico, y al Historisches Kolleg de Munich,
que me recibi por segunda vez como fellow (con la contribucin de la Ale-
xander von Humboldt-Stiftung), permitindome utilizar el excepcional patri-
monio bibliogrfico de la capital de Baviera de modo completamente privi-
legiado. Para los tiempos ms extensos, ocupa mi pensamiento, por sobre
todo, el Instituto Histrico talo-Germnico de Trento: los veinticinco aos
transcurridos desde su fundacin hasta 1997 entraaron una aventura inte-
lectual y humana que me enriqueci da a da al relacionarme con centena-
res de amigos y colegas alemanes e italianos. A ellos y, en especial, a mis
socii en esa empresa est dedicado este volumen. Er was schn.
:o | U N A H I S T O R I A D E L A J U S T I C I A