Divisin de poderes

Teora poltica franco-estadounidense sobre los lmites

a la voluntad particular

AUTOR: Lic. Damin Andrada FECHA: Abril 2011 LUGAR: Buenos Aires MAIL: damian.andrada@gmail.com

1) Introduccin
La Nacin Argentina adopta para su gobierno la forma representativa, republicana, federal, segn la establece la presente Constitucin. Artculo 1 de la Constitucin de la Nacin Argentina

No se trata de hacer leer, sino de hacer pensar. Montesquieu, Del espritu de las leyes

En los ltimos aos, no pocos acadmicos, politlogos, constitucionalistas, filsofos, periodistas y analistas polticos criticaron la injerencia del Poder Ejecutivo en los Poderes Legislativo y Judicial. El hiperpresidencialismo fue criticado como un modo de atentar contra la forma de gobierno republicana, basada en la divisin, control y equilibrio de los poderes1, entre otros aspectos. Si bien esta discusin ha encontrado lugar en la opinin pblico ante cada intervencin de la Presidencia en el accionar del Congreso o al ejercer presin e influencia sobre los jueces, nunca se ha explicado el por qu de la divisin de poderes, la importancia de su respeto o sus orgenes filosficos y polticos. El objetivo de este trabajo consiste en analizar las bases filosficas y tericas de la divisin de poderes, y la argumentacin sobre su implementacin en una Constitucin a travs de dos textos clsicos: Del espritu de las leyes, de Montesquieu, publicado en noviembre de 1748 tras 20 aos de trabajo y significa el comienzo de la teorizacin de la separacin de poderes; y El Federalista, la compilacin de 77 artculos publicados en la prensa entre octubre de 1787 y mayo de 1788 por Alexander Hamilton, James Madison y John Jay en defensa del proyecto de una nueva Constitucin estadounidense, que ser la ms antigua y la primera en incluir la separacin de departamentos. De este modo, estudiaremos los argumentos y las explicaciones que brindaron el filsofo francs y los autores estadounidenses a favor de la divisin de los poderes ejecutivo, legislativo y judicial, a fines de conocer sus fines y la raigambre terica de este sistema de gobierno que no slo se ha implementado en Francia, Estados Unidos y la mayora de las naciones occidentales, sino que, por sobre todo, constituye un rasgo esencial de la repblica contempornea.

Argentina - Sistema de Gobierno. Disponible en: www.argentina.gov.ar/argentina/portal/paginas.dhtml?pagina=295. Consultado el 15 de marzo de 2011. -1-

2) Montesquieu y el espritu de las leyes

El captulo VI del Libro XI de Del espritu de las leyes, la obra maestra de Montesquieu, es reconocido como el comienzo histrico de la teorizacin de la divisin de poderes. Titulado De la Constitucin de Inglaterra, el captulo refleja la ebullicin terica del autor producto de su viaje a Inglaterra en 1729 y el estudio de las instituciones liberales inglesas. Fruto de un trabajo de ms de 20 aos al cual dedicaba ocho horas diarias, Montesquieu volc en Del espritu de las leyes los conocimientos y aprendizajes de sus viajes, y su lectura erudita. De este modo, el libro es precursor del derecho comparado y la sociologa, a travs del anlisis y la comparacin de las leyes y las costumbres de diferentes pases del mundo. Dada esta cualidad, el politlogo Norberto Bobbio definir a la obra como una teora general de la sociedad debido a su dimensin espacial y geogrfica: Montesquieu se plantea el problema de si existen leyes generales que determinen la formacin y el desarrollo de la sociedad humana en general y de las sociedades humanas en particular () El inters esencial de Montesquieu se dirige a explicar la variedad de las sociedades humanas y de sus respectivos gobiernos no solamente en el tiempo, sino tambin en el espacio. 2 El libro supone un dilogo entre el siglo XVIII francs, basado en la razn y el progreso universal, y el primer cuarto del siglo XIX alemn, que significa una reaccin contra la razn universal que privilegia la historia y lo particular. En este sentido, Natalio Botana dir: Montesquieu reuni en un haz de pensamiento las respuestas de los antiguos y el interrogante de los modernos3. La dialctica entre la razn y la historia, y lo universal y lo particular sern los ejes rectores del libro: Por primera vez las leyes salen de su tradicional concepcin de producto voluntarista de la mente para verse colocadas no slo en su devenir histrico, sino en su contexto geogrfico, climtico, econmico, religioso, etc., esto es, como producto de sociedades especficas y no como naturales desprendimientos de la naturaleza humana. 4

BOBBIO, Norberto, La teora de las formas de gobierno en la historia del pensamiento poltico. Ao acadmico 1975-

1976, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 2001, p. 122.

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BOTANA, Natalio, La tradicin republicana, Editorial Sudamericana, Buenos Aires, 1984, p. 22. ISNARDI, Graciela, Prlogo, en MONTESQUIEU, Del Espritu de las leyes, Editorial Losada, Buenos Aires, 2007, p. 13. -2-

Es importante tambin aclarar que, estudiar el espritu de las leyes significa conocer la razn y no su intencin: el camino que supone el autor radica en que el conocimiento de la causa y el origen de la ley nos ayudar a comprender su finalidad. En el Libro XI, De las leyes relativas a la Constitucin que determinan la libertad poltica, Montesquieu analizar las leyes que garantizan la libertad poltica a travs de la constitucin (entendiendo por constitucin a la organizacin general del Estado). Antes que ello, el autor definir la libertad, definicin que dos siglos y medio despus sigue siendo citada: En un Estado, es decir, en una sociedad donde hay leyes, la libertad no puede consistir ms que en poder hacer lo que se debe querer, y en no estar obligado a hacer lo que no se debe querer. Hay que convencerse bien de qu es la independencia y qu es la libertad. La libertad es el derecho a hacer todo lo que las leyes permiten. 5 Interesado en evitar los gobiernos despticos (Uno solo, sin ley y sin regla, conduce todo por su voluntad y su capricho6) y atenuar los abusos de los regmenes mediante un sistema de contrapesos, Montesquieu partir de la premisa de que todo hombre que tiene poder se ve impulsado a abusar de l, y llega hasta donde encuentra lmites. As, llegar a una interesante y novedosa conclusin: Para que no se pueda abusar del poder, es necesario que por la disposicin de las cosas, el poder detenga al poder. 7 Tras esta conclusin, llegar el famoso Captulo VI, previa aclaracin de que existe una nacin en el mundo que tiene por objetivo directo de su Constitucin la libertad poltica. En la prxima seccin analizaremos la teora de la divisin de poderes8, sistema de gobierno escogido por la mayora de los pases de Occidente que logra que, 256 aos despus de su muerte (10 de febrero de 1755), an estemos hablando de Montesquieu.

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MONTESQUIEU, Del espritu de las leyes, Buenos Aires, Editorial Losada, Buenos Aires, 2007, p. 203. Ibdem, p. 36. Ibdem, p. 204.

Norberto Bobbio considera que sta es la teora del libro que ha tenido mayor xito y que es la inspiracin moderna de la teora clsica del gobierno mixto. -3-

La divisin de poderes segn Montesquieu En su libro, La teora de las formas de gobierno en la historia del pensamiento poltico, Norberto Bobbio hace una lectura interesante, previo a analizar la divisin de poderes: Montesquieu introduce en la tipologa de los gobiernos una figura nueva, la del gobierno moderado. Tal como sostiene el politlogo italiano, el francs explicar que para fundar un gobierno moderado es preciso combinar las fuerzas, ordenarlas, templarlas, ponerlas en accin; darle, por as decirlo, un contrapeso, un lastre que las equilibre para ponerlas en estado de resistir unas a otras. sta ser la raigambre filosfica de la distribucin del poder para que nadie pueda actuar arbitrariamente al haber poderes contrapuestos, explica Bobbio9. Dada esta breve introduccin, resultar interesante comenzar con la explicacin que hace Montesquieu al inicio del Captulo VI acerca de la existencia de tres clases de poderes: 1. El poder legislativo: el prncipe o magistrado dicta nuevas leyes y corrige o anula las existentes. 2. El poder ejecutivo de las cosas que dependen del derecho de gentes: a ste lo llamar simplemente el poder ejecutivo del Estado y es por el cual el prncipe dicta la paz o declara la guerra, enva y recibe embajadores, establece la seguridad o previene las invasiones. 3. El poder ejecutivo de las cosas que dependen del derecho civil: lo llamar el poder de juzgar y es el que permite castigar los crmenes o juzgar los diferendos de la gente. Hecha esta introduccin, Montesquieu explica que para un ciudadano la libertad poltica consiste en la tranquilidad de opinin que cada uno tiene de su propia seguridad, para ello es necesario que un ciudadano no pueda temer a otro ciudadano. Como explica Bobbio, el francs entiende que la acumulacin de poder en una persona o cuerpo puede degenerar en el abuso y el atentado contra la seguridad de los ciudadanos (despotismo). A fines de evitar esto, surge la divisin de poderes. Para corroborar su hiptesis, Montesquieu apela al derecho comparado y cita tres casos: En la mayor parte de los reinos de Europa, el gobierno es moderado porque el prncipe aglutina el poder de ejecutar y legislar, pero delega en el pueblo el poder de juzgar. En el Imperio Otomano: reina el despotismo dado que el sultn posee los tres poderes. En las repblicas italianas tambin se renen los tres poderes, razn por la cual el Gobierno necesita medios violentos para mantenerse en el poder.
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BOBBIO, Norberto, Ob. Cit., p. 134s. -4-

De este modo, Montesquieu concluye que la monopolizacin de los tres poderes en uno puede asolar al Estado con sus propias voluntades que convierte en generales y destruir a cada ciudadano mediante su poder de juzgar, que depender de su voluntad particular. Todo estara pedido si el mismo hombre, o el mismo cuerpo de principales o de nobles, o del pueblo, ejerciera los tres poderes () En esta situacin, todo el poder es uno10, reflexiona el autor y agrega que los prncipes que se volvieron despticos comenzaron por reunir en su persona todas las magistraturas. A raz de esta conclusin, el autor sostiene: La multitud de magistrados suaviza a veces la magistratura; no siempre la totalidad de los nobles estn de acuerdo sobre un mismo proyecto; se forman diversos tribunales que se atemperen unos a otros11. A la par de su razonamiento, Montesquieu encontrar una experiencia positiva en Venecia, donde el gran consejo legisla, el pregady ejecuta y los cuarenta juzgan; el nico problema aqu radica en que estos diferentes tribunales estn formados por los mismos magistrados. Si bien esta falencia, Montesquieu encontrar en el modelo veneciano, su propuesta de divisin de poderes. 1) Poder Ejecutivo Sobre su composicin: debe estar en manos de un nico monarca porque esta funcin del gobierno precisa acciones puntuales y es mejor administrada por uno que por varios. El monarca debe ser sagrado y, su persona y conducta no podrn ser juzgadas. Sobre su durabilidad: debe ser entregado a un magistrado permanente dado que es la ejecucin de la voluntad general del Estado (representada por el Poder Legislativo). Sobre el accionar del monarca: el Prncipe ejecuta sobre lo inmediato. Tiene responsabilidad sobre el ejrcito ya que su funcin consiste ms en la accin que en la deliberacin y el ejrcito siempre despreciar al senado, pero respetar a sus oficiales. Sosteniendo que la obra maestra de la legislacin es saber colocar adecuadamente el poder de juzgar, el Poder Ejecutivo tambin debe tener la facultad de seleccionar a los jueces. 2) Poder Legislativo Sobre su composicin: debe estar conformado por varios legisladores, en lugar de uno solo, dado que de este modo se expresa mejor la voluntad general.
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MONTESUQUIEU, Ob. Cit., p. 206 Ibdem, p. 206s. -5-

Sobre su durabilidad: debe ser entregado a un cuerpo permanente dado que representa a la voluntad general. Sin embargo, es intil que estuviera siempre reunido porque sera incmodo para los representantes, a su vez que el Poder Ejecutivo no pensara en ejecutar, sino en defender sus prerrogativas y su derecho de ejecutar. Es importante tambin que diversos cuerpos legislativos se sucedan, as, de tener el pueblo una mala opinin del actual, sus esperanzas recaern sobre el prximo; de lo contrario, vindolo una vez corrompido, el pueblo se volvera escptico de sus leyes. Sobre la seleccin de legisladores: dado que todo hombre tiene un alma libre y debe gobernarse por s mismo, la totalidad del pueblo debe conformar el Poder Legislativo. Sin embargo, como esto es impracticable en los grandes Estados y en los pequeos es sumamente complicado, es necesario que el pueblo seleccione representantes. En este sentido, como las personas conocen mejor las necesidades de sus propias ciudades y de sus propios vecinos, los representantes no deben ser extrados de la nacin en general, sino que cada ciudad debe elegir a los suyos. Todos los ciudadanos, en los diversos distritos, deben tener derecho a dar su voto para elegir al representante; excepto aqullos que se encuentren en tal estado de degradacin que se pueda considerar que carecen de voluntad propia12, as Montesquieu tambin haca un aporte terico al futuro sufragio universal. Sobre el accionar de los legisladores: los representantes seleccionados debern exclusivamente discutir los asuntos pblicos, y dictar leyes en consecuencia; tambin es necesario que controlen si se ejecutaron bien las que dict. No es necesario que los representantes reciban instrucciones para cada asunto porque esto implicara demoras infinitas y producira que en ocasiones urgentes la fuerza de una nacin sea detenida por un capricho. Por esta razn es necesario que reciban instrucciones generales de quienes los han elegido previamente. Del modo contario, al ser los legisladores representantes, es necesario que stos rindan cuentas a sus electores. Sobre la divisin del Poder Legislativo: al ser Monstequieu parte de la nobleza, esta condicin lo llevar a un razonamiento discutible, pero que finalmente se ver reflejado bajo distintos argumentos y razones en los futuros cuerpos legislativos. El autor sostiene que si las personas distinguidas por nacimiento, riquezas u honores tuvieran un solo voto al igual que el resto del pueblo, la libertad comn sera su esclavitud porque la mayor parte de las resoluciones ira contra sus intereses. De este modo, las personas distinguidas o nobles debern conformar un
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Ibdem, p. 209. -6-

cuerpo independiente y hereditario dentro del Poder Legislativo que pueda detener las empresas del pueblo y viceversa. De este modo existiran dos cmaras: una de los nobles y otra del pueblo, que tendran asambleas y deliberaciones independientes, puesto que tienen visiones e intereses separados. A fines de evitar que el cuerpo de nobles persiga sus intereses particulares en detrimento de los del pueblo, en cuestiones que corra peligro la corrupcin de la norma, como es el caso de los impuestos, es importante que slo tengan la facultad de impedir, el derecho de anular una resolucin tomada por el otro cuerpo; en lugar de la facultad de estatuir, el derecho a ordenar o, corregir lo ordenado por otro. 3) El Poder Judicial Sobre su durabilidad: no debe ser dado a un senado permanente, sino ejercidos por personas del pueblo en ciertos momentos del ao que formen un tribunal que no dure ms de lo que la necesidad exige. De este modo, los jueces no estn sujetos continuamente a la mirada de la sociedad y el poder de juzgar se hace invisible y nulo; se teme a la magistratura, pero no a los magistrados. Sobre la seleccin de jueces: deben ser seleccionados por el Poder Ejecutivo en lugar del pueblo debido a la necesidad de que sean bien calificados. Por otra parte, en las grandes acusaciones, el criminal debe poder elegir los jueces o recusarlos. Es necesario tambin que los jueces sean de la misma condicin que el acusado para que no piense que se le quiere hacer mal. Sobre los juicios: a diferencia de los jueces, stos deben ser fijos. Asimismo, es sumamente importante que representen los textos de la ley y no las pasiones y opiniones de un juez. Los juicios deben ser la expresin de las leyes dictados por el Poder Legislativo. De lo contrario, si fuera la opinin de un juez, los ciudadanos no sabran los compromisos que se contraen.

Los contrapesos: herramientas para que el poder detenga al poder Del Poder Ejecutivo sobre el Poder Legislativo 1) Si el Cuerpo Legislativo tuviera derecho a reunirse por s mismo podra no hacerlo jams con el fin de atentar contra el Poder Ejecutivo. A fines de evitar esto, el poder de ejecutar debe regular el tiempo en que se realizan las asambleas y su duracin. 2) El Poder Ejecutivo tambin tiene derecho a detener las empresas del Poder Legislativo que considere nocivas a travs de su poder de veto mediante la facultad de impedir. De este modo anulara su posibilidad de convertirse en un poder desptico.
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Del Poder Legislativo sobre el Poder Ejecutivo: 1) Si bien el cuerpo que legisla no puede contar recprocamente con poder de veto sobre el poder de ejecutar porque ste ya cuenta con los lmites de su propia naturaleza y se ejerce sobre cosas momentneas, s tiene la facultad de controlar de qu manera han sido ejecutadas las leyes que dict. 2) Si bien el monarca debe ser sagrado y, por lo tanto, su persona no puede ser juzgada, s pueden ser investigados y castigados sus malos consejeros. Debido a que los grandes estn expuestos a la envidia y deben gozar del mismo privilegio que el pueblo de ser juzgados por sus pares, el cuerpo conformado por nobles ser la cmara adecuada para juzgar a los malos ministros. 3) Tener la faculta de disolver el ejrcito, el cual depende del Poder Ejecutivo, a fines de evitar su uso como herramienta de opresin. Del Poder Ejecutivo sobre el Poder Judicial 1) Nunca la funcin de un prncipe debe ser la de juzgar. Sin embargo, el monarca tiene la facultad de designar a los jueces. Del Poder Legislativo sobre el Poder Judicial 1) Como es necesario que un poder regulador atempere al poder de juzgar, la parte legislativa compuesta por nobles es la adecuada para juzgar a los jueces.

Ausencia de libertad A partir de la definicin de libertad hecha por Montesquieu en Del espritu de las leyes (ver pginas 3 y 4), Botana sostiene que la libertad cambia de sentido: La libertad antigua descansaba sobre un sujeto virtuoso en unin moral con el cuerpo poltico; ahora, en cambio, la libertad moderna habr de abandonar esa exigencia de participacin y de bien pblico, inscripta en el alma del ciudadano, para reposar sobre el sentimiento subjetivo de la seguridad individual. 13 De este modo, para Botana la teora de la separacin de poderes expone la forma de gobierno mixto que mejor protege y garantiza el sentido moderno de la libertad; as, el principal hallazgo
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BOTANA, Natalio, Ob. Cit., p. 35. -8-

de Montesquieu segn Botana radicar en la distincin de los tres poderes de gobierno (ejecutivo, legislativo y judicial) de las formas de gobierno (monarqua, repblica -aristocrtica y democrticay despotismo), y stas de las categoras sociales que constituyen la sociedad (monarqua, aristocracia y pueblo). Volviendo al tema de la libertad, a fines de proteger y garantizar la libertad, Montesquieu advertir durante todo el captulo VI, las ocasiones en las cuales no habr libertad: Cuando el Poder Legislativo se rena con el Poder Ejecutivo, porque se puede temer la ejecucin de leyes tirnicas para ejecutarlas tirnicamente: ya sea si el Poder Legislativo toma parte del poder de ejecucin o si el Poder Ejecutivo toma parte del poder de legislar a travs de la facultad de estatuir (slo podr hacerlo a travs de la facultad de impedir, o sea, el poder de veto). El Poder Ejecutivo tampoco puede intervenir en el debate de los asuntos pblicos. Cuando el poder de juzgar no est separado del poder de ejecutar (el juez podra tener el poder de un opresor) y legislar (el poder sobre la vida y la libertad de los ciudadano sera arbitrario porque el mismo juez sera quien dicte las leyes que rigen a la sociedad). Si el Poder Legislativo o el Poder Judicial delegaran el derecho a encarcelar a los ciudadanos al Poder Ejecutivo. La nica excepcin ser durante un tiempo corto y limitado, cuando el Poder Legislativo se creyera en peligro por alguna conjura secreta contra el Estado. Si no hubiera un monarca y el Poder Ejecutivo fuera confiado a cierto nmero de personas provenientes del cuerpo legislativo: o no habra resoluciones legislativas y se caera en la anarqua; o las resoluciones seran adoptadas por el Poder Ejecutivo que se convertira en absoluto. Si el Poder Legislativo tiene la facultad de juzgar al Poder Ejecutivo. El prncipe o monarca debe ser sagrado a fines de evitar que el cuerpo legislativo se vuelva tirnico. Si el Poder Legislativo decide para siempre sobre la imposicin de impuestos en lugar de hacerlo cada ao porque de este modo el Poder Ejecutivo ser independiente de l. Si el ejrcito formarn ms parte del Poder Ejecutivo que del pueblo. Si as fuera, el poder de ejecucin usara a la fuerza militar contra el pueblo como una herramienta de opresin.

Ya analizada, la creacin terica-filosfica de Montesquieu, analicemos ahora la defensa de su implementacin en la nueva Constitucin de los Estados Unidos.

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3) Hamilton, Madison, Jay y la defensa de la nueva Constitucin estadounidense

En marzo de 1781 y cercano el fin de la Guerra de Independencia contra Gran Bretaa, las trece colonias estadounidenses ratificaran un pacto ms firme que su antecesor de 1777 conocido como Artculos de Confederacin, cuyo fin era regular las relaciones entre los estados. Frente a un Congreso de la Confederacin que no era respetado ni obedecido, la precariedad econmica y la oposicin de intereses, el Congreso convoc a una Convencin que deba reunirse en Filadelfia en mayo de 1787: Con el objetivo nico y expreso de revisar los Artculos de la Confederacin y de presentar dictamen () sobre las alteraciones y adiciones a los mismos que sean necesarias a fin de adecuar la Constitucin federal a las exigencias del Gobierno y al mantenimiento de la Unin14. Representantes de todos los Estados trabajaron desde el 25 de mayo al 17 de septiembre: concluyeron que no bastaba con modificar los Artculos de la Confederacin y Unin perpetua y resolvieron crear una nueva Constitucin. El proyecto cont con la firma de 39 de los 55 delegados que asistieron (de un total de 72). Sin embargo, ste no era el final para la sancin de un nuevo documento, bastaba el apoyo y ratificacin del pueblo de cada Estado. As, campaas a favor y en contra de la nueva Constitucin estadounidense invadieron la opinin pblica. En este contexto, El Federalista no es ni ms ni menos que la compilacin de 77 artculos periodsticos escritos entre octubre de 1787 y mayo de 1788 en defensa de la nueva Constitucin por el Secretario de George Washington durante la revolucin, Alexander Hamilton; uno de los delegados de mayor papel en la Convencin de Filadelfia, James Madison, y el Secretario de Relaciones Exteriores durante el gobierno de la Confederacin, John Jay. Firmados bajo el seudnimo de Publio y publicados en tres diarios de Nueva York, los artculos explicaban y justificaban las resoluciones de la Constitucin de modo autorizado, fcil y con una gran carga terica. En su prlogo a la edicin del Fondo de Cultura Econmica, el acadmico Gustavo Velasco cita algunos comentarios de la obra que grafican su importancia poltica: George Washington: sta seguir mereciendo la atencin de la posteridad, cuando hubieran pasado las circunstancias transitorias y los hechos fugitivos que rodearon esta crisis, porque en ella se discuten con sinceridad y capacidad los principios de la libertad y los problemas de gobierno.
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Convocatoria a la Convencin Constituyente Federal, infra, Apndice I, en HAMILTON, Alexander, MADISON, James y JAY, John, El Federalista, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 2010, p. 8 - 10 -

Thomas Jefferson: Es el mejor comentario que se ha escrito sobre los principios de gobierno. Alexis de Tocqueville: El Federalista es un libro excelente y admirable con el que deberan familiarizarse los estados de todos los pases.

En el captulo sobre El Federalista de su libro Historia del pensamiento poltico moderno. Los principales pensadores polticos de Hobbes a Marx, el profesor Iain Hampsher-Monk explica que los artculos fueron escritos para persuadir al pueblo norteamericano de votar a favor de la Constitucin y no para clarificar las intenciones de los fundadores. De todos modos, rescata su importancia filosfica y poltica:

Muestra la teora poltica que acta en el mundo; es un continuo reproche a aqullos que afirman la irrelevancia de la teora poltica en la realidad poltica. A la hora de convencer a su pblico, su papel inmediato es polmico, pero su influencia consiguiente ha sido enorme. Los polticos prcticos y los juristas tambin crean -y siguen creyendo- que les ayudaba a comprender el razonamiento de quienes elaboraron la constitucin norteamericana, la primera y la ms longeva constitucin escrita moderna. 15

Ms all de estas definiciones, El Federalista constituir la mejor defensa del proyecto de la nueva Constitucin de los Estados Unidos, la primera en implementar la teora de la divisin de poderes de Montesquieu y unirla a la teora del control y equilibrio, como bien explica el politlogo francs Bernard Manin: Los tericos de las constituciones mixtas sostenan que para evitar el abuso de poder, varios cuerpos de gobierno deberan ser capaces de resistir activamente y contrabalancearse uno al otro. Adems, la tradicional doctrina de gobierno balanceado prescribe que las diferentes ramas de gobierno deberan representar distintas fuerzas sociales.16 En este sentido, los artculos de El Federalista representarn la justificacin terica. De este modo, a continuacin analizaremos los artculos 47, 48, 49, 59 y 51, guardianes de la defensa de la divisin de poderes en lo que sera la primera aplicacin prctica de la teora de Montesquieu.
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HAMPSHER-MONK, Iaian, Historia del pensamiento poltico moderno. Los principales pensadores polticos de Hobbes a Marx, Ariel, Barcelona, 1996, p. 236.
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MANIN, Bernard, Los principios del gobierno representativo, Alianza, Madrid, 1998, 30 p. - 11 -

La divisin de poderes segn el Federalista El Federalista XLVII: publicado el viernes 1 de febrero de 1788 en El Correo de Nueva York Los artculos usualmente considerados como los ms autorizados para la formulacin de la doctrina de la separacin de poderes de El Federalista (47-51) comienzan como una respuesta17, sostiene Bernard Manin. Efectivamente, dado el cuestionamiento de los adversarios de la Constitucin a una supuesta violacin de la mxima que reza que los departamentos legislativo, ejecutivo y judicial deben ser distintos y diferentes, sta ser la cuestin que abordar Madison. Como comienzo de su refutacin, Madison optar por definir tirana (se puede observar que la definicin coincide con la de despotismo hecha por Montesquieu): La acumulacin de todos los poderes, legislativos, ejecutivos y judiciales, en las mismas manos, sean stas de uno, de pocos o de muchos, hereditarias, autonombradas o electivas, puede decirse con exactitud que constituye la definicin misma de la tirana18. En segunda instancia, su refutacin a quienes cuestionan la supuesta violacin de la separacin de poderes abordar la raz terica de esta mxima: El orculo que siempre se cita y consulta sobre esta cuestin es el clebre Montesquieu. Si no es el autor de este inestimable precepto de la ciencia poltica, tiene, por lo menos, el mrito de haberlo expuesto y recomendado eficazmente a la atencin de la humanidad () Este gran crtico poltico parece haber estimado a la Constitucin britnica como la norma o, para usar su propia expresin, como el espejo de la libertad poltica; y por eso extrajo de ella, en la forma de verdades elementales, los diversos principios caractersticos de este sistema. 19 En consecuencia, a partir del anlisis de la Constitucin britnica, Madison afirmar que los poderes de ningn modo se hallan totalmente separados y diferenciados entre s y dar ejemplos de intervenciones en el modelo britnico: El magistrado ejecutivo forma parte integral de la autoridad legislativa: concluye tratados con soberanos extranjeros que tienen la fuerza de actos legislativos. Los jueces son nombrados por el Poder Ejecutivo y pueden ser destituidos por l con la aprobacin de ambas Cmara del Parlamento , tambin puede componer uno de sus consejos.

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MANIN, Bernard, Ob. Cit., p 27. HAMILTON, Alexander, MADISON, James y JAY, John, El Federalista, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 2010, p. 204s 19 Ibdem, 205. - 12 -

 Una rama del Poder Legislativo forma un consejo del Poder Ejecutivo y es el nico encargado de impartir justicia contra altos funcionarios. Los jueces del Poder Judicial asisten a las deliberaciones del Poder Legislativo y participan de ella, pero no tienen voto. En consecuencia, el autor concluye correctamente que si bien Montesquieu deca que no habra libertad si el Poder Ejecutivo y el Judicial se reunan en un mismo cuerpo o si el poder de juzgar no est separado de los otros dos, no por eso sostena que no deberan tener intervenciones parciales o ciertos dominios sobre ellos. De este modo, Madison explicar: Poder Ejecutivo: el magistrado no puede hacer una sola ley, aunque puede oponer su veto a todas las leyes. Tampoco puede impartir justicia, si bien nombra a los jueces. Poder Judicial: no pueden ejercer prerrogativa de carcter ejecutivo ni funcin legislativa, si bien en las asambleas del Parlamento pueden dar su opinin. Poder Legislativo: no puede impartir justicia, pero puede destituir a los jueces por resolucin de ambas cmaras. No puede ejercer prerrogativas ejecutivas, pero una de sus ramas constituye la magistratura ejecutiva, mientras que la otra puede procesar y condenar a todos los funcionarios del ejecutivo. Tras repasar las intervenciones parciales de cada poder, Madison apelar de modo inteligente a la misma tcnica creada e implementada por Montesquieu en Del espritu de las leyes, el derecho comparado, para hacer un repaso de lo que determinan las constituciones de 11 de los 13 Estados que conformaban la Confederacin: Nuevo Hampshire, Massachusetts, Nueva York, Nueva Jersey, Pensilvania, Delaware, Maryland, Virginia, Carolina del Norte, Carolina del Sur y Georgia. El resultado de su estudio ser ms que interesante: No hay un solo caso en que los departamentos del poder se hayan conservado completamente aislados y distintos. Finalmente, retomando su defensa a la nueva Constitucin, Madison concluir: La acusacin que se hace a la Constitucin propuesta, de violar la sagrada mxima del gobierno libre, no est justificada, ni por el sentido verdadero que imparti su autor a esa mxima, ni por la interpretacin que se le han dado hasta ahora en Amrica20.

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Ibdem, p. 209. - 13 -

El Federalista XLVIII: publicado el viernes 1 de febrero de 1788 en El Correo de Nueva York Este artculo tambin fue escrito por Madison y, en lnea con El Federalista XLVII, su objetivo ser demostrar que ms all de que una total independencia de los tres poderes no puede mantenerse debidamente en la prctica, es necesario que los departamentos se hallen ntimamente relacionados y articulados de modo que cada uno tenga injerencia constitucional en los otros. De este modo, siguiendo una vez ms la lnea de Montesquieu (que el poder detenga al poder), el autor comenzar a teorizar sobre los contrapesos entre los poderes:

No puede negarse que el poder tiende a extenderse y que se lo debe refrenar eficazmente para que no pase de los lmites que se le asignen. Por lo tanto, despus de diferenciar en teora las distintas clases de poderes, () la prxima tarea, y la ms difcil, consiste en establecer medidas prcticas para que cada uno pueda defenderse de las extralimitaciones de los otros. 21 Segn Madison, la experiencia demuestra que no es suficiente (como hacan la mayora de las constituciones americanas) sealar los lmites de cada uno de los poderes y confiar en que los respeten. En consecuencia, es indispensablemente necesaria una defensa ms adecuada para los miembros ms dbiles del gobierno y en contra de los ms poderosos. As como en una monarqua hereditaria Madison ver al Poder Ejecutivo como la fuente de peligro y el poder ms propicio a volverse tirnico, en una repblica representativa (como la que planteaba la nueva Constitucin estadounidense) las sospechas recaern en el Poder Legislativo: el Ejecutivo est debidamente limitado por la extensin y la duracin de su poder, mientras que el Legislativo es ejercido por una asamblea numerosa que piensa que tiene una gran influencia sobre el pueblo. En consecuencia, se deber sospechar y agotar precauciones en contra del Parlamento. En el mismo sentido, Madison sostiene que el departamento legislativo posee una superioridad respecto al resto, producto de poderes ms extensos y menos definidos con precisin, y la posibilidad de interferencia en los otros poderes a travs de medidas complicadas e indirectas. A esto, se suma la cualidad del Parlamento de ser el nico departamento que tiene poder sobre la confeccin y la modificacin de los impuestos. Como argumento extra, el autor citar a quien fuera el principal autor de la Declaracin de la Independencia de los Estados Unidos y gobernador

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Ibdem, p. 210. - 14 -

de Virginia entre 1789 y 1781, Thomas Jefferson, quien a partir de su experiencia explica que en su Estados los tres poderes confluyen en el Poder Legislativo: La concentracin de ellos en las mismas manos constituyen precisamente la definicin del gobierno desptico. No atena la cosa el que esos poderes sean ejercidos por muchas manos y no por una sola. Ciento setenta y tres dspotas seran sin duda tan opresores como uno solo (). Tampoco nos vale el que los hayamos elegido nosotros mismos. Un despotismo electivo no es el gobierno por el que luchamos; sino uno que no solamente se funde en principios libres, sino que sus poderes estuvieran divididos y equilibrados de tal modo entre distintos cuerpos de magistrados, que ninguno pasara de sus lmites legales sin ser contenido y reprimido eficazmente por los otros. 22 De este modo, la conclusin de Jefferson es que la falencia radic en que si bien la convencin aprob que los departamentos fueran distintos y diferentes, no se estableci una barrera entre estos diversos poderes. Fue as como la Legislatura de Virginia termin resolviendo sobre derechos que competan al Poder Ejecutivo y al Judicial. Por otro lado, retomar la experiencia del Consejo de Censores de Pensilvania cuyo objetivo era controlar si se haba cumplido con la Constitucin. El resultado de la investigacin fue que la misma haba sido violada flagrantemente por el Poder Legislativo en los siguientes casos: no impresin de leyes promulgadas para que sean conocidas por el pueblo, violacin del juicio por jurados, usurpacin de poderes del ejecutivo, variacin del salario de los jueces y, la sustraccin y resolucin de casos correspondientes al Poder Judicial23. En base a estas experiencias y retomando el objetivo inicial de demostrar que una separacin total es impracticable y que la injerencia constitucional de un poder en los otros es necesaria, el mensaje final del Federalista XLVIII ser: La sola determinacin en un pergamino de los lmites constitucionales de los varios departamentos no es suficiente salvaguardia contra las usurpaciones que conducen a la concentracin tirnica de todos los poderes gubernamentales en

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Ibdem, p. 212.

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Si bien el Consejo de Censores haba determinado que el Poder Ejecutivo tambin haba faltado a la Constitucin, Madison alegar que la mayora de esos casos: 1) fueron necesidades de la guerra o recomendaciones del Congreso o el Comandante en Jefe; 2) coincidan con el parecer del Legislativo; 3) en Virginia, el Ejecutivo se compone de varios magistrados heredando las malas prcticas del Legislativo. - 15 -

las mismas manos24. Si bien la conclusin de Madison parecer dbil, al no esgrimir una solucin prctica al problema, el escritor preparar el terreno para ofrecer su solucin en los prximos artculos. El Federalista XLIX y El Federalista L: el 5 de febrero de 1788 en El Correo de Nueva York A diferencia de los artculos anteriores, an no se sabe si stos fueron escritos por Hamilton o Madison, mientras que el motivo de su anlisis en conjunto ser que ambos tratarn las apelaciones al pueblo como mecanismo para modificar la Constitucin. A partir de una cita de Jefferson, el Federalista XLIX analiza la posibilidad de reformar la Constitucin a travs de una convencin que apele al pueblo cuando sea necesario ampliar, disminuir o reformar los poderes del gobierno, o cuando uno de los poderes invada los derechos constitucionales de los otros. A pesar de que la propuesta sea de Jefferson (quien muestra una apego ferviente al gobierno republicano y una clara visin de las peligrosas tendencias contra las cuales es necesario protegerlo), el autor muestra sus precauciones respecto a alterar la tranquilidad y exaltar las pasiones pblicas frecuentemente, sometiendo las cuestiones constitucionales a la decisin de la sociedad. Por otro lado, el artculo agrega que los miembros del Poder Legislativo son numerosos, estn distribuidos en el pueblo y tienen relaciones de parentesco y de amistad con la parte ms influyente de la sociedad. En cambio el Poder Ejecutivo y el Judicial son ms ajenos a la ciudadana: son pocos, son conocidos por una pequea fraccin del pueblo, estn alejados y sus medidas estn expuestas continuamente a los ojos, opiniones y evaluaciones de los ciudadanos. En consecuencia, el autor concluye: Apelar al pueblo en ocasiones no sera una providencia adecuada ni efectiva25. Por su parte, el Federalista L parte del anlisis de una premisa similar: en lugar de apelaciones ocasionales sera ms eficiente hacer apelaciones peridicas, las cuales constituyen el medio adecuado para evitar y corregir las infracciones de la Constitucin. A pesar del cambio frecuencial de la proposicin, la opinin ser la misma: las apelaciones peridicas, ya sean en

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Ibdem, p. 213. Ibdem p. 217. - 16 -

intervalos breves o alejados, parecen casi tan poco recomendables como las que se hacen en circunstancias especiales. La conclusin de la ineficacia de las apelaciones peridicas partir de dos razones: a) la censura pblica sera un freno demasiado dbil para evitar los excesos del poder y b) los abusos producen sus efectos dainos antes de que el remedio se aplique (entendiendo remedio como reforma constitucional), mientras que al momento de buscar una solucin los abusos ya se habran hecho viejos, echado races y no sera fcil extirparlos. As, El Federalista XLIX y El Federalista L opinarn contrariamente a la apelacin al pueblo para reformar la Constitucin, ya sea de modo peridico u ocasional, para reformar la Constitucin.

El Federalista LI: publicado el viernes 8 de febrero de 1788 en El correo de Nueva York La importancia de este artculo no es menor: El Federalista LI ser a El Federalista lo que De la Constitucin de Inglaterra es a Del espritu de las leyes. Tras descartar la apelacin al pueblo y la solucin externa como remedios al abuso de uno de los poderes sobre los otros, el autor entiende que el antdoto se encuentra en la estructura interior del gobierno: De tal modo que sean sus distintas partes constituyentes, por su relaciones mutuas, los medios de conservarse unas a otras en su sitio. 26 Siguiendo la lgica montesquieuana, el autor platear que cada uno de los poderes debe tener voluntad propia y la menor participacin posible en el nombramiento de los integrantes de los otros. Siguiendo esta premisa, el autor plantea la mxima que caracterizar a Estados Unidos como la nacin democrtica por excelencia: Todos los nombramientos para la magistratura suprema, del ejecutivo, el legislativo y el judicial, procediesen del mismo origen, o sea del pueblo, por conductos que fueran absolutamente independientes entre s. 27 De este modo, coincidir con Montesquieu en que el Poder Ejecutivo y el Legislativo deban ser escogidos por el pueblo; y pondr sus reparos, al igual que el francs, en la eleccin de los jueces del Poder Judicial debido a que sus miembros deben reunir condiciones peculiares y la tenencia
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Ibdem p. 219. Ibdem, p. 220. - 17 -

del cargo de modo permanente hara desaparecer la sensacin de dependencia. Finalmente, al igual que Del espritu de las leyes, El Federalista tambin plantear la necesidad de independencia econmica a partir de los salarios. Una vez argumentada la proposicin democrtica que marcar a los Estados Unidos, El Federalista LI abordar un punto ms interesante an y central en el debate de la poca: los mviles personales como instrumentos para evitar el despotismo.

La mayor seguridad contra la concentracin gradual de los diversos poderes en un solo departamento reside en dotar a los que administran cada departamento de los medios constitucionales y los mviles personales necesarios para resistir las invasiones de los dems () La ambicin debe ponerse en juego para contrarrestar a la ambicin. El inters humano debe entrelazarse con los derechos constitucionales del puesto. 28

En consecuencia, El Federalista LI sostiene que, si bien la dependencia del pueblo ser el freno primordial, se necesitarn mecanismos extras. Manteniendo la impronta de Montesquieu, la solucin encontrada ser crear intereses rivales y opuestos y dividir y organizar las diversas funciones de manera que cada una sirva de freno a la otra para que el inters particular de cada individuo sea un centinela de los derechos pblicos. En este sentido, aclara que dada la preponderancia del Poder Legislativo, ste deber ser dividido en dos cmaras, mientras que a partir de la debilidad del Ejecutivo, ste tendr derecho al veto absoluto sobre el Parlamento (se ve aqu, una vez ms, la herencia de Montesquieu). Por ltimo y en lo que constituye una verdadera novedad, el autor encontrar una tercera instancia que coloca al sistema propuesto por la nueva constitucin bajo una perspectiva interesantsima: su carcter federal. En primer lugar, sostendr que en las repblicas unitarias el poder del pueblo se cede a un gobierno al cual se divide en departamentos diferentes y separados a fines de evitar usurpaciones. Por su parte, en la repblica federal estadounidense propuesta por la Constitucin, la divisin de poderes aumentar su poder de defensa:

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Ibdem, p. 220. - 18 -

En la compleja repblica americana, el poder de que se desprende el pueblo se divide primeramente entre dos gobiernos distintos, y luego la porcin que corresponde a cada uno se subdivide entre departamentos diferentes y separados. De aqu surge una doble seguridad para los derechos del pueblo. Los diferentes gobiernos se tendrn a raya unos a otros, al propio tiempo que cada uno se regular por s mismo. 29

En segundo lugar, sostendr que en un Estado no slo es importante evitar la opresin de la sociedad por parte de sus gobernantes, sino tambin evitar la opresin de la minora por parte de las injusticias de la mayora: ms all de crear una voluntad independiente de la mayora e incluir diferentes categoras de ciudadanos (corporaciones o clases) que acten en contra de los proyectos injustos, la multiplicidad de Estados o Confederaciones en que se divida la Unin a raz de su federalismo actuar como una barrera a la conformacin de una gran coalicin integrada por la mayora de la sociedad sobre la base de principios que no fuesen los de justicia y el bien general. De este modo, el Federalista LI se transforma en uno de los artculos ms importantes de la teora republicana del libro y en un fiel defensor de la repblica (en su concepcin moderna): tras plasmar la separacin de poderes y los instrumentos para preservarla, y proponer al mecanismo democrtico como el ms eficaz para la eleccin de cargos, plantear al principio federal, alma de la nueva Constitucin de los Estados Unidos, como guardin de la divisin de poderes y la justicia.

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Ibdem, p. 221s. - 19 -

4) Conclusiones
A partir del anlisis de Del espritu de las leyes y El Federalista, dos textos ineludibles al estudiar la tradicin republicana, podemos observar la importancia de la divisin de poderes no cmo sistema u orden de gobierno, sino como garante de la libertad. En este sentido, tanto Montesquieu como Hamilton, Madison y Jay entienden a la divisin de poderes como un instrumento para evitar la opresin de un poder autoritario sobre la sociedad: evitar los gobiernos despticos, uno solo, sin ley y sin regla, conduce todo por su voluntad y su capricho, en el caso de Montesquieu; y evitar la tirana, la acumulacin de todos los poderes en las mismas manos, en el caso de los autores estadounidense. Como se ve, la diferencia es ms bien semntica. Siguiendo esta interpretacin, ambos textos entienden a la separacin de poderes como mecanismos para evitar el despotismo y la tirana. Mientras Montesquieu sostendr que para que no se pueda abusar del poder, es necesario que por la disposicin de las cosas, el poder detenga al poder, Hamilton, Madison y Jay dirn que la ambicin debe ponerse en juego para contrarrestar a la ambicin. El inters humano debe entrelazarse con los derechos constitucionales del puesto. Por un lado, que el poder detenga al poder; por el otro, que la ambicin contrarreste a la ambicin: dos gotas de agua. Como bien sostuvimos anteriormente, Del espritu de las leyes y El Federalista son dos textos centrales de la filosofa poltica universal. Su relevancia y, sobretodo, su herencia terica se puede ver no slo en las constituciones de Estados Unidos y Francia, sino en la mayora de los pases occidentales. En un contexto en el cual el Poder Ejecutivo muestra una injerencia cuestionable en los Poderes Legislativo y Judicial, consideramos interesante reconsiderar las races filosficas de nuestro sistema republicano y entender a la separacin de poder como un instrumento para abortar o en su defecto, atenuar, los abusos de poder. Como actor poltica central, es responsabilidad de toda la ciudadana exigir el respeto de este instrumento, que adems es una norma constitucional.

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Bibliografa
BOBBIO, Norberto, La teora de las formas de gobierno en la historia del pensamiento poltico. Ao acadmico 1975-1976, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 2001. BOTANA, Natalio, La tradicin republicana, Editorial Sudamericana, Buenos Aires, 1984. HAMILTON, Alexander, MADISON, James y JAY, John, El Federalista, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 2010. HAMPSHER-MONK, Iaian, Historia del pensamiento poltico moderno. Los principales pensadores polticos de Hobbes a Marx, Ariel, Barcelona, 1996. MANIN, Bernard, Los principios del gobierno representativo, Alianza, Madrid, 1998. MONTESQUIEU, Del Espritu de las leyes, Editorial Losada, Buenos Aires, 2007.

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