Los Derechos en El Modelo Del Estado Colombiano

LosDerechosHumanosenelModelodelEstadoColombiano 1
CONTENIDOS DEL MODULO
I. LOS DERECHOS HUMANOS EN EL MODELO DEL ESTADO COLOMBIANO
INTRODUCCION 1. ESCENARIO PEDAGGICO DE LA ALTERIDAD 2. DEL ESTADO DE DERECHO AL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRATICO DE DERECHO 2.1. Principios fundamentales del Estado social de derecho 2.2. Obligaciones del Estado en materia de prevencin, respeto, proteccin y realizacin de los derechos 3. LOS DERECHOS HUMANOS Y EL ORDENAMIENTO JURIDICO 3.1. El respeto a la dignidad humana fundamento de nuestro orden constitucional 3.2. La dignidad de la persona fuente y origen de los derechos humanos 3.3. Lmites del ejercicio de los derechos humanos 4. SISTEMAS INTERNACIONALES DE PROTECCIN DE LOS DERECHOS HUMANOS 4.1. Sistema Universal de Proteccin a los Derechos Humanos 4.2. Sistema Interamericano de Proteccin a los Derechos Humanos 4.3. El papel del servidor pblico en el marco de un Estado Social de Derecho 5. ACCIONES PRCTICAS: A manera de colofn BIBLIOGRAFIA UTILIZADA
I. LOS DERECHOS HUMANOS EN EL MODELO DEL ESTADO COLOMBIANO1

INTRODUCCION
Una pregunta que nos ha guiado en esta propuesta educativa es cules deben ser los elementos formativos, visuales y escriturales, alternativos y adecuados para pedaggicamente lograr la asimilacin de unos contenidos tericos y la incorporacin de unas prcticas democrticas en la toma de decisiones, en el mbito de lo pblico, que asegure el respeto, proteccin y realizacin de los derechos desde las polticas pblicas? Para aproximar una respuesta, entonces, hemos partido de lo que significan los procesos de formacin alternativa como ruta de educacin no formal para cualificar poblaciones generalmente adultas y socio-culturalmente bastante heterogneas. Entendiendo que dichos procesos como espacios de educacin no formal, para que logren el impacto esperado, no se pueden limitar a la mera instruccin, a la transmisin de informacin o al logro de determinadas competencias prcticas y pblicas, sino que el despliegue de las acciones educativas tiene que corresponder a procesos ciertamente formativos por el privilegio que se le d tanto al constructivismo pedaggico en las actividades, como a la pedagoga social en cuanto sta nos convoca a reflexionar y evaluar dichas prcticas educativas en contextos deficitarios o con grupos de personas que estn en situacin de riesgo social, a travs de estrategias socializadoras, preventivas, dinamizadoras, de control y de cambio social. Ya que la pedagoga social presupone reflexiones y procesos, supuestos y estrategias acerca de los qu, cmo, dnde, con quines y para qu de las actividades educativas profesionales, en las organizaciones en donde actan y con las metas y funciones que asumen los educadores sociales; por eso, contempla operacionalmente desde los educadores, segn el profesor A. Petrus, las siguientes funciones, que nos interesan para esta propuesta 2 : Detectar y analizar los problemas sociales y sus causas Orientar y relacionar institucionalmente Promover la relacin y dilogo con los educandos Re-educar en un sentido amplio Dinamizar la organizacin y participacin comunitaria Promover la animacin comunitaria Promover las actividades socioculturales Dinamizar la formacin, informacin y orientacin Sentido en el cual, la formacin alternativa como estrategia para dinamizar acciones colectivas y proyectar sujetos sociales debe ser considerada como un medio y no como un fin en s; pues,
Documento elaborado por Ricardo Jaramillo Daz, Magster en Comunicacin Educativa, Docente de la ESAP y de la Universidad Tecnolgica de Pereira; y, Ernesto Salazar Snchez, Magster en Administracin y Gerencia Pblica del Instituto Nacional de Administracin Pblica de Espaa; para el convenio entre la Escuela Superior de Administracin Pblica ESAP y USAID-MSD Colombia. 2 Minguez Alvarez, C. (2004): Evolucin de la Pedagoga Social para consolidarse como Disciplina Cientfica. En Pedagoga Social, Revista Interuniversitaria, No. 11, segunda poca.
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aunque implcitamente el uso del trmino alternativo indica el reconocimiento de otra formacin que no se califica como alternativa, tambin indica en esencia una ruta diferente o una oportunidad distinta en las formas de aprender. En el lenguaje comn, al referirnos a una formacin alternativa igualmente nos estamos refiriendo a su calidad y/o sus cualidades, en tanto pretendemos lograr una formacin mejor y ms pertinente que la formacin comn o tradicional. Entender, comprender e interactuar en un mundo mucho ms interrelacionado y cada vez ms complejo implica no slo trabajar la fragmentacin, la pluralidad, las diferencias y la multidimensionalidad, sino tambin aprender a repensar lo nuestro, a reordenar lo que traemos en nuestros mapas mentales, para lograr la capacidad de sorprendernos, avanzar hacia lo nuevo y movernos eficientemente en un mundo cambiante, donde los aprendizajes que deben ser potenciados seran por lo menos los siguientes: aprender en contexto, aprender de lo diferente, aprender a sospechar, aprender mas all de lo racional, aprender a desaprender, aprender a construir preguntas, aprender a producir mis sentidos, aprender a construir identidades hbridas, aprender a cambiar en medio del cambio y aprender a construir comunidades de accin y reflexin. 3 Ahora bien, sobre la incorporacin de prcticas democrticas en el marco de la gestin pblica de los derechos humanos podemos considerar, llegando a acuerdos con Vctor Abramovich, 4 que principios como la inclusin, la participacin y la responsabilidad tienen un carcter sustancial y, por tanto, sirven de gua a las estrategias y polticas pblicas para el desarrollo.; donde se hace necesario apostarle a nuevos paradigmas epistemolgicos que permitan leer en clave social la realidad del sujeto de formacin, puesto que ste no sera propiamente el Estado que es un ente abstracto- sino los actores del desarrollo. Es decir, los sujetos de formacin podran ser los servidores pblicos y los representantes de la sociedad civil, que son quienes le dan corporeidad y concrecin al Estado y, por tanto, es en ellos que hay que provocar las situaciones de cambio que posteriormente de seguro se replicar sobre el Estado a travs de nuevas maneras de gestin de lo pblico. Inclusin, participacin y responsabilidad, pueden ser conceptos de la ciencia poltica que exigen altos grados de objetividad y de racionalidad, y como la poblacin sujeto de los procesos de formacin puede ser bastante heterognea tanto en sus niveles de educacin formal como en conocimiento experiencial y saberes; por eso, es pertinente desde una interpretacin en clave social de estos conceptos, imbricar y/o equipararlos a unos valores humanos que les sean correspondientes, como la alteridad, la autonoma y el compromiso, en cuanto estos pueden llegar a ser ms significativos en trminos del constructivismo pedaggico- y les interpelan subjetivamente respecto al yo y el otro, como tambin sobre su que-hacer social y pblico en la idea de incorporar dichos valores al rol de una ciudadana democrtica. As, tal vez, se podra efectivamente contribuir a eliminar las condiciones de vulnerabilidad de personas y/o grupos sociales e incidir en la transformacin de la realidad del campo de la gestin pblica y, de paso, construir una ciudadana activa, crtica y propositiva, que fortalezca y se fortalezca desde espacios y escenarios democrticos.
3 Para profundizar al respecto se puede consultar a Meja J., Marco Ral. Hacia una Pedagoga del Conflicto. Haciendo educativo el encuentro con nuestra condicin humana. CINEP-Fe y Alegra. V Encuentro Nacional de Jardines Infantiles. Manizales, octubre de 1999. Pgs. 9-10 4 Abramovich, Vctor. Los Estndares Interamericanos de Derechos Humanos como Marco para la Formulacin y el Control de las Polticas Sociales. Pg. 30
LGICAS Y PRINCIPIOS MEDULARES QUE GUAN ESTRATEGIAS Y POLTICAS PBLICAS
SOCIEDAD
ESTADO
ALTERIDAD
UNIVERSALIDAD
INCLUSION
Igualdad Nodiscriminacin
AUTONOMIA
FISCALIZACION
PARTICIPACION
Participacinsocial Participacinpoltica
COMPROMISO TRANSPARENCIA RESPONSABILIDAD
ClaveSocial CONFIANZA CAMBIO
Accesoajusticia Rendicindecuentas
CIUDADANA
GESTIONPBLICA
Mediante la creacin de escenarios pedaggicos tanto en este ejercicio acadmico en particular como en cualquier espacio de interaccin entre sociedad y servidores pblicos en generalutilizados como estrategia para dinamizar acciones colectivas y proyectar sujetos sociales y polticos se busca potenciar la asuncin de las lgicas de la universalidad, fiscalizacin y transparencia, propias de un Estado social y democrtico de derecho 5 y que, en tanto, deben caracterizar las polticas pblicas pero tambin a los actores sociales y polticos. Pues, garantizar la igualdad y la no discriminacin a toda la poblacin, contenidas en la inclusin; una participacin social y poltica que viabilice cambios sustantivos en un rgimen poltico que se considera democrtico, contenidas en la participacin; lo mismo que el acceso a la justicia y las prcticas de rendicin de cuentas, contenidas en la responsabilidad; implica asumir experiencias de acciones colectivas que permitan el ejercicio pleno de la ciudadana y, a la vez, fortalezcan
En filosofa poltica, de acuerdo a una definicin lgica del Estado de Derecho, ste se opone a cualquier sociedad poltica que aun disponiendo de algn tipo de ordenamiento jurdico no est plenamente juridificada o no se gestiona lo pblico desde criterios de justicia, e.d., cuando no se garantiza la universalidad de lo pblico; lo que suele ocurrir cuando sectores importantes de la vida poltica se desenvuelven al margen de las normas jurdicas y entonces impera la corrupcin, e.d., cuando no hay transparencia en la gestin pblica; o, cuando existen en la sociedad poltica espacios vacos de derecho, o zonas vrgenes no colonizadas jurdicamente y, por tanto, no estn sometidas a la esfera del poder judicial, donde obviamente tambin tiene cabida el control social, e.d., cuando no opera la fiscalizacin de las acciones pblicas. Ver en www.filosofa.org/filomat Definicin lgica del Estado de Derecho.
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nuestra precaria democracia 6 mediante la construccin de confianza y permitan corregir las grandes falencias que nos hacen ver como un Estado dbil o de baja autonoma gubernativa. 7 Accin colectiva que tendr que pasar no slo por estrategias y polticas que permitan ajustar la gestin pblica a esos principios democrticos enmarcados en los derechos humanos e inscritos en la cultura de cada grupo-sujeto social, sino tambin por estrategias pedaggicas que permitan resignificar las lgicas de la universalizacin, la fiscalizacin y la transparencia desde factores como los imaginarios sociales, pero tambin desde una reflexiva comprensin del papel de las normas y las leyes. Donde vale decir, que lo que para el Estado y los servidores pblicos es y debe ser una obligacin que demanda gestin y contiene responsabilidades jurdicas, para el ciudadano de a pie y sus formas de agrupamiento -fungiendo como actores sociales o polticos- tiene que ser una oportunidad de cambio en el ejercicio de su ciudadana civil, poltica y social, pero apuntando en el contexto de la globalizacin tambin a una ciudadana cultural, lo que teleolgicamente deber representar la transformacin de la cultura poltica de la sociedad. La educacin para la ciudadana tiene que considerarse, en este sentido, no solamente como un producto inherente a las funciones del Estado o a la misin de la cooperacin internacional, sino como un proceso productivo-cultural y de elaboracin de sentidos comunes que guarda estrecha relacin con las complejidades, paradojas y disputas que se ciernen desde las polticas sociales o en la bsqueda del bienestar social -en el actual contexto de la globalizacin-, y que apenas en escenarios alternativos -tanto locales como globales- cuestiona las bondades del sistema poltico democrtico, en cuanto lo que impera en la realidad son regmenes polticos de corte populista, corruptos, autoritarios y excluyentes. La accin educativa para la gestin pblica, entonces, no puede ser slo instrumental ni funcional, ni apenas normativa ni reactiva, sino una prctica de vivencia experiencial, de participacin crtica y reflexiva pero en esencia constructiva o productiva, para que logre entrar en conexin con las relaciones de dominacin y poder vigentes en el presente social, pero donde los actores y agentes del desarrollo se puedan reconocer en la diferencia y desde sus propias subjetividades, a la vez que se habilitan o logran competencias para generar intersubjetividades que promuevan tanto la construccin de consensos como el trmite de los disensos. Siendo as, nos resultan por lo menos tres escenarios temticos (alteridad, autonoma, compromiso) susceptibles de abordar en este proceso de formacin, desde unos elementos conceptuales relevantes para el debate de lo pblico y la produccin de intersubjetividad, lo mismo que sendos presupuestos pedaggicos que conducen a conectar la accin como praxis cultural y poltica, lo que provocara nuevas representaciones pblicas estructurantes de una
Entre otras, hay que deconstruir el imaginario social de la tan manida y engaosa estabilidad de la democracia colombiana mediante la cual se ha capturado el Estado a travs de redes clientelistas o del corporativismo. Ver tambin Rodrguez-Raga, Juan Carlos y Seligson, Mitchell A. Cultura Poltica de la Democracia en Colombia: 2007. Observatorio de la Democracia Universidad de los Andes USAID. Bogot, 2007. 7 Respecto a los Estados de baja autonoma gubernativa se puede consultar a Medelln Torres, Pedro. Inestabilidad, incertidumbre y autonoma restringida: Elementos para una teora de la estructuracin de Polticas Pblicas en Pases de Baja Autonoma Gubernativa. Centro Interdisciplinario de Estudios Regionales de la Universidad de Los Andes. http://www.politica.com.ar/Estado_y_globalizacion/Inestabilidad_incertidumbre_y_autonomia_restringida.htm - 200609-22
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nueva ciudadana mediante la construccin de confianza y, por ende, de cambios en la gestin pblica de los derechos humanos. De tal manera, es que en este mdulo sobre Los Derechos Humanos en el Modelo del Estado Colombiano en las dos primeras partes ( 1 y 2 ) iniciamos abordando el escenario pedaggico de la alteridad buscando generar las condiciones para asimilar en el proceso formativo la lgica universal de los derechos humanos y el papel del principio de inclusin en la gestin pblica; para luego, en el contexto contemporneo entrar en la temtica especfica del mdulo y revisar el desarrollo de nuestro Estado, los principios que lo fundamentan como Estado social y democrtico de derecho y las obligaciones que le incumben en la prevencin, proteccin y garanta de los derechos humanos. En la tercera parte ( 3 ), el motivo de reflexin son los derechos humanos desde la perspectiva de la dignidad humana como fundamento constitucional, pero tambin como fuente y origen de los derechos, para seguidamente desde el ordenamiento jurdico tratar sobre los lmites para su ejercicio; mientras que en la siguiente parte ( 4 ) en el marco de los sistemas internacionales de proteccin de los derechos humanos se abordan las responsabilidades que esto implica para los servidores pblicos en el Estado social de derecho; y finalizamos proponiendo ( 5 ) que las interacciones cotidianas entre servidores pblicos y la ciudadana son replicables como escenarios pedaggicos donde se construyan nuevas relaciones de confianza, lo mismo que se puede avanzar en lo local/regional en la realizacin de algunas acciones prcticas en aras de asegurar el respeto, proteccin y realizacin de los derechos humanos a travs de nuevas formas de gestin de lo pblico a partir de las particularidades del contexto local/regional.
1. ESCENARIO PEDAGGICO DE LA ALTERIDAD 8

Al mito de Ulises que regresa a taca quisiramos contraponer la historia de Abraham, que abandona para siempre su patria por una tierra aun desconocida y que prohbe a su siervo, incluso, conducir de regreso a su hijo a ese punto de partida. Emmanuel Levinas
Sentir dolor o placer, experimentar los sentimientos del amor o del odio, reflexionar y simbolizar desde algn lenguaje, utilizar herramientas para transformar la naturaleza y producir objetos es lo que nos caracteriza como personas. Adems, es lo que nos hace diferentes a los animales y merecedores del derecho a la igualdad como miembros de la especie-sociedad humana y, por ende, seres capaces de producir cultura cuando transformamos esa naturaleza para mejorar las condiciones del entorno o de nuestra propia vida. Pero, tambin, como personas iguales tenemos la capacidad de avanzar hacia el convencimiento ntimo de reconocer en el otro un sujeto nico, que mediante la tolerancia y la no discriminacin nos hara posible superar las lgicas de construccin del enemigo o la dialctica de la negacin del otro, como acciones fundantes de las relaciones de violencia 9 que han caracterizado la historia de las civilizaciones en particular y de la Humanidad en general. Como legado del pensamiento y la cultura occidentales, segn Levinas, tenemos la tendencia a volvernos hacia lo que nos es conocido, a refugiarnos en nuestro yo, a regresar a lo propio, a mirar siempre hacia lo mismo y, en tanto, a privilegiar en nuestros pensamientos y actividades cierto individualismo egocntrico que nos permite sentir seguridad en cuanto somos poseedores de la razn y la verdad. Slo estoy bien cuando quien est conmigo piensa y siente igual que yo, mientras que lo diferente me es extrao y por tal razn lo rechazo. Sin embargo, existira otra alternativa que sera no retornar a nuestra tierra, aventurarnos, extraviarnos y naufragar en el exilio, tener que salir al encuentro de lo desconocido, de lo diferente y poder observar afuera lo que no hemos conocido en nuestro propio entorno. Esa es la alteridad, el descubrimiento que hacemos del otro, lo que implica en el yo la representacin diversa de ese otro y la posibilidad de construccin de un nosotros; as, como tambin, la revelacin de imgenes insospechadas, mltiples y diferentes de lo que somos, cuando nos comparamos con ese otro, con quien nos relacionamos e interactuamos y, en tanto, nos reclama responsabilidad respecto a la socialidad. Es ah donde se abre, entonces, la posibilidad de establecer el dilogo y la comunicacin 10 entre iguales como seres humanos que somos, lo que nos permitira superar las diferentes violencias visibles (agresiones fsicas, homicidios, robos, asaltos, guerras, etc.) e invisibles (agresiones simblicas, machismo, explotacin, pobreza, miseria, etc.) que impiden el ejercicio de los derechos humanos. Violencias que se construyen desde estereotipos, estigmatizaciones y
8 En la construccin de los escenarios pedaggicos recogemos algunas ideas de Osorio, Jorge y Castillo, Adolfo (2005). Dimensiones educativas de la construccin de ciudadana. Hacia una educacin ciudadana Latinoamericana. Fundacin Ciudadana para las Amricas. www.fundacionciudadana.cl 9 Se puede consultar la Patologa Grupal. Blanco, Amalio y otros (2004). Prentice Hall, Madrid. 10 Que si bien, en relacin con los derechos humanos, casi siempre se pueden dar en condiciones asimtricas son encuentros con el otro de seguro involuntarios o inelegibles, pero cuyas afecciones precisamente revelan o develan situaciones de vulnerabilidad ante la negacin al reconocimiento.
discriminaciones al entrar en conflicto los diversos intereses, motivaciones o expectativas y que, finalmente en el caso colombiano, de manera insensata aparecen solidariamente retroalimentndose con la violencia propia de un conflicto poltico armado que cada vez tiende ms a la degradacin humana. Cuando hay reconocimiento del otro, en cambio, potenciamos la creatividad de las personas desde sus derechos y libertades individuales y, en tanto, rechazamos los dogmatismos, sectarismos, censuras y toda forma de totalitarismo que pretenda restringir las libertades, creencias, quereres y deseos de quienes piensan, sienten y actan diferente a nosotros; legitimando de paso la utilizacin de los recursos de protesta, denuncia, movilizacin, exigibilidad, verdad y reparacin cuando fuere necesario. Promovemos nuevas visiones de mundo y estimulamos actitudes o comportamientos que conduzcan a fortalecer la cultura democrtica como espacio de la inclusin que promociona la universalidad de los derechos humanos; ya que, la no discriminacin implica el reconocimiento del valor de la interculturalidad, de la diversidad tnica y el pluralismo cultural, como fuentes de riqueza que fortalecen la construccin o participacin democrtica y promueven el progreso o el bienestar social. Razn por la cual nos vemos avocados a rechazar los prejuicios raciales, las discriminaciones arbitrarias, los factores de exclusin, las intolerancias y, fundamentalmente, la negacin y la violencia como mecanismos de solucin de los conflictos. Es decir, si queremos cambiar la forma de relacionarnos con los dems que son diferentes a nosotros -por su color de piel, su lenguaje o forma de vestir, sus creencias o ideologas y su orientacin sexual o identidad de gnero-, sin entrar en situaciones violentas y violatorias de los derechos humanos, no podemos esperar solamente que esos otros cambien y sean iguales a nosotros; sino que nosotros tambin tenemos que entrar en accin, 11 salir de nuestra condicin egocntrica y procurar comprender lo distinto. Mejor dicho, podemos convertir la diferencia en una oportunidad para ser tolerantes, entender lo que nos puede aportar y activar la creatividad en la forma de relacionarnos. En la accin humana que de lo individual busca pasar a la accin colectiva para construir entornos de convivencia se requiere recuperar, por tanto, la memoria y la historia, lo mismo que conocer los valores de las distintas culturas y etnias que interactan en nuestros territorios para enriquecer el presente como posibilidad de construccin de futuro compartido. Buscaremos, entonces, actuar desde nuestra identidad cultural como sujetos sociales, polticos e histricos que se guan por intereses colectivos y no desde el individualismo egocntrico que slo busca el beneficio propio o corporativo. Y, en la formacin poltica del sujeto democrtico, segn Alain Touraine, 12 se deben tener esencialmente en cuenta adems del amor a s mismo, 13
En este documento, asumimos la Accin como aquella actividad humana superior a la labor y al trabajo, en cuanto exige de la reflexin y que, por tanto, adems es la actividad que nos hace humanos y nos diferencia ciertamente de nuestros hermanos animales; en trminos de Arendt, Hannah (1993). La Condicin Humana. Ediciones Paids, Barcelona. Pgs. 97-276 12 Touraine, Alain. Qu es la democracia? Fondo de Cultura Econmica. Buenos Aires, 1995. 13 Aqu habra que diferenciar el amor a s mismo de la autoestima promovida desde la psicologa positiva, pues, si lo que se requiere es un sujeto social, la promocin del individualismo no es la mejor manera de encontrarlo, en cambio, mediante la asuncin de compromisos colectivos y responsabilidades sociales agenciadas desde la construccin de alteridad y de autonoma s sera posible.
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la resistencia a la dominacin y el reconocimiento de los dems tambin como sujetos con iguales derechos y deberes. Caso en el cual, la comunicacin intersubjetiva 14 o la construccin de intersubjetividades -la elaboracin de un discurso que justifica o argumenta las relaciones interculturales o entre personas diferentes- no significa solamente establecer unas relaciones e interacciones racionales con los otros, sino que implica tambin: 15 una reunin de posiciones sociales y de recursos de poder, tanto de imaginarios personales como sociales. Sujeto y democracia son a la vez razn, libertad y memoria: la apelacin a una identidad colectiva se traduce en la organizacin poltica por la representacin de los intereses y los valores de los diferentes grupos sociales. La confianza en la razn remite al tema de la ciudadana. La idea de libertad conduce a limitar el poder del Estado para preservar los derechos fundamentales del individuo. La democracia, entonces, ms que un solo conjunto de garantas constitucionales, es primordialmente una cultura. Tenemos que entender, entonces, que construir situaciones de convivencia pacfica y de respeto por los derechos humanos no es slo un problema de racionalidad, sino de comprensin afectiva de las diferentes expectativas, intereses y motivaciones que tienen tambin quienes comparten nuestro territorio, que es lo que genera las tensiones y nos vuelve conflictiva esa convivencia. Por eso, a travs de la democracia se busca conciliar las diferencias entre todos/as mediante la bsqueda de acuerdos para convivir, comprendiendo la interdependencia entre crecimiento econmico y desarrollo social cuando se basan en la justicia, la equidad y la consolidacin de dichos valores democrticos. Valga decir, que la democracia como sistema poltico a promover y defender en Latinoamrica no solo es indispensable para el ejercicio efectivo de las libertades fundamentales y los derechos humanos, en su carcter universal, indivisible e interdependiente, 16 sino que tambin exige la eliminacin de toda forma de discriminacin, especialmente la discriminacin de gnero, tnica y racial, y de las diversas formas de intolerancia, as como la promocin y proteccin de los derechos humanos de los pueblos indgenas y los migrantes y el respeto a la diversidad tnica, cultural y religiosa en las Amricas. En conclusin, el individuo humano percibe su finitud, su incompletitud, porque como ser social depende de la capacidad de llegar a acuerdos con los dems, del encuentro con el otro, con la oposicin a y el des-encuentro con lo distinto, pues, sin contacto con los dems y con los objetos que nos son diferentes no pasaramos de ser una autoimagen vaca que aunque quiz sera capaz de pensarse, ste no pasara de ser un pensamiento intrascendente y sin contenido. Lo humano, por tanto, no es lograr acuerdo conmigo mismo, sino con el otro. Sentido en el cual, la mxima oposicin se da en ese encuentro/des-encuentro con el otro, que es la forma
Entendemos por comunicacin intersubjetiva el proceso de intercambio y relacin dialogada que acepta la argumentacin entre quienes se comunican, existiendo cierta igualdad o simetra basada en la dignidad humana, que les permite comportarse como seres activos que emiten y perciben autnomamente mensajes cargados de significados. 15 Ibidem. Osorio y Castillo( 2005). 16 Artculos 7 y 9 de la Carta Democrtica Interamericana aprobada en el Vigsimo octavo perodo extraordinario de sesiones de la OEA. 11 de septiembre de 2001. Lima, Per.
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suprema y ms apropiada de participacin del ser humano con lo externo, con lo ajeno, con las relaciones interpersonales como opcin de construir intersubjetividad. Donde, entonces, sucede que las relaciones intersubjetivas nos forman a travs del lenguaje, la tradicin o la accin, en tanto son formadores de los lazos relacionales que estructuran la sociedad y que, adems, definen de alguna manera nuestras identidades personales y nuestra cultura a travs de las acciones colectivas que igualmente nos identifican. Pero, no debemos olvidar que en el lenguaje y en la prctica de la tradicin a veces solemos auto-engaarnos; por eso, realmente apenas somos lo que somos, segn como actuemos. Somos, segn las acciones que ejecutamos bajo nuestra propia y nica responsabilidad.
2. DEL ESTADO DE DERECHO AL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRATICO DE DERECHO

El Estado es una construccin histrica de cada sociedad que no encuentra una manera nica e inexorable de evolucionar, pero que se puede definir como la forma de organizacin social y poltica que mediante el establecimiento de las instituciones y las normas tiene el poder 17 de regular la vida dentro de un territorio determinado. Para Bobbio, tradicionalmente el Estado es definido como el portador del poder supremo y su anlisis corresponde al estudio de las potestades que le competen al soberano, a la vez que se entrelaza con la teora y las relaciones de los poderes ejecutivo, legislativo y judicial. Sin que entremos aqu a dilucidar el origen del Estado y sus diversas manifestaciones, por razones de espacio y tiempo, podemos decir inicialmente que nuestra forma de organizacin se fundamenta en los principios constitutivos del Estado liberal -que surge entre los siglos XVIII y XIX- como sustituto ante el inconformismo con los regmenes polticos absolutistas, producto de las revoluciones industrial y burguesa que provocan un serie de transformaciones sociales, econmicas y polticas propias del comienzo de la poca contempornea: la burguesa como clase dominante, el capitalismo como modo de produccin y el liberalismo como ideologa. El Estado liberal 18 deber permitir la creacin de estructuras sociales a partir de la caracterizacin de los seres humanos de manera que posibilite el desarrollo de un hombre libre, igualitario y racional, cuya convivencia se sustenta en acciones que inspiren y permitan el progreso de la sociedad. Interviene slo en principios fundamentales tales como la regulacin de la moneda, la seguridad externa, el orden pblico y la justicia, quedando por fuera de su poder la regulacin de las libertades econmicas que permitirn el aumento de la propiedad privada. Y se funda en la libertad de conciencia y de tolerancia, lo mismo que el derecho que tiene la ciudadana de escoger libremente su gobierno y en la libertad econmica para que cada individuo satisfaga sus intereses personales. Al responder a una situacin de inconformismo total de la sociedad, se edifica respetando la soberana popular, la divisin tripartita del poder pblico, el cumplimiento del principio de legalidad e igualdad formal de los/as ciudadanos/as ante la ley y la proteccin de los derechos fundamentales bsicos; caso en el cual ni posee supremaca ni propiedad especial en trminos de poder, por lo que se considera como un agente neutral cuando diferentes intereses entran en conflicto. Se entiende, entonces, como un estado mnimo con el cual se busca evitar al mximo que este imponga una moral social a la cual deben estar sometidos todos los individuos ya que en sus cimientos, el derecho debe reflejar la sociedad y no solo la opinin de una pequea minora. Surge as, por tanto, el Estado de derecho donde la ley debe guiar las acciones sociales o las conductas de la ciudadana y el derecho se convierte en el principal instrumento de gobierno; tambin, se deben crear los diferentes rganos de poder del Estado, donde cada uno debe actuar autnomamente y asumir una de las funciones de gobierno evitando que sus decisiones
17 Esta referencia al fenmeno del poder es lo que tienen de comn el Estado y la poltica y es la razn de su intercambiabilidad. Bobbio, Norberto (2000). Estado, Gobierno y Sociedad. Fondo de Cultura Econmica, Mxico. Pgs. 101-104 18 MacKinnon, Catherine (2005). Feminismo, marxismo, mtodo y Estado: hacia una teora del derecho feminista en "Critica Jurdica". Ediciones Uniandes, Bogot.
sean modificadas, anuladas o interferidas por otro rgano, buscando crear un ambiente de respeto tanto del ser humano como del orden pblico. Sin embargo, el Estado de derecho no ha sido ajeno a la crtica y desde las ideologas socialistas, las organizaciones de trabajadores o las movilizaciones de masas surgidas con el desarrollo del capitalismo, se le ha cuestionado por el reconocimiento abstracto de los derechos humanos fundamentales sin llegar a lograr su materializacin mediante acciones concretas. Crticas que posteriormente condujeron a que se intentara subsanar dichas deficiencias con la introduccin de los principios del estado social y la creacin de los estados democrticos, que adems contienen una vieja discusin de la filosofa poltica que se refiere a la concepcin del ser humano frente al Estado y el tipo de relaciones existentes entre ellos, con implicaciones en lo social, lo econmico y hasta en lo moral. De ah, que podemos construir un continuo entre el liberalismo, que situamos a la derecha, y el socialismo que ubicamos a la izquierda. El primero, de corte individualista en cuanto lo que le interesa es el individuo econmico, el sujeto libre de la intervencin del Estado en una sociedad guiada por el mercado; mientras el segundo, de corte colectivista porque si el Estado debe existir este tiene que intervenir en todos los espacios de la vida social a travs de la planeacin. Para la derecha, existe una predominancia de los derechos individuales y en particular del derecho de propiedad privada, lo mismo que una visin de desigualdad entre los seres humanos; mientras que la izquierda defiende los derechos colectivos, sociales, econmicos y culturales, privilegia la propiedad colectiva bajo el poder del Estado y una concepcin igualitarista de los seres humanos. En su intermedio se pueden establecer una cantidad de formas concretas de Estado, donde podemos encontrar entre otros el Estado social y democrtico de derecho. En el siglo XX aparecieron la globalizacin y el neoliberalismo como fenmenos que se vuelven protagnicos, ya que mediante la universalizacin de los medios de comunicacin y unos valores culturales que le son inherentes buscan no slo desarrollar un nuevo proceso al interior de la economa mundial, sino tambin una serie de reformas econmicas para que todos los pases se acoplen a ese mundo globalizado. El neoliberalismo mediante una crtica constante al Estado social, pretende excluirlo de la participacin y del control sobre el mercado, ya que interferira en la libre competencia econmica y el desarrollo mximo de la economa global; y exiga, por tanto, algunas reformas necesarias para sus pretensiones:
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Reduccin estatal, para que el Estado sea ms eficiente y ms fcil de controlar. Apertura comercial, mediante la eliminacin de aranceles para que el comercio exterior sea ms fluido. Ajuste estructural, para que las economas nacionales sean ms competitivas y eficientes. De hecho, despus de la segunda guerra mundial, imper dentro de las lites gobernantes y el mundo empresarial, comercial y financiero, la idea del progreso fundado en la economa, lo que nos ha llevado a la hegemona del modelo econmico de libre mercado. Esto, a su vez, nos condujo por los caminos de la globalizacin econmica que se exacerb en Amrica Latina durante la segunda mitad del siglo XX, bajo las recomendaciones o recetas del Fondo Monetario Internacional y el Banco Mundial en contraprestacin a los emprstitos a que tienen que acudir nuestros pases para resolver sus finanzas pblicas. Dicho modelo ha entrado en crisis por los costos sociales y polticos en que hemos incurrido, y porque sus mismas estadsticas muestran que los resultados han sido la expansin de la
pobreza, la exclusin y la desigualdad por todo el planeta; logrando que ya stas no representen nicamente las caractersticas de los pases subdesarrollados, del tercer mundo o de la periferia en cualquier Nacin, sino tambin de pases que se crean desarrollados. Como dice Arango, 19 uno de los efectos positivos es la consciencia creciente respecto a la necesidad de ponerle lmites a la globalizacin econmica, lo cual se hace especialmente cierto en materia de derechos y garantas sociales, cuyas conquistas, incluidas las de proteccin social [], se ven amenazadas ante la voracidad del capital trasnacional y las precisiones por la liberalizacin de los mercados. Es en este contexto, entonces, donde podemos reflexionar sobre el Estado Social de Derecho, como estrategia de realizacin integral de los derechos humanos, para acudir a la defensa de esta forma de Estado como garante de las conquistas del humanismo. Colombia, en nuestro caso, pas de ser un Estado donde el derecho era el principal instrumento de gobierno y las interacciones ciudadanas se deban guiar por la ley, las normas y los preceptos, pero en el cual los derechos humanos y las libertades fundamentales se reconocan apenas de manera abstracta sin que se lograra su ejercicio real ni se estableciera ninguna responsabilidad pblica, a constituirse en un Estado Social y Democrtico de Derecho que intenta subsanar dichas deficiencias. La Constitucin Poltica de Colombia promulgada en 1991 como un pacto de paz necesario para vislumbrar salidas a la histrica violencia poltica y a la discriminacin social que ha campeado en el pas, establece en su Artculo 1., que: Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de Repblica unitaria, descentralizada, con autonoma de sus entidades territoriales, democrtica, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del inters general. Como consenso social en contra de las injusticias y desigualdades que se toleraron mediante el Estado liberal de derecho, el Estado social y democrtico de derecho viene a representar una nueva manera de concebir y de plantear las relaciones entre el Estado y la sociedad; pues, el Estado social no se limita a la bsqueda de una realizacin formal de los principios de igualdad y libertad, sino que est comprometido con el logro autntico de las condiciones necesarias para asegurar a todos/as los/as ciudadanos/as la superacin de sus carencias y la satisfaccin de sus derechos individuales y colectivos. 20 Darle el carcter social al Estado de derecho se justifica poltica y moralmente, porque a diferencia del Estado de derecho donde se privilegian los derechos civiles y polticos que generan unas relaciones ciudadanas de corte individualista, el Estado social de derecho propugna tambin por la realizacin de derechos sociales como la alimentacin, la vivienda o la salud, e inclusive por derechos colectivos de ms amplio espectro como la libre autodeterminacin, la convivencia pacfica o la proteccin del ambiente, buscando que tanto gobernantes como ciudadanos/as asumamos responsabilidades y compromisos en el ejercicio efectivo de la libertad y la igualdad de todos/as los/as habitantes de Colombia.
Revista Nmero (S.F). Estado Social de Derecho y Derechos Humanos. Separata especial. http://www.revistanumero.com/39sepa6.htm - 2009-05-14 20 Madrid-Malo, Mario (1998). Constitucin Poltica de Colombia comentada por la Comisin Colombiana de Juristas. Prembulo, y ttulos I y XIII. Bogot. Pg. 36
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Mientras, que el Estado democrtico se establece, entre otros casos, cuando la Constitucin de 1991 en su Artculo 2. subraya que uno de los fines esenciales del Estado es facilitar la participacin de todos en las decisiones que los afectan y en la vida econmica, poltica, administrativa y cultural de la Nacin, y en el Artculo 3 reconoce la titularidad de la soberana en cabeza del pueblo colombiano, en lo que adems del ejercicio de la democracia representativa el pueblo podr ejercer esa soberana de manera directa. Respecto a nuestra forma de Estado, la Corte Constitucional preguntndose por la operacin o implementacin de programas de poltica social en los que se encuentran comprometidos los derechos fundamentales de grupos discriminados o marginados de la poblacin, ha considerado que: 21 Podra afirmarse que el Estado Social de derecho y los derechos fundamentales en que ste se funda constituyen la respuesta del constitucionalismo contemporneo a las burocracias deshumanizadoras de los regmenes totalitarios. En efecto, a diferencia de los mencionados regmenes, el Estado social de derecho es un Estado al servicio de la persona y de la dignidad humana, cuya existencia se justifica en la medida del cumplimiento y efectividad de los derechos fundamentales. A la luz de estas premisas axiolgicas, la actividad estatal no puede fundarse en una visin ptrea y burocratizada de los asuntos pblicos. Por el contrario, el servicio pblico anejo al Estado social y democrtico de derecho debe contar con la suficiente plasticidad para adaptarse a las necesidades y demandas de las sociedades diversas y pluralistas contemporneas. Los valores primarios de esta forma de Estado adems de la libertad y la igualdad, son tambin la justicia, el pluralismo y la participacin. Quiere esto decir, que como seres individuales (individuos) que conformamos la especie humana, el Estado debe respetar nuestros derechos y libertades al mirarnos como iguales; mientras que como personas que constituimos una sociedad (seres sociales), y el Estado mediante el cual nos organizamos social y polticamente, a partir del reconocimiento de las diferencias y la diversidad debe garantizarnos no slo unas relaciones e interacciones justas, sino tambin la posibilidad de involucrarnos y comprometernos al poder participar en la construccin del destino de nuestra nacin y de la Humanidad. El Estado social de derecho, dice Madrid Malo, 22 es la organizacin jurdica y poltica que se inspira en el propsito de ofrecer a la accin estatal un amplsimo campo de despliegue dentro del mbito de las realidades sociales, con el fin de hacer real y efectiva la igualdad mediante la satisfaccin de las demandas vitales de los menos favorecidos, la correccin de las estructuras injustas surgidas del abuso del tener, la tutela eficaz de los bienes colectivos y el encuadramiento de la iniciativa privada y de la libertad de empresa en un marco jurdico que las ponga al servicio del desarrollo integral de la persona humana. Estos son quizs los cambios ms relevantes que se le han dado al Estado colombiano en cuanto se pretende superar una concepcin formal de libertad e igualdad para las personas a una concepcin material en la cual los derechos humanos no quedan a merced de las fuerzas del libre mercado, sino que dependen tanto de nuestras demandas de goce efectivo de los
Ver Sentencia T-307 de 1999 de la Corte Constitucional Sala Tercera de Revisin integrada por los Magistrados Eduardo Cifuentes Muoz, Carlos Gaviria Daz y Jos Gregorio Hernndez Galindo 22 Idem. Pg. 34
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derechos a travs de la participacin ciudadana y social, como esencialmente de la deliberada y permanente intervencin de los servidores pblicos para garantizarlos y, en particular, de prevenir su vulneracin y promoverlos dentro de aquellas personas y grupos que requieren especial proteccin por la desatencin de la que han sido objeto histricamente. Sentido en el cual, es oportuno recordar lo expresado por la Corte Constitucional en el sentido que: 23 el pueblo colombiano deja de ser una magnitud abstracta, homognea y coincidente ajena por entero a las circunstancias de la vida- para pasar a ser reconocido como magnitud pluralista que incluye una gran diversidad tnica y cultural tal como lo dispone el artculo 7 de la Constitucin: El Estado reconoce y protege la diversidad tnica y cultural de la Nacin colombiana. El pueblo colombiano reivindica a travs de lo dispuesto en el ttulo segundo de la Constitucin una serie de derechos que apuntan a llevar a la prctica el sueo de convivencia an a pesar de las diferencias. La amplia Carta de Derechos establecida en el ttulo segundo de la Constitucin, junto con los Mecanismos de Garanta para su Proteccin son, nada ms pero tampoco nada menos, que el reflejo de las aspiraciones de un pueblo conciente de sus propias carencias y de sus propios problemas que, sin embargo, no renuncia a que las cosas puedan ser de otra manera, as sea conciente de que todava queda un difcil y largo trecho por recorrer. El Estado social de derecho es una forma de organizacin encaminada a realizar la justicia social y la dignidad humana mediante la sujecin de las autoridades pblicas a los principios, derechos y deberes sociales de orden constitucional, 24 donde la relacin entre la sociedad y el Estado no se construye sobre la base de la interaccin de sujetos libres e iguales en abstracto que constituye apenas una ciudadana civil y poltica-, sino como producto del conglomerado de personas y grupos en condiciones de desigualdad real que optaron soberanamente por un modelo de organizacin social y poltica. El Estado social implica la adopcin de un sistema fuerte de servicios y garanta de los derechos fundamentales para que cada persona pueda lograr el nivel de vida mnimo que se requiere para poder participar como ciudadano/a no apenas en la vida econmica y poltica, sino tambin en la vida social y cultural del pas. Al respecto la Corte Constitucional ha sealado que con el trmino social se establece que la accin del Estado debe dirigirse a garantizarle a los asociados condiciones de vida dignas, es decir, con este concepto se resalta que la voluntad del Constituyente en torno al Estado no se reduce a exigir de ste que no interfiera o recorte las libertades de las personas, sino que tambin exige que el mismo se ponga en movimiento para contrarrestar las desigualdades sociales existentes y para ofrecerle a todos las oportunidades necesarias para desarrollar sus aptitudes y para superar los apremios materiales. 25 En esta circunstancias el Estado debe proveer a los sectores y territorios ms desprotegidos de polticas y mecanismos de integracin de sus clases sociales y grupos tnicos que eviten la discriminacin, la exclusin y la marginacin, a travs de la necesaria compensacin de las
Ver Corte Constitucional Sentencia C-542/05 M.P. Humberto antonio Sierra Porto Ver Corte Constitucional. Sentencia C-1064 de 2001, M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa y Jaime Crdoba Trivio (S.V., Magistrados Jaime Araujo Rentera, Alfredo Beltrn Sierra, Rodrigo Escobar Gil y Clara Ins Vargas Hernndez); y Corte Constitucional. Sentencia C-566 de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes Muoz. 25 Ver Corte Constitucional Sentencia SU-747 de 1998 M.P. Eduardo Cifuentes Muoz.
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2.1. Principios fundamentales del Estado social de derecho
inequidades, la equitativa redistribucin de los ingresos, la intervencin debida en los asuntos del mercado y la planificacin eficaz del gasto pblico. Es decir, polticamente nuestra organizacin estatal ya no slo se rige por la Ley sino que tiene la obligacin indelegable de promover y hacer efectivos todos los valores y principios constitucionales, desprendindose de ah -por ejemplo- los principios de universalidad, indivisibilidad e interdependencia de los derechos humanos, cerrando el paso a la idea de que existen unos derechos ms importantes que otros o que la responsabilidad del Estado y de los servidores pblicos recae slo en la proteccin y promocin de los derechos civiles y polticos. Como lo expresan algunos tratadistas pasamos del gobierno de las leyes al gobierno de los hombres y de las mujeres - tendramos que agregar-, ya que lo que esencialmente nos interesa es resolver una serie de inequidades de gnero, generacionales, culturales, tnicas y de identidad sexual, que debern resolverse para lograr el goce efectivo de los derechos de todos/as los/as colombianos/as que limitan la ciudadana civil y poltica y obstaculizan las posibilidades de ejercer la ciudadana social y cultural. Se trasciende as el carcter instrumental de la ley, buscando que el Estado sirva al derecho pero que el derecho contribuya al ser humano. Este tiene que ser, entonces, un Estado que protege, garantiza, interviene y que no asienta su inters exclusivamente en los individuos, sus necesidades y expectativas particulares de vida, sino que sus contenidos y acciones en los diferentes campos sociales apunta al goce efectivo de los derechos humanos de toda la colectividad y a asegurar sus libertades bsicas. Intervencin que tiene que caracterizar la accin estatal, el estilo de gobierno y el diseo de polticas pblicas, pero tambin que provoque procesos tanto de co-responsabilidad social y ciudadana como de participacin poltica y social, que evidentemente entran a fortalecer el acceso a la justicia y la productividad econmica en condiciones de equidad. De tal manera, de acuerdo con la Constitucin Poltica colombiana se puede considerar que algunos de los principios sobre los cuales se funda el Estado social y democrtico de derecho y que definen la relacin entre el Estado y la sociedad son la dignidad humana, el trabajo, la solidaridad de las personas, la prevalencia del inters general y la igualdad. 26 Ante la dignidad humana, ni los servidores pblicos ni otros/as ciudadanos/as pueden tratar a las personas como cosas o mercancas, ni ser indiferentes frente a situaciones que ponen en peligro la vida humana. Entendiendo que su valor intrnseco incluye tanto el derecho a darle sentido a su existencia como a realizarse en sus capacidades, sin tener que albergar algn temor frente a las carencias y la satisfaccin de necesidades materiales indispensables para subsistir dignamente. El trabajo se considera un postulado tico-poltico necesario para la interpretacin de la accin estatal y de los dems derechos y deberes, as como factor indispensable de integracin social en cuanto propiedad, trabajo y empresa deben cumplir una funcin social. 27 Es lo que justifica la intervencin del Estado a travs de polticas econmicas y sociales para estimular la creacin de empleo en el mercado laboral en el marco constitucional de proteccin al trabajo y asegurar que
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Artculos 1 y 13 de la Constitucin Poltica de Colombia Ver Sentencia C-479/92 de la Corte Constitucional M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo y Alejandro Martnez Caballero.
todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios bsicos. 28 Del principio de la solidaridad de las personas, como fundamento del Estado social de derecho, se derivan mltiples principios como los de equidad y progresividad tributaria, o derechos como a la seguridad social, o deberes como el de obrar con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud, que son aplicables tanto al Estado como a los particulares. 29 El concepto de inters general, si bien como todas las normas constitucionales que consagran valores generales y abstractos no siempre puede ser aplicado de manera directa a los hechos sino que tiene que ser armonizado con valores relacionados con intereses particulares, como es el caso de los derechos de la mujer, del nio, de los dbiles, etc., es un elemento esencial para la determinacin de los derechos sociales econmicos y culturales y en trminos generales, para el logro de la justicia en la medida que fortalece la idea del respeto a la diversidad, al reconocimiento de las necesidades especficas de grupos sociales diferenciados por razones de cultura, localizacin, edad, sexo, trabajo, etc. 30 La igualdad como principio y derecho fundamental incluye la igualdad de oportunidades, la igualdad real y efectiva o las acciones afirmativas a favor de grupos discriminados o marginados y de personas que por su condicin econmica, fsica o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta, y representa una garanta tangible tanto para el individuo como para grupos de personas expuestos a sufrir un deterioro de sus condiciones de vida como sujetos de una sociedad democrtica, en cuanto permite reconocer por ejemplo el derecho fundamental al mnimo vital, el cual adquiere especial relevancia en el contexto de la intervencin del Estado en la economa. 31 Arango 32 nos propone tres estrategias en la construccin y consolidacin del Estado Social de Derecho, en cuanto los considera funcionales a la proteccin y promocin de los derechos humanos: lo que l llama resistencia constitucional, la democratizacin de la sociedad mediante la participacin social y el control de las polticas pblicas. Resistencia constitucional. Consiste en el papel activo que cumplen los tribunales constitucionales en el contexto de la globalizacin econmica para evitar el desconocimiento de los principios materiales reconocidos en las diferentes cartas polticas y propiciar la realizacin de los derechos fundamentales en el mbito local. La idea de la resistencia constitucional recupera la importancia del derecho como medio democrtico e instrumento de lucha pacfica en un contexto donde la lgica del capital busca arrasar las conquistas jurdico-polticas del movimiento universal por los derechos humanos. Democratizacin mediante la participacin. La posibilidad de que una Constitucin perdure y regule la estructura poltica y la vida social hacia el futuro depende de que desechemos el pensamiento totalitario y nos embarquemos en una verdadera y creciente democratizacin de la sociedad [] De la mano de la democratizacin de la
Artculos 25, 53, 58, 333 y 334 de la Constitucin Poltica de Colombia Artculos, 48, 95 y 363 de la Constitucin Poltica de Colombia 30 Sentencia T-428 de 1992 Corte Constitucional M.P. Ciro Angarita Barn 31 Artculos 1, 2, 11, 13, 85 y 334 de la Constitucin Poltica de Colombia 32 Ibidem. Revista Nmero (S.F.)
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sociedad debe ir un proceso ms amplio y profundo de construccin de una tica basada en los valores constitucionales. La necesidad ms imperiosa es construir el tejido social sobre una tica civil, esto es, laica y antimilitarista, que nos permita transformar una historia de oprobios, discriminacin y negacin en un futuro respetuoso del otro, solidario y sensible a la diferencia. Control de las polticas pblicas. Amartya Sen aporta una idea ingeniosa para la exigibilidad de los derechos sociales que requieren la ejecucin de medidas a largo plazo para su realizacin (Sen, 2002). Me refiero a la idea de los metaderechos, esto es, los derechos a exigir las polticas necesarias para la realizacin de un derecho que conlleva complejas obligaciones correlativas; de esta manera se conecta la responsabilidad poltica por el incumplimiento en la adopcin, diseo y ejecucin de medidas (political accountability), con la idea de exigibilidad directa ante incumplimiento grave: si el problema es poltico, la teora poltica debe contribuir a racionalizarlo. [] La justicia constitucional cumple as la importante funcin de controlar la razonabilidad de diseos institucionales y la ejecucin de polticas pblicas en el campo social, de modo que no baste al Estado pretextar que la ley o la administracin es la encargada de asegurar los derechos sociales, econmicos y culturales. En conclusin, nuestro Estado social y democrtico de derecho no slo debe asegurar la vida, la libertad, la propiedad y la integridad de las personas, sino que entre sus fines como lo define el Artculo 2. de la Constitucin Poltica de Colombia- est tambin: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitucin; facilitar la participacin de todos en las decisiones que los afectan y en la vida econmica, poltica, administrativa y cultural de la Nacin; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacfica y la vigencia de un orden justo. Las autoridades de la Repblica estn instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y dems derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.
2.2. Obligaciones del Estado en materia de prevencin, respeto, proteccin y realizacin de los derechos
Segn Luis Eduardo Prez, 33 en los instrumentos internacionales de derechos humanos se identifican por lo menos tres tipos de obligaciones del Estado Parte que ha suscrito o ratificado los convenios y/o tratados: un tipo que responde al contenido mnimo del derecho en cuestin; otro que responde al momento del cumplimiento de la obligacin (obligaciones con efecto inmediato y obligaciones de cumplimiento progresivo); y, uno ltimo, que se encuentra en funcin de la accin/abstencin que debe desempear el Estado (respetar, cumplir y proteger). Se debe considerar que las obligaciones de efecto inmediato son aquellas que tienden a satisfacer el ncleo esencial del derecho y tiende a garantizar las demandas bsicas o materiales mnimas que permiten el ejercicio, disfrute y goce del derecho por parte del titular.
PROSEDHER (2004). Sistema de seguimiento y evaluacin de la poltica pblica educativa a la luz del derecho a la educacin. Defensora del Pueblo. Serie DESC, Bogot.
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Esto, por tanto, implica una accin directa e inmediata, limita la discrecionalidad de los rganos polticos y de decisin, ya que no admite negociacin en el debate democrtico. Estas obligaciones no estn sujetas a consideraciones especiales que difieran su cumplimiento en el tiempo, por lo cual son exigibles desde el momento mismo de la incorporacin del instrumento internacional que las establezca en el derecho interno de cada Estado. Se caracterizan estas obligaciones por no estar sujetas a progresividad alguna, deben exigirse en todo momento indistintamente de la situacin econmica, social y econmica de un Estado; no admiten ningn tipo de discriminacin y de regresividad alguna, exige igualmente la adopcin de medidas hasta el mximo de los recursos disponibles y adoptar acciones expeditas y eficaces que conduzcan a la plena aplicacin y ejercicio del derecho, vigilar el estado de realizacin del derecho mediante indicadores y bases de referencia. Todas estas medidas pueden ser de carcter administrativo, legislativo, judicial, econmico y social. Respecto a las obligaciones de cumplimiento progresivo, se entiende que estas pueden establecer un grado de progresividad que implica que los responsables o titulares de la obligacin deben proceder lo ms expedita y eficazmente posible con el propsito de lograr la plena efectividad del derecho. Implica, por tanto presentar avances graduales en la aplicacin del derecho en cuestin. As pues, si bien la plena realizacin de los derechos pertinentes puede lograrse de manera paulatina, las medidas tendentes a lograr este objetivo deben adoptarse dentro de un plazo razonablemente breve tras la entrada en vigor del Pacto para los Estados interesados. Tales medidas deben ser deliberadas, concretas y orientadas lo ms claramente posible hacia la satisfaccin de las obligaciones reconocidas, como lo considera el Comit DESC en la Observacin General N 3: La ndole de las obligaciones de los Estados Partes. La progresividad significa que el Estado debe formular y ejecutar acciones de poltica pblica que paulatinamente, mejoren y amplen el disfrute de todas las personas de los derechos que le asisten. Estas acciones estarn determinadas por la disponibilidad de recursos econmicos previstos en los presupuestos pblicos, por consiguiente, su satisfaccin presupone un plazo de tiempo determinado. De esta obligacin estatal de implementacin progresiva de los derechos, pueden extraerse algunas obligaciones concretas, posibles de ser sometidas a revisin judicial en caso de incumplimiento. Pues, la progresividad tambin implica, correlativamente, la obligacin o deber de no regresividad, que se entiende como la prohibicin de adoptar polticas y medidas o sancionar normas jurdicas que empeoren la situacin de disfrute de los derechos reconocidos a sus asociados. 34 Debe aclararse que, desde el punto de vista de la clasificacin de las obligaciones segn el tipo de conducta que se requiere del Estado, las obligaciones de cumplimiento progresivo sern siempre obligaciones de cumplir o realizacin, toda vez que su satisfaccin presupone una conducta positiva del Estado. En cuanto a las obligaciones del Estado relacionadas con el tipo de accin/abstencin que debe desempear todos los derechos humanos, se le imponen tres tipos o niveles de obligaciones a los Estados Partes: obligaciones de respetar, obligaciones de proteger y obligaciones de
Rossi, Jullieta y Abramovich, Vctor (2004). La tutela de los derechos econmicos, sociales y culturales en el artculo 26 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Martin, Claudia; Rodrguez-Pinzn, Diego; Guevara B, Jos A. (comps.) Mxico: Fontamara-American University- Universidad Iberoamericana. Mxico.Pgs.. 457-480.
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cumplir, 35 donde el cumplimiento de los derechos humanos comprende a su vez las obligaciones de facilitar y de proveer, como se puede detallar mediante el siguiente cuadro (tomado del autor ya citado): 36
Respecto a la obligacin de respetar se le exige a los Estados Partes que se abstengan de realizar o tolerar cualquier acto de un agente suyo que constituya una violacin a los derechos humanos (obligaciones de no hacer), lo mismo que eviten las medidas que obstaculicen o impidan el disfrute de los derechos, adems, habra que tener en cuenta que el ejercicio de la funcin pblica tiene unos lmites que derivan de las caractersticas y funciones de los derechos humanos. La obligacin de proteger impone a los Estados Partes impedir la violacin de los derechos humanos por parte de otras personas o agentes no estatales, adoptando inclusive medidas que eviten que los derechos sean obstaculizados por terceros; por tanto los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violacin de los derechos reconocidos en los tratados internacionales sobre derechos humanos suscritos por Colombia. En el evento que se presenten violaciones a los tratados es deber del Estado procurar el restablecimiento del derecho conculcado y, dado el caso, reparar los daos producidos. La obligacin de dar cumplimiento a travs de facilitar el derecho, exige que los Estados Partes adopten medidas positivas que permitan a individuos y comunidades disfrutar de los derechos humanos (obligaciones de hacer), prestndoles asistencia si fuere necesario u ordenando todos sus esfuerzos hacia la satisfaccin de las necesidades materiales necesarias para asegurar condiciones dignas de vida.
35 Igualmente, se habla de obligaciones de medio y obligaciones de resultado. Tambin es posible distinguir entre tres tipos de deberes: respeto, proteccin y garanta. Los deberes de respeto son obligaciones de resultado, las de proteccin y garanta en algunos casos son de medio y en otros de resultado. 36 Ibidem. PROSEDHER (2004).
Dar cumplimiento a travs de proveer el derecho, significa por lo menos dos acciones: una, adoptar medidas de poltica pblica para asegurar la realizacin de los derechos humanos; y, dos, asegurar la materializacin de los derechos humanos de los grupos poblacionales ms vulnerables, es decir, de aquellas personas o grupos que requieren de especial proteccin. Mientras que, segn la Oficina en Colombia del Alto Comisionados para los Derechos Humanos, 37 tanto el Derecho Internacional de los Derechos Humanos como el derecho pblico interno establecen dos obligaciones bsicas con respecto a los derechos humanos. Una, es la obligacin de respetarlos y, la otra, la obligacin de garantizarlos. La obligacin de respetar los derechos humanos es responsabilidad de todos los miembros de la familia humana. 38 Sentido en el cual, en Colombia estn obligados a respetar los derechos humanos tanto los nacionales como los extranjeros, tanto los servidores pblicos como los/as ciudadanos/as, tanto los civiles como los militares, tanto quienes hacen parte de los grupos armados ilegales de extrema izquierda como de extrema derecha. Respetar los derechos humanos es asumir siempre frente a ellos actitudes de consideracin, acatamiento y deferencia, ya que tales actitudes se traducen en conductas de abstencin porque todo derecho humano de una persona concreta trae para los otros miembros de la humanidad, como necesario correlato, la obligacin de abstenerse de quebrantarlo. Todo derecho trae consigo un deber. En este orden de ideas, bien puede afirmarse que la perpetracin de muchas conductas punibles implican el irrespeto de los derechos humanos, pues tales derechos hacen parte mayoritaria de los bienes jurdicos que la ley penal tutela con el fin de asegurar las condiciones bsicas de existencia y desarrollo de la comunidad. Igualmente, la Corte Constitucional considera que como se desprende de la autodefinicin del Estado Social de Derecho, segn se expresa en el artculo 1 de la Constitucin, el Estado: 39 no puede limitarse la actividad de las autoridades pblicas simplemente a deberes de abstencin para que se ejerzan ciertos derechos de los particulares cual sucede con las libertades pblicas, sino que se impone tambin para el Estado en su conjunto, la realizacin de actos y la formulacin de polticas no negativas sino positivas, para que los derechos de contenido social y econmico no sean de carcter meramente retrico sino que tengan, cada vez ms, un mayor cubrimiento cuya meta debe ser que gocen de ellos todos los habitantes del pas. En cuanto a la obligacin de garantizar, los Estados deben no slo prevenir sino adems investigar, sancionar y restablecer o reparar las violaciones de los derechos humanos, para lo cual deben organizar las estructuras del poder pblico con el objeto de que sean capaces de asegurar el libre y pleno ejercicio de los derechos. 40 El prevenir abarca todas las medidas de carcter jurdico, poltico, administrativo y cultural que promueven la salvaguardia de los derechos humanos; investigar, implica el deber jurdico de hacerlo seriamente, con todos los medios a su alcance a fin de identificar a los/as responsables; mientras que reparar, el deber de restablecer el derecho conculcado a la vctima, asegurando una adecuada reparacin de los
Ibdem. Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (2006). La Constitucin desarrolla esta obligacin a travs de las clusulas generales de respeto a los atributos inherentes a la dignidad humana: artculos 1, 11 y 28, entre otros. 39 Ver sentencia C-1165 del 2000 de la Corte Constitucional. 40 Ibdem. Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos Oficina Colombia (2008). Pg. 33
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daos ocasionados o indemnizando, restituyendo propiedades o liberando detenidos, disculpndose pblicamente o realizando las investigaciones penales necesarias y garantizando la rehabilitacin legal, mdica o psicolgica y garantizando la no repeticin. En conclusin, mientras el deber de respetar los derechos humanos vincula tanto al Estado como a los/as ciudadanos/as, el deber de garantizarlos recae nicamente en las autoridades pblicas. Por tanto, el concepto de violacin de los derechos humanos slo puede aplicarse a las acciones u omisiones con las cuales se han infringido los contenidos de los convenios o tratados adoptados para proteger los derechos humanos en el mbito universal o regional. Tal como lo define la Corte Interamericana de Derechos Humanos: es un principio de derecho internacional que el Estado responde por los actos de sus agentes realizados al amparo de su carcter oficial o por las omisiones de los mismos aun si actan fuera de los lmites de su competencia o en violacin del derecho interno. 41
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Velsquez Rodrguez, sentencia de 29 de julio de 1988, prr. 170.
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3. LOS DERECHOS HUMANOS Y EL ORDENAMIENTO JURIDICO

Para algunos tericos de los derechos humanos, stos han existido desde siempre, esto es, desde que existimos los seres humanos sobre la Tierra, precisamente porque se han considerado como atributos que le pertenecen al ser humano por el slo hecho de serlo. El Cdigo del Rey de Babilonia Hammurabi, el episodio de la Princesa Antgona, las Tablas de los Diez Mandamientos, son algunos ejemplos de distintos pueblos registrados en diferentes pocas de la historia que nos estn mostrando que el ser humano siempre ha reivindicado unos derechos que le son propios en virtud del principio de dignidad de la persona. Ahora bien, an cuando esta posicin frente a los derechos humanos tiene una fundamentacin histrica indiscutible, lo cierto es que una consciencia universal sobre la existencia, vigencia y respeto de los derechos humanos es muchsimo ms reciente y ms bien se corresponde con la que se denomina la Modernidad, que se caracteriza porque los seres humanos reclamamos libertad religiosa, liberad intelectual, libertad poltica y libertad econmica ante la opresin o el despotismo a que nos haban sometido los regmenes polticos absolutistas. En el derecho internacional pblico se da el nombre de derechos humanos a los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana, 42 mientras que Naciones Unidas los ha definido como aquellos que son inherentes a nuestra naturaleza y sin los cuales no podemos vivir como seres humanos. 43 En general los derechos humanos se caracterizan por ser congnitos, inherentes, necesarios, universales, indivisibles, interdependientes, preexistentes, limitados, inalienables e inviolables: 44 Son congnitos, porque pertenecen a la persona humana desde el primer momento de su existencia. Son inherentes, porque en virtud de su naturaleza estn de tal modo unidos a la persona que no pueden ser separados de ella. Son necesarios, porque sin ellos la persona no puede vivir dignamente, como corresponde a los seres humanos. Son universales, porque pertenecen a todo individuo de la especie humana, independientemente de su sexo, edad, posicin social, partido poltico, creencia religiosa, origen familiar, capacidad econmica o cualquier otro factor individualizante. Son indivisibles, porque en lo concerniente a su respeto, a su guarda y a su garanta no caben con respecto a ellos operaciones de particin que lleven, de jure o de facto, a darles a unos mayor peso que a otros. Son interdependientes, porque todos ellos se relacionan entre s por su origen y por su conexin teleolgica. Son preexistentes, porque han surgido con anterioridad al derecho positivo, ya que aparecieron con el hombre y no deben su origen a un acto de la autoridad.
Naciones Unidas. Declaracin Universal de Derechos Humanos, Prembulo. Naciones Unidas. Derechos Humanos. Preguntas y respuestas. Nueva York, 1987. Pg. 4. 44 Madrid-Malo, Mario (1979). Los derechos humanos en Colombia. Universidad Externado de Colombia, Bogot. Pgs. 19-20. Madrid-Malo, Mario (2004). Derechos fundamentales. Ediciones 3R, Bogot. Pgs. 32-33. Defensora del Pueblo (1995). Nueve cuestiones bsicas sobre derechos humano. Bogot. Naciones Unidas (1993). Conferencia Mundial de Derechos Humanos. Declaracin y Programa de Accin de Viena. Nueva York.
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Son limitados, porque su ejercicio no puede afectar los derechos ajenos ni el justo orden pblico. Son inalienables, porque nadie y ni siquiera el propio titular puede hacer imposible su puesta en prctica. Son inviolables, porque al vulnerarlos o amenazarlos se comete una injusticia. Sentido en el cual, los derechos humanos no son ddivas que nos han dado los gobernantes como resultado de la buena voluntad de cualquier forma de Estado, sino que son y significan la mxima Conquista de la Humanidad. Los hombres y las mujeres los han exigido histricamente mediante acciones valerosas y sacrificios dolorosos, pero, an hoy, como cultura corren siempre el riesgo de involucionar en vez de seguir en el camino evolutivo que ha marcado la historia para el perfeccionamiento humano y el progreso social. Los derechos humanos para nuestro caso, entonces, pueden considerarse como "un conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento histrico, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurdicos a nivel nacional e internacional". 45 Aceptando que los derechos humanos tienen una estructura tridimensional: tica, jurdica y poltica; por lo que utilizamos la expresin derechos humanos para significar aquellas exigencias ticas o derechos que estn recogidos en declaraciones y normas internacionales y en la normatividad nacional en cuanto exigencias, a la vez, tico-jurdicas y tico-polticas que tienden a concretarse en exigencias jurdico-positivas. 46 Los derechos humanos responden a una tica democrtica ya que contribuyen a la convivencia pacfica entre los ciudadanos de una democracia; polticamente le aportan criterios de legitimidad y justicia a la gestin pblica en cuanto se convierten en instrumentos de crtica a la actuacin de los poderes pblicos; y, jurdicamente estn consagrados en normas constitucionales, tratados y convenios internacionales, que definen obligaciones positivas y negativas para los Estados. 47 Sin embargo, igualmente reconocemos que el concepto de derechos humanos en la cotidianidad y en los usos discursivos rompe su condicin tcnico jurdica, y expresa cargas emotivas, ticas y valorativas que interpelan no slo a las diferentes culturas sino tambin a las distintas etnias, a la vez, que entendemos tambin la historicidad como rasgo esencial del concepto como referencia a la existencia de los derechos humanos, en donde la toma de conciencia es determinante de la posibilidad de respeto, proteccin y garanta de los mismos en la perspectiva de la cultura poltica. Desde la Declaracin de Derechos del Buen Pueblo de Virginia y la Declaracin de Independencia de los Estados Unidos en 1776, la Declaracin de los Derechos del Hombre y del
45 Prez Luo, Enrique Antonio (1979). Delimitacin conceptual de los Derechos Humanos en la obra colectiva Los Derechos Humanos. Significacin, estatuto jurdico y sistema. Ediciones de la Universidad de Sevilla, Sevilla. 46 Las normas jurdicas se pueden clasificar, entre otras posibles: Atendiendo a su cualidad en: Positivas (aquellas que permiten realizar una accin o bien omitirla) y negativas (aquellas que prohben las realizacin de un acto o bien su omisin). Mientras, que por la fuente de la que emanan en: Normas de Derecho Escrito (de un proceso contemplado por la ley, creadas por un rgano especial que es el poder legislativo), de Derecho Consuetudinario (provienen de la repeticin ms o menos reiterada de ciertas maneras de comportarse la costumbre- y si la comunidad tiene el convencimiento de que esa manera de obrar, por ser ya tan repetida, es jurdicamente obligatoria), y de Derecho Jurisprudencial (de la actividad de ciertos tribunales). 47 Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos Oficina Colombia (2008). Modulo 3 del Diplomado en Administracin Pblica y Estado de Derecho 2008-2009. El Viernes del Concejal Escuela Superior de Administracin Pblica. Bogot. Pg. 31
Ciudadano de la Revolucin Francesa de 1789, la Declaracin Universal de Derechos Humanos y la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en 1948, hasta la actualidad hemos pasado de textos declarativos sin ninguna fuerza vinculante, aunque de evidente valor tico y doctrinario, a la creacin de sistemas que han codificado el Derecho Internacional de los Derechos Humanos en normas que obligan a los Estados Partes. Para el caso colombiano, entre otras las contenidas en los siguientes instrumentos: Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos 48 Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales 49 Convencin Americana sobre Derechos Humanos 50 Convencin sobre los Derechos del Nio 51 Convencin sobre los Derechos Polticos de la Mujer 52 Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial 53 Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles Inhumanas y Degradantes 54 La promocin y la proteccin de los derechos humanos son responsabilidad primordial de los Estados, aunque ambas constituyen tambin materia de legtima preocupacin de la comunidad internacional y deben ser consideradas como un objetivo prioritario de las Naciones Unidas. 55 En nuestro caso, la Constitucin Poltica de Colombia de 1991 integra los tratados y convenios internacionales a nuestro ordenamiento jurdico segn lo establece en el Artculo 93, razn por la cual los servidores pblicos deben no slo conocer dichas normas sino tambin observarlas en sus alcances y corresponder con sus acciones a lo all establecido: ARTICULO 93. Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohben su limitacin en los estados de excepcin, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarn de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. Esta Constitucin, adems de lo contemplado en el anterior artculo, le confiere una fuerza jurdica interna clara a los instrumentos internacionales de derechos humanos, a travs de las siguientes disposiciones: el artculo 53, mediante el cual los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislacin interna; el artculo 94 que
En Colombia fue ratificado mediante la Ley 74 de 1968, como tambin el Primer Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos fue ratificado el 29 octubre de 1969 y el Segundo Protocolo relativo a la abolicin de la pena de muerte por la Ley 319 de 1996. 49 Ratificado en Colombia por la Ley 74 de 1968. 50 Colombia la ratifica con la Ley 16 de 1972 y mediante la Ley 319 de 1996 tambin el Protocolo Adicional a la Convencin Americana en materia de derechos econmicos, sociales y culturales, conocido como Protocolo de San Salvador. 51 Ratificada mediante la Ley 12 de 1991, lo mismo que el Protocolo Facultativo relativo a la participacin de nios en los conflictos armados con la Ley 833 de 2003 y el Protocolo Facultativo relativo a la venta de nios, la prostitucin infantil y la utilizacin de nios en la pornografa con la Ley 765 de 2002. 52 Colombia se adhiri el 5 agosto de 1986 y el 10 de diciembre de 1999 ratific el Protocolo Facultativo de la Convencin para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer, despus de ratificar la Convencin mediante la Ley 51 de 1981. 53 Ratificada en Colombia por la Ley 22 de 1981. 54 Mediante la Ley 70 de 1986. 55 Naciones Unidas (1993). Conferencia Mundial de Derechos Humanos. Declaracin y Programa de Accin de Viena. Nueva York.
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incorpora la clusula de derechos innominados, ya que precisa que la enunciacin de los derechos y garantas contenidos en la Constitucin y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negacin de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos; y, el artculo 214, que regula que an en los estados de excepcin no pueden suspenderse los derechos humanos ni las libertades fundamentales, y que en todo caso se respetarn las reglas del derecho internacional humanitario. 56 Segn Uprimny, a partir de 1991, la Corte Constitucional poco a poco, y aunque no utilice la expresin, [] recurre a la idea del bloque de constitucionalidad, al considerar que muchas normas que no se encuentran directamente en el articulado constitucional -en especial las disposiciones internacionales de derechos humanos- tienen sin embargo relevancia constitucional al momento de decidir los casos. 57 El bloque de constitucionalidad es, por un lado, un intento por sistematizar jurdicamente el fenmeno segn el cual las normas con fuerza constitucional son ms numerosas que aquellas que son expresamente mencionadas por el articulado constitucional, hacindose compatible con la idea de constitucin escrita; y, por otro, significa que los mandatos constitucionales que se deben tener en cuenta para resolver una controversia judicial no son exclusivamente los artculos de la constitucin, ya que hay otras disposiciones y principios que pueden tener tambin relevancia para decidir esos asuntos, ampliando as los trminos del debate sobre lo que es constitucional. La sentencia C-191 de 1998 consolida las diferencias conceptuales que han tenido lugar en Colombia respecto al bloque de constitucionalidad, ya que la Corte Constitucional distingue expresamente entre el bloque en sentido estricto (normas de rango constitucional) y en sentido lato (parmetros de constitucionalidad); y, posteriormente, otras sentencias retoman esa misma distincin, de suerte que sta parece haberse consolidado en la prctica jurisprudencial de la Corte: Resulta posible distinguir dos sentidos del concepto de bloque de constitucionalidad. En un primer sentido de la nocin, que podra denominarse bloque de constitucionalidad stricto sensu, se ha considerado que se encuentra conformado por aquellos principios y normas de valor constitucional, los que se reducen al texto de la Constitucin propiamente dicha y a los tratados internacionales que consagren derechos humanos cuya limitacin se encuentre prohibida durante los estados de excepcin (C.P., artculo 93). () Ms recientemente, la Corte ha adoptado una nocin lato sensu del bloque de constitucionalidad, segn la cual aquel estara compuesto por todas aquellas normas, de diversa jerarqua, que sirven como parmetro para llevar a cabo el control de constitucionalidad de la legislacin. Conforme a esta acepcin, el bloque de constitucionalidad estara conformado no slo por el articulado de la Constitucin sino,
Ver Uprimny, Rodrigo. Bloque de constitucionalidad, derechos humanos y nuevo procedimiento penal. Profesor Facultad de Derecho de la Universidad Nacional y Director del Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad. DJS. Documento en medio magntico. Ver tambin las sentencias T-002 de 1992 sobre criterios para determinar la fundamentalidad de los derechos constitucionales, T-409 de 1992 sobre obediencia debida y derecho internacional humanitario, C-574 de 1992 que revis la constitucionalidad del Protocolo I a los Convenios de Ginebra y la T-426 de 1992 que, a parir de la Declaracin Universal de Derechos Humanos y el Pacto de Derechos Econmicos Sociales y Culturales, reconoci como fundamental el derecho a la subsistencia o derecho al mnimo vital. 57 El concepto de bloque de constitucionalidad surge en la sentencia C-225 de 1995 de la Corte Constitucional.
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entre otros, por los tratados internacionales de que trata el artculo 93 de la Carta, por las leyes orgnicas y, en algunas ocasiones, por las leyes estatutarias. De tal manera y conforme a esa doctrina, las normas que integran el bloque de constitucionalidad en sentido estricto, son: (i) el Prembulo, (ii) el articulado constitucional, (iii) los tratados de lmites ratificados por Colombia, (iv) los tratados de derecho humanitario, (v) los tratados ratificados por Colombia que reconocen derechos intangibles, (vi) los artculos de los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia, cuando se trate de derechos reconocidos por la Carta, y (vi), en cierta medida, la doctrina elaborada por los tribunales internacionales en relacin con esas normas internacionales, al menos como criterio relevante de interpretacin. Ahora bien, para lograr una mayor comprensin de la relacin entre los derechos humanos y el ordenamiento jurdico colombiano, tambin necesitamos hacer una clara distincin entre el mbito internacional y nacional, donde para el caso del mbito nacional, hay que distinguir tres categoras: derechos humanos, derechos fundamentales y derechos constitucionales. Los derechos humanos, como ya lo dijimos son un concepto tico, poltico y jurdico propio del derecho internacional pblico; se encuentran definidos en los instrumentos internacionales (declaraciones, tratados, convenciones, resoluciones, principios y otros); y, son garantizados mediante la ratificacin por los Estados y vigilados por mecanismos internacionales como los Comits de los tratados y por los procedimientos especiales como los relatores, expertos independientes y grupos de trabajo. 58 Los derechos fundamentales son una categora del derecho constitucional, es decir, del derecho pblico interno; son derechos humanos constitucionales que gozan de unas garantas suplementarias, como la tutela o la accin popular en el caso colombiano; y, se proyectan a las relaciones entre particulares que, por tanto, deben responder por la violacin de estos derechos. 59 Mientras que los derechos constitucionales son apenas los definidos de manera general en la Constitucin, pero no necesariamente con reforzamiento de garanta, a diferencia de los fundamentales que s lo tienen. Para diferenciar mejor desde los mbitos interno e internacional es conveniente que revisemos los actos injustos que causan graves consecuencias a los individuos o a la sociedad, lo que podemos apreciar en el siguiente cuadro que nos ilustra teniendo en cuenta tanto el tipo de ordenamiento jurdico, como los sujetos activos o responsables y el tipo de conducta relevante que implica desde cada uno de esos rdenes normativos.
AMBITO Derecho Interno Pblico TIPO DE ORDENAMIENTO Ley penal SUJETO ACTIVO Autoridades Particulares CONDUCTA RELEVANTE Conducta punible RASGO COMUN
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Lo que abordaremos en el literal D. Sistemas Internacionales de Proteccin de los Derechos Humanos. Los criterios principales para identificarlos son: que aparezca en un instrumento internacional; que figure en el Captulo 1 del Ttulo II de la Constitucin Poltica; que el derecho sea esencial (inherente, inalienable); que el derecho se encuentre en conexidad con un derecho fundamental; que tenga un reconocimiento expreso. Ibidem. Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos Oficina Colombia (2008). Pgs. 29-30
LosDerechosHumanosenelModelodelEstadoColombiano 28 Derecho internacional de los derechos humanos Derecho Internacional Pblico Derecho internacional humanitario Derecho penal internacional Autoridades Violacin de derechos humanos Actos Partes del conflicto armado Agentes del Estado Miembros de agrupacin u organizacin poltica Infraccin grave del Derecho internacional humanitario Lesa humanidad Genocidio Guerra Agresin injustos
3.1. El respeto a la dignidad humana fundamento de nuestro orden constitucional

El Estado social y democrtico de derecho del que hemos venido hablando se estructura sobre el principio del respeto a la dignidad de la persona humana, lo que a su vez entonces es principio fundamental del ordenamiento jurdico y la organizacin poltica que contiene la Constitucin Poltica de Colombia. Es decir, el orden social, poltico y econmico justo que all se propone se fundamenta y explica en la dignidad humana de la persona, del ciudadano o ciudadana capaz de darle uso a travs de la soberana popular y no propiamente en el Estado, que adems es un ente abstracto que logra apenas su concrecin en el conglomerado de personas y grupos sociales que lo vendrn a conformar al definir soberanamente la Constitucin. Pues, somos las personas y los derechos que nos son inherentes y esenciales por nuestra dignidad humana quienes configuramos la estructura fundamental de la sociedad y nos conformamos como comunidad poltica para autogobernarnos dentro de nuestro territorio colombiano, lo que viene a constituir nuestro Estado. La Repblica de Colombia existe porque as lo hemos decidido de manera voluntaria y, adems, soberanamente hemos querido autogobernarnos bajo un Estado social y democrtico de derecho, razn por la cual plasmamos en nuestra Constitucin Poltica de 1991 tal vez la ms moderna y amplia carta de derechos. Sentido en el cual el mayor respeto se lo merecemos a nuestros/as conciudadanos/as en cumplimiento de las normas que voluntaria y soberanamente establecimos en la Carta Magna, lo que evidentemente no se reduce a lo legalmente ah establecido sino que est signado tambin por unos elementos jurdicos, polticos, econmicos, sociales, culturales y tnicos, anteriores a la formalizacin de la Constitucin. Por ejemplo, aunque desde una perspectiva iusnaturalista, en trminos de Ilva Myriam Hoyos Castaeda, 60 existen estructuras jurdicas constituyentes o ncleos constitucionales primarios en la persona, que dan origen a los derechos naturales, ms conocidos como derechos fundamentales, base de los derechos constitucionales; y, son estos los que dan origen a la sociedad poltica y la ordenan mediante el Estado para el cumplimiento de sus fines esenciales, a travs de realidades jurdicas, que: Reconocen, garantizan y promueven los derechos naturales de las personas Establecen, originan y determinan la formacin de la sociedad poltica, sus elementos constitutivos y su forma histrica concreta
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El respeto a la dignidad de la persona y los derechos humanos en la Constitucin Poltica de Colombia. Ctedra sobre Constitucin Poltica de Colombia. Postgrado en Educacin de la Universidad de la Sabana. Bogot, (S.F.)
Establecen los rganos fundamentales del Estado, su competencia, sus funciones y sus relaciones recprocas Regulan la situacin de las personas y de los/as ciudadanos/as, as como sus relaciones con el poder pblico Lo importante aqu es que usualmente en la Constitucin de todo Estado democrtico moderno es comn en su configuracin que los primeros apartados del texto normativo contengan tanto los principios y valores superiores del todo el ordenamiento, como los derechos fundamentales y las libertades pblicas como base de la organizacin estatal. Es decir, el Estado se organiza en funcin de los derechos fundamentales de la poblacin y siendo la Carta Magna su epicentro jurdico-poltico no slo rige nuestras relaciones sociales, sino que prev el pleno ejercicio de los derechos y el respeto por parte de la autoridad buscando generar un sentimiento generalizado de lealtad hacia dichos principios y preceptos. Por tanto, la dignidad humana no son slo representa lmites al poder poltico sino que adems los derechos humanos como su forma de expresin son en s mismos normas de organizacin de la convivencia jurdico-poltica; razn, por la cual, la nica razn vlida y justa del Estado es el reconocimiento y proteccin de los derechos fundamentales de los/as ciudadanos/as; ya que tendr que considerarse que slo es justo el derecho cuando reconoce estimula y garantiza el ejercicio y respeto de los derechos fundamentales de la poblacin. 61 Pero, esta lucha histrica, cultural y tnica de nuestra sociedad por los derechos humanos no culmina en su reconocimiento e inscripcin en la carta poltica, sino que debe continuar para conseguir efectivamente que el respeto, proteccin y realizacin de dichos derechos se adecuen a lo que corresponde, 62 es decir, que su interpretacin y aplicacin como norma sea la correcta y cuando se aluda o se tenga que explicar el derecho haya precisin y se eviten en lo posible las contradicciones o las ambigedades. Mejor dicho, la positivacin es una condicin para el desarrollo de tcnicas de proteccin de derechos fundamentales, que es lo que finalmente hace posible y define el contenido de estos. La proteccin del contenido esencial de las normas o preceptos que se refieren a los derechos humanos, puede considerarse como el blindaje a la esencia de ese derecho en particular en cuanto su contenido es especialmente significativo para la democracia constitucional. Por tanto, esta nocin de contenido esencial no slo tiende a modular el desarrollo del ordenamiento jurdico, sino que conduce al equilibrio que debe observarse en trminos de respeto irrestricto por parte de los servidores pblicos al momento de efectuar desarrollos legislativos o al de la realizacin del derecho en un caso concreto. Contenido que podemos comprender ms fcilmente con el siguiente esquema tomado del documento El Derecho a la Educacin en la constitucin, la jurisprudencia y los instrumentos Internacionales, de la Defensora del pueblo (2003):
Se puede ver en Fernndez Garca, Eusebio (1998). La obediencia al derecho. Cuadernos Civitas, Madrid. Pg. 19. y Nino, Carlos Santiago (1984). Etica y derechos humanos. Un ensayo de fundamentacin. Editorial Paids, Buenos Aires. Pg. 226. 62 No referimos a la positivacin de los derechos humanos desde una perspectiva realista, segn la clasificacin propuesta por Prez Luo: integran este grupo quienes no otorgan al proceso de postivacin un significado declarativo de derechos anteriores (tesis iusnaturalista), o constitutivo (tesis iuspositivista), sino que entienden que tal proceso supone un requisito ms a tener en cuenta para el efectivo y real disfrute de tales derechos. En Derechos Humanos: Estado de derecho y constitucin. Tecnos. Madrid, 2001. Pgs. 16 y ss.
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3.2. La dignidad de la persona fuente y origen de los derechos humanos
De acuerdo con los instrumentos internacionales de Derechos Humanos la dignidad es inherente y esencial a la persona, es decir, todos los seres humanos somos libres e igualmente dignos y es tal dignidad la fuente y origen de los derechos humanos. La dignidad nos corresponde por nuestra naturaleza humana, que nos hace diferentes a todos los dems seres de la naturaleza; pues, apenas nosotros/as poseemos potencias inmateriales como la razn y la voluntad que nos permiten realizar operaciones que nos distinguen de los dems seres y, adems, actuar autrquica y autnomamente participando plenamente de la constitucin de nuestro propio ser. Ontolgicamente, somos un ser que no admite la dominacin por nadie sino que somos libres y dinmicos, pues al participar plenamente de nuestro ser ejercemos domino sobre nosotros mismos y sobre nuestros actos solamente en funcin de los fines que nos constituyen. Somos seres que buscamos un fin permanentemente, la perfeccin de nuestro propio ser; mejor dicho, en nosotros/as coexisten el acto y la potencia que nos permite mediante nuestros actos voluntarios ser de mltiples maneras, ser iguales como humanos pero diferentes como personas, seres individuales pero como seres sociales responsables igualmente del perfeccionamiento de la sociedad humana. Este poder ser nos sita en niveles diferentes y nos abre posibilidades existenciales que no son indiferentes, pues dependiendo de nuestra razonada y voluntaria eleccin realizaremos acciones que nos hacen ms plenamente humanos, enriquecindonos moralmente, o que nos pueden llegar a deshumanizar en la medida en que dichas acciones nos llegaran a degradar en cuanto el comportamiento no se ajustase a nuestras exigencias de perfeccionamiento de la humanidad, lo que nos demanda la sociedad a la que pertenecemos. En tal sentido, todo ser humano debe considerarse integral y holsticamente para que se reconozca que es un ser dotado de derechos y que requiere la proteccin de cualquier arbitrariedad producto del abuso del poder o de alguna situacin de iniquidad o indignidad. Es as, como la dignidad humana se constituye en un principio moderador de los criterios ticos, polticos y jurdicos, generando una libertad responsable para que los seres humanos
busquemos tanto la comprensin de nuestro propio ser, como la autorrealizacin y autenticidad necesarias para lograr una convivencia justa y armnica con el resto de la Naturaleza. Cada hombre o mujer es un ser nico e irrepetible, un sujeto de derechos y deberes que lo constituyen ontolgica y axiolgicamente a la vez como persona social e individuo de la especie humana. Es una persona humana que forma parte de una nica y misma especie independientemente de su origen geogrfico o tnico, de su particular lengua o cultura, de sus diferentes caractersticas y creencias o de sus expectativas e intereses laborales, tecnolgicos, educativos o artsticos. Por eso, nadie puede disponer de l, no puede tener precio, y adems debe potenciarse como protagonista de su propia historia ya que es una persona humana valiosa por s misma y, como lo consider Immanuel Kant, es un fin en si misma y no un medio utilizable para los fines de otra persona. Es el reconocimiento de esta dignidad humana en cada persona y la permanente bsqueda de perfeccionamiento de Humanidad en general, entonces, lo que nos guiado a travs de las luchas sociales a mantener un proceso evolutivo en la construccin de la cultura de los derechos humanos:
EVOLUCIN HISTRICA DE LOS DERECHOS HUMANOS Derechos Civiles Derechos que Derechos contra Las libertades fsicas Siglo XVIII tienden a limitar el el Estado Las libertades de expresin poder del Estado y La libertad de conciencia a definir una esfera Derecho a la propiedad privada de libertad Derechos de la persona acusada Derechos Polticos Resultado de las Derechos de Derecho al sufragio Siglo XIX potencialidades participacin en Derechos a organizarse democrticas de la el Estado polticamente ciudadana civil Derechos El Estado como Derechos por Derechos relativos a los Econmicos y deudor de los medio del Estado trabajadores Sociales individuos con el fin Derechos relativos al consumidor Primera mitad del de garantizar la Derechos a la vivienda, la Siglo XX igualdad y el educacin y la seguridad social bienestar social Derechos de El gnero humano Derechos por Derecho al desarrollo Solidaridad como valor encima de los Derecho al medio ambiente sano Finales del supremo en Estados Derecho a la paz Siglo XX trminos de su Derecho de los pueblos a la existencialidad autodeterminacin concreta
Sin embargo, hay que reconocer tambin que la Declaracin Universal de Derechos Humanos en 1948 viene a constituirse en la piedra angular de aquellos instrumentos internacionales de carcter mundial o regional que reconocen y garantizan los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana. Esta declaracin es reconocida y aceptada como la fuente inspiradora y el marco de todos los esfuerzos que en el mundo entero, Colombia incluida, se realizan para proteger y garantizar los bienes jurdicos fundamentales de la persona humana. 63
Palabras del seor Michael Frhling. Director de la Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Da Internacional de los Derechos Humanos. 10 de diciembre de 2003
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Por un lado, en sta se enuncia una concepcin del ser humano y de sus valores que es comn a todos los pueblos y que se halla por encima de las diferencias culturales, religiosas, polticas y econmicas; y, por otro, sin sta no tendramos ni los pactos internacionales de derechos humanos, ni las convenciones contra el genocidio, el apartheid, la tortura y la desaparicin forzada. Tampoco los principios, las reglas y las directrices sobre los deberes de los servidores pblicos encargados de hacer cumplir la ley, el empleo de la fuerza y el uso de armas de fuego, la independencia de la judicatura, el tratamiento de los reclusos y los derechos de las vctimas a la verdad, la justicia y la reparacin. Se le debe tambin la Corte Penal Internacional que ahora comienza a administrar justicia para procesar a los responsables de genocidio, de crmenes contra la humanidad y de crmenes de guerra, lo mismo que ha influenciado con su prembulo y su articulado algunas de las constituciones polticas de los Estados, tanto en sus legislaciones internas como en los fallos de sus tribunales. Ejemplo, la Constitucin Poltica adoptada por Colombia en 1991, en las leyes estatutarias dictadas para desarrollar sus normas y en los fallos de la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de los jueces de tutela. Por eso, quienes ejercen la autoridad y quienes hacen uso de sus libertades deben proceder aceptando, en todo tiempo y en todo lugar, como se afirma en el Prembulo de la Declaracin que: la aspiracin ms elevada del hombre [es] el advenimiento de un mundo en que los seres humanos, liberados del temor y de la miseria, disfruten de la libertad de palabra y de la libertad de creencias.
3.3. Lmites del ejercicio de los derechos humanos
A pesar de que todas las personas somos titulares de derechos y, en tanto, se nos debe respetar, proteger y cumplir los derechos humanos; tambin puede darse el caso de que en determinada y particular situacin nos convirtamos en portadores de obligaciones en cuanto debemos respetar, proteger y cumplir los derechos humanos de otra persona. Pues, por un lado, esta dicotoma corresponde a la relacin derechos/deberes que genera una tensin entre las libertades y las obligaciones que tenemos como miembros de una organizacin social y, por otra, ningn derecho puede considerarse de manera absoluta ya que pueden aparecer exigencias de derechos que entran en conflicto con los derechos, bienes o valores de otra persona; es decir, el ejercicio de los derechos humanos tiene sus lmites. En el primer caso, desde una mirada socio-cultural, se parte de considerar que los deberes y los derechos son las dos caras de una misma moneda, el anverso y el reverso de la conciencia moral en tanto creadora de lazos de afecto, sentido y de solidaridad con otras conciencias y con el mundo. 64 Podramos decir, entonces, que el cumplimiento de nuestro deber significa el cumplimiento de los derechos humanos de todas las dems personas, ya que si bien todos/as individualmente tenemos el derecho a ser libres y buscar hacer lo que nos plazca, el cumplimiento de nuestro deber tiene que significar la exaltacin y dignidad de esa misma libertad, lo que nos lleva a sopesar nuestras interacciones y a actuar con responsabilidad social. Ya que el cumplimiento de nuestros deberes no puede ser tampoco el producto de acuerdos o negociaciones, sino que es lo mnimo que se espera de nuestro comportamiento como aporte desinteresado a la cohesin e integracin sociales como producto del consenso voluntario a que
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Ibidem. Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos Oficina Colombia (2008). Pg. 5
hemos llegado cuando hacemos parte de una comunidad o nos constituimos en miembros de una Nacin. De hecho, los/as colombianos/as ante la fuerza normativa y los principios de legalidad y supremaca de la Constitucin Poltica consagramos, a su vez, el deber de cumplirla y acatarla, destacando la obligacin de respetar y promover los derechos humanos siempre con fundamento en la convivencia democrtica. 65 Adems, de que acordamos un Captulo De Los Deberes y Obligaciones que es nuestra propia y nica responsabilidad cumplir: ARTICULO 95. La calidad de colombiano enaltece a todos los miembros de la comunidad nacional. Todos estn en el deber de engrandecerla y dignificarla. El ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en esta Constitucin implica responsabilidades. Toda persona est obligada a cumplir la Constitucin y las leyes. Son deberes de la persona y del ciudadano: 1. Respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios; 2. Obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas; 3. Respetar y apoyar a las autoridades democrticas legtimamente constituidas para mantener la independencia y la integridad nacionales. 4. Defender y difundir los derechos humanos como fundamento de la convivencia pacfica; 5. Participar en la vida poltica, cvica y comunitaria del pas; 6. Propender al logro y mantenimiento de la paz; 7. Colaborar para el buen funcionamiento de la administracin de la justicia; 8. Proteger los recursos culturales y naturales del pas y velar por la conservacin de un ambiente sano; 9. Contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad. Mientras que en el segundo caso, ya desde aspectos que nos acercan a los ordenamientos jurdicos, se trata de que en determinadas circunstancias pueden aparecer bienes o valores que entran en conflicto como consecuencia de la reclamacin de derechos fundamentales y, por tanto, para garantizarlos es necesario establecer el contenido esencial del derecho en cuestin y definir los lmites que tienen efectividad en la medida en que cada derecho se hace operativo en la vida social. Descartado el carcter absoluto de los derechos humanos, habremos de afirmar que la limitacin afecta a todos ellos. Con independencia de los lmites especficos, hay una primera limitacin genrica: si los derechos (todos los derechos) son proyecciones del sujeto en cuya personalidad se insertan y si, por otra parte, la persona humana es esencialmente limitada, esta limitacin tendr forzosamente que alcanzar tambin a los derechos de que la persona sea titular. 66 Hay lmites intrnsecos, que son aquellos que se derivan de la propia naturaleza de los derechos, que ostentan el carcter finalista de todo lo humano. Cada derecho fundamental protege un
65 Los deberes ciudadanos que toda persona debe conocer, cumplir y difundir como integrante de una Nacin, estn consagrados en la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana de 1948. Betancourt de Palacio, Lucy (S.F.). Principios de convivencia y los derechos ciudadanos. Fundacin Taller de Amor. http://www.fundaciontallerdeamor.org/37.html - 2009-06-03 66 Tomado de http://www.adalog.es/juegosjuridicos/documentos\1000374.htm
determinado valor de la persona, de modo que slo se justifica en cuanto su ejercicio sea realizado con orientacin teleolgica; por tanto, ejercer un derecho ms all de su expresa finalidad no es ya usar el derecho, sino abusar de l. Como tambin, hay lmites extrnsecos como aquellos provenientes de los derechos de los dems, que se basan en el dato del indeclinable carcter social que tiene todo lo jurdico. El derecho se mueve siempre dentro del contexto social, por lo que en l han de ejercitarse los derechos subjetivos; 67 ahora bien, la presencia en el grupo de otros sujetos con idnticos derechos que el titular impondr necesariamente unos lmites a la actuacin de ste; por tanto, mi derecho se ver limitado por el derecho del otro, de igual condicin que el mo y viceversa. Como las personas estamos sometidas a un orden moral, las prescripciones de ste constituirn un segundo lmite extrnseco para el ejercicio de los derechos humanos. No nos referimos a una moral concreta, expresada en catlogos de preceptos, sino a la moral social, como conjunto de valores ticos reconocidos y aceptados como vigentes por una determinada sociedad; donde cada grupo considera unas conductas como ticamente positivas y otras entendidas como reprobables segn el sentir general. Un tercer lmite extrnseco viene impuesto por el orden pblico. Generalmente por orden pblico se entiende el puro orden callejero, pero como concepto jurdico es mucho ms amplio; es tambin una serie de factores cuya ausencia hara imposible una convivencia aceptable, como el respeto por la legalidad, la delimitacin de las esferas del poder, la existencia de condiciones que generen una seguridad jurdica. As, nos referimos al orden pblico como el conjunto de condiciones de la vida de convivencia que hacen posible que los individuos y los grupos puedan alcanzar y desarrollar sus fines peculiares en un ambiente de seguridad y paz social. 68 Los derechos fundamentales aparecen en el Estado liberal como garantas de la autonoma individual, como derechos negativos o de defensa frente a las injerencias del Estado en la vida privada de las personas, mientras que en el Estado Social de Derecho aparecen como derechos positivos o de participacin en la vida poltica, econmica, social y cultural. Por tanto, exigen un compromiso activo de los poderes pblicos ya que puede tratarse de los lmites impuestos ante la necesidad de respetar y proteger otros bienes o derechos constitucionales que le acuden a los/as ciudadanos/as.
El derecho subjetivo es una capacidad que tiene una persona para hacer o no hacer algo, o bien impeler a otro a hacer algo o impedir que ese otro haga algo. Es un facultad reconocida a la persona por la ley que le permite efectuar determinados actos o un poder otorgado a las personas por las normas jurdicas para la satisfaccin de intereses que merecen la tutela del Derecho. Un derecho subjetivo nace por una norma jurdica, que puede ser una ley o un contrato, a travs de un acuerdo de voluntades para que pueda hacerse efectivo este derecho sobre otra persona determinada. 68 El bien comn o bienestar general plantea cuestiones similares a la idea de orden pblico; en cuanto hace referencia a algo colectivo, social, e igualmente se cierne el peligro de una concepcin transpersonalista que entienda el bien comn como un bien propio de la colectividad. En lo cual hay que tener cuidado, ya que en definitiva de nada servir el bien comn si el beneficiario del mismo no es, junto con la sociedad, cada uno de sus miembros. El bien comn se integra por un conjunto de circunstancias, condiciones y realidades fcticas como: una buena administracin de justicia, una adecuada red de transportes, una suficiente asistencia sanitaria, un eficaz sistema educativo, una organizacin cultural bien dotada, etc. Dada la necesaria conexin entre el bien comn y los bienes particulares, all donde existan tales condiciones no slo ser prspero aqul, sino que esa prosperidad se comunicar a los miembros del grupo. Una buena definicin del bien comn es la ofrecida por JUAN XXIII cuando dice que es el conjunto de condiciones sociales que permiten a los ciudadanos el desarrollo expedito y pleno de su propia perfeccin. http://www.adalog.es/juegosjuridicos/documentos\1000374.htm
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El conflicto surgido entre el ejercicio de los derechos fundamentales [] debe resolverse de conformidad con los principios de mayor efectividad de los derechos fundamentales y de armonizacin de las normas constitucionales. El intrprete debe garantizar el mayor radio de accin posible al ejercicio de los derechos fundamentales y preferir la solucin que, en la sopesacin de valores o derechos constitucionales contrapuestos, no sacrifique su ncleo esencial, atendidas la importancia y la funcin que cada derecho cumple en una sociedad democrtica. [] Esto sucede especialmente cuando el contenido del derecho es significativamente recortado por las exigencias o cargas impuestas al mismo como resultado de la interrelacin con otros derechos fundamentales. Es indispensable que el fallador, en la ponderacin de los derechos en juego, aprecie y evale las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se ejercen los derechos, de manera que, a la luz de la situacin de hecho concreta, pueda establecer si el ejercicio de uno de ellos resulta desproporcionado, lo que sucedera en caso de vulnerar el ncleo esencial de un derecho fundamental especfico. La proporcin o justa medida del ejercicio legtimo de un derecho constitucional est determinada por los efectos que, sobre otros derechos igualmente tutelados por el ordenamiento, pueden tener los medios escogidos para ejercer el derecho. 69 Si bien, el texto constitucional configura la definicin o delimitacin directa de los derechos fundamentales, en algunos casos dicha definicin puede ser indirecta, como cuando el intrprete, el legislador o el fallador judicial tiene que culminar la definicin presupuesta en la norma superior; lo que en ningn caso admite una participacin legislativa o jurdica que distorsione la esencia del derecho fundamental. Pues, aunque los derechos subjetivos no son ilimitados, los lmites a los mismos slo pueden ser consecuentes al principio de la armona del texto constitucional y dichos lmites deben encontrar sustento en el ejercicio de los derechos del titular que se considera en el trance riesgoso de una decisin jurdica violatoria de aquellos en su prejuicio y la ecuacin resultante de la contemplacin de otros lmites que puedan encontrar sustento en los derechos de los dems y en el bien comn en beneficio de la eficacia de tales derechos. 70 Los derechos fundamentales no garantizan tan solo la actividad del individuo aislado sino que cumplen una funcin social, por tanto, estn condicionados por otros bienes constitucionales tutelados y configuran la base funcional de la democracia. Los derechos fundamentales encuentran entre s un valor preferente, una prelacin o jerarqua fijada por el grado de proteccin que atiende al bien jurdico que tutelan, y por ello gozan de una proteccin inmediata o preventiva mediante mecanismos jurdicos.
Corte constitucional. Sentencia T-210/94 Garca Torres, J. y Jimnez Blanco, A. (1986). Derechos fundamentales y relaciones entre particulares. Tecnos, Madrid.
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4. SISTEMAS INTERNACIONALES DE PROTECCIN DE LOS DERECHOS HUMANOS

En el derecho pblico interno los derechos humanos han sido incorporados en la mayora de los ordenamientos constitucionales contemporneos y, como ya lo vimos, se habla entonces de los derechos constitucionales y fundamentales que son, en el plano constitucional, el equivalente jurdico de los derechos humanos, a nivel del derecho internacional pblico. Esta diferencia entre derechos constitucionales y derechos fundamentales es esencialmente de reforzamiento de garanta, ya que no todos los derechos constitucionalizados son derechos fundamentales pues stos ltimos gozan de unas garantas suplementarias; es as, como en Colombia los derechos fundamentales pueden ser protegidos por medio de la tutela (artculo 86), tienen reserva de ley estatutaria (artculo 152) y la reforma constitucional de alguno de ellos est sujeta a garantas suplementarias (artculo. 377), tal cual lo contempla la Constitucin. Mientras que los que corrientemente denominamos de manera genrica derechos humanos se proyectan en distintos rdenes normativos, lo cual tiene consecuencias diferentes en relacin con el sujeto o los sujetos responsables por su vigencia, situacin que se resume en el siguiente cuadro que desarrolla las relaciones y diferencias entre las tres normatividades jurdicas bsicas en derechos humanos. 71
MARCOS NORMATIVOS INTERNACIONALES DE PROTECCION Derecho Penal Derecho Derecho Internacional (DPI) Internacional de los Internacional Derechos Humanos Humanitario (DIH) (DIDH) mbito de aplicacin En todo momento Durante los Cuando se comete conflictos armados un crimen internacional Sujetos de obligaciones Estado Partes en conflicto Personas Personas naturales Personas que Sujetos activos Agentes del Estado o particulares (con la participan directamente en las tolerancia, apoyo o anuencia del Estado) hostilidades Sujetos pasivos Cualquier Persona Personas protegidas Cualquier persona Crmenes Denominacin de los Violaciones de Infracciones al Genocidio atentados derechos humanos derecho De lesa humanidad internacional De Guerra humanitario De Agresin Investigacin y Investigacin y Investigacin y Entes u organismos juzgamiento de la juzgamiento de la juzgamiento de la encargados de su justicia nacional y justicia nacional. justicia nacional y investigacin y sancin en su defecto En su defecto y en en su defecto, Tribunales su momento, la CPI Organismos de los Internacionales, la como crimen de sistemas CPI guerra internacionales
Tomado de Uprimny Yepes, Rodrigo; Uprimny Yepes, Ins Margarita y Parra Vera, Oscar(2006). Derechos humanos y derecho internacional humanitario. Mdulo de autoformacin. Fundacin Social - Consejo Superior de la Judicatura -Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla. Bogot. Pg. 22
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Los principios rectores de la articulacin entre los sistemas internos de proteccin de derechos humanos y de sancin de su violacin, y los Sistemas Internacionales de Proteccin de los Derechos Humanos, son los principios de subsidiariedad y complementariedad; ya que segn estos principios, los sistemas internacionales son complementarios de los sistemas internos, y en esta medida, obran con un criterio de subsidiariedad; es decir, los primeros solo obran ante la ineficacia de los sistemas nacionales de justicia. Se le da primero la oportunidad al Estado de hacer justicia y slo se puede acudir a las instancias internacionales si se demuestra que el proceso interno no fue instruido de manera independiente e imparcial de conformidad con las garantas del derecho internacional. Por lo anterior, uno de los principales elementos que se estudian en el momento de analizar una peticin individual presentada ante la las instancias internacionales como la Comisin Interamericana de Derechos Humanos o el Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas, es el agotamiento de los recursos internos, conforme a los principios del Derecho Internacional generalmente reconocidos. 72 Para lo que aqu especficamente nos interesa, cuando Colombia suscribe o ratifica los tratados y convenciones internacionales sobre Derechos Humanos el Estado asume ante la comunidad internacional dos obligaciones bsicas: respetar y garantizar los derechos enunciados en cada uno de esos instrumentos. Dichos tratados o convenciones son instrumentos que pertenecen a una rama especfica del derecho internacional pblico que se denomina Derecho Internacional de los Derechos Humanos, cuyo objeto y fin es la proteccin de los derechos fundamentales de los seres humanos, independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como frente a los otros Estados contratantes. 73 Se pueden sealar diferentes criterios de distincin de estos instrumentos; los instrumentos universales del sistema de Naciones Unidas o los instrumentos regionales de los sistemas interamericano, europeo o africano, por un lado; y, de otro, los tratados (pactos, convenciones, protocolos), las declaraciones y los principios. La diferencia entre tratados y declaraciones se basa en que los primeros son de carcter obligatorio para los Estados Partes, mientras que las declaraciones y los principios no tienen este carcter; aunque, es necesario precisar que esta distincin no es tan rgida, pues, las grandes declaraciones de 1948 han venido adquiriendo carcter vinculante porque los Estados les han atribuido esa calidad, por su uso repetitivo y la conviccin de su obligatoriedad adquiriendo carcter consuetudinario. Cuando las negociaciones se han llevado a cabo, el texto de un tratado se establece como autntico y definitivo, y para tal efecto es firmado por los representantes de los Estados. Los Estados expresan su consentimiento a asumir las obligaciones de un tratado mediante la ratificacin 74 o la adherencia. 75 El tratado entra en vigor cuando un nmero predeterminado de Estados lo han ratificado o se han adherido a l. Siguiendo con Uprimny y otros, 76 las fuentes del derecho internacional son los tratados internacionales, la costumbre internacional, los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas y las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor
Ibidem. Uprimny Yepes, Rodrigo; Uprimny Yepes, Ins Margarita y Parra Vera, Oscar(2006). Pg. 51 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinin Consultiva OC-2/82 de 24 de diciembre de 1982. 74 Un tratado nuevo es ratificado por aquellos Estados que han negociado el instrumento. 75 Un Estado que no ha participado en las negociaciones puede, en una etapa posterior, adherirse al tratado. 76 Ibidem. Uprimny Yepes, Rodrigo; Uprimny Yepes, Ins Margarita y Parra Vera, Oscar(2006). Pgs. 57-58
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competencia en las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinacin de las reglas del derecho. La costumbre y los tratados son las dos fuentes principales del derecho internacional; para que se configure la costumbre son necesarios dos elementos: la prctica generalizada, que no significa que sea necesariamente utilizada de manera unnime por la comunidad internacional sino que tenga una aceptacin amplia y representativa de diferentes Estados; y la opinio juris, que significa que los Estados tienen la conviccin que esta norma es obligatoria y que tienen la obligacin de cumplirla. De este Derecho Internacional de los Derechos Humanos hacen parte una serie de normas consuetudinarias y convencionales adoptadas para apoyar, ayudar y complementar la proteccin que sobre los derechos humanos establecen las normas internas de nuestro pas. Colombia como Estado Parte de los tratados de derechos humanos, por tanto, est sujeta a los principios jurdicos que implican que: 77 Las estipulaciones convencionales la obligan mientras se hallen en vigor. No puede invocar las disposiciones de su derecho interno para justificar el incumplimiento de lo pactado. Siempre debe interpretar las clusulas de esos instrumentos de buena fe, respetando el sentido corriente de los trminos y teniendo en cuenta el objeto y fin para el cual aqullos se adoptaron. Siempre debe aplicar dichas clusulas buscando la ms amplia salvaguardia de la persona humana. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos existe a travs de los Sistemas de Proteccin de Derechos Humanos y se aplica para preservar la autonoma y la inviolabilidad de las personas con respecto a conductas que violen los derechos quebrantando las obligaciones del Estado en materia de respeto y garanta 78 .
4.1. Sistema Universal de Proteccin a los Derechos Humanos
El sistema de proteccin de los derechos humanos de la Organizacin de las Naciones Unidas contempla los siguientes mecanismos de vigilancia de los derechos humanos: los convencionales y los extraconvencionales. Las Naciones Unidas promueven y protegen los derechos humanos de diversas maneras. Los Estados que lo solicitan reciben asistencia tcnica en la promocin y proteccin de los derechos humanos, que en ocasiones se ejecuta estableciendo una presencia permanente en los pases interesados y que tiene un componente de vigilancia de los derechos humanos. 79 Tambin, se han establecido seis rganos en virtud de tratados, los cuales son comits que funcionan en el plano institucional y supervisan la aplicacin de los tratados que les dieron origen. Son el comit de Derechos Civiles y Polticos, el Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial, el Comit para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer, el Comit contra la
Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Las Obligaciones del Estado y de los particulares frente a los Derechos Humanos. Centro Universitario de la Polica Nacional. Manizales, 8 de mayo de 2006. 78 La Corte Constitucional colombiana defendi la posibilidad de establecer sentencias integradoras, que incorporan los mandatos de derechos humanos en el ordenamiento legal colombiano, basados en el argumento de hacer realidad los principios, derechos y deberes constitucionales (Sentencia C-109 de 1995). 79 http://www.cinu.org.mx/prensa/temas/dh/relatores.htm - 2009-07-25
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Tortura, el Comit de los Derechos del Nio y el Comit de DESC. Tres de estos rganos reciben denuncias de particulares. Los procedimientos extraconvencionales surgen como instancias necesarias en la prctica para un mayor dinamismo en la proteccin de los derechos y tambin como respuesta a situaciones concretas de violacin que deben ser afrontadas. Entre estos, se encuentra, el Consejo de Derechos Humanos, la Subcomisin de Promocin y Proteccin de los Derechos Humanos y la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos. El Consejo de Derechos Humanos es un rgano intergubernamental que forma parte del sistema de las Naciones Unidas y que est compuesto por 47 Estados Miembros responsables del fortalecimiento de la promocin y la proteccin de los derechos humanos en el mundo. Fue creado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 15 de marzo de 2006, con el objetivo principal de considerar las situaciones de violaciones de los derechos humanos y hacer recomendaciones al respecto. El consejo adopt un "paquete de construccin institucional" que proporciona elementos que guan su trabajo futuro. Entre estos se destaca el nuevo mecanismo de Examen Peridico Universal, a travs del cual se examinar la situacin de los derechos humanos en los 192 Estados miembros de las Naciones Unidas. Otras caractersticas incluyen un nuevo Comit Asesor en diversas cuestiones temticas relativas a los derechos humanos y el nuevo mecanismo de mtodo de denuncias que permite que individuos y organizaciones presenten denuncias sobre violaciones de los derechos humanos a la atencin del Consejo. El Consejo de Derechos Humanos tambin continuar trabajando de cerca con los procedimientos especiales de las Naciones Unidas establecidos por la extinta comisin y admitidos por el Consejo. 80 Ante esta instancia, toda persona a quien se le haya violado cualquier derecho reconocido en el Pacto y que cumpla las normas de admisibilidad, es decir, que el mismo asunto no haya sido sometido ya a otro procedimiento de examen o arreglo internacionales y, que el individuo haya agotado todos los recursos de la jurisdiccin interna, a menos que la tramitacin de estos recursos se prolongue injustificadamente, podr someter a su consideracin una comunicacin escrita. El Consejo slo admite comunicaciones relativas a los Estados que hayan ratificado el primer Protocolo Facultativo y una vez admitida la comunicacin, lo evala sobre la base de la informacin que le proporcione la persona presuntamente afectada y el Estado Parte comprometido; para luego transmitir sus observaciones finales sobre la materia a uno u otro. La Subcomisin de Promocin y Proteccin de los Derechos Humanos (anteriormente denominada Subcomisin de Prevencin de Discriminaciones y Proteccin a las Minoras), que celebra reuniones anualmente y esta integrada por 26 expertos, quienes desempean sus funciones a titulo individual y no como representantes de Estados. Dedicada inicialmente a cuestiones de discriminacin y proteccin de las minoras, la Subcomisin ha ampliado considerablemente su esfera de inters a lo largo de los aos y se ocupa ahora de una amplia gama de cuestiones relativas a los derechos humanos y ha emprendido numerosos estudios, particularmente sobre el desarrollo de normas jurdicas. Las organizaciones no gubernamentales participan en la labor de la Subcomisin. Hay tres principales grupos de trabajo que realizan actividades en el marco de la Subcomisin: sobre poblaciones indgenas, sobre formas contemporneas de esclavitud y sobre minoras. 81
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http://www2.ohchr.org/spanish/bodies/hrcouncil/ - 2009-07-25 http://www.un.org/spanish/Depts/dpi/boletin/humanrights/mecanism.html - 2009-07-25
El Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos es el funcionario de las Naciones Unidas que desempea un cometido ms destacado en la esfera de los derechos humanos. El Alto Comisionado, cuyo mandato es de cuatro anos, tiene a su cargo numerosas tareas, entre las que figuran las siguientes: promover y proteger el disfrute efectivo de todos los derechos humanos de todas las personas, promover la cooperacin internacional en pro de los derechos humanos, estimular y coordinar las medidas sobre los derechos humanos en el sistema de las Naciones Unidas y prestar asistencia para desarrollar nuevas normas de derechos humanos y fomentar la ratificacin de los tratados sobre derechos humanos. Adems, el Alto Comisionado tiene encomendada la tarea de responder a las violaciones graves de los derechos humanos y de adoptar medidas para impedir violaciones. 82 Entre los procedimientos estn los Grupos de Trabajo y los Relatores. Los Grupos de Trabajo, se integran por expertos elegidos por la Comisin y tienen funciones muy dinmicas, pueden recibir quejas o denuncias individuales sin ninguna formalidad especial y sin necesidad de haber agotado ninguna clase de va previa; tambin pueden realizar visitas a los Estados y emitir informes o iniciar acciones urgentes frente a casos individuales. Es el caso del Grupo de Trabajo sobre desapariciones Forzadas e Involuntarias y del Grupo de Trabajo sobre Detencin Arbitraria. 83 Los Relatores pueden ser designados en funcin a temas determinados, como el relator sobre ejecuciones sumarias o arbitrarias, el relator sobre la tortura y otros tratos crueles inhumanos o degradantes, el relator sobre la independencia de jueces y abogados; o, tambin para ocuparse de la situacin de derechos humanos de un determinado pas, como sucede con Somalia, Sudn, Hait, Afganistn, Irn e Irak. Todos los procedimientos especiales tienen como meta mejorar la eficacia de las normas internacionales de derechos humanos, entablando dilogos constructivos con los gobiernos y examinar situaciones, incidentes y casos concretos, con el fin de recomendar soluciones a la falta de respeto de los derechos humanos. Regularmente se recurre a diversos procedimientos de intervencin urgente, si es posible prevenir posibles violaciones de los derechos a la vida, a la integridad fsica y mental y a la seguridad de la persona. Estos relatores y grupos de trabajo han visitado Colombia, algunos en varias ocasiones y han presentado un informe con conclusiones y recomendaciones especficas para el pas. Estos informes son importantes para el poder judicial porque varios de ellos hacen recomendaciones especficas sobre la importancia de llevar a cabo procesos judiciales independientes e imparciales y la lucha contra la impunidad por violaciones a derechos humanos. 84
4.2. Sistema Interamericano de Proteccin a los Derechos Humanos 85

La Organizacin de los Estados Americanos ha adoptado diferentes declaraciones y tratados relacionados con los derechos humanos: Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948)
Idem. De la cual hay una oficina en Colombia Comisin Andina de Juristas (1999). Proteccin de los Derechos Humanos. Definiciones operativas. Pontificia Universidad Javeriana. Tercer Mundo Editores, Bogot. 84 Ibidem. Uprimny Yepes, Rodrigo; Uprimny Yepes, Ins Margarita y Parra Vera, Oscar(2006). Pg. 64 85 http://www.hrea.net/learn/guides/OEA.html#charter - 2009-07-25
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Convencin Americana sobre Derechos Humanos (1969) Declaracin de Cartagena sobre Refugiados (1984) Convencin Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura (1985) Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, "Protocolo de San Salvador" (1988) Protocolo a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos Relativo a la Abolicin de la Pena de Muerte (1990) Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas (1994) Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra las Mujer (1994) Convencin Interamericana para la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra las Personas con Discapacidad (1999) Proyecto de Declaracin Americana sobre los Derechos de las Poblaciones Indgenas (1997) Los Derechos Humanos y el Medio Ambiente (2003) La Convencin Americana de los Derechos Humanos tiene como rganos competentes para conocer los asuntos relacionados con el cumplimiento de los compromisos contrados por los Estados Partes a la Comisin Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. La Comisin Interamericana de Derechos Humanos fue la institucin que la Carta de la OEA cre en principio para la proteccin y promocin de los derechos humanos. Tiene su sede en Washington D.C. (EE.UU.) y es apoyada por una Secretara Ejecutiva. Conforman la Comisin siete expertos independientes elegidos por la Asamblea General de la OEA para periodos de cuatro aos. Durante sus sesiones, la Comisin toma nota de los diversos reclamos que son presentados por individuos y representantes de organizaciones en relacin con abusos contra los derechos humanos. Sus funciones son: Elaborar informes sobre pases; tramitar casos individuales de denuncias contra alguno de los Estados de la OEA, por violacin a los derechos humanos contenidos en la Convencin Americana o algn otro instrumento del sistema; y, adoptar medidas cautelares para enfrentar situaciones de gravedad y urgencia y as evitar un dao irreparable en las personas. La responsabilidad principal de la Comisin de Derechos Humanos es recibir y supervisar peticiones que han sido hechas contra un Estado miembro de la OEA, reclamando sobre un abuso contra los derechos humanos. Los derechos humanos universalmente protegidos por la Comisin, y por lo tanto elegibles para que su proteccin sea solicitada, son aquellos que se encuentran en la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. Los Estados que han ratificado la Convencin Americana sobre Derechos Humanos estn obligados por los derechos humanos garantizados en ella, lo cual es observado por la Comisin. La Comisin recibe, estudia y resuelve sobre denuncias de violaciones de los derechos humanos de individuos o grupos, as como sobre la situacin general en algunos pases; tambin elabora nuevos instrumentos de derechos humanos y para la promocin, enseanza y estudio de los derechos. Sus decisiones constituyen recomendaciones a los Estados para la correcta aplicacin de la Convencin. La Comisin slo aceptar peticiones en aquellos casos en los que todas las acciones legales en el mbito interno ya han sido emprendidas sin resultados; si el peticionario no puede probarlo, se
le puede pedir al gobierno del Estado demandado que lo haga. Si el Estado puede hacer ver que an estn disponibles para el demandante algunas oportunidades legales en el mbito nacional, entonces el demandante debe demostrar que alguna de las siguientes cuatro condiciones es pertinente: el acceso a esos recursos legales le ha sido negado o impedido, ha existido un retraso innecesario en el juicio, se neg una adecuada asesora legal, o la legislacin nacional no proporciona el debido proceso para proteger los derechos violados. La Corte se compone de siete magistrados elegidos por Asamblea de la OEA y su competencia se da en los mbitos contencioso 86 y consultivo. 87 En lo contencioso, puede examinar violaciones de la Convencin en el caso de los Estados que la han reconocido expresamente y sus sentencias deben ser acatadas obligatoriamente, son definitivas e inapelables. En lo consultivo, emite opiniones acerca de la interpretacin de la Convencin o de otros instrumentos relacionados con la proteccin de los derechos humanos e incluso sobre la compatibilidad entre las leyes internas de los Estados y los Instrumentos internacionales. El Corte Interamericana de Derechos Humanos fue establecida en 1978 con la entrada en vigor de la Convencin Americana. Aloja a siete jueces, cada uno de los cuales es nominado y elegido por las partes de la Convencin Americana para un periodo de seis aos y slo pueden ser reelegidos por una vez. La Corte tiene su sede permanente en San Jos (Costa Rica). La competencia de la Corte es limitada pues slo puede atender casos en los que: a) el Estado involucrado ratific la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, b) el Estado involucrado ha aceptado la jurisdiccin opcional de la Corte c) la Comisin Interamericana de Derechos Humanos ha completado su investigacin, y d) el caso fue remitido a la Corte ya sea por la Comisin o por el Estado implicado en el caso, dentro de los tres meses siguientes a la publicacin del informe de la Comisin. Un individuo o peticionario no puede independientemente dar lugar a que un caso sea considerado por la Corte. Si la Corte dictamina que un derecho ha sido violado, ordenar que la situacin sea rectificada. Puede conceder compensaciones para la vctima por los daos reales, el perjuicio emocional y/o los costos del litigio, pero no adjudicar sanciones. La Corte tambin otorga medidas provisionales a personas o grupos de personas para evitar daos irreparables.
4.3. El papel del servidor pblico en el marco de un Estado social de derecho

Los municipios y departamentos en Colombia por mandato constitucional y legal estn obligados a travs de sus administraciones a formular planes de desarrollo que aseguren el uso eficiente de sus recursos y el desempeo adecuado de las funciones y competencias establecidas por el ordenamiento jurdico 88 . Y, por supuesto, la Constitucin Poltica de Colombia tambin le define a cada entidad territorial como puede verse en los Artculos 298 y 311- una funcin especfica que debe concretarse con las acciones gubernamentales de los servidores pblicos:
86 Consiste en establecer si el Estado demandado es responsable internacionalmente de haber violado alguno de los derechos contemplados en la Convencin. La funcin se limita a los Estados del a OEA que han ratificado la Convencin y han aceptado competencia de la Corte. 87 Consiste en la interpretacin de una norma de derechos humanos contenida en un instrumento internacional aplicable a un Estado de la OEA. Tambin, un Estado de la OEA puede solicitar a la Corte una opinin sobre la compatibilidad de sus normas internas con los instrumentos internacionales de derechos humanos. 88 Art. 339 de la Constitucin Poltica de Colombia.
ARTICULO 298. Los departamentos tienen autonoma para la administracin de los asuntos seccionales y la planificacin y promocin del desarrollo econmico y social dentro de su territorio en los trminos establecidos por la Constitucin. Los departamentos ejercen funciones administrativas, de coordinacin, de complementariedad de la accin municipal, de intermediacin entre la Nacin y los Municipios y de prestacin de los servicios que determinen la Constitucin y las leyes. ARTICULO 311. Al municipio como entidad fundamental de la divisin politicoadministrativa del Estado le corresponde prestar los servicios pblicos que determine la ley, construir las obras que demande el progreso local, ordenar el desarrollo de su territorio, promover la participacin comunitaria, el mejoramiento social y cultural de sus habitantes y cumplir las dems funciones que le asignen la Constitucin y las leyes. As, es preciso resaltar que la mxima responsabilidad de las decisiones de poltica pblica recae sobre los agentes del Estado legtimamente establecidos, esto es, por quienes ejercen autoridad en la toma de las decisiones: el Gobierno. Esto implica, por tanto, reconocer que por mandato constitucional los servidores pblicos son responsables: primero, porque con sus decisiones y acciones pueden llegar a infringir la Constitucin y las leyes; segundo, porque con su accin o decisin de omitir sus competencias, esto es, no hacer nada, asumen unas consecuencias por dicho acto; y, tercero, porque pueden llegar a extralimitarse en el ejercicio de sus funciones, esto es, a hacer ms de lo que la competencia le determina.
Es decir, el servidor pblico est vinculado negativamente al ordenamiento jurdico, de forma que se hace responsable cuando ha infringido sus prohibiciones. Pero, adems de esta vinculacin negativa, con respecto a dicho ordenamiento tiene el servidor del Estado una vinculacin positiva: la que se expresa en el hecho de que el servidor pblico slo puede hacer aquello para lo cual se encuentra facultado por una previa atribucin de competencia. Si acta desbordando esa atribucin se extralimita, pero si se abstiene de actuar estando obligado a hacerlo en cumplimiento de sus funciones, incurre en una conducta omisiva. 89 Incluso, puede darse tambin el caso de que la inaccin o la intervencin deficiente de los servidores pblicos en el cumplimiento de sus funciones, que tienen como misin garantizar el goce de los derechos y libertades, acreciente el poder social de ciertas personas en perjuicio de otras provocando una situacin de indefensin que en la prctica coloca a la persona en la imposibilidad real de ejercer sus derechos fundamentales por motivos ajenos a su voluntad. Pues, pese a que formalmente el ordenamiento jurdico establece recursos o mecanismos de proteccin de los derechos, en la realidad diversos factores de hecho, pueden dar lugar a la desproteccin y consecuente indefensin de una persona frente al poder o a la supremaca de otra persona. En trminos generales, puede aceptarse que se integra al ncleo esencial de cualquier derecho constitucional la pretensin de exigibilidad del ejercicio positivo y diligente de las competencias legales atribuidas a las autoridades administrativas cuando su actuacin es indispensable para proteger el bien jurdico que tutela el derecho y cuya omisin es
89
Madrid-Malo, Mario, Op. Cit., pg 77.
susceptible de generar riesgos y peligros inminentes que la norma configuradora del derecho ha querido prevenir o evitar. 90 Es decir, la inaccin de los servidores pblicos en cumplimiento de sus competencias administrativas puede llegar a abrir el camino a prcticas discriminatorias o de exclusin, para que lo peligros y riesgos que deberan ser controlados y manejados por el Estado, terminen tambin vulnerando los derechos constitucionales de los/as ciudadanos/as; lo que significara que la omisin o negligencia administrativa llegara a romper los equilibrios que la Constitucin ha querido establecer buscando la normal relacin de igualdad entre las personas y de coordinacin entre los/as ciudadanos/as. La Procuradura General de la Nacin al respecto considera que la estructura de la falta disciplinaria y la jurisprudencia del Cdigo Disciplinario Unico (Ley 734 de 2002), 91 si bien aparece informado por las garantas, principios y derechos que son comunes a todas las formas de expresin sancionadora del Estado de Derecho, [] el objeto de su regulacin se dirige a integrar una herramienta jurdica que propenda al cumplimiento de los fines estatales en la medida en que la normatividad disciplinaria permite realizar los valores del orden institucional consagrados en la Carta Poltica. En tal sentido, es que el Estado Social de Derecho le impone al servidor pblico un deber de cuidado, diligencia y correccin en el desempeo de sus funciones que puede ser sancionable por incumplimiento, puesto que son responsables ante la Ley no solo por quebrantarla, sino por su omisin o su extralimitacin, e incluso cuando dicha situacin corresponda a lo que se conoce como ignorancia supina, o sea, cuando el incumplimiento de las obligaciones y responsabilidades obedece a la negligencia en aprender o instruirse en lo que tiene que saber para desempearse en la labor encomendada y el servidor pblico no lo hace. Lo que, adems, implica que el cumplimiento de los deberes y responsabilidades del servidor pblico sea llevado a cabo dentro de una tica del servicio pblico que tiene que estar sujeta a los principios de moralidad, eficacia y eficiencia que caracterizan el cabal desarrollo de la funcin pblica pero, esencialmente, en el marco filosfico y constitucional que nos define como una sociedad democrtica, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, gobernada mediante un Estado social y democrtico de derecho. De no cumplirse con lo anterior, por tanto, se concreta una infraccin de un deber que nos remite a los valores constitucionales que se desarrollan a travs de la prestacin del servicio y la buena marcha de la Administracin Pblica, entendida esta ltima como el resultado de las obligaciones derivadas del cumplimiento de los mandatos estatales y las expectativas que la ciudadana guarda con respecto a la misma, es decir, a la proteccin de la confianza del ciudadano en la integridad del Estado, en el cumplimiento de los fines y principios fundamentales del Estado Social de Derecho, que por dems es lo que le proporciona no slo legalidad sino tambin la legitimidad a las acciones de gobierno. Es decir, la consecuencia prctica de la aplicacin del Estado Social de Derecho recoge, por un lado, la seguridad jurdica que proporciona la legalidad mediante el acatamiento que los
Idem Edgardo Jos Maya Villazn (2002). Introduccin: La estructura de la falta disciplinaria y la jurisprudencia de la Ley 734 de 2002 . Procuradura General de la Nacin.
90 91
servidores pblicos deben hacer de los principios rectores en las acciones de gobierno, que vienen del Estado de Derecho (Constitucin de 1886); y, por otra, el respeto y la efectividad de los Derechos Humanos de toda la sociedad, que se desprende del carcter social que se le agrega filosfica y constitucionalmente a la forma de Estado concebida en la Constitucin de 1991. Sentido en el cual, como lo define la Corte Constitucional en la Sentencia C-449/92, el Estado Social de Derecho se desarrolla a travs de tres principios: legalidad; independencia y colaboracin de las ramas del poder pblico para el cumplimiento de los fines esenciales del Estado; y, los criterios de excelencia en la gestin. Lo que desarrolla de la siguiente manera: Principio de legalidad. Debido a que el pueblo es el nico soberano, los poderes constituidos de la Repblica, las ramas y rganos del Estado, ejercen sus funciones slo en los trminos y lmites consagrados en la Constitucin; lo que constituye una diferencia respecto a la Constitucin de 1886, en la cual el poder legislativo era el soberano. Teora de la separacin de poderes. Las ramas (ejecutiva, legislativa y judicial) y los diversos rganos del poder se articulan mediante funciones separadas pero destinadas a la consecucin de unos mismos y altos fines del Estado; mientras que en la concepcin clsica inicial de Montesquieu cada rama del poder cumpla con su propia funcin: legislar, ejecutar, juzgar. Debe haber interdependencia entre las distintas ramas y rganos del poder, pero implica a su vez un control recproco; donde se busca una organizacin estatal articulada, integrada y de colaboracin armnica 92 en funcin de los fines esenciales del Estado, que no son otros que los del servicio a la comunidad. Excelencia en la gestin. Esta se logra mediante la igualdad, la moralidad, la eficacia, la celeridad, la economa, la imparcialidad y la publicidad en la actuacin estatal, como actitud de servicio por parte de los servidores pblicos hacia la comunidad; lo que contiene como parmetro especfico de la funcin administrativa an mediante la descentralizacin, la delegacin y la desconcentracin de funciones- y, para la sociedad en general, lo consagrado en la Constitucin sobre la prevalencia del inters general y el hecho de que el fin esencial del Estado es garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes. La Corte Constitucional nos ampla el papel de los servidores pblicos en el Estado Social de Derecho aclarndonos que el principio de eficacia, es un trmino genrico que condensa todos los dems principios, que tiene un doble alcance: 93 La Administracin slo puede ser eficaz cuando satisfaga su fin, el inters general. El valor eficacia implica una condicin de calidad, en el sentido de economicidad, utilidad y, en suma, de bondad de la actuacin en su resultado. Y, que es justamente el principio de la eficacia el que permite evaluar, mediante el control de gestin e indicadores de resultado, el uso que el servidor pblico hace del poder de sus competencias dentro del margen de maniobra o facultad discrecional que regula la Constitucin, para que en forma eficaz procure la satisfaccin del inters general.
92 93
Corte Constitucional. Sentencia C-004. Mayo 7 de 1992. Considerando N 14. Parejo Alfonso, Luciano. Estado Social y Administracin Pblica. Editorial Civitas S.A. Madrid, 1.982. Pg. 143.
5. ACCIONES PRCTICAS: A manera de colofn.

Finalmente, con todo este recorrido terico que hemos hecho por los derechos humanos y el Estado social y democrtico de derecho nos tienen que quedar algunos resultados que como mnimo deben ser ciertas competencias que como ciudadanos/as (dirigentes sociales o polticos o como servidores pblicos) nos tienen que servir para poner en prctica o para replicar estos conocimientos en nuestros territorios sociales, laborales, acadmicos o incluso familiares, convirtindolos en escenarios educativos tiles para la consolidacin de la cultura de los derechos humanos, como las siguientes: Poner en escena una cultura poltica que en el espacio de la gestin pblica debe permitir la articulacin con polticas sociales de justicia, inclusin y equidad, con nfasis en el enfoque de los derechos humanos, la equidad de gnero y en las relaciones interculturales, promoviendo la valoracin de las diferencias y el reconocimiento de las identidades mltiples como caracterstica estructurante de la historia de las naciones latinoamericanas. Promover y formar sujetos reflexivos, crticos y constructivos en cuanto abiertos al cambio, para generar una ciudadana que desde criterios enjuiciadores provoque transformaciones sociales y polticas mediante la construccin de intersubjetividades que revelan y develan posiciones de poder, relaciones de dominacin y diversas visiones de mundo. Construir consensos posibles 94 que conduzcan a elaborar finalidades, objetivos, contenidos y propuestas incluyentes de accin para concretizarlas, en los cuales no se parta de desconocer ni la interculturalidad ni la diversidad de motivaciones, sentimientos, valores, expectativas e intereses de los actores y agentes del desarrollo. De la misma manera, podramos contribuir a que en nuestra entidad territorial teniendo como motivo esta capacitacin, realizramos algunas acciones prcticas que contribuyeran a dinamizar o avanzar en el diseo de polticas pblicas con enfoque de derechos humanos desde lo local: identificacin de grupos que necesitan atencin prioritaria o especial; recoleccin de la informacin estadstica y cualitativa que permitan caracterizar los grupos; evaluar la distribucin de presupuestos y el gasto social; analizar las disparidades en gasto social o la equiparabilidad de la calidad de servicios.
94
Si bien igualmente tienen que aparecer los disensos, estos requieren un tratamiento distinto y por tanto deben dejarse para posteriores espacios de debate ya que, por un lado, pueden dificultar la accin inmediata y, por otro, se requiere madurar la argumentacin para discutirlos y poder llegar a acuerdos.
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I. LOS DERECHOS HUMANOS EN EL MODELO DEL ESTADO COLOMBIANO

I. LOS DERECHOS HUMANOS EN EL MODELO DEL ESTADO COLOMBIANO1

LGICAS Y PRINCIPIOS MEDULARES QUE GUAN ESTRATEGIAS Y POLTICAS PBLICAS

ClaveSocial CONFIANZA CAMBIO

1. ESCENARIO PEDAGGICO DE LA ALTERIDAD 8

2. DEL ESTADO DE DERECHO AL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRATICO DE DERECHO

2.1. Principios fundamentales del Estado social de derecho

3. LOS DERECHOS HUMANOS Y EL ORDENAMIENTO JURIDICO

3.1. El respeto a la dignidad humana fundamento de nuestro orden constitucional

3.2. La dignidad de la persona fuente y origen de los derechos humanos

3.3. Lmites del ejercicio de los derechos humanos

4. SISTEMAS INTERNACIONALES DE PROTECCIN DE LOS DERECHOS HUMANOS

4.1. Sistema Universal de Proteccin a los Derechos Humanos

http://www2.ohchr.org/spanish/bodies/hrcouncil/ - 2009-07-25 http://www.un.org/spanish/Depts/dpi/boletin/humanrights/mecanism.html - 2009-07-25

4.2. Sistema Interamericano de Proteccin a los Derechos Humanos 85

4.3. El papel del servidor pblico en el marco de un Estado social de derecho

Madrid-Malo, Mario, Op. Cit., pg 77.

5. ACCIONES PRCTICAS: A manera de colofn.

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