Voces: RGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO - SOCIEDAD CONYUGAL FIDEICOMISO - ASENTIMIENTO CONYUGAL - OBJETO DE LOS CONTRATOS - APORTE DE BIENES

- BIENES FIDEICOMITIDOS Ttulo: El fideicomiso entre cnyuges y el asentimiento conyugal Autor: Berbere Delgado, Jorge C. - Merlo, Leandro M. Fecha: 21-jun-2012 Cita: MJ-DOC-5833-AR | MJD5833 Producto: SOC,MJ Sumario: I. Planteo de la cuestin. II. Asentimiento conyugal y aporte de bienes a un fideicomiso. III. Contratacin entre cnyuges. IV. Roles de los cnyuges dentro del contrato. V. Conclusiones.

Por Jorge C. Berbere Delgado (*) y Leandro M. Merlo (**) I. PLANTEO DE LA CUESTIN El contrato de fideicomiso, por sus particulares caractersticas, brinda una amplia gama de posibilidades de administracin e inversin de bienes. Sin embargo, a la hora de constituir dicho contrato, si una de las partes se encuentra casada o si entre personas casadas entre s quisieran instrumentar dicho negocio, se deber tener especial cuidado de respetar las normas relativas al rgimen patrimonial del matrimonio (usualmente denominado la sociedad conyugal) a efectos de evitar planteos de nulidad que puedan incluso llevar a responder civilmente frente a terceros o entre los mismos cnyuges. En el presente trabajo tomaremos en cuenta ambas situaciones descriptas: tanto el aporte de bienes a un fideicomiso por parte de una persona casada, como el supuesto dado por la contratacin entre cnyuges. Previamente conviene tener presente que el fideicomiso es un contrato complejo, mediante el cual una persona (fiduciante) con distintas finalidades transmite a otra persona (fiduciario), recurriendo a su vez a otros negocios jurdicos, el dominio revocable y temporario de uno o ms bienes determinados o a determinarse de su patrimonio, para que este ltimo, en los trminos del contrato y de acuerdo a sus finalidades, ejerza dicha propiedad en beneficio de la/s persona/s designada/s (beneficiario/s), obligndose una vez cumplida la condicin o el plazo establecido a restituir los bienes fideicomitidos al fiduciante, al beneficiario o a un tercero (fideicomisario).

El lineamiento de este concepto surge del art.1 de la Ley 24.441 (1) y se complementa con el resto de su articulado el objeto de la figura, su finalidad y elementos, que deben ser ampliamente estudiados antes de formalizar un contrato de fideicomiso por parte de un cnyuge y por cnyuges entre s (2). Abordaremos entonces la relacin entre el contrato de fideicomiso y la denominada sociedad conyugal, respecto la cual coincidiremos a efectos de este anlisis especfico en asimilarla al conjunto normativo que regula los bienes pertenecientes a los cnyuges, a partir de la celebracin de su matrimonio y hasta su disolucin y liquidacin de aquellos. II. ASENTIMIENTO CONYUGAL Y APORTE DE BIENES A UN FIDEICOMISO La primera cuestin a abordar en relacin a los cnyuges es si es necesario el asentimiento conyugal establecido en el art. 1277 del Cdigo Civil, para la entrega de bienes de los mismos a un fideicomiso (3). Recordemos que el art. 1277 del Cdigo Civil establece que Es necesario el consentimiento de ambos cnyuges para disponer o gravar los bienes gananciales cuando se trate de inmuebles, derechos o bienes muebles cuyo registro han impuesto las leyes en forma obligatoria, aportes de dominio o uso de dichos bienes a sociedades y tratndose de sociedades de personas, la transformacin y fusin de estas. Si alguno de los cnyuges negare sin justa causa su consentimiento para otorgar el acto, el juez podr autorizarlo previa audiencia de las partes. Tambin ser necesario el consentimiento de ambos cnyuges para disponer del inmueble propio de uno de ellos, en que est radicado el hogar conyugal si hubiere hijos menores o incapaces. Esta disposicin se aplica aun despus de disuelta la sociedad conyugal, trtese en este caso de bien propio o ganancial.El juez podr autorizar la disposicin del bien si fuere prescindible y el inters familiar no resulte comprometido. Cabe precisar que cuando el artculo se refiere a consentimiento, el mismo en realidad constituye un asentimiento, dado que quien asiente no es parte del contrato, sino que la validez del mismo est supeditada a la condicin del otorgamiento de la conformidad. Vale tener presente que un acto de disposicin (a diferencia del de administracin) es aquel que introduce una modificacin sustancial en el patrimonio, ya porque causa el desplazamiento de un valor integrante de la masa, ya porque realiza la gestin patrimonial por procedimientos anormales, que reportan algn riesgo para el mantenimiento del capital. Si tenemos en cuenta que el aporte de bienes a un fideicomiso implica la disminucin del patrimonio del fiduciante, en tanto este retira dichos bienes de su patrimonio, el cual se ve disminuido sustancialmente; que dichos bienes pasan a constituir un patrimonio de afectacin que no pertenece al fiduciante ni al fiduciario; que el fiduciario es de este modo titular del patrimonio fideicomitido teniendo sobre l un dominio fiduciario; que el fiduciario puede disponer o gravar los bienes y que finalmente, si lo establece el contrato, los bienes pueden ser transmitidos a un tercero al concluir el contrato, resulta claro que el aporte de bienes a un fideicomiso constituye un acto de disposicin, en cuanto introduce una modificacin sustancial en el patrimonio, causando la disminucin sustancial de su masa, temporal o definitivamente, de acuerdo a las caractersticas de cada contrato en particular. Por ende, si el acto de disposicin (o gravamen), comprende un bien o derecho ganancial (o que se trate del inmueble propio de uno de los cnyuges, en que est radicado el hogar conyugal si hubiere hijos menores o incapaces) y el mismo se trata de inmuebles, derechos o bienes muebles cuyo registro han impuesto las leyes en forma obligatoria, aportes de dominio o uso de dichos bienes a sociedades, entonces el cnyuge del fiduciante deber otorgar el asentimiento conyugal, en los trminos del art.1277 del Cdigo Civil.

Ante la negativa injustificada de otorgar el asentimiento, la norma citada establece que el juez podr otorgarlo en forma supletoria si el bien fuera prescindible y el inters familiar no se encontrara comprometido. Entendemos que dicha necesidad de asentimiento subsistir sin importar a qu clase de fideicomiso se aporten los bienes, ya sea que se aporten a un fideicomiso de garanta, cuyo objeto es precisamente garantizar crditos; a un fideicomiso de inversin, donde el fiduciario tiene la facultad de otorgar prstamos con los fondos fiduciarios o a un fideicomiso de administracin, donde la nica facultad del fiduciario es administrar dichos bienes. Ello porque lo relevante es la naturaleza jurdica del acto de aporte -acto de disposicin- y no el destino que pueda darle el fiduciario a los bienes fideicomitidos. A su vez, si el fiduciante quisiera entregar un bien comprendido dentro del art. 1277 del Cdigo Civil -bien ganancial o propio en el caso de excepcin de la norma, acto de disposicin y bien o derecho registrable- y la titularidad de dicho bien se hallare adems en cabeza de su cnyuge -titularidad conjunta por copropiedad o condominio- aquel deber obtener de este, adems del asentimiento conyugal del artculo antes citado, el consentimiento del mismo en su carcter de copropietario o condmino y respecto a su alcuota no podra ser obligado a otorgar el consentimiento para la disposicin de la misma (4). III.CONTRATACIN ENTRE CNYUGES Nuestro Cdigo Civil no contiene una norma genrica que expresamente permita o prohba a los cnyuges contratar entre s. Por otra parte existe una base permisiva establecida por el Cdigo Civil, que dispone el principio general en materia de contrataciones al establecer que las convenciones libremente celebradas entre partes son vlidas y tienen fuerza de ley (5). Sin embargo dicha regla general encuentra su limitacin en el carcter imperativo y de orden pblico que detenta nuestro rgimen patrimonial del matrimonio (6). Conviene entonces, para poder considerar la posibilidad de contratacin entre cnyuges respecto a la figura analizada, recordar brevemente los contratos permitidos y prohibidos a los cnyuges entre s, como tambin mencionar supuestos dudosos. 1. Contratos prohibidos En ese orden de ideas podemos observar que existen en nuestro ordenamiento jurdico contratos entre cnyuges que estn prohibidos, ya sea expresamente (compraventa (7) y donacin) (8) o que al enunciar la capacidad para celebrarlos se remiten a los expresamente prohibidos (renta vitalicia, (9) permuta, (10) dacin en pago, (11) usufructo de bienes no fungibles, (12) cesin de derechos, (13) constitucin de sociedades) (14). 2. Contratos permitidos por ley Estn expresamente permitidos por la ley o entendidos en tal sentido por doctrina y jurisprudencia mayoritarias, el mandato, (15) la fianza, (16) las sociedades, (17) el depsito, el usufructo de bienes fungibles, (18) el comodato, el mutuo, etc. 3. Casos dudosos o sin acuerdo mayoritario

Y por ltimo los casos dudosos o sin acuerdo mayoritario (locaciones, contrato de trabajo), entre los que se encuentra el fideicomiso. El fundamento de la prohibicin de contratacin entre cnyuges es evidente: evitar que los mismos violen el orden pblico que rige en el rgimen patrimonial del matrimonio, vulnerndolo y alterndolo, a travs del traspaso de los bienes titularidad de uno de los cnyuges al otro.Sobre la base de dichos fundamentos, permisos y prohibiciones debemos considerar la cuestin acerca si los cnyuges pueden ser parte en un contrato de fideicomiso, analizando si se produce un traspaso de bienes del patrimonio de uno de los cnyuges al otro, situacin que nuestro rgimen imperativo del matrimonio prohbe. IV. ROLES DE LOS CNYUGES DENTRO DEL CONTRATO Se suele cuestionar severamente -y con justa razn- la posibilidad de que los cnyuges sean parte entre s en un fideicomiso, ya que podra ser un vehculo para violar el rgimen patrimonial del matrimonio (19). Es por ello que debemos hacer un minucioso anlisis de los distintos roles que pueden asumir los cnyuges dentro del contrato, a fin de determinar si el rgimen patrimonial del matrimonio resulta vulnerado o no. Dichos roles son: 1. Cnyuges fiduciante y fiduciario En este caso uno de los esposos (fiduciante) transmite la propiedad fiduciaria de determinados bienes al otro (fiduciario) a fin de que este lo administre en favor de un tercero (beneficiario) y al cabo de un plazo o condicin transfiera la propiedad de los mismos al fiduciante, beneficiario o fideicomisario. Dado que se ve una gran similitud con el mandato, ya que el cnyuge fiduciario obrara como un mandatario de su cnyuge fiduciante, que administra la propiedad fiduciaria que conforma un patrimonio de afectacin, en beneficio de un tercero, coincidimos con la postura doctrinaria que estima que el contrato se encontrara permitido (20). Por otro, y si bien el dominio que se transmite es imperfecto, lo cierto es que toda vez que los bienes fideicomitidos salen del patrimonio del fiduciante y se traspasan al del fiduciario, muchas veces durante aos, existe un desplazamiento de un bien de la masa de un cnyuge al otro (traspaso de propiedad al fin), lo cual se encuentra prohibido de acuerdo al rgimen imperativo vigente. Debern evaluarse las particularidades de cada caso y si se afectan derechos de terceros para sostener tal prohibicin. 2.Cnyuges fiduciario y beneficiario o fideicomisario En este supuesto es un tercero (fiduciante) que transmite la propiedad fiduciaria a un cnyuge (fiduciario) para que este lo administre a favor de otro tercero (beneficiario) y al cabo de un plazo o condicin transfiera la propiedad al otro cnyuge (fideicomisario). Tambin podra ocurrir que coincidiera la figura del beneficiario con la del fideicomisario, ambas en cabeza del otro cnyuge. En este caso, dado que la propiedad de los bienes finalmente se traspasa entre un tercero (fiduciante) y uno de los cnyuges, siendo el cnyuge fiduciario un mero administrador de los bienes, tampoco se ve alteracin del rgimen patrimonial del matrimonio y por lo tanto el contrato puede ser celebrado entre los cnyuges. 3. Cnyuge fiduciante y fideicomisario

En este caso uno de los cnyuges (fiduciante) transmite la propiedad fiduciaria de bienes determinados a un tercero (fiduciario) para que este los administre y al cabo de un plazo o condicin lo transmita al otro cnyuge (fideicomisario). Aqu s existe un traspaso final de los bienes de un cnyuge hacia el otro, lo que se encuentra prohibido expresamente por la ley, ya que podra asimilarse a una donacin o cesin de derechos entre esposos. 4. Cnyuges fiduciante y beneficiario En este caso uno de los cnyuges (fiduciante) transmite la propiedad fiduciaria de bienes determinados a un tercero (fiduciario) para que este los administre a favor del otro cnyuge (beneficiario) y al cabo de un plazo o condicin lo transmita a otro (fideicomisario) o al beneficiario mismo. Si el cnyuge beneficiario solo percibe las rentas de los bienes que administra el fiduciario, el acto jurdico que se genera entre cnyuges es el de pago de los beneficios que generan los bienes fideicomitidos. Teniendo en cuenta ello y de acuerdo con el art. 2070 del Cdigo Civil, el caso que analizamos se asimila al de renta vitalicia:el fiduciante (cnyuge) acuerda con el fiduciario (tercero) que los beneficios que genera su administracin sean abonados a su cnyuge. La capacidad necesaria para la celebracin del contrato de renta vitalicia, conforme lo establecido por el art. 2073, es la vender y comprar, contrato prohibido expresamente entre cnyuges. Por las razones expuestas, no sera vlido el contrato celebrado entre cnyuges en estos trminos. Tampoco en el caso de que el beneficiario fuera el destinatario final de los bienes. El caso es anlogo al del cnyuge fideicomisario ya analizado. Como supuestos de excepcin, veremos los fideicomisos de garanta -en los cuales un cnyuge afianza obligaciones para con el otro cnyuge, supuesto permitido por la ley- y los fideicomisos para instrumentar acuerdos alimentarios o de particin de la sociedad conyugal. V. CONCLUSIONES La figura del fideicomiso cuando quiere ser utilizada por una persona casada, respecto a terceros o su propio cnyuge, presenta complejas cuestiones de necesario anlisis previo, como as tambin deben preverse las posibles consecuencias luego de su celebracin. Es que si se celebrara un contrato de fideicomiso vulnerando el rgimen patrimonial imperativo y forzoso que rige en nuestro ordenamiento, las partes podran ver no solo frustrados los objetivos tenidos en cuenta al celebrar el contrato, sino ser responsables civilmente frente a terceros o aun entre ellos mismos. Lo expuesto se basa en que frente a actos de aporte de bienes a un fideicomiso que omitan eventualmente el asentimiento requerido por parte del otro cnyuge o aun frente a la mera contratacin entre cnyuges como partes del contrato en anlisis, son varias las vas que tienen los terceros o los propios cnyuges para atacar el acto de aporte o el contrato mismo, sea como accin de fraude, de nulidad del acto de aporte, de nulidad del contrato, de inoponibilidad, etc.Es preciso pues que se prevean las posibles consecuencias del acto jurdico o contrato elegido a fin de que el mismo goce de plena eficacia y asegure el cumplimiento de la finalidad buscada por las partes. ---------(1) Art. 1 Ley 24.441: habr fideicomiso cuando una persona (fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien

se designe en el contrato (beneficiario), y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condicin al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario. (2) La cuestin es extensamente tratada en BERBERE DELGADO, Jorge C. y MERLO, Leandro M.: "El fideicomiso en el derecho de familia y de las sucesiones", Ad Hoc, 2012. (3) HERRERA, Micaela y MERLO, Leandro M.: "Fideicomiso y asentimiento conyugal. otorgar bienes en fideicomiso es un acto de disposicin en los trminos del artculo 1277 del Cdigo Civil?", VII Jornadas de Derecho de Familia, Minoridad y Sucesiones, Ponencia de la Comisin N 1; Morn, octubre de 2001. (4) Art. 2680 del Cdigo Civil: Ninguno de los condminos puede, sin el consentimiento de todos, ejercer sobre la cosa comn ni sobre la menor parte de ella, fsicamente determinada, actos materiales o jurdicos que importen el ejercicio actual e inmediato del derecho de propiedad. La oposicin de uno bastar para impedir lo que la mayora quiera hacer a este respecto. (5) Art. 1137 del Cdigo Civil: Hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaracin de voluntad comn, destinada a reglar sus derechos; Art. 1197 del Cdigo Civil: Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma. (6) Art. 1217 del Cdigo Civil: Antes de la celebracin del matrimonio los esposos pueden hacer convenciones que tengan nicamente los objetos siguientes:1 La designacin de los bienes que cada uno lleva al matrimonio; 3 Las donaciones que un futuro cnyuge hiciere al otro (Inciso sustituido por art. 24 de la Ley 26.618). Art. 1218 del Cdigo Civil: Toda convencin entre los esposos sobre cualquier otro objeto relativo a su matrimonio, como toda renuncia del uno que resulte a favor del otro, o del derecho a los gananciales de la sociedad conyugal, es de ningn valor. (7) Art. 1358 del Cdigo Civil: El contrato de venta no puede tener lugar entre cnyuges, aunque hubiese separacin judicial de los bienes de ellos (Artculo sustituido por art. 30 de la Ley 26.618). (8) Art. 1807 del Cdigo Civil: No pueden hacer donaciones: 1 Los esposos el uno al otro durante el matrimonio, ni uno de los cnyuges a los hijos que el otro cnyuge tenga de diverso matrimonio, o las personas de quien este sea heredero presunto al tiempo de la donacin; 2 El cnyuge, sin el consentimiento del otro, o autorizacin suplementaria del juez, de los bienes races del matrimonio (Inciso sustituido por art. 31 de la Ley 26.618). (9) Art. 2073 del Cdigo Civil: Tiene capacidad para contratar la constitucin de una renta vitalicia por dinero que diese, el que la tuviere para hacer emprstitos; y tiene capacidad para obligarse a pagarla el que la tuviere para contraer emprstitos. Tiene capacidad para constituir una renta vitalicia por venta que hiciere de cosas muebles o inmuebles, el que la tuviere para venderlas; y tiene capacidad para obligarse a pagarlas, el que la tuviere para comprar. (10) Art. 1490 del Cdigo Civil: No pueden permutar, los que no pueden comprar y vender. Art. 1492 del Cdigo Civil: En todo lo que no se haya determinado especialmente, en este ttulo, la permutacin se rige por las disposiciones concernientes a la venta. (11) Art.780 del Cdigo Civil: Si la cosa recibida por el acreedor fuese un crdito a favor del deudor, se juzgar por las reglas de la "cesin de derechos"; Art. 781 del Cdigo Civil: Si se determinase el precio por el cual el acreedor recibe la cosa en pago, sus relaciones con el deudor sern juzgadas por las reglas del contrato de "compraventa".

(12) Art. 2831 del Cdigo Civil: No siendo fungible la cosa fructuaria, no tiene capacidad para constituir usufructo por contrato oneroso, quien no la tenga para vender; o por contrato gratuito, quien no la tenga para donar. (13) Art. 1434 del Cdigo Civil: Habr cesin de crdito, cuando una de las partes se obligue a transferir a la otra parte el derecho que le compete contra su deudor, entregndole el ttulo del crdito, si existiese. (14) Art. 27 Ley 19.550: Los esposos pueden integrar entre s sociedades por acciones y de responsabilidad limitada. Cuando uno de los cnyuges adquiera por cualquier ttulo la calidad de socio del otro en sociedades de distinto tipo, la sociedad deber transformarse en el plazo de 6 ( seis) meses o cualquiera de los esposos deber ceder su parte a otro socio o a un tercero en el mismo plazo. Y 29 Ley 19.550: Es nula la sociedad que viole el artculo 27. Se liquidar de acuerdo con la seccin XIII. La infraccin del artculo 28, sin perjuicio de la transformacin de la sociedad en una de tipo autorizado, hace solidaria e ilimitadamente responsables al representante del menor y a los consocios mayores de edad, por los daos y perjuicios que sufra el menor. (15) Art. 1276 del Cdigo Civil: Uno de los cnyuges no podr administrar los bienes propios o los gananciales cuya administracin le est reservada al otro, sin mandato expreso o tcito conferido por este. El mandatario no tendr obligacin de rendir cuentas. (16) Art.1259 del Cdigo Civil: Por lo que el marido o la sociedad adeudare a la mujer, ella solo tiene una accin personal, sin hipoteca ni privilegio alguno, cuando el marido no le hubiese constituido hipoteca expresa. (17) Art. 27 Ley 19.550 citado. (18) Art. 2832 del Cdigo Civil: Siendo fungible la cosa fructuaria, no tienen capacidad para constituir usufructo por contrato oneroso o gratuito los que no la tienen para prestar por mutuo. (19) ALLENDE, Lisandro A. - BORDA, Guillermo J.: "Apuntes sobre la prctica del fideicomiso", LL 2007-D, 1267. (20) FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel; ROVEDA, Eduardo: "Manual de derecho de familia", Lexis Nexis, 2004, pg. 221. d.: "Rgimen de bienes del matrimonio" La Ley, 2006, pg. 46. (*) Profesor Adjunto Regular de Derecho Privado I y II, Facultad de Derecho, UBA. Profesor Titular Asociado, UK. Vicedirector del Instituto de Derecho de Familia del CPACF. Miembro del Seminario Permanente sobre Investigacin del Derecho de la Persona Humana, Familia y Sucesiones, Instituto de Investigaciones Jurdicas y Sociales Ambrosio Lucas Gioja. (**) Jefe de Trabajos Prcticos Familia y Sucesiones, Facultad de Derecho, UBA. Jefe de Trabajos Prcticos de Derecho Sucesorio, Derecho de Familia y Derecho Civil, UK. Miembro del Instituto de Derecho de Familia del CPACF. Miembro del Seminario Permanente sobre Investigacin del Derecho de la Persona Humana, Familia y Sucesiones del Instituto de Investigaciones Jurdicas y Sociales Ambrosio Lucas Gioja.