Medios de Prueba Unidad Segunda Nattan Nisimblat

MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR
MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR UNIDAD TEMTICA II LOS MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR
AUTOR: NATTAN NISIMBLAT
ELABOR: Nattan Nisimblat
junio de 2012
Pgina
Tabla de Contenido 1. Los medios de prueba en particular ....................................................... 9 1.1 1.2 1.3 1.4 Importancia: ............................................................................................... 9 Objetivo General de la Unidad .................................................................... 12 Objetivos especficos de la Unidad .............................................................. 12 Antes de abordar el tema. .......................................................................... 13
2. El testimonio ........................................................................................ 14 2.1 Finalidad de la prueba testimonial y distincin con el interrogatorio, la confesin y el perito ........................................................................................ 14 2.2 Testigo tcnico .......................................................................................... 14 2.3 Excepciones al deber de declarar y al deber de comparecer al juicio ............. 15 2.4 Tacha del testigo ....................................................................................... 16 2.5 Limitacin de la eficacia del testimonio ....................................................... 16 2.6 Limitacin del nmero de testigos ............................................................... 17 2.7 Ratificacin de testimonios practicados por fuera del proceso ....................... 17 2.8 Requisitos de la peticin del testimonio ....................................................... 18 2.9 Prctica del testimonio en materia civil ........................................................ 18 2.10 Prctica del interrogatorio al testigo en materia penal ................................ 20 2.10.1 En el proceso inquisitivo. Ley 600 de 2000, ART. 276: ............................. 20 2.10.2 En el proceso penal acusatorio. Ley 906 de 2004: ................................... 20 2.11 Reglas sobre el interrogatorio (Artculo 392.). ............................................ 22 2.12 Reglas sobre el contrainterrogatorio (Artculo 393.).................................... 22 2.13 Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia: El testigo indirecto en materia penal .................................................................................................. 22 2.14 El testigo indirecto en materia civil: Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ........................................................................................................... 25 2.15 Valoracin del testimonio en materia civil. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia....................................................................................................... 28 3. Declaracin de parte y confesin ......................................................... 31 3.1 La confesin .............................................................................................. 31 3.2 Clasificacin de la confesin ....................................................................... 32
junio de 2012
Pgina
3.2.1 Segn ante quien se realice:.................................................................... 32 Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en materia de confesin extrajudicial ................................................................................................. 32 3.2.2 Segn la forma como se obtenga ............................................................. 34 Requisitos para la confesin ficta: art. 210 C.P.C. ........................................... 35 3.2.3 Segn su contenido ................................................................................ 35 3.3 Indivisibilidad de la confesin ..................................................................... 36 3.4 Requisitos formales y materiales de la confesin: Art. 195 del Cdigo de Procedimiento Civil .......................................................................................... 36 3.5 Confesin por litisconsorte ......................................................................... 39 3.6 Prctica del interrogatorio de parte ............................................................. 39 3.7 Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia............................................ 41 3.8 Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia: elementos de la confesin ... 43 3.9 El principio de no autoincriminacin ............................................................ 45 3.10 Tratamiento constitucional de la no autoincriminacin en Colombia ............ 45 3.10.1 El principio de la no autoincriminacin como valor absoluto. .................... 46 3.10.2 El principio de no autoincriminacin en el Derecho Procesal Civil .............. 47 3.11 Infirmacin de la confesin....................................................................... 48 4. Juramento ........................................................................................... 49 5. Los documentos .................................................................................. 50 5.1 Definicin de documento ............................................................................ 51 5.2 Clasificacin de los documentos .................................................................. 51 5.3 Documento pblico .................................................................................... 51 5.4 Escritura pblica ........................................................................................ 52 5.5 Documento privado ................................................................................... 53 5.6 Documento declarativo .............................................................................. 53 5.7 Documento representativo ......................................................................... 53 5.8 Documento autntico ................................................................................. 54 5.9 Presuncin de autenticidad ......................................................................... 55 5.10 Copias ..................................................................................................... 56 5.11 Acto de autenticacin de la copia .............................................................. 56 5.12 Valor probatorio de los documentos .......................................................... 56 5.13 Requisitos adicionales de ciertos documentos ............................................ 57 5.13.1 Documento otorgado en el extranjero .................................................... 57 5.13.2 Impuesto de timbre .............................................................................. 58
ELABOR: Nattan Nisimblat junio de 2012
Pgina
junio de 2012
Pgina
5.13.3 Registro en oficina pblica ..................................................................... 58 5.13.4 Documento roto o alterado .................................................................... 58 5.14 Contraescrituras ...................................................................................... 59 5.15 Firma ...................................................................................................... 59 5.16 Clases de firmas ...................................................................................... 59 5.17 Instrumentos sin firma ............................................................................. 59 5.18 Firma a ruego .......................................................................................... 59 5.19 Documentos firmados en blanco o con espacios sin llenar. ......................... 60 5.20 Documentos emanados de terceros .......................................................... 60 5.21 Declaraciones extrajuicio .......................................................................... 60 5.22 Fecha ...................................................................................................... 61 5.23 Conservacin de documentos digitales ...................................................... 61 5.24 Eficacia probatoria del documento electrnico ........................................... 61 5.25 Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en materia documental ....... 62 5.26 Autenticidad y firma de los documentos: Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia....................................................................................................... 64 5.27 Mrito probatorio de las copias: Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. .......................................................................................................... 68 5.28 El documento electrnico: prueba tcnica y su inspeccin .......................... 70 5.28.1 Pruebas digitales o evidencias digitales................................................... 70 5.28.2 Oferta por escrito .................................................................................. 71 5.29 Trmino de la distancia ............................................................................ 71 5.30 Definiciones legales.................................................................................. 71 5.31 Admisibilidad de la prueba ........................................................................ 73 5.31.1 En el procedimiento civil: ....................................................................... 73 5.31.2 En el proceso penal ............................................................................... 74 5.32 Objeciones en el proceso civil ................................................................... 74 5.33 Objeciones en el proceso penal ................................................................. 74 5.34 Admisibilidad de la prueba del proceso penal ............................................. 75 5.35 Valor Probatorio en los distintos procesos .................................................. 75 5.36 Formacin de los contratos ....................................................................... 76 5.37 Equivalencia Funcional ............................................................................. 76 5.38 Uso de la firma digital en Colombia ........................................................... 76 5.39 Firmas digitales........................................................................................ 77 5.40 Principio del equivalente funcional: Art. 6, 7 y 8 ley 527 de 1999 ................ 77 5.41 Criptografa ............................................................................................. 77 5.42 Criptografa asimtrica ............................................................................. 78 5.43 Funciones de la firma digital ..................................................................... 78
5.44 5.45 5.46 5.47 5.48 5.49 5.50 5.51 5.52 5.53 5.54
Definicin de firma digital ......................................................................... 79 Procedimiento de la firma digital ............................................................... 79 Precio de una firma digital ........................................................................ 80 Certificados digitales ................................................................................ 80 Entidad de certificacin ............................................................................ 80 Prueba tcnica ......................................................................................... 80 Hardware: ............................................................................................. 80 Software: ................................................................................................ 81 Recoleccin de un mensaje de datos para presentarlo como prueba ........... 81 Reglas de interrogacin del perito ............................................................. 88 Inspeccin judicial ................................................................................... 88
6. Prueba pericial o experticio ................................................................ 90 6.1 Valoracin del dictamen ............................................................................. 91 6.2 Actitudes de las partes frente al peritaje: .................................................... 92 6.3 Contradiccin difusa del peritaje ................................................................. 92 6.4 Distincin entre testigo tcnico y perito ....................................................... 93 6.5 Reglas de la prueba pericial en materia penal .............................................. 93 6.5.1 Procedencia ............................................................................................ 93 6.5.2Prestacin del servicio de perito ................................................................ 94 6.6 Nmero de peritos ..................................................................................... 94 6.7 Quines pueden ser peritos? ..................................................................... 94 6.8 Quines no pueden ser nombrados? .......................................................... 94 6.9 Obligatoriedad del cargo de perito .............................................................. 95 6.10 Impedimentos y recusaciones ................................................................... 95 6.11 Comparecencia de los peritos a la audiencia .............................................. 95 6.12 Presentacin de informes ......................................................................... 95 6.13 Admisibilidad del informe y citacin del perito ............................................ 96 6.14 Base de la opinin pericial ........................................................................ 96 6.15 Acceso a los elementos materiales ............................................................ 96 6.16 Instrucciones para interrogar al perito ....................................................... 96 6.17 Instrucciones para contrainterrogar al perito ............................................. 97 6.18 Perito impedido para concurrir .................................................................. 98 6.19 Apreciacin de la prueba pericial ............................................................... 98 6.20 Limitacin a las opiniones del perito sobre insanidad mental ....................... 98 6.21 Admisibilidad de publicaciones cientficas y de prueba novel ....................... 98 6.22 Presentacin de la evidencia demostrativa ................................................. 99
Pgina
6.23 6.24 6.25 6.26 6.27 6.28 6.29 6.30 6.31 6.32 6.33 6.34
Prueba pericial en el derecho ambiental .................................................... 99 Decreto y posesin .................................................................................. 99 Prctica ................................................................................................. 100 Trmino para rendir el dictamen ............................................................. 100 Dictamen............................................................................................... 101 Contradiccin concreta del experticio ...................................................... 101 Aclaracin y complementacin ................................................................ 102 Objecin por error grave: ....................................................................... 102 Requisitos de la objecin: ....................................................................... 102 Decisin sobre el error grave .................................................................. 103 Exposiciones .......................................................................................... 103 La prueba de ADN: Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ........... 104
7. Inspeccin Judicial ........................................................................... 107 7.1 Solicitud y decreto de la inspeccin en materia civil ................................... 108 7.2 Inspeccin de cosas muebles o documentos .............................................. 108 7.3 Prctica de la inspeccin .......................................................................... 108 8. Prueba indiciaria o circunstancial: El indicio .................................... 110 8.1 Mecanismo lgico indiciario: ..................................................................... 110 8.2 Clasificacin de los indicios:...................................................................... 111 8.3 Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil ........ 112 9. Las presunciones .............................................................................. 114 10. Pruebas anticipadas ......................................................................... 114 10.1 Reglas especiales para las pruebas anticipadas: Arts. 294 a 301 del CPC. .. 115 10.2 Objeto................................................................................................... 115 10.3 Legitimacin .......................................................................................... 115 10.4 Pruebas autorizadas por la ley: ............................................................... 115 10.5 Competencia: Art. 18 CPC. ..................................................................... 116 10.6 Pruebas destinadas a procesos arbitrales................................................. 116 10.7 Interrogatorio de parte ........................................................................... 117 10.8 Requisitos para obtener confesin con fines de preconstitucin del ttulo ejecutivo:...................................................................................................... 117
Pgina
10.9 Confesin ficta ....................................................................................... 119 10.10 Testimonio: Arts. 298 y 299 .................................................................. 122 10.11 Reglas del testimonio para fines judiciales ante Notario: Art. 299 ............ 124 Dictamen pericial como prueba anticipada: Art. 300...................................... 125 10.12 Trmite de las objeciones ..................................................................... 126 10.13 Inspeccin judicial anticipada: Art. 300.................................................. 126 10.14 Reglas de la inspeccin ........................................................................ 128 10.15 Documentos: ....................................................................................... 130 10.16 Exhibicin como prueba anticipada........................................................ 133 10.16.1 Requisitos para solicitarla: ................................................................. 134 10.16.2 Pruebas anticipadas en el sistema penal acusatorio ............................. 134 10.16.3 Reglas del sistema penal acusatorio ................................................... 136 11. Pruebas trasladadas ......................................................................... 137 12. Rgimen probatorio especial en el derecho de familia.................... 138 Filiacin ..................................................................................................... 138 Proceso de separacin de bienes: ................................................................ 139 Prueba de las causales de divorcio contempladas en el 154 del Cdigo Civil: .. 143 Proceso de divorcio para matrimonios civiles ................................................ 143 Prescripcin de las causales de divorcio ....................................................... 143 Prueba del parentesco. ............................................................................... 144 Patria potestad ........................................................................................... 147 Interrogatorio al menor de edad .................................................................. 148 Pruebas en la reglamentacin de visitas: ...................................................... 149 Suspensin de la patria potestad: ................................................................ 150 Prdida de la patria potestad:...................................................................... 150 Adopcin .................................................................................................... 151 Unin Marital de Hecho ............................................................................... 151 Requisitos para declarar la unin marital mediante sentencia: ....................... 151 Requisitos para la existencia de la sociedad patrimonial de hecho: Ley 979 de 2005 .......................................................................................................... 152 Pruebas admisibles para la declaracin de unin marital ............................... 152 Alimentos ................................................................................................... 153 Pruebas en el proceso de alimentos ............................................................. 157 Proceso de sucesin ................................................................................... 157 Pruebas en el proceso de sucesin .............................................................. 157
Pgina
13. CONCLUSIONES ............................................................................... 158 BIBLIOGRAFIA ....................................................................................... 159
junio de 2012
Pgina
1. Los medios de prueba en particular 1.1 Importancia: Una vez revisados los principios rectores de la prueba, a partir del principio de necesidad, del cual deriva el camino probatorio, entramos en el estudio de los medios procesales de convencimiento en particular. Se ha dicho que el juez hace historia. Lo dijo Carnelutti. El historiador, cuenta el autor, escruta en el pasado para saber cmo ocurrieron las cosasun hecho ha ocurrido o noel juez, al principio, se encuentra ante una hiptesis; no sabe cmo ocurrieron las cosas; si lo supiese, si hubiese estado presente en los hechos sobre los que debe juzgar, no sera juez, sino testigo y si decide, precisamente, convierte la hiptesis en tesis, adquiriendo la certeza de que ha ocurrido o no un hecho, es decir, certificando ese hecho. Estar cierto de un hecho quiere decir, conocerlo como si se lo hubiere visto.1 El concepto de certeza, aqu citado, ha sido objeto de debate, por va del concepto de verdad procesal.
"La finalidad del proceso no es solamente la bsqueda de la verdad; la finalidad del proceso es algo ms: es la justicia, de la cual la determinacin de la verdad es solamente una premisa."2
Es este, tal vez, el concepto de mayor controversia en el derecho procesal moderno. El objeto del proceso es encontrar la verdad, La verdad verdadera!, afirman algunos. Es el nico fin, afirman otros. Pero, al tiempo que sostienen esta verdad, afirman tambin: toda decisin deber fundarse en pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso. Entonces, si lo que se busca en el proceso es la verdad verdadera, cmo hacer compatible el concepto con el de necesidad de la prueba?
1
junio de 2012
Pgina
Carnelutti, Francesco. Cmo se hace un proceso. Monografas Jurdicas. Editorial Temis. 2007. 2CALAMANDREI, PIERO. Derecho procesal Civil, Vol. I, Ediciones Jurdicas Europa Amrica, Buenos Aires, 1973. Pg. 21
En efecto, toda decisin deber fundarse en pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso. Bajo este imperio, conceptos como la conducencia, la pertinencia, la utilidad, la licitud, la oportunidad, adquieren relevancia constitucional. La conducencia no es nada distinto que el ltimo rezago de tarifa legal probatoria.3 Segn este precepto legal, si la prueba no es idnea, el hecho no puede ser probado. La verdad, dicen los constructivistas, es relativa a quien la observa. La verdad no es nada distinto que lo que vemos, ms lo que creemos que vemos. Escuchamos alguna vez, que la expresin hecho pasado es una mera tautologa. Todo hecho es pasado. Ahora, encontrar la verdad verdadera es tanto como encontrarnos a nosotros mismos. Ni siquiera hemos logrado eso. Lo que buscamos es, entonces, certeza.4 En el rgimen procesal existen previsiones que nos llevan a pensar que tal principio el de verdad verdadera, no existe y por el contrario se suple por el de certeza. Son ejemplos de ellas, los indicios, las presunciones, la confesin ficta, los sucedneos de prueba y la carga de la prueba. Gmez Arboleda dijo: Por naturaleza, las verdades tienen relaciones y enlaces que hacen que unas no entren en el espritu ms que por las otras; que las que deben entenderse por s mismas y son fuente de otras deban precederlas; que stas deban seguir, segn dependen de las primeras y estn mutuamente ligadas, y que as el espritu, debiendo ir de unas a otras, debe verlas en orden, orden que hace la disposicin de las definiciones, principios y detalles. De donde es fcil colegir la diferencia que hay entre las maneras de ver el detalle de las verdades que componen una ciencia dispuesta confusamente y la vista de este mismo detalle colocado en su orden, hasta el punto que puede decirse que no es menor que
junio de 2012
Pgina
ROJAS, JIMMY. Conferencias Universidad del Rosario. Bogot, 2007. Para el profesor Rojas la conducencia de la prueba es el mismo tema de los rezagos de tarifa legal probatoria, afirmando tambin que conducencia y rezagos tarifarios son lo mismo, pues la conducencia como idoneidad legal de determinada prueba para demostrar determinado hecho, corresponde a los ltimos rezagos de tarifa legal probatoria. 4 DELLEPIANE. Op. Cit.
10
entre la vista de un confuso amontonamiento de materiales destinados a un edificio y la contemplacin del edificio elevado en su simetra.5 Taruffo6 afirma que la discusin sobre si en el proceso se busca la verdad acerca de los hechos es absolutamente irrelevante, y para ello analiza las dos variantes de esta orientacin. La primera, dentro de la que ubica a autores como Wetlaufer, Danet, Eberle, Bennet y Feldman, se fundamenta en una interpretacin del proceso y de las actividades que en l se realizan, en clave exclusivamente retrica, que tiende a presentarse como una concepcin global y omnicomprensiva del proceso, donde todo lo que all sucede no es ms que un juego retrico persuasivo, dentro del cual se distinguen retricas como la del abogado, que pretende persuadir al juez que tiene la razn, y la del juez, que al motivar la sentencia pretende persuadir a la sociedad de la bondad de la decisin que ha tomado. La segunda variante de la posicin que sostiene que la verdad de los hechos es irrelevante, se funda en la aplicacin de mtodos y modelos semiticos a los problemas jurdicos, es decir, que su estudio se aborda desde el punto de vista de las estructuras lingsticas. La discusin an no ha sido del todo clausurada, pues las nuevas tecnologas nos acercan cada da ms al descubrimiento de los hechos; sin embargo, mientras contemplemos el proceso como un debate dialctico, persistiremos en la idea de la verdad probada, que en suma, ser la verdad alegada. En la literatura jurdica romana, encontramos adagios y expresiones relativas a la verdad, o su bsqueda incesante. Aqu citamos algunas7:
Veritas de terra orta est, et iustitia de caelo prospexit: Brota de la tierra la

fidelidad y la justicia mira desde el cielo.
junio de 2012
Pgina
VOELTZEL, pgs. 219, 237; THIEME, pg. 26, citados por ENRIQUE GMEZ ARBOLEDA en El racionalismo jurdico y los cdigos europeos. En Revista de estudios polticos, ISSN 0048-7694, N 60, 1951.Pgs. 33 66. 6 TARUFFO, MICHELE. La prueba de los hechos. Coleccin de Estructuras y Procesos, serie derecho. Traducida por JORDI FERRER BELTRN. Ed. Trotta. Madrid, 2002. 7 HERRERO LLORENTE, VCTOR-JOS. Diccionario de Frases y Expresiones Latinas. Ed. Gredos. 3 Edicin corregida y muy aumentada. Madrid, 1995.
11
Veritas filia temporis: La verdad es hija del tiempo. Veritas in omnem partem sui eadem est: La verdad es la misma en cada una de
sus partes.
Veritas laborare potest, extingui no potest: La verdad puede eclipsarse, pero no

se la puede apagar.
Veritas liberabit vos: La verdad os har libres. Veritas numcuam perit: La verdad jams perece. Veritas vincit: La verdad vence. Veritatem dies aperit: El tiempo descubre la verdad. Veritatis simplex oratio est: El lenguaje de la verdad es sencillo. Verum est id quod est: La verdad es lo que es. Verum est quod pro salute fit mendacium: La mentira que se profiere para
salvar la vida es una verdad.
Verum sequitur ex quolibet: Lo verdadero se sigue de cualquier cosa. Verum, iustum, pulchrum: Verdadero, justo, hermoso.
1.2 Objetivo General de la Unidad Identificar las reglas especiales que rigen cada uno de los medios probatorios y las sub reglas fijadas por la Jurisprudencia nacional en torno a cada uno de ellos. 1.3 Objetivos especficos de la Unidad Pgina
junio de 2012
12
Comprender el concepto de medio de prueba y su diferencia con el vocablo prueba. Reconocer cada uno de los medios probatorios en los distintos sistemas procesales vigentes. Comprender los conceptos que involucran la produccin de la prueba en todo proceso judicial. Aplicar los conocimientos a casos particulares en los que cada medio probatorio exige el cumplimiento de los requisitos de ordenacin, asuncin, produccin y valoracin de la prueba. 1.4 Antes de abordar el tema. Al abordar este curso el estudiante de postgrado debe poseer: Un manejo conceptual y de expresin escritural del lenguaje. Comprensin e interpretacin de los sistemas probatorios vigentes. Conocimiento de los sistemas procesales vigentes, inquisitivo y dispositivo. Habilidad en expresin oral y escrita y facilidad de conformar equipos de trabajo. Actitud tica y compromiso con los principios y valores de la universidad y con la sociedad. Adems: Los profesionales que tomen el curso deben contar con las bases conceptuales suficientes en Derecho Probatorio; conocer la estructura jurdica del sistema judicial colombiano; tener conciencia plena de la necesidad de que los medios de prueba son el sustento del conocimiento del juez para dictar una sentencia. Adems, debe poseer competencias bsicas relacionadas con el uso de la Tecnologa, y especialmente las relacionadas con las caractersticas generales de un procesador de texto; el trabajo prctico con el correo electrnico; los elementos bsicos para la navegacin en la Web y; los aspectos relevantes sobre la bsqueda de informacin en la Web.
Pgina
13
El estudiante debe asumir la responsabilidad que el trabajo en equipo impone. El trabajo en equipo supone el aporte permanente y constructivo de cada participante.
2. El testimonio El testimonio es la declaracin que realiza un tercero, ajeno a la controversia, sobre algo que ha percibido, de manera directa, por cualquiera de sus cinco sentidos. Es testigo quien no tiene relacin jurdico procesal con las partes. Se dice testigo a quien le consta, por lo tanto, no es testigo quien no tuvo percepcin directa del hecho que se busca verificar. 2.1 Finalidad de la prueba testimonial y distincin con el interrogatorio, la confesin y el perito Siendo el testimonio la declaracin que realiza un tercero en el proceso, varias son las distinciones que deben realizarse respecto de los dems tipos de deposicin: a) El interrogatorio busca la confesin, mientras que el testimonio busca esclarecer hechos. El testigo no confiesa. b) Se diferencia del perito en que a este ltimo no le constan los hechos, pero emite juicios de valor. El testigo no emite juicios de valor. c) El testigo, si es nico, es irremplazable. El perito es siempre reemplazable. 2.2 Testigo tcnico Es aquel que, habiendo presenciado un hecho, tiene conocimientos especiales que le permiten calificarlo (CPC Art. 227). Es una persona que declara sobre hechos de los cuales tiene conocimiento (circunstancias de tiempo, modo y lugar), y adems emite juicios de valor sobre aquello que percibi por cualquiera de sus 5 sentidos.
junio de 2012
Pgina
14
Son ejemplos de testigos tcnicos: El mdico que presencia una muerte, el abogado que presencia una captura, el artista que presencia la realizacin de una obra, el fsico que presencia un accidente de trnsito. Un testigo tcnico no se distingue por su vocabulario, sino por el verdadero conocimiento sobre la ciencia o el arte de su declaracin. Al testigo tcnico se le puede interrogar acerca de sus cualidades, sus especialidades y su capacidad de observacin. 2.3 Excepciones al deber de declarar y al deber de comparecer al juicio El deber de declarar tiene consagracin constitucional en el artculo 95 del ordenamiento superior. Sin embargo, existen limitaciones que debe respetar el Juez al momento de decretar o recibir al testigo: a) El testigo inhbil. Son absolutamente inhbiles para testimoniar en todo proceso: 1. Los menores de doce aos. 2. Los que se hallen bajo interdiccin por causa de demencia. 3. Los sordomudos que no puedan darse a entender por escrito o por lenguaje convencional de signos traducibles por intrprete. b) Son inhbiles para testimoniar en un proceso determinado (inhabilidades relativas): 1. Los que al momento de declarar sufran alteracin mental o perturbaciones sicolgicas graves, o se encuentren en estado de embriaguez, sugestin hipntica o bajo el efecto del alcohol o sustancias estupefacientes o alucingenas. 2. Las dems personas que el juez considere inhbiles para testimoniar en un momento determinado, de acuerdo con las reglas de la sana crtica. c) El abogado o profesional que ha tenido conocimiento de un hecho por razn de su profesin u oficio. Se entienden incluidos en esta categora los mdicos, los sacerdotes, los profesionales independientes y el escolta entre otros.
Pgina
15
d) El servidor pblico que ocupa un cargo pblico que por su dignidad le impide desplazarse hasta la sede del juzgado. En este caso el testimonio se rendir por certificacin. e) Quien se encuentre enfermo o bajo calamidad, caso fortuito o fuerza mayor. (L. 906/04 art. 385) f) El Psiquiatra, psiclogo o terapista con el paciente (L. 906/04 art. 385); g) El Trabajador social con el entrevistado (L. 906/04 art. 385); h) El Clrigo con el feligrs (L. 906/04 art. 385); i) El Contador pblico con el cliente (L. 906/04 art. 385); j) El Periodista con su fuente (L. 906/04 art. 385); k) El Investigador con el informante (L. 906/04 art. 385). 2.4 Tacha del testigo La tacha es un cuestionamiento que se realiza respecto del testigo, bien por sus calidades personales, bien por sus relaciones afectivas o convencionales con las partes, de modo que su declaracin pueda estar influenciada por elementos ajenos a su simple percepcin, lo que lo torna en sospechoso. Son fundamentos de la tacha: a) b) c) d) e) f) g) La inhabilidad del testigo Las relaciones afectivas o comerciales La preparacin previa al interrogatorio La conducta del testigo durante el interrogatorio El seguimiento de libretos La inconsonancia entre las calidades del testigo y su lenguaje La incongruencia entre los hechos narrados
La tacha se formular en la audiencia respectiva y se resolver en sentencia, a menos que se trate de una inhabilidad, caso en el cual se deber resolver inmediatamente. 2.5 Limitacin de la eficacia del testimonio El testigo debe declarar sobre hechos que le consten, atendiendo a la regla de conducencia y en tal medida, no ser admisible un testimonio que verse sobre hechos sobre los cuales la ley impone otro medio de prueba, como son los actos
Pgina
16
sometidos a requisitos ad substantiam actus o ad probationem. Son ejemplos de testimonios inconducentes el que tiende a probar compraventa de bienes inmuebles; el que tiende a demostrar el matrimonio; el que tiende a demostrar la representacin legal de una persona jurdica y; el que propende por la prueba del estado civil, este ltimo, en la medida en que lo que se busque es demostrar la calidad de una persona en proceso distinto al de filiacin, como quien declara que A es hijo de B, para demostrar su vocacin hereditaria. 2.6 Limitacin del nmero de testigos A pesar de que en nuestros sistemas procesales vigentes se elimin el concepto de Tarifa Legal, persiste el concepto de utilidad, segn el cual si en un proceso el juez cuenta con suficientes testigos que le lleven convencimiento, deber limitar la prctica de todos aquellos que no sean necesarios, aunque sean pedidos por las partes. 2.7 Ratificacin de testimonios practicados por fuera del proceso Si el testimonio que se pretende aducir en un proceso fue practicado a instancias de otro funcionario o en otro proceso judicial, se debern observar las siguientes reglas: a) Si se trata de prueba trasladada, si en el primer proceso se practic sin audiencia de todas las partes que participan del nuevo proceso donde quiere hacerse valer, el juez decretar que se practique nuevamente. En la nueva diligencia el testigo no podr leer lo que fue objeto de su declaracin inicial. b) Si la declaracin se obtuvo extrajudicialmente ante Notario, debe citarse nuevamente al testigo, quien no podr leer lo que fue objeto de su declaracin inicial. No tendr valor alguno la prueba testimonial extrajuicio (sumaria), a menos que la ley le asigne mrito de conviccin, tal como ocurre en el proceso de restitucin de inmueble arrendado, por disposicin expresa del numeral primero del artculo 424 del Cdigo de Procedimiento Civil. c) En la diligencia de oposicin al secuestro de que trata el artculo 686 del Cdigo de Procedimiento Civil, si lo que se aportan son testimonios
Pgina
17
extrajuicio (prueba sumaria), el juez podr citarlos a que ratifiquen lo dicho con audiencia de las partes. 2.8 Requisitos de la peticin del testimonio Son requisitos para la prctica del testimonio: a) Que solicite en tiempo. Los testimonios, por regla general, podrn solicitarse en la demanda y su contestacin, en la audiencia prevista en el artculo 101 del CPC, en los incidentes, en las diligencias de secuestro y en general, en cualquier actuacin cuya decisin dependa de la prctica de pruebas. b) Que se especifique el nombre del testigo, su domicilio, su residencia o el lugar donde puede ser citado personalmente. c) Que se acredite la pertinencia del testimonio. Es necesario acreditar el motivo por el cual se cita al testigo a declarar, lo cual impide ocultamientos a la contraparte y asegura el principio de lealtad. d) Si se trata de prueba de oficio, que el nombre del testigo aparezca previamente mencionado en el proceso. Esta previsin tiene fundamento en el principio de imparcialidad, pues si el juez decreta pruebas que no aparecen mencionadas en el expediente, es porque tuvo conocimiento de ellas de manera excepcional, previa o extraprocesal, caso en el cual deber separarse del proceso. El juez no puede en su sentencia aplicar conocimiento privado. 2.9 Prctica del testimonio en materia civil En la diligencia se observarn las siguientes reglas (art. 228 de CPC): a) Preguntas de acreditacin: El juez interrogar al testigo acerca de su nombre, apellido, edad, domicilio, profesin, ocupacin, estudios que haya cursado, dems circunstancias que sirvan para establecer su personalidad y si existe en relacin con l algn motivo de sospecha. b) A continuacin el juez informar sucintamente al testigo acerca de los hechos objeto de su declaracin y le ordenar que haga un relato de cuanto
Pgina
18
le conste sobre los mismos. Cumplido lo anterior continuar interrogndolo para precisar el conocimiento que pueda tener sobre esos hechos y obtener del testigo un informe espontneo sobre ellos. Si el juez incumple este requisito, incurrir en causal de mala conducta. c) El juez pondr especial empeo en que el testimonio sea exacto y completo, para lo cual exigir al testigo que exponga la razn de la ciencia de su dicho con explicacin de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que haya ocurrido cada hecho y de la forma como lleg a su conocimiento teniendo en cuenta lo dispuesto en el artculo 226 del CPC. Si la declaracin versa sobre expresiones que el testigo hubiere odo, o contiene conceptos propios, el juez ordenar que explique las circunstancias que permitan apreciar su verdadero sentido y alcance. d) A continuacin del juez, las partes podrn interrogar al testigo, comenzando por quien solicit la prueba. El juez podr interrogar nuevamente si lo considera necesario. e) No se admitir como respuesta la simple expresin de que es cierto el contenido de la pregunta, ni la reproduccin del texto de ella. f) El testigo no podr leer notas o apuntes, a menos que el juez lo autorice cuando se trate de cifras o fechas, y en los dems casos que considere justificados siempre que no afecte la espontaneidad del testimonio. g) Los testigos podrn presentar documentos relacionados con los hechos sobre los cuales declaran, los cuales se agregarn al expediente y se darn en traslado comn por tres (3) das, sin necesidad de auto que lo ordene. h) En el acta se consignarn textualmente las preguntas y las respuestas. i) Al testigo que sin causa legal rehusare prestar juramento o declarar, y al que diere respuestas evasivas a pesar de ser requerido por el juez para que conteste categricamente, o injustificadamente no concurriere a la audiencia sealada para terminar su interrogatorio, se le aplicar la multa contemplada en el artculo 225 del CPC, excepto cuando manifieste que no recuerda los hechos sobre los cuales se le interroga.
junio de 2012
Pgina
19
j) Concluida la declaracin, el testigo slo podr ausentarse cuando el juez lo autorice para ello. k) El acta de la audiencia se sujetar a lo dispuesto en el artculo 109 del CPC, pero si fueren varios los testimonios que deben recibirse en la misma audiencia, cada testigo deber firmarla inmediatamente que termine su interrogatorio, o al finalizar la audiencia, segn el juez lo disponga. l) El juez podr, en cualquier momento de la instancia, ampliar los interrogatorios y exigir al testigo aclaraciones y explicaciones. 2.10 Prctica del interrogatorio al testigo en materia penal 2.10.1 En el proceso inquisitivo. Ley 600 de 2000, ART. 276: a) Presente e identificado el testigo, el funcionario le tomar el juramento y le advertir sobre las excepciones al deber de declarar. b) A continuacin, el funcionario le informar sucintamente al testigo acerca de los hechos objeto de su declaracin y le ordenar que haga un relato de cuanto le conste sobre los mismos. c) Terminado ste, proceder el funcionario a interrogarlo si lo considera conveniente. Cumplido lo anterior, se le permitir a los sujetos procesales interrogar. d) Se permitir provocar conceptos del declarante cuando sea una persona especialmente calificada por sus conocimientos tcnicos, cientficos o artsticos sobre la materia. e) El funcionario podr interrogar en cualquier momento que lo estime necesario. Las respuestas se registrarn textualmente. El funcionario deber requerir al testigo para que sus respuestas se limiten a los hechos que tengan relacin con el objeto de la investigacin. 2.10.2 En el proceso penal acusatorio. Ley 906 de 2004: Pgina
junio de 2012
20
a) Juramento. Toda autoridad a quien corresponda tomar juramento, amonestar previamente a quien debe prestarlo acerca de la importancia moral y legal del acto y las sanciones penales establecidas contra los que declaren falsamente o incumplan lo prometido, para lo cual se leern las respectivas disposiciones. Acto seguido se tomar el juramento por medio del cual el testigo se compromete a decir toda la verdad de lo que conoce (Artculo 389). b) Examen de los testigos. Los testigos sern interrogados uno despus del otro, en el orden establecido por la parte que los haya solicitado. Primero sern interrogados los testigos de la acusacin y luego los de la defensa. Antes de iniciar el interrogatorio a un testigo, el juez le informar de los derechos previstos en la Constitucin y la ley, y le exigir el juramento en la forma sealada en el artculo anterior. Despus pedir que se identifique con sus nombres y apellidos y dems generales de ley (Artculo 390). c) Interrogatorio cruzado del testigo. Todo declarante, luego de las formalidades indicadas en el artculo anterior, en primer trmino ser interrogado por la parte que hubiere ofrecido su testimonio como prueba. Este interrogatorio, denominado directo, se limitar a los aspectos principales de la controversia, se referir a los hechos objeto del juicio o relativos a la credibilidad de otro declarante. No se podrn formular preguntas sugestivas ni se insinuar el sentido de las respuestas. d) En segundo lugar, si lo desea, la parte distinta a quien solicit el testimonio, podr formular preguntas al declarante en forma de contrainterrogatorio que se limitar a los temas abordados en el interrogatorio directo. e) Quien hubiere intervenido en el interrogatorio directo podr agotar un turno de preguntas dirigidas a la aclaracin de los puntos debatidos en el contrainterrogatorio, el cual se denomina redirecto. En estos eventos debern seguirse las mismas reglas del directo. f) Finalmente, el declarante podr ser nuevamente preguntado por la otra parte, si considera necesario hacer claridad sobre las respuestas dadas en el redirecto y sujeto a las pautas del contrainterrogatorio. Pgina
junio de 2012
21
2.11 Reglas sobre el interrogatorio (Artculo 392.). a. b. c. d. Toda pregunta versar sobre hechos especficos; El juez prohibir toda pregunta sugestiva, capciosa o confusa; El juez prohibir toda pregunta que tienda a ofender al testigo; El juez podr autorizar al testigo para consultar documentos necesarios que ayuden a su memoria. En este caso, durante el interrogatorio, se permitir a las dems partes el examen de los mismos; e. El juez excluir toda pregunta que no sea pertinente. f. El juez intervendr con el fin de que el interrogatorio sea leal y que las respuestas sean claras y precisas. 2.12 Reglas sobre el contrainterrogatorio (Artculo 393.). a. La finalidad del contrainterrogatorio es refutar, en todo o en parte, lo que el testigo ha contestado; b. Para contrainterrogar se puede utilizar cualquier declaracin que hubiese hecho el testigo sobre los hechos en entrevista, en declaracin jurada durante la investigacin o en la propia audiencia del juicio oral. c. El testigo deber permanecer a disposicin del juez durante el trmino que ste determine, el cual no podr exceder la duracin de la prctica de las pruebas, quien podr ser requerido por las partes para una aclaracin o adicin de su testimonio, de acuerdo con las reglas anteriores. d. Oposiciones durante el interrogatorio. La parte que no est interrogando o el Ministerio Pblico, podrn oponerse a la pregunta del interrogador cuando viole alguna de las reglas anteriores o incurra en alguna de las prohibiciones. El juez decidir inmediatamente si la oposicin es fundada o infundada. 2.13 Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia: El testigo indirecto en materia penal En sentencia del 30 de marzo de 20068, la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia, analiz la regulacin en Colombia de la prueba de referencia en materia testimonial, enmarcada dentro de los principios que rigen en el nuevo
junio de 2012
Pgina
Radicacin 24468, Magistrado Ponente Dr. EDGAR LOMBANA TRUJILLO.
22
sistema penal de corte acusatorio, implementado mediante la Ley 906 de 2004. En la referida sentencia, la Corte determin: Acreditar en modo razonable la imposibilidad de que el testigo directo comparezca, forma parte de las exigencias legales que condicionan la pertinencia, el decreto y la prctica excepcional del testimonio de referencia. Similar tipo de condicionamientos, mutatis mutandi, se predica en general de todas las pruebas de referencia. En el anterior sentido el artculo 375 del Cdigo de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), seala que el elemento material probatorio, la evidencia fsica y el medio de prueba sern pertinentes cuando se refieran directa o indirectamente, a los hechos o circunstancias relativos a la comisin de la conducta delictiva y a sus consecuencias, as como a la identidad o a la responsabilidad penal del acusado; y cuando solo sirvan para hacer ms o menos probable uno de los hechos o circunstancias mencionados, o se refiera a la credibilidad de un testigo o de un perito. Y en el mismo orden de ideas, el artculo 379 dice una vez ms que es excepcional la admisibilidad de las pruebas de referencia, porque la regla general es el acatamiento del principio de inmediacin. () Las particularidades de la prueba de referencia y la dificultad prctica de controvertir los contenidos referidos determinan que a ese gnero de pruebas la legislacin reconozca un poder suasorio restringido, al estipular en el artculo 381 que la sentencia condenatoria no podr fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia, consagrando as una tarifa legal negativa, cuyo desacatamiento podra configurar un falso juicio de conviccin9. () Es factible que se decrete un testimonio, a solicitud de la Fiscala, la defensa o el Ministerio Pblico (por excepcin), y que en su desarrollo el testigo directo relate adems de sus percepciones personales, algunos contenidos referidos o escuchados a otros. ()
junio de 2012
Pgina
Cfr. Sala de Casacin Penal, Sentencia del 24 de noviembre de 2005, radicacin 24.323.
23
A manera de ejemplo del estudio del tema en el derecho comparado, se trae la Sentencia del 31 de octubre de 2000, proferida por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid10: Es cierto que la regulacin de la ley responde, como tendencia, al principio de inmediacin de la prueba, entendindose por tal la utilizacin del medio de prueba ms directo y no los simples relatos sobre ste, pero ello no significa que deba rechazarse en forma absoluta los testimonios de referencias u odas, porque no siempre es posible obtener y practicar la prueba original y directa, que en muchos supuestos puede devenir imposible, y, en definitiva, la problemtica que plantea la prueba de referencia es, como en cualquier otra prueba, el relativo a su veracidad y credibilidad. ... El Tribunal Constitucional Espaol sigue la tesis jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, exigiendo para desplazar o sustituir totalmente la prueba testifical directa, que se trate de casos de prueba sumarial anticipada o de imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial a la llamada al juicio oral (Sentencia del Tribunal Constitucional 303/93). En este punto la doctrina de este Tribunal sigue el canon hermenutico proporcionado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (artculo 10.2 CE en relacin con el artculo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos caso Delta, de 19 diciembre 1990 caso Isgro, de 19 de febrero 1991 caso Asch, de 26 abril 1991, entre otras). ... El Tribunal Constitucional Espaol reconoce que su doctrina sobre la prueba sumarial anticipada o la imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial en el juicio oral tiene su base y precedente en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que haba declarado como contraria a lo dispuesto en el artculo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, la sustitucin del testigo directo por el indirecto sin causa legtima que justifique la inasistencia de aqul al juicio oral (entre otras, Delta c. Franci Elena, 19 diciembre Isgro c. Italia, 19 febrero 1991 Asch c. Austria, 26 abril 1919 en particular, sobre la prohibicin de testigos annimos Windisch c. Austria de 27 septiembre 1990 y Ludl c. Suiza de 15 junio 1992).
10
junio de 2012
Pgina
http://www.sc.ehu.es/dpwlonaa/legislacion/Jurisprudencia/Tribunal%20del%20Jurado/Jurispruden cia%20-%20Jurado%20-%20ad%20quem%20-%2083.htm)
24
2.14 El testigo indirecto en materia civil: Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, sentencia del 23 de junio de 2005, Magistrado Ponente Dr. Edgardo Villamil Portilla, Rad. 0143: Tradicionalmente se ha mirado con reserva y prudencia el testigo que apenas retransmite la versin de otro, tanto que la doctrina y la jurisprudencia han creado una nominacin especial. As se le ha calificado como testimonio de odas o ex auditur alieno para individualizarlo, por esa especfica circunstancia, dentro del gnero de testigos y as resaltar su singularidad, pues varios principios basilares del derecho probatorio pueden resultar severamente amenazados con la inadecuada valoracin de un testigo de estas caractersticas. Cuando una declaracin llega al odo del juez a travs de un intermediario, mnimas preocupaciones de orden metodolgico imponen la bsqueda y consulta de la fuente misma, pues el conocimiento original es preferible al que circula por medio de segundas voces, que an sin intencin pueden falsear la percepcin primigenia. No se trata solamente de una cuestin formal, ni de temor al engao, es una simple consideracin metodolgica propia de las ciencias sociales: es mejor la fuente que los intermediarios, y la fuente es mejor porque uno es el proceso de aprehensin del conocimiento y muy otro el mecanismo mental que opera cuando se reproduce la representacin de los hechos en funcin narrativa dirigida a un interlocutor que no es el destinatario judicial ordinario, sino apenas otro testigo, no de los hechos vivos, sino de una narracin. Obsrvese cuidadosamente que una cosa es la disposicin o actitud de escucha en una audiencia judicial y otra, muy distinta, la del testigo que asiste a la narracin espontnea y desprevenida que hace otro testigo; una cosa es la escucha intencional y otra la simple expectacin pasiva del curioso, cuyo inters por la narracin est cruzado por una serie diversa de circunstancias, entre ellas el relajamiento y desatencin de quien oye una historia, muy diferente de quien la vive, as sea pasivamente como testigo. Igualmente, la disposicin del narrador frente al curioso lejos est de la solemnidad propia de la audiencia judicial. En suma, es exigible que el testigo de visu transmita directamente su percepcin en el estrado judicial. Desde la arista del testigo original, sus compromisos narrativos son diferentes si la representacin verbalizada tiene como destinatario un auditorio cualquiera, ms o
junio de 2012
Pgina
25
menos vido de la novedad, o un funcionario judicial interesado oficialmente en reproducir la representacin de los hechos para hacerla visible en el juicio. En lo que atae al momento que rodea la narracin, entre el episodio judicial formal y la difusin coloquial de una noticia de los hechos, hay notorias diferencias, como quiera que los participantes en la audiencia, jueces y apoderados, tienen inters directo en conocer las aristas singulares de cada caso segn sus particulares intereses, lo que no acontece en la desprevenida escucha que hace el testigo intermediario. Todo indica entonces, que si el testigo prstino est identificado, es perentorio evitar la interposicin y provocar que se reciba la versin original y directa, en cuyo caso el declarante de odas tendra como funcin principal dar noticia sobre la existencia misma del testigo directo, como tambin servir de control a la versin que este puede brindar como corroboracin o rectificacin judicial y pblica de lo dicho en privado, por el contraste que pueda brindar la versin directa del testigo presencial y lo que de ste oy decir el otro. En consecuencia, si est identificado el testigo original, el sistema procesal vigente impone como principio la verificacin de la fuente, pues tal exigencia se destila de la conjugacin armnica de varias normas de procedimiento. As, el artculo 229 del Cdigo Procedimiento Civil ordena la ratificacin para los testimonios recibidos en otro juicio sin audiencia de una de las partes. Tambin se impone la ratificacin de las pruebas anticipadas de la que slo se prescindir cuando las partes lo soliciten de comn acuerdo, de lo cual se sigue que si tal es el tratamiento -la ratificacin- para el testigo escuchado formalmente por otro juez, con mayor razn debe acontecer respecto del testigo que apenas declar ante otro testigo. Por su parte, el artculo 179 del Cdigo de Procedimiento Civil exige para decretar la declaracin de testigos, que stos aparezcan mencionados en otras pruebas o en cualquier otro acto procesal, lo cual exige necesariamente la identificacin plena o los elementos necesarios para precisar de quin se trata, como cuando se usan las expresiones el cuado, el hermano, el ayudante de alguien, o voces equivalentes que permitan individualizar la persona referida. En el mismo sentido el artculo 228 numeral 3 del Cdigo de Procedimiento Civil, descarta la posibilidad de recoger en el proceso las expresiones que el testigo hubiere odo, pues en tal caso han de exigirse explicaciones adicionales, las cuales en primer lugar tendrn como objetivo identificar la fuente, que en concreto podra ser una de las partes, u otro testigo plenamente identificado, para con su citacin cumplir
Pgina
26
el requisito metodolgico de preferir la fuente al intermediario. No poca cosa significa, se aade, que en la peticin de la prueba se deba identificar el testigo con las adehalas concernientes a la direccin y objeto de la probanza. Es notorio entonces que cuando la fuente remota es una voz annima, el peligro que se cierne sobre la fiabilidad del mtodo de escuchar al testigo de odas, llega a lmites intolerables, que no pueden salvarse con la simple referencia a la libertad probatoria o a los dictados de la sana crtica. En lo que atae al aspecto netamente formal relacionado con el principio de contradiccin, es evidente que la parte contra quien se opone un testimonio de odas, pierde la preciosa e imprescindible oportunidad de confrontar la versin original mediante el interrogatorio cruzado. Una primera reflexin a este propsito mostrara que si est plenamente identificado el testigo primigenio, la posibilidad de tacharlo oportunamente como declarante sospechoso a la luz del artculo 218 del Cdigo de Procedimiento Civil, se resentira, como tambin faltara la ocasin para acreditar los motivos de la sospecha. Pero si la posibilidad de tachar al testigo original se disminuye cuando est plenamente identificado o es identificable, tal derecho sencillamente desaparece frente al testigo annimo del que hace eco el testigo de odas, pues desde la penumbra pueden proyectar su influjo las propias partes o terceros interesados. Frente al testigo annimo que habla a travs de otro, cmo develar sus intenciones, sus dudas, sus vacilaciones si se mantiene en las tinieblas, cmo preguntarle, cmo pedirle la razn de la ciencia de su dicho, de qu forma hacerlo responsable penalmente, cmo hacer para someterlo al careo de que trata el artculo 230 del Cdigo de Procedimiento Civil, cul la forma de examinar su personalidad, la fuerza y conviccin de sus expresiones, qu ser de la exigencia para que su narracin sea exacta y completa, son todas preguntas que no tienen satisfactoria respuesta cuando se otorga credibilidad al testigo de odas. En suma, qu ser el derecho de defensa de aquel contra quien se blande un testimonio rendido por medio de un emisario que por todo lo dicho ningn poder suasorio puede tener. Por ello, la Corte en sentencia de 1 de septiembre de 2003, destac la gran probabilidad de error a que puede llevar el testigo ex auditur alieno y record que Tales declaraciones, valoradas conforme las reglas de la sana crtica,
junio de 2012
Pgina
no merecen credibilidad y, en consecuencia, no crean convencimiento como quiera que, segn lo tiene dicho esta Corporacin, en los testimonios de odas o ex auditu "son mucho mayores las probabilidades de equivocacin o de mentira", de
27
donde "est desprovisto de cualquier valor demostrativo, con mayor razn, el testimonio del que afirma un hecho por haberlo odo de la parte misma o a sus causahabientes, en cuanto esa afirmacin sea favorable a stas" (G.J. t, CLXVI, pags. 21 y 22) (Exp. No. 6943).
2.15 Valoracin del testimonio en materia civil. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, sentencia del 5 de mayo de 1999, Magistrado Ponente Dr. Jorge Antonio Castillo Rugeles, Rad. 4978. 1. Entre los diversos aspectos a cuyo anlisis debe dedicarse el juez para ponderar la eficacia probatoria del testimonio, se encuentran algunos de naturaleza subjetiva, que le permiten establecer la idoneidad del testigo para rendir declaracin judicial, aptitud que debe enjuiciarse, entonces, desde dos pticas claramente definidas por el legislador: de un lado, la habilidad fisiolgica del declarante para percibir los hechos sin equivocarse, requerimiento este que habr de conducirlo a rechazar ab-initio el testimonio de las personas previstas en los artculos 215 y 216 del Cdigo de Procedimiento Civil, amn que lo impulsar a cerciorarse de las condiciones sensoriales de los deponentes; y, de otro lado, a determinar su idoneidad moral, particularidad que debe apremiarlo a examinar con mayor celo el dicho de quienes se encuentren en cualquier situacin que los torne proclives a engaar o mentir, circunstancias estas que, valga la pena anotarlo, pueden ser, segn lo prev el artculo 217 ejusdem, de muy variada ndole. Otras condiciones por el contrario, apuntan a la forma como se produce la declaracin, esto es, al modo y la oportunidad de la misma, aspecto que conducir al juzgador a establecer, entre otros, el adecuado discernimiento del lenguaje utilizado por el testigo y a preocuparse por advertir si ste recurri a un estilo artificioso o afectado, lo que de ordinario denota un premeditado esfuerzo mental por engaar. De igual modo, cuando algunas expresiones y precisiones se repiten mecnicamente en varios testimonios, podr colegir el juzgador cierto afn de los deponentes por narrar un libreto preestablecido, ocurrencia que les podra restar crdito habida cuenta que esa identidad de inspiracin o concordancia entre los testigos es, en verdad, inusitada. Tambin estar atento a las vacilaciones o
Pgina
28
turbaciones del declarante, pues ellas suelen obedecer al temor a ser descubierto, a no contradecirse, nada de lo cual suele acontecer cuando se dice con la verdad. Asimismo, deber establecer si la respuesta del atestiguante no fue sugerida por el interrogador, anlisis que lo pondr de cara a uno de los aspectos ms controversiales de la prueba testifical porque, si bien lo ideal en el punto pareciera ser que el declarante deba ser sometido a un examen abierto que le permitiera la libre exposicin de los hechos por l conocidos, librado subsecuentemente de cualquier influencia malsana de quien interroga, tal mtodo que garantizara la espontaneidad y sinceridad de su versin, podra aparejar, empero, la vaguedad y falta de colorido de su deposicin, la cual se caracterizara, entonces, por la poca concrecin del testigo y la ausencia de pormenores que enriquezcan su testificacin. De ah que sea admitida la tcnica de la declaracin provocada, que, por supuesto, favorece un testimonio ms concreto y acaso ms preciso, pero que trae consigo la eventual sugestin a que pueda ser sometido el deponente, amn de que la espontaneidad de su dicho flaqueara en provecho de la concrecin del mismo. Para salir al paso a estos inconvenientes, el Cdigo de Procedimiento Civil prohja una tcnica mixta en virtud de la cual el juez debe apremiar al declarante para que realice una narracin abierta de los hechos, interrogndolo, en seguida, en procura de precisar el conocimiento que pueda tener sobre esos hechos y obtener del testigo un informe espontneo sobre ellos (artculo 228 del Cdigo de Procedimiento Civil), esforzndose porque el testimonio sea exacto y completo, para lo cual exigir al testigo que exponga la razn de la ciencia de su dicho con explicacin de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que haya ocurrido cada hecho y de la forma como lleg a su conocimiento teniendo en cuenta lo dispuesto en el artculo 226 (artculo 228 ejusdem), todo ello, obviamente, con el fin de recoger una atestiguacin espontnea y sincera que se erija en un valladar frente a las eventuales preguntas insinuantes de las partes, las cuales, como se sabe, tambin estn facultadas para examinar al deponente, sujetndose, empero, a lo previsto en los artculos 226, 227 y 228 ibdem. En lo pertinente, el artculo 226 impele al juez a rechazar las preguntas que sugieran la contestacin, como acontece con todas aquellas que exigen del testigo una respuesta afirmativa o negativa, generndole lagunas en la memoria que aqul pretender colmar de la manera ms fcil y convincente posible, o, primordialmente, con aquellas otras en las cuales se enuncia la respuesta que se espera; si no obstante las precauciones que el juez adopte en el transcurso del interrogatorio para impedir la formulacin
Pgina
29
de esa especie de preguntas, estas se plantearen, el fallador deber examinar con especial celo el testimonio, con miras a establecer si la respuesta del deponente es en verdad el fruto de la pregunta sugestiva. Mas tal afn del juzgador no debe trocarse en desmesurada severidad, toda vez que, si bien es deseable que la prueba testimonial se cia ajustadamente a las reglas legales prescritas en los preceptos mencionados, no lo es menos que esa labor no puede ejecutarse con desmedido rigor, puesto que es comn que los declarantes, por su escasa cultura, su poca locuacidad, su misma discrecin, mesura o prudencia, sus limitantes sicolgicos, el tiempo transcurrido entre la ocurrencia de los hechos y el momento en que declara, tenga que ser inquirido sobre el conocimiento de los hechos, en lugar de que ste inicialmente haga un relato de los mismos. Por estas circunstancias, se debe tolerar cierto margen sugestivo o insinuante en el interrogatorio, como hoy lo acepta la doctrina, mxime cuando es verbal, que, como norma general, no es calculado ni viene hbilmente dirigido. En este mismo orden de ideas y como se presentan declarantes que no son expresivos, o porque su impreparacin los limita, o porque solo les consta lo que contiene la pregunta, sus respuestas son igualmente cortas, pero no del todo inexpresivas. De suerte que si el juez no dispuso que el testigo hiciera un relato de los hechos objeto de su declaracin, pero por otra parte en el interrogatorio y contrainterrogatorio que le formulan las partes ha expuesto los hechos por l conocidos, atinentes al litigio, con precisin y claridad, aquella omisin no puede conducir a restarle toda eficacia probatoria a tal prueba. Como tampoco cuando dentro de un aceptable margen de tolerancia se formulan preguntas sugestivas al declarante, o este responde en pocas palabras lo que le consta, pero de manera clara y correcta. (Cas. Civ. de 30 de julio de 1980, 6 de julio de 1987 y 25 de julio de 1990) (Sentencia del 30 de mayo de 1996). En consecuencia, para efectos de aquilatar el testimonio, incumbir al juzgador distinguir las preguntas abiertamente sugestivas o sugerentes, en las que el hecho real o supuesto que el interrogador espera y desea ver confirmado con la respuesta, se indica al interrogado mediante la pregunta, de aquellas interrogaciones meramente determinativas que se imponen cuando por causa de la divagacin, inexactitud o parquedad del declarante, el interrogador se ve compelido a inquirirlo para que precise su respuesta, interrogacin que suele caracterizarse porque parte, la mayora de las veces, de conceptos que el mismo testigo ha esbozado con anterioridad o a dejado apenas bosquejados en su deposicin.
Pgina
30
Finalmente, cabe destacar aqu que el sentenciador debe reparar en las condiciones que ataen con el contenido de la declaracin y que le imponen el escrutinio de aspectos intrnsecos de la misma, como su verosimilitud o inverosimilitud, la ndole asertiva o dubitativa de la misma, la determinacin de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de su percepcin, etc., o extrnsecos, como las contradicciones en que hubiere incurrido con otros testimonios considerados ms fiables. 3. Declaracin de parte y confesin La declaracin de parte es la deposicin que sobre un hecho realiza un sujeto procesal denominado parte. Es parte quien pide y contra quien se pide una pretensin. No es parte, por lo tanto, quien no ostente la calidad de demandante o demandado, incidentante o incidentado. La declaracin de parte puede tener dos fines, segn el momento procesal en que se practique y segn quien solicite y practique la prueba. As, si quien solicita la prueba es la contraparte, la declaracin de parte busca el fin de la confesin. Si, por el contrario, quien ordena la prueba es el juez, la declaracin tendr fines meramente aclarativos de la controversia. La declaracin de parte no es, en s, un medio de prueba. Lo es la confesin que se busca con ella, tanto en la ley procesal civil, como en la ley procesal penal (indagatoria en Ley 600 de 2000). 3.1 La confesin La confesin es la declaracin que hace la parte sobre un hecho que le perjudica (definicin del antiguo Cdigo Judicial). No es confesin el simple testimonio que se hace de hechos que benefician a la parte o aclaran puntos sobre derechos de terceros en el proceso, ya que esto constituir testimonio. La confesin puede ser espontnea o provocada, lo que indica que, en algunos procesos y atendiendo al fin perseguido, la confesin puede ser obtenida an por medios inductivos, tal como ocurre en el proceso civil. Pgina
junio de 2012
31
3.2 Clasificacin de la confesin 3.2.1 Segn ante quien se realice: a) Judicial: Se realiza ante un funcionario en ejercicio de sus funciones y en transcurso de un proceso o con el objetivo de iniciarlo. b) Extrajudicial: Se realiza por fuera de un proceso, pero en presencia de testigos. Debe ser probada en el proceso (prueba de la prueba). La confesin extrajudicial puede ser verbal o escrita (Art. 6, numeral 3, de la Ley 75 de 1968 para efectos de establecer filiacin). Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en materia de confesin extrajudicial Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil y Agraria, Sentencia del 21 de octubre de 1997, Magistrado Ponente Dr. Carlos Esteban Jaramillo Scholss, Rad. 4922. Tiene dicho, en efecto, la Corte que "conforme a los principios que gobiernan la prueba testimonial, en la labor crtica de este medio de prueba el juzgador debe observar, a fin de determinar el grado de credibilidad o de conviccin de las declaraciones, si el testigo percibi directamente el hecho sobre el cual depone, o si lo supo a travs de otra persona, o si lo afirma por haberlo escuchado de la parte misma, en cuanto esta afirmacin favorezca a sta. Y en cuanto a las dos ltimas hiptesis, tinese dicho que, frente al riesgo de equivocacin o mentira en que pueden incurrir stos deponentes, el vertido en el proceso por haberse odo de interpuesta persona, tiene muy poco o escaso poder de conviccin; y que ningn valor demostrativo ostenta el que se rinde cuando la versin proviene de lo que le han expresado al declarante alguna de las partes." (Sent. Nro. 123 de abril 19 de l988 sin publicar), luego siguiendo este rumbo de indiscutible valor en la crtica judicial del testimonio, obligado resulta concluir que no cabe atribuirle el grado extremo de credibilidad pretendido por el censor a lo dicho por quienes se limitan a repetir lo que supuestamente les inform la persona a quien se le imputa la paternidad que se investiga, de quien en virtud de su fallecimiento ocurrido con anterioridad al inicio del proceso, nada puede controvertirse, y esto deja por consiguiente sin posibilidad de verificacin la versin suministrada por los testigos, versin a la que le cabe entonces la crtica hecha en su momento por el Tribunal.
Pgina
32
De otra parte, acerca del tema especfico propuesto en la censura, los autores tienen dicho, al ocuparse de la confesin extrajudicial, que el juzgador debe siempre tener presente los riesgos de aceptar este tipo de prueba, consistentes en que puede haberse recogido y despus emitido de un modo incompleto, o puede tal vez estar mal interpretada (Carlos Lessona, Teora General de la Prueba en Derecho Civil t.1, pg. 573) o que puede no haber existido en ella "animus confidenti" pues "importa sobremanera que el interesado en aprovechar la confesin extrajudicial, acredite de modo completo el nimo de confesar de su contrario, esto es, la seriedad de su conducta, de su obrar, pues es ste el medio de evitar abusos y arbitrariedades, ya que en la realidad de la vida social, de relacin, son constantes las manifestaciones de las personas, desprovistas de verdadero alcance y que slo son hechas para resolver situaciones transitorias, para esquivar compromisos, desechar pedimentos o excusar incumplimientos, etc. En consecuencia, no parece que sea lo correcto que en esta materia los funcionarios judiciales apliquen criterios de amplitud que llevan a calificar de ciertas, manifestaciones de naturaleza equvoca, dudosa, que en s no ofrezcan alcance preciso (Julio Gonzlez Velsquez, Manual Prctico de la Prueba Civil, 1951, pg. 110). Dicho en otras palabras, es norma de generalizada aplicacin en el comn de los procesos tomar a la confesin extrajudicial realizada de viva voz y revelada mediante el dicho de testigos que manifiestan haberla escuchado, como una prueba dbil en extremo -deficiente o incompleta segn lo expresaba la legislacin procesal de 1931- que por s misma no convence y requiere de otros elementos demostrativos con los cuales haga juego para que pueda obtenerse la certeza que se busca, y por eso no es posible aceptar el intento por el que aqu parece propugnar el recurso, consistente en amalgamar la declaracin de varios testigos sobre circunstancias ante ellos relatadas por el presunto padre hasta convertirlas en una supuesta confesin extrajudicial con alcance suficiente para acreditar por s misma la filiacin en disputa, todava con mayor razn cuando por expreso y terminante mandato del Art. 6, numeral 3, de la Ley 75 de 1968, en controversias de esta clase las nicas confesiones extrajudiciales de paternidad admisibles son las escritas, no las que verbalmente aqul pueda hacer ante la parte contraria o ante terceros. En fin, no con la intencin de ser repetitivos sino con el fin de dejar completamente aclarado el punto, importa anotar que esta corporacin tambin ha expresado que "no es acorde con los principios jurdicos en que descansa la prueba de confesin, el que una manifestacin de esta clase, hecha sin frmula ni
Pgina
33
solemnidad alguna que le d caracteres de seriedad, haya de ser tenida como prueba contra quien la ha hecho. (G.J. XXXI, pg. 28) y en la misma medida, en cita que de Mattirolo trae Lessona segn pasaje transcrito en sentencia de casacin de 5 de julio de 1935, se dice que "no se puede nunca atribuir la eficacia de una plena prueba legal a la confesin extrajudicial hecha a un tercero, por lo cual sera censurable en casacin la sentencia que le reconociera fuerza de plena prueba, o presuncin absoluta no impugnable por cualquier prueba contraria (G. J. XLII, pg. 309), concepto plenamente vlido en vigencia del artculo 604 del Cdigo Judicial de 1931 y que cobra actualidad en virtud de que es la fuente conceptual de la que se alimenta el recurrente para sustentar el cargo que se estudia en el aparte correspondiente. 3.2.2 Segn la forma como se obtenga Atendiendo el rito de la obtencin, la confesin puede ser: a) Provocada. Es aquella que se logra mediante interrogatorio de parte. Se admite en el proceso civil, laboral y de familia. No es admisible en el proceso Contencioso Administrativo, cuando la parte interrogada es el representante de entidad pblica (CPC Art. 199). Ser admisible en el sistema de enjuiciamiento oral de la Ley 906 de 2004, con las limitaciones del principio de la no autoincriminacin, en la medida en que al sindicado se le permite guardar silencio y por lo tanto jams ser interrogado durante el proceso, pero si decide declarar lo realiza en calidad de testigo, sin que lo que diga en su contra pueda ser utilizado posteriormente para efectos de una condena o un agravante a la condena (Ver sentencia C-782 de 2005 proferida por la Corte Constitucional). b) Espontnea. Es aquella que se logra por cualquier otro medio procesal, siempre que se cumplan los requisitos de libertad y perjuicio para la parte, antes mencionados (Ver sentencia C-102 de 2005 proferida por la Corte Constitucional). Son ejemplos de confesin espontnea: La que se realiza en la demanda y la contestacin por parte de los apoderados; La que se realiza en la audiencia del artculo 101, salvo en la etapa de conciliacin y;
junio de 2012
Pgina
34
La que se realiza en cualquier audiencia en procesos de filiacin cuando el demandado acepta expresamente la calidad de padre.
c) Tcita o ficta. Se presenta este tipo de confesin ante la contumacia o la rebelda del declarante. La primera consiste en no acudir a un interrogatorio, judicial o anticipado, sin excusarse debidamente. La segunda, consiste en acudir al llamado del juez pero guardar silencio ante las preguntas formuladas. En ambos casos el juez proceder a calificar la pregunta y si la encontrare asertiva la tendr por resuelta afirmativamente. Una pregunta asertiva es aquella en la cual va envuelta la posibilidad de contestar con un s o un no. Este tipo de confesin no es admisible en los procesos Contencioso Administrativos ni en los penales o disciplinarios. Requisitos para la confesin ficta: art. 210 C.P.C. La confesin presunta, tcita o ficta, debe reunir los siguientes requisitos: a) Que se pretenda provocar la confesin b) Que se decrete el interrogatorio a solicitud de parte. El interrogatorio decretado oficiosamente no busca obtener confesin, sino aclarar puntos dudosos por parte del juez. c) Que el auto que seala fecha y hora sea notificado debidamente. d) Que el citado sea contumaz o rebelde. e) Que la conducta, en caso de rebelda sea evasiva o que el interrogado decida guardar silencio. f) Que la pregunta no sea autoincriminativa. g) Que el juez haya advertido sobre las consecuencias de la rebelda. h) Que exista un pliego de preguntas o que existan hechos susceptibles de confesin en la demanda o en la contestacin y que sean materia de excepciones. i) Que el juez califique la pregunta j) Que el juez asigne la consecuencia asertiva a la pregunta dejada de contestar o a la afirmacin realizada en la demanda o la contestacin. 3.2.3 Segn su contenido
junio de 2012
Pgina
35
Atendiendo el contenido, la confesin puede ser:
a) Simple. Cuando la parte reconoce el hecho perjudicial, sin condicionarlo a ninguna otra circunstancia o hecho. b) Calificada. Se presenta cuando la confesin es acompaada de una dispensa, de un calificante o una excusa. En este caso la confesin es indivisible. Ejemplo. Diga si es cierto que usted debe $100. Respuesta: S, es cierto, pero ya los pagu. 3.3 Indivisibilidad de la confesin De la actitud del citado frente a la pregunta realizada, surgen las siguientes posibles consecuencias: a) Simple declaracin: Se niega el hecho b) Confesin simple: Se acepta el hecho c) Confesin indivisible: Se acepta el hecho y se le agrega una excusa. La excusa debe estar plenamente demostrada, para lo cual es admisible el aporte de documentos durante la diligencia. d) Confesin divisible: Se acepta el hecho y se le agrega una excusa, pero la excusa no puede ser demostrada. e) Confesin y declaracin de parte: A la respuesta se le agregan hechos que no guardan ntima relacin con la pregunta (impertinentes). 3.4 Requisitos formales y materiales de la confesin: Art. 195 del Cdigo de Procedimiento Civil Para que la confesin surta plenos efectos, debe reunir los siguientes requisitos: a) Capacidad y poder dispositivo sobre el derecho. Quien declara debe ser plenamente capaz, jurdica y procesalmente. No pueden confesar, los menores de edad, los representantes de entidades pblicas y de la Nacin, el Curador Ad-Litem, el defensor de oficio y en general quien no tenga potestad para disponer libremente del derecho litigioso. b) Hechos perjudiciales: La confesin debe ser sobre hechos que causan un perjuicio al declarante. No es confesin la declaracin sobre hechos que perjudican a la contraparte.
junio de 2012
Pgina
36
c) Que recaiga sobre hechos sobre los cuales la ley no exige otro medio de prueba. La confesin debe ser conducente. No se puede confesar sobre aquello que la ley exige formalidades. Ejemplo: La adquisicin de un bien inmueble, o la celebracin de una promesa de compraventa, pues ambos actos jurdicos son formales, escritos, tal como lo expresan el Decreto 1250 de 1970 y el artculo 1611 del Cdigo Civil (subrogado por la Ley 153 de 1887), respectivamente. d) Que sea expresa: Que no de lugar a equvocos. e) Que sea consciente: La consciencia se refiere al animus confitendi, el cual proviene de la capacidad mental para confesar. No tiene nimo de confesar, quien no entiende las consecuencias de sus actos. f) Que sea libre. La confesin no puede ser obtenida por medios coactivos, indignos o violentos. S, puede, sin embargo, ser obtenida mediante preguntas asertivas, y si se trata de proceso civil, an capciosas. g) Que verse sobre hechos personales, o sobre los cuales tenga conocimiento. Esta previsin incluye a los representantes legales de personas jurdicas, tal como lo establece el art. 198 del CPC. h) Que se encuentre plenamente demostrada, si es extrajudicial. i) Que la realice la parte, es decir, el demandante o el demandado, el incidentante o el incidentado. j) Que no est infirmada. Toda confesin admite infirmacin. Quien infirma una confesin tiene la carga de probar los hechos en que se funda su alegacin. El polgrafo: Inadmisibilidad en materia penal: Corte Suprema de Justicia, sentencia del 1 de agosto de 2008, Proceso 26.470: Pgina
junio de 2012
37
lo que concretamente marca el polgrafo es la reaccin del individuo frente a precisas situaciones y preguntas ocurridas en una atmsfera privada, en la cual el experto califica como DI (decepcin indicada) si advierte reacciones fisiolgicas indicativas de engao, o como NDI (no decepcin indicada) si no las hay y como NO cuando no puede dar una opinin, pero en ningn momento esa diagnosis resulta idnea para trasmitirle al funcionario judicial los conocimientos que requiere para adoptar sus decisiones, que es la finalidad de todo medio de prueba. Desde otro margen, no es cierto, como algunos afirman, que en el derecho comparado y especficamente en los Estados Unidos, lugar donde tuvo su origen el examen de polgrafo, se haya generalizado su aceptacin como medio de prueba. La literatura informa de lo excepcional de su admisibilidad, hallndose limitada a los siguientes eventos: (i) cuando hay estipulacin entre las partes; y (ii) una vez estipulada, cuando se usa para impugnar o corroborar un testimonio. Consecuentes con esa tradicin, los tribunales norteamericanos prosiguen excluyendo la evidencia poligrfica cuando no ha sido estipulada, salvo el caso excepcional de Nuevo Mjico donde se ha admitido sin necesidad de acuerdo previo entre las partes. Ahora bien, en Colombia habra dificultades para admitirlo an si fuera objeto de estipulacin en los asuntos tramitados por medio de la Ley 906 de 2004, por cuanto el pargrafo del ordinal 4 del artculo 356 limita su procedencia a hechos o circunstancias y como se ha visto el polgrafo no es apto para demostrar hechos o circunstancias de la conducta punible sino para ofrecer un dictamen acerca de si una persona, en un ambiente determinado, respondi con la verdad o con la mentira las preguntas estructuradas que se le hicieron. Para finalizar, la Corte encuentra peligros enormes frente a la libertad y a la dignidad del sujeto si se admite la utilizacin del polgrafo como medio de prueba, pues ese dispositivo antes que matizar la tensin entre la finalidad del proceso penal como mtodo de aproximacin a la verdad y la de proteger la integridad de los derechos fundamentales comprometidos, contribuye a afianzar ms el fin que los medios, debido al dramtico proceso de instrumentalizacin a que se somete a la persona, de quien se extraen mediciones tomadas del monitoreo de las reacciones del sistema nervioso autnomo, para convertir al propio individuo en instrumento de corroboracin de una verdad a la que debe llegar la administracin de justicia con absoluto respeto por la dignidad humana. En suma, todas esas razones llevan a la Sala a colegir que el polgrafo no es admisible como medio de prueba en el contexto de la teleologa de la
Pgina
38
investigacin penal y por esa razn se abstiene de desarrollar el segundo punto relacionado con su confiabilidad, que es de carcter tcnico-cientfico, enfatizando que los motivos que llevan a descartar su uso dentro del proceso penal nada tienen que ver con su empleo en otras reas, como ocurre con los procesos de seleccin de personal. Por lo tanto, la Sala no apreciar los resultados del polgrafo aportados por la defensa y mediante los cuales pretende controvertir la prueba legal y oportunamente allegada al proceso. Admisibilidad del polgrafo en Materia Laboral: El Ministerio de Proteccin Social, se pronunci mediante Concepto 7920 del 27 de noviembre de 2006, al considerar: en criterio de esta Oficina, la prctica de la prueba del polgrafo sin el consentimiento del trabajador puede llegar a constituir un irrespeto y ofender su dignidad, pero este es un aspecto que no estn facultados para determinar los funcionarios del Ministerio de la Proteccin Social, por cuanto para hacerlo tendra que hacer juicios de valor, lo cual le est prohibido en el numeral 1 del artculo 486 del C.S.T., subrogado por el artculo 41 del D.L. 2351 de 1965 y modificado por el artculo 20 de la Ley 584 de 2000 3.5 Confesin por litisconsorte Si una de las partes es plural y se quiere obtener la confesin, debe determinarse si el litisconsorcio es necesario o facultativo. Si el litisconsorte es facultativo, sus actos procesales solo le perjudican a l y por lo tanto es libre de confesar. Si, el litisconsorcio es necesario, deber obtenerse la confesin de toda la parte y en tal virtud, la declaracin de los litisconsortes necesarios puede ser: a) Confesin: Todos los litisconsortes aceptan. b) Simple declaracin: Ninguno de los litisconsortes acepta. c) Testimonio: Alguno de los litisconsortes acepta.
junio de 2012
Pgina
39
3.6 Prctica del interrogatorio de parte
Para la prctica del interrogatorio, en materia civil, se seguirn las siguientes reglas: a) Juramento. Al interrogado se le tomar juramento. Si se niega el juez lo exhortar a decir la verdad. b) Las preguntas auto incriminativas (con consecuencias penales) se absolvern sin juramento y se advertir que no est en el deber de responder. c) Se limitar el interrogatorio a 20 preguntas, salvo en el proceso Verbal Sumario, que no excedern de 10. d) Si el interrogatorio fue decretado de oficio, solamente interrogar el Juez. e) El declarante puede aportar documentos que tengan ntima relacin con los hechos materia del interrogatorio. Tambin lo puede hacer quien lo solicita. De todo documento aportado en diligencia se correr traslado a la contraparte por 3 das. f) Comisin. Si el interrogatorio debe realizarse por fuera de la sede del Juzgado, se comisionar al juez que corresponde, pero ser el juez comitente quien califique las preguntas, a menos que se sustituya el pliego de preguntas el da antes de la diligencia, caso en el cual deber calificarlas el comisionado. g) Una vez iniciada la diligencia no se podr suspender, como tampoco para responder una pregunta con fines de consulta. Sin embargo s se podrn consultar documentos. h) El juez podr rechazar una pregunta por impertinente, inconducente, inocua o superflua, capciosa, imprecisa o sugestiva. i) Las partes podrn objetar por los mismos motivos una pregunta. Si la objecin es fundada se proceder a la siguiente pregunta sin poderla sustituir por una nueva. Pgina j) El auto que declara fundada una objecin no es susceptible de recursos.
40
3.7 Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil y Agraria, Sentencia del 28 de noviembre de 2000, Magistrado Ponente Dr. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo, Rad. 5768. la confesin judicial, por realizarla una de las partes ante un Juez en ejercicio de sus funciones, ser provocada si se origina con ocasin de interrogatorio formulado por su adversario o por el mismo juzgador, en contraposicin con la espontnea que se deriva de la demanda, su contestacin o de cualquier otro acto procesal sin previo interrogatorio, siempre y cuando se satisfagan, en lo pertinente, las exigencias de los artculos 194 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil. A ello se agrega que la confesin tambin puede producirse, como sancin, frente a ciertas conductas asumidas por las partes durante la tramitacin del litigio, que no se acompasan con el principio basilar de lealtad procesal, ni con el deber de colaboracin para el esclarecimiento de los hechos de incidencia en la decisin judicial. En este sentido, el artculo 210 del estatuto procesal civil, ha establecido que la ausencia injustificada del demandante o del demandado a su interrogatorio de parte o a su continuacin, har tener por ciertos los hechos susceptibles de confesin sobre los cuales versen las preguntas asertivas que sean admitidas por el Juez y que consten en el formulario escrito aportado para el efecto, o, en su defecto, que se hayan alegado en la demanda, las excepciones de mrito o sus respectivas contestaciones, segn fuere el caso. Esta misma consecuencia se derivar cuando, de asistir, la parte es renuente a contestar o da respuestas evasivas, si a pesar de verificarse la amonestacin judicial que prev el artculo 208 ibdem en su antepenltimo inciso, el absolvente persiste en su reticencia. Y no poda ser de otra manera, en tanto que reconocido el derecho de interrogar judicialmente al adversario por las razones y con los fines que hemos dicho, nace en el interrogado la obligacin de responder. El silencio no puede interpretarse, salvo prueba en contrario, sino como la admisin de los hechos propuestos, y as debe sostenerse, ya cuando el interrogado no comparezca, ya cuando rehse responder, siempre que no justifique un impedimento legtimo. El no comparecer viene a probar que se carece de valor para presentarse y admitir un hecho; y el no querer responder, cuando no se cuestiona sobre la admisin del interrogatorio o
Pgina
41
cuando fue denegado, significa un pretexto de no querer decir una verdad que redunda en propio dao11. Al fin y al cabo, como lo puntualiza Pescatore, citado por el referido autor Lessona, El silencio del interrogado se atribuye a la conciencia de no poder negar, e induce la confesin tcita: el silencio es el efecto, y la conciencia de la verdad es su causa determinante; la induccin marcha desde el efecto a la causa y descubre la verdad en la conciencia del interrogado, eliminando cualquier otro motivo del silencio (Ibdem). Ahora bien, la mencionada consecuencia de presumir la confesin como secuela de la rebelda injustificada frente al interrogatorio, presupone que ste haya sido necesariamente convocado a instancia de parte, en ejercicio del derecho que confiere el artculo 203 del Cdigo de Procedimiento Civil. As se desprende del artculo 207 del ordenamiento procesal, norma segn la cual El interrogatorio ser oral, si la parte que lo solicita concurre a la audiencia; en caso contrario, el peticionario deber formularlo por escrito en pliego abierto o cerrado... (Se resalta). Por tanto, si la convocatoria a rendir declaracin se hizo oficiosamente por el Juez, en ejercicio de los poderes de instruccin que le han sido conferidos, tal como lo habilita el artculo 202 de la mencionada codificacin, la contumacia no tendr otra consecuencia que la de constituir un indicio, segn lo precisa la misma disposicin, motivo por el cual los pliegos de preguntas que la contraparte presente con el propsito de que sean tenidos en cuenta, no estn llamados a generar ningn efecto probatorio, pues en esta clase de diligencias slo el Juez puede interrogar. Justificase ampliamente la precitada distincin realizada por el legislador, como quiera que cuando la indagacin deviene de oficio, no es el adversario de la litis quien se esfuerza en provocar la confesin de una de las partes en aras de lograr el despacho favorable de sus splicas, sino el juzgador, motu proprio, quien se interesa en obtener el conocimiento e identificacin de los hechos necesarios para recrear y fundamentar su decisin, sin que, en un sentido lgico, pueda atribuirse una misma consecuencia probatoria a los casos de renuencia injustificada de la parte a concurrir a la diligencia o a responder las preguntas, sin atender el origen de la convocatoria, si se considera que, cuando ella se hace por peticin de parte, es posible conocer el propsito que tendrn las preguntas y, en mayor o menor grado, su contenido, dado el inters particular en la pretensin o en la oposicin, mientras que, si se hizo de oficio, no se sabe, en concreto, cul es la finalidad que
11
junio de 2012
Pgina
Carlos Lessona. Teora General de la Prueba en el Derecho Civil, Tomo I, pg. 537.
42
tiene el Juez al ordenar la prctica de la prueba, en cuanto se entiende que obra en funcin del inters general en el proceso. Se concluye, entonces, que el efecto probatorio en cuestin, de clara estirpe sancionatoria, no tiene cabida en favor de un sujeto procesal que en la audiencia ordenada de oficio no estaba legitimado para interrogar y que, en su momento, dej de aprovechar eficazmente la oportunidad que, in abstracto, concede el artculo 203 del Cdigo de Procedimiento Civil, muy idnea, por cierto, para obtener la verdad que es necesaria para facilitar el despacho benigno de sus pedimentos. 3.8 Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia: elementos de la confesin Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil y Agraria, sentencia del primero de octubre de 2004, Magistrado Ponente Dr. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo, Exp. 7560. el primer inciso del artculo 200 del Cdigo de Procedimiento Civil, expresa que la confesin deber aceptarse con las modificaciones, aclaraciones y explicaciones concernientes al hecho confesado, excepto cuando exista prueba que las desvirten, y en el segundo, que cuando la declaracin de parte comprenda hechos distintos que no guarden ntima conexin con el confesado, aquellos se apreciarn separadamente. La norma anterior consagra, de manera apodctica, la llamada- indivisibilidad de la confesin, de cuya lectura se desprende que el fundamento toral de la anunciada inescindibilidad descansa en la ntima, amn de acerada conexidad existente entre lo que se confiesa y lo que se adiciona o agrega (plus), por manera que si ella no se verifica, no ser dable pretextar esta singular caracterstica, lo cual, prima facie, si bien resulta simple de enunciar, no es menos cierto que, in casu, su examen y la determinacin de sus consecuencias, se traduce en una labor no exenta de dificultad. Tanto as que la confesin, se ha dicho, puede ser simple, cualificada o compuesta entre otras clasificaciones-, trinomio ste que tiene asignados rasgos y efectos divergentes, tal y como lo corrobora la jurisprudencia, a la par que la doctrina verncula. Pgina
junio de 2012
43
Tiene lugar la primera, cuando el confesante se limita, simple y llanamente, a declarar el hecho que le perjudica, sin formular aclaraciones y explicaciones (aditivos), de suerte que como lo explicita el profesor Antonio Rocha, ella Consiste en reconocer sin salvedades la afirmacin del adversario12. Hay confesin cualificada, por su parte, ...cuando las explicaciones dadas por el confesante guarden ntima relacin con el hecho reconocido como cierto, no slo por su naturaleza sino tambin por el tiempo de su ocurrencia, hasta el punto de integrar una unidad jurdica que el principio de la lealtad procesal impide dividir, a fin de que quien la provoc no pueda prevalerse nicamente de lo que ella le beneficia, y se materializa la compuesta, ...por la ausencia de ntima conexidad entre lo que se confiesa y lo que se agrega. Como el hecho agregado es aqu distinto y separado del reconocido, la falta de relacin ntima permite dividirlos, ya que el primero tiene origen distinto al del segundo, en frente del cual el confesante asume el deber de probar su defensa (cas. civ. de 29 de enero de 1975, no publicada). Se comprende, entonces, que como la confesin simple, por su propia naturaleza, se torna inescindible, el criterio diferencial consagrado en el artculo antes transcrito, de la indivisibilidad o divisibilidad de la confesin, deviene predicable de la cualificada y de la compuesta, segn el caso, siendo la primera, por regla general, indivisible, al paso que de la ltima no podr pretextarse tal calidad. Claro entonces que no todos los tipos de confesin son susceptibles del mencionado atributo de la indivisibilidad, de suyo limitado, segn se anot, debe recordarse que la ratio de la indivisibilidad de la confesin cualificada, radica en dos puntuales circunstancias: la primera, en que el hecho confesado es uno slo (unicidad confesional), con todas las modificaciones, aclaraciones y explicaciones que han sido expuestas por el declarante, que aluden ...a una cierta forma de presentar el hecho: este desde luego, no se traza por el absolvente de una manera escueta, o sea, en los mismos trminos por los que el preguntante averigua, sino que le introduce un matiz o faceta diferente. La descripcin tiene que corresponder al hecho del que se trate, slo que sus notas distintivas no son, en su totalidad, las que afirma la contraparte (CCVIII, 113); y la segunda, en que sera injusto y arbitrario, de cara a la anunciada unidad del hecho declarado, aceptar nicamente la parte que desfavorece o perjudica al declarante y no la que lo beneficia, o
12
junio de 2012
Pgina
De la Prueba en Derecho, Universidad Nacional, Bogot, 1949 pag. 79
44
pueda llegar a beneficiarle, en la medida en que sirva de explicacin causal. Al fin y al cabo, si ha de darse credibilidad al dicho del confesante, esto es, en su justa extensin explicativa, ha de aceptarse, in toto, su declaracin, en orden a extraer de ella determinadas secuelas jurdicas, pues mal se procede al separar lo inseparable, para entender como verz slo aquello que grava al confesante y negarle credibilidad a cuanto lo favorece. En lo filosfico ello entraa notable injusticia y en lo probatorio constituye grave error (cas. civ. 26 de febrero de 2001, Exp. 5861). En la denominada confesin compuesta, por el contrario, la declaracin versa sobre dos o ms hechos distintos e independientes, sin vnculo o conexin intrnseca que los ligue, de suerte que no constituyendo una unidad, la confesin slo prueba el hecho perjudicial al declarante, pero no los dems que puedan favorecerlo, respecto de los cuales ste tendr sobre s, la carga probatoria de demostrarlos, siendo insuficiente, para tal propsito, su mera declaracin. 3.9 El principio de no autoincriminacin El principio de no autoincriminacin se encuentra consagrado en el artculo 33 de la Constitucin Nacional, as como en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de las Naciones Unidas de 1966 (Arts. 8 y 14) y en la Convencin Americana de Derechos Humanos de 1969 (art. 8), tratados ambos vlidamente ratificados por Colombia. Segn este principio, nadie podr ser obligado a declarar contra s mismo o contra su cnyuge, compaero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil. La jurisprudencia de la Corte ha definido los casos en que la persona tiene derecho a guardar silencio, ya que, dependiendo de la normatividad que regule el proceso y la naturaleza del asunto, su aplicacin tiene condicionantes. 3.10 Tratamiento constitucional de la no autoincriminacin en Colombia La Corte Constitucional ha distinguido el foro donde debe y puede invocarse el principio, pues no en todos los casos es procedente acusar violaciones por desconocimiento de la regla.
junio de 2012
Pgina
45
3.10.1 El principio de la no autoincriminacin como valor absoluto. Tratndose de derecho criminal, disciplinario, policivo y en general sancionatorio, el principio de la no autoincriminacin tiene un valor absoluto. Es decir, cuando se trate de un proceso en que la persona sea investigada, imputada, acusada, sindicada o an condenada, el derecho a guardar silencio implica una doble connotacin: 1. El derecho a no confesar, es decir, a permanecer callado y; 2. El derecho a que el silencio no sea usado en su contra. El derecho a permanecer callado, indica la Constitucin, se extiende hasta los grados cuarto de consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil, e implica para el interrogado la facultad de participar abiertamente de un interrogatorio en el que se le formulen preguntas sobre su responsabilidad, o bien asumir una conducta pasiva, eligiendo no contestar o no asistir. Es necesario distinguir las dos situaciones, pues cada una de ellas tiene regulacin especial en nuestro sistema jurdico. Bajo el sistema inquisitivo contemplado en la ley de enjuiciamiento criminal del ao 2000 (ley 600), es deber del Fiscal y del Juez citar y hacer comparecer al imputado o al sindicado para que absuelvan interrogatorio sobre los hechos materia del proceso. Este interrogatorio, por expreso mandato de la ley, es libre, es espontneo, es desprovisto de juramento y, dada su naturaleza, no contiene preguntas asertivas13. Siendo imperativa la citacin, es igualmente obligatoria la comparecencia, y es all donde el imputado (versin libre) o el sindicado (indagatoria), pueden hacer uso del derecho a no contestar, es decir, a guardar silencio. Ya en la regulacin del sistema de corte acusatorio, implementado por la ley procesal penal de 2004 (ley 906 que implement el juicio oral y adversarial), al sindicado le asiste el derecho de no comparecer ante el juez, quien tampoco podr citarlo, ni an en uso de su facultad inquisitiva14.
13
junio de 2012
Pgina
La pregunta asertiva es aquella que solo busca una respuesta derivada de la afirmacin implcita en ella, es de decir, un s o un no. Por ello, es comn que al formularse una pregunta asertiva, la frase comience con las expresiones diga usted si es cierto. 14 Recientemente reconocida por la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia, a pesar de la prohibicin legal contenida en la ley acerca del principio eminentemente dispositivo que
46
Aunque es claro que del silencio no se podrn derivar consecuencias, resulta comn que en algunas indagatorias y an en sentencias de la propia Corte Constitucional, bajo el efugio de que la indagatoria es un derecho y una oportunidad, se invita al declarante, quien ha decidido legtimamente guardar silencio, a recitar todo aquello que le conste sobre el hecho investigado y para ello, amparados en frases como si no declara es peor o esta es la ltima oportunidad que tiene para hacerlo, o de su declaracin depende la resolucin que debe tomar el juez, inducen al interrogado a confesar contra s mismo. Si este es el caso, tal declaracin no tiene validez, aunque tenga un mnimo viso de libertad. 3.10.2 El principio de no autoincriminacin en el Derecho Procesal Civil Ya en el derecho procesal civil15, el tratamiento es distinto y por lo tanto el derecho a guardar silencio no tendr la misma regulacin. Aunque la Constitucin no distingui en la redaccin del artculo 33, la Corte Constitucional, bajo una interpretacin histrica, con motivo del anlisis del artculo 194 del Cdigo de Procedimiento Civil, puntualiz: Para la Corte es claro que conforme a lo expuesto en la sentencia C - 422 de 2002, ya citada, la garanta constitucional a la no autoincriminacin no se opone en ningn caso a la confesin como medio de prueba, siempre que sta sea libre, es decir, sin que de manera alguna exista coaccin que afecte la voluntad del confesante, requisito igualmente exigible en toda clase de procesos. La confesin, esto es la aceptacin de hechos personales de los cuales pueda derivarse una consecuencia jurdica desfavorable, como medio de prueba no implica por s misma una autoincriminacin en procesos civiles, laborales o administrativos. De la misma manera, ese medio de prueba es admisible en el proceso penal, pero en todo caso, en ninguna clase de procesos puede ser compelida la persona a la aceptacin de un hecho delictuoso, que es en lo que consiste la autoincriminacin, que la Constitucin repudia.16
junio de 2012
Pgina
rige el nuevo proceso penal (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, Radicacin 24468, Magistrado Ponente Dr. EDGAR LOMBANA TRUJILLO.) 15 Del cual se nutren el laboral, el contencioso administrativo y el constitucional. 16 Corte Constitucional. Sentencia C - 102 de 2005.
47
Auto incriminarse es, entonces, confesar la comisin de un delito. En tal virtud, por no versar los procesos civiles, laborales, contenciosos y an los constitucionales subjetivos (tutela) sobre aspectos relativos al delito, es admisible que una persona que es sometida a interrogatorio pueda confesar. Es ms, del estudio de las normas que la Corte declara exequibles se desprende una conclusin: La confesin puede ser provocada y para ello se admiten las preguntas asertivas -desterradas del proceso penal inquisitivo17, pero tiles en el proceso civil-, ya que de all es que se derivar, inclusive, el derecho de quien pretende incoar accin contra el declarante, tal y como ocurre con la confesin obtenida anticipadamente al proceso, regulada por los artculos 295 y 488 del Cdigo de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artculo 12 de la Ley 446 de 1998, normas que prevn explcitamente la posibilidad de provocar la declaracin de la parte para lograr la confesin. 3.11 Infirmacin de la confesin Finalmente, sea en el proceso penal, sea en el proceso civil, an en el evento de haberse producido la confesin auto incriminativa o no, segn la naturaleza del proceso-, tanto la constitucin como la ley admiten infirmacin, es decir, el derecho a retractarse de lo confesado (C.P.C. Art. 201, C.P.P. L. 906 de 2004 Art. 233). Pero, como quiera que las consecuencias en uno y otro caso varan, es menester aclarar dos puntos fundamentales: El primero y respecto del proceso penal, segn el cual quien se retracta, infirma. Es decir, que quien ha confesado la comisin de un hecho es libre de desconocer su propio dicho, caso en el cual, como anotamos antes, tal conducta no podr ser utilizada en su contra como indicio de la ocurrencia del hecho confesado o de algn otro. El segundo atae al proceso civil y por ende al contencioso, el laboral y el constitucional, ya que all lo que se discute no es la responsabilidad penal o disciplinaria, sino la ocurrencia o no de un hecho al cual la ley sustancial le asigna consecuencias jurdicas de orden personal o patrimonial, y es por ello que la
17
junio de 2012
Pgina
Admitidas en el acusatorio por su estructura adversarial. Art. 394 Ley 906 de 2004.
48
regulacin adjetiva prev soluciones frente a la confesin, an la obtenida por la mera conducta pasiva de la parte (confesin ficta e indicios), pudiendo el confeso desvirtuarla, pero con carga de probar, descontando por supuesto, el hecho inconfesable, esto es, el hecho que no admite presuncin, como lo es aquel sobre el cual no se tiene libre disposicin, el hecho imposible fsica o jurdicamente, el objeto ilcito o la causa ilcita, pues no admitiendo prueba de confesin, tampoco requieren infirmacin. 4. Juramento El juramento es conocido como un sucedneo, es decir, un reemplazo de prueba, y procede cuando la ley defiere en la parte la posibilidad de estimar algo, por lo general la cuanta de un perjuicio, ante la inexistencia de medios probatorios iniciales que ayuden al juez en la determinacin del monto que funda la pretensin del sujeto y que va a servir para informar la actuacin que debe ordenar a partir de dicha pretensin (art. 211 CPC). Ejemplo de ello lo encontramos en el proceso ejecutivo originado en obligaciones de hacer o de no hacer, donde la ley defiere al demandante la posibilidad de estimar en su demanda el monto de los perjuicios bajo juramento, con la carga de sostener su posicin procesal frente al demandado, so pena de que este prueba lo contrario durante la controversia. Tambin se conoce el juramento como una formalidad, que antecede a ciertos actos jurdicos declarativos, tales como los testimonios, los informes o las peritaciones, consistente en la declaracin de verdad que hace el declarante, sobre los hechos que van a ser materia de su exposicin. Este tipo de juramento no es considerado medio de prueba. Son ejemplos del juramento: El que presta el agente oficioso (art. 47 CPC) El que presta quien afirma ignorar el domicilio del denunciado en pleito, su residencia, la de su habitacin u oficina o la de su representante (art. CPC) El que presta el abogado principal, cuando afirma que los sustitutos estn ausentes o faltan por otro motivo o no quieren ejercer el poder (art. 66 CPC).
junio de 2012
Pgina
49
El que presta el demandante cuando afirma ignorar el domicilio del demandado o su apoderado (art. 75 CPC, nums. 2 y 11). El que presta quien afirma no tener la representacin de una sociedad de hecho (art. 78 CPC). El que realiza el demandado respecto del lugar de habitacin o de trabajo donde el demandado o su representante o apoderado recibirn notificaciones. (art. 92 CPC). El que afirma la prdida o destruccin de la primera copia (art. 115 2 CPC). El que presta el apoderado de la parte interesada al formular la solicitud de reconstruccin de un expediente, respecto del estado en que se encontraba el proceso y la actuacin surtida en l (art. 133 CPC). El que presta quien afirma estar en situacin de pobreza para efectos de obtener el amparo (art. 161 CPC). El que presta el notificador cuando el notificado no sabe, no quiere o no puede firmar (art. 315-4 CPC). El que presta el demandante en el proceso abreviado de entrega de la cosa por el tradente al adquirente cuando afirma no haber recibido la cosa (art. 417 inc. 3 CPC). El que presta el demandante en el proceso de rendicin provocada de cuentas, cuando lo afirmado es lo que se le adeude o considere deber (art. 418 CPC). (Estimatorio). El que presta el ejecutante, cuando lo pretendido es la ejecucin por obligacin de dar o hacer (art. 493 CPC). (Estimatorio). El que presta el ejecutante cuando lo pretendido es el pago de perjuicios por la no entrega de una especie mueble o de bienes de gnero distintos de dinero, o por la ejecucin o no ejecucin de un hecho (art. 495 CPC). (Estimatorio). El que presta el acreedor del asignatario que repudia la asignacin y afirma que la repudiacin le causa perjuicio (art. 592 CPC).
5. Los documentos El documento es una cosa mueble que ha sido creada o manipulada por el hombre con el fin de transmitir algo. Son documentos los escritos, impresos, planos, dibujos, cuadros, fotografas, cintas cinematogrficas, discos, grabaciones magnetofnicas, radiografas, talones, contraseas, cupones, etiquetas, sellos y,
junio de 2012
Pgina
50
en general, todo objeto mueble que tenga carcter representativo o declarativo, y las inscripciones en lpidas, monumentos, edificios o similares. No es documento, por lo tanto, el medio que sirve para escribir o para imprimir, pero que no contiene declaracin o representacin, como puede ser una hoja de papel en blanco. 5.1 Definicin de documento Toda cosa que sirve de prueba histrica indirecta y representativa de un hecho cualquiera. Es documento el que ha sido creado por el ser humano, lo dems no tendr el carcter de documento. ART. 251 CPC. Son documentos los escritos, impresos, planos, dibujos, cuadros, fotografas, cintas cinematogrficas, discos, grabaciones magnetofnicas, radiografas, talones, contraseas, cupones, etiquetas, sellos y, en general, todo objeto mueble que tenga carcter representativo o declarativo, y las inscripciones en lpidas, monumentos, edificios o similares. Las expresiones hechos pasados, sucesos pasados son tautologas. Al juez se le llevan versiones de los hechos a travs de percepciones de testigos, huellas, vestigios y documentos. 5.2 Clasificacin de los documentos La clasificacin de los documentos deriva tanto de la forma como la eficacia probatoria exigida u otorgada por la ley. Segn sea el caso, los documentos sern: 1. 2. 3. 4. 5. Segn Segn Segn Segn Segn su procedencia: pblicos o privados su contenido: Declarativos o representativos la certeza de su procedencia: Autnticos o no autnticos su originalidad: Originales, copias o falsos. el mrito probatorio: Ad substantiam actus y ad probationem
5.3 Documento pblico Pgina
junio de 2012
51
Es aquel otorgado por un funcionario pblico en ejercicio de su cargo o con su intervencin. Son funcionarios pblicos los servidores del estado que ejercen funciones en su nombre, a distincin de aquellos trabajadores que realizan labores para el estado pero que no lo representan. Ejemplo. tcnicos de las empresas de servicios que no lo son. Para que un documento tenga el carcter de pblico es necesario que el funcionario que lo otorga o interviene en l est en ejercicio de sus funciones. No ser pblico el documento que, a pesar de ser otorgado por quien tiene tal calidad, no la ejerce al momento de crearlo, como quien adquiere vivienda o firma pagar a ttulo personal. Son ejemplos de documentos pblicos: Certificaciones Resoluciones Decretos Sentencias Constancias Sellos de oficinas pblicas o notariales Actas de matrimonio Partidas de matrimonio o de bautizo (tan solo las catlicas apostlicas romanas en virtud de que han sido expedidas por autoridad eclesistica vaticana bajo concordato vigente. Las dems sern documentos privados registrables.) Documentos creados por autoridad civil, administrativa o judicial extranjera 5.4 Escritura pblica Es el documento que, adems de estar suscrito por el Notario, se inscribe en el protocolo. Protocolo es el registro en libros que llevan las notarias sobre todos los actos pblicos que all se realizan.
junio de 2012
Pgina
52
5.5 Documento privado Es aquel que no rene los elementos para ser pblico, es decir, aquel que no ha sido otorgado por funcionario pblico o por funcionario que no se encuentra en ejercicio de sus funciones. No sern documentos pblicos: Diplomas de universidades no estatales Certificados y constancias de universidades no estatales Certificaciones mdicas Constancias de trabajo Documentos expedidos o creados en el extranjero en los que no interviene autoridad pblica, salvo los notariales
5.6 Documento declarativo Es aquel que, adems de ser creado por la persona humana, tiene como fin realizar una manifestacin que busque una consecuencia frente a terceros, sin que ello implique necesariamente la creacin de una obligacin. Sern declarativos los testimonios, los pagars, las confesiones, etc. Un documento declarativo puede ser: A.- De simple ciencia como los testimonios y las confesiones o B.- Dispositivo, como un pagar, un contrato, una propuesta de negocios (oferta). 5.7 Documento representativo Es representativo el documento que no contiene expresin de voluntad. Aqul que simplemente plasma un hecho o una versin del hecho. Son ejemplos de documentos representativos los cuadros reproductivos o de impresin (que no dejan mensajes), las fotografas no editadas, las grabaciones digitales o magnetofnicas, etc.
junio de 2012
Pgina
53
Principio de inmaculacin de la prueba: La prueba debe conservarse en su estado original. Son enemigos de la prueba: La naturaleza, el tiempo y el hombre. 5.8 Documento autntico Es autntico un documento cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito o firmado. No es lo mismo documento autntico que autenticado. El segundo es aquel que, siendo reproduccin mecnica o manual, lleva la certificacin de juez, notario o funcionario, de ser fiel copia del original. La redaccin civil es infortunada por cuanto confunde en varias normas los conceptos autntico y autenticado. El documento pblico se presume autntico mientras no se compruebe lo contrario mediante tacha de falsedad. La tacha de falsedad est ligada al principio de preclusin de los actos procesales. No es lo mismo la tacha que el desconocimiento. La primera la debe formular el presunto autor, el segundo los herederos del presunto autor. El documento privado no autntico lo ser en los siguientes casos: 1. Si ha sido reconocido ante el juez o notario 2.- Si judicialmente se orden tenerlo por reconocido. 2. Si fue inscrito en un registro pblico a peticin de quien lo firm. Ejemplo. Los que se agregan a una escritura pblica, tales como cartas de autorizacin cuando los poderes o la representacin legal tienen restricciones. 3. Si habindose aportado a un proceso y afirmado estar suscrito, o haber sido manuscrito por la parte contra quien se opone, sta no lo tach de falso oportunamente, o los sucesores del causante a quien se atribuye dejaren de hacer la manifestacin contemplada en el inciso segundo del artculo 289, esto es, la simple manifestacin de no reconocer la firma del documento.
junio de 2012
Pgina
54
4. Si habindose aportado a un proceso y afirmado que la voz o que la imagen que aparece en una reproduccin mecnica es de la parte contra quien se aducen, ella no la desconoce o tacha de falso el documento. 5. Si la parte que lo suscribe lo aporta a un proceso judicial. 6. Si se declar autntico en providencia judicial dictada en proceso anterior, con audiencia de la parte contra quien se opone en el nuevo proceso, o en la diligencia de reconocimiento de que trata el artculo 274. 5.9 Presuncin de autenticidad Se presumen autnticos los siguientes documentos: 1. Los libros de comercio debidamente registrados y llevados en legal forma 2. El contenido y las firmas de plizas de seguros y recibos de pago de sus primas 3. Los certificados, recibos, bonos y ttulos de inversin en establecimientos de crdito 4. Los contratos de prenda con stos 5. Las cartas de crdito 6. Los contratos de cuentas corrientes bancarias 7. Los extractos del movimiento de stas y de cuentas con aquellos establecimientos, 8. Los recibos de consignacin 9. Los comprobantes de crditos, de dbitos y de entrega de chequeras, emitidos por los mismos establecimientos de crdito 10. Los ttulos de acciones en sociedades comerciales y bonos emitidos por stas 11. Los ttulos valores, certificados y ttulos de almacenes generales de depsito, y 12. Todos los documentos que renan los requisitos establecidos en el artculo 488 del CPC, cuando de ellos se pretenda derivar ttulo ejecutivo. 13. Los memoriales presentados para que formen parte del expediente, salvo aquellos que impliquen o comporten disposicin del derecho en litigio y los poderes otorgados a apoderados judiciales que, en todo caso, requerirn de presentacin personal o autenticacin.
junio de 2012
Pgina
55
5.10 Copias Copia es la reproduccin manual o mecnica que se hace de un documento. Las copias tendrn el mismo valor probatorio del original, en los siguientes casos: 1. Cuando hayan sido autorizadas por: A.- Notario B.- Director de oficina administrativa o de polica C.- Secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada. 2. Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente. 3. Cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspeccin judicial, salvo que la ley disponga otra cosa. 5.11 Acto de autenticacin de la copia Consiste en la afirmacin que realiza un notario o funcionario de que una reproduccin es fiel copia de un original que ha tenido a la vista. Puede consistir en un sello o afirmacin escrita, seguida de la firma autgrafa del funcionario. Las copias de instrumentos que obran en procesos judiciales requieren autorizacin del juez. Sin este requisito no tienen ningn valor probatorio. 5.12 Valor probatorio de los documentos Segn el hecho que se quiera realizar o probar, la ley asigna un valor o mrito de conviccin a ciertos documentos: El documento ser necesario para la celebracin de un determinado acto y por lo tanto no se admitir prueba distinta (conducencia) en los siguientes eventos: 1. Compraventa, permuta, donacin, anticresis, usufructo, hipoteca de inmuebles
Pgina
56
2. 3. 4. 5.
Venta o cesin de derechos herenciales Testamento Capitulaciones matrimoniales Declaracin de la Unin Marital de Hecho y la Sociedad Patrimonial de Hecho. No se admiten declaraciones extrajuicio. L. 979 de 2005. Solo se admiten: Sentencia judicial, acta de conciliacin en derecho y escritura pblica otorgada ante notario. 6. Matrimonio 7. Reconocimiento de hijos extramatrimoniales 8. Promesa de celebrar contrato 9. Constitucin de sociedades comerciales, salvo lo previsto en la ley 1014 de 2006 (sociedades unipersonales y por documento privado) y la empresa unipersonal (L. 222/95). 10. Silencio administrativo positivo (escritura pblica). 11. Ttulos valores: Cheques, pagars, etc. 12. Prueba de la representacin legal y gerencia. La prueba ser el certificado de cmara de comercio. 13. Cesin de cuotas o acciones en sociedades comerciales, salvo ley 1014 de 2006. 14. Constancia de pago de ttulos valores
L. 527/99, art. 6. Escrito. Cuando cualquier norma requiera que la informacin

conste por escrito, ese requisito quedar satisfecho con un mensaje de datos, si la informacin que ste contiene es accesible para su posterior consulta.
Lo dispuesto en este artculo se aplicar tanto si el requisito establecido en cualquier norma constituye una obligacin, como si las normas prevn consecuencias en el caso de que la informacin no conste por escrito. 5.13 Requisitos adicionales de ciertos documentos 5.13.1 Documento otorgado en el extranjero 1. Si es privado, es original, es autntico y consta en castellano no requiere trmite alguno.
junio de 2012
Pgina
57
2. Si es pblico podr ser validado mediante sello de apostilla, sello que imprimen los departamentos de relaciones exteriores de cada estado que suple la autenticacin que realizan los cnsules. 3. Si ha sido otorgado en idioma extranjero debe venir traducido por traductor oficial al espaol y su firma autenticada ante cnsul o notario. En este caso tanto el documento original como la traduccin debern venir debidamente autenticadas o apostilladas. 5.13.2 Impuesto de timbre El art. 519 del Estatuto Tributario Grava la suscripcin de documentos pblicos y privados en los cuales conste la constitucin, existencia, modificacin, prrroga, cesin o extincin de obligaciones, cuya cuanta supere la suma all establecida (indexada permanentemente). Se exceptan A.- La compraventa de inmuebles B.- El otorgamiento de hipotecas Para evitar el impuesto de timbre se puede recurrir a la oferta mercantil. La oferta aceptada no genera timbre. 5.13.3 Registro en oficina pblica Las escrituras pblicas de compraventa deben acreditar haber sido inscritas en el registro pblico inmobiliario para que tengan fuerza y valor probatorio. El mismo requisito deber cumplirse para la compraventa de automotores, las prendas comerciales y la venta de establecimientos de comercio, as como los matrimonios, las sentencias de adjudicacin de bienes, las sentencias que decretan la interdiccin, etc. 5.13.4 Documento roto o alterado Se aprecian conforme a las reglas de la sana crtica. Reglas de la experiencia, sentido comn y conocimiento del juez.
Pgina
58
5.14 Contraescrituras Las escrituras privadas, hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pblica, no producirn efecto contra terceros. Tampoco lo producirn las contra escrituras pblicas, cuando no se haya tomado razn de su contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y en la copia en cuya virtud ha obrado el tercero. 5.15 Firma Por firma se entiende la expresin del nombre del suscriptor o de alguno de los elementos que la integren o de un signo o smbolo empleado como medio de identificacin personal. 5.16 Clases de firmas Firma autgrafa: La que expresa con claridad del nombre de la persona. No se requiere en Colombia. Firma mecnica: La que se imprime por medios mecnicos. Si consta en documento pblico requiere autorizacin de entidad competente. Firma electrnica: Es la que lleva todo documento creado digitalmente. (Ver captulo posterior sobre documento electrnico para una mejor definicin.) Firma digital: Es un valor numrico que se adhiere a un mensaje de datos. (Ver captulo posterior sobre documento electrnico para una mejor definicin.) 5.17 Instrumentos sin firma Los instrumentos no firmados ni manuscritos por la parte a quien se oponen, slo tendrn valor si fueren aceptados expresamente por ella o sus causahabientes. 5.18 Firma a ruego Pgina
junio de 2012
59
La persona que no puede o no sabe firmar puede solicitar a otra que lo haga por ella. En este caso se requiere la presencia de dos testigos y la huella digital o plantar de quien no puede firmar. Si se trata de ciego, se debe dejar constancia de que el documento fue ledo en su integridad. 5.19 Documentos firmados en blanco o con espacios sin llenar. Se presume cierto el contenido del documento firmado en blanco o con espacios sin llenar, una vez que se haya reconocido la firma o declarado su autenticidad. La prueba en contrario no perjudicar a terceros de buena fe, salvo que se demuestre que incurrieron en culpa. 5.20 Documentos emanados de terceros Tercero es toda persona ajena al contrato o la relacin debatida. Salvo disposicin en contrario los documentos privados de terceros slo se estimarn por el juez. 1. Si siendo de naturaleza dispositiva o simplemente representativa son autnticos. 2. Los documentos privados de contenido declarativo, se apreciarn por el juez sin necesidad de ratificar su contenido, salvo que la parte contraria solicite su ratificacin. (Ley 446 de 1998). 5.21 Declaraciones extrajuicio Slo tienen valor cuando la ley los autorice expresamente. Ejemplos: 1.- Para probar un contrato de arrendamiento 2.- Para probar la supervivencia de una persona
junio de 2012
Pgina
60
3.- Para probar derechos del poseedor en diligencias de entrega o lanzamiento.
No tienen valor las declaraciones extrajuicio para probar filiacin, unin marital de hecho o el estado civil de las personas (Ley 54 de 1990, reformada por la Ley 979 de 2005), salvo que se trate de la solicitud de pensiones, por disposicin expresa de la Corte Constitucional. 5.22 Fecha La fecha que consta en documento privado tendr plena prueba entre las partes, pero no se cuenta respecto de terceros, sino: 1.- Desde el fallecimiento de alguno de los que lo han firmado 2.- Desde el da en que ha sido inscrito en un registro pblico 3.- Desde el da en que conste haberse aportado en un proceso 4.- Desde el da en que haya tomado razn de l un funcionario competente en su carcter de tal 5.- Desde el da en que se reconocimiento ante notario o funcionario judicial. 5.23 Conservacin de documentos digitales El documento digital se conserva en su estado original, esto es, un sistema de almacenamiento ptico o digital. No es prueba del documento digital la impresin que se realiza de l o la reproduccin mecnica por otro medio, salvo que sea autorizada por Notario o por Director de Oficina Pblica o por el Juez. El documento digital admite copias exactas. Por lo tanto, cuando se reproduzca un documento cualquiera de las reproducciones podr llamarse original. La copia debe ser bit a bit (ver captulo sobre documento electrnico). 5.24 Eficacia probatoria del documento electrnico Pgina
junio de 2012
61
El documento electrnico servir como prueba solo en la medida en que respete el principio de equivalencia funcional (Ley 527 de 1999). 5.25 Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en materia documental Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, sentencia del 20 de noviembre de 2000, Magistrado Ponente Dr. Nicols Bechara Simancas, Rad. 5664. A grandes rasgos, los documentos pueden clasificarse como pblicos y privados. Mientras la autenticidad del documento pblico se presume a trminos del inciso primero del artculo 252 del Cdigo de Procedimiento Civil, el privado es autntico a raz de su reconocimiento, de su inscripcin en un registro pblico, de la declaratoria judicial de autenticidad y de la presuncin establecida en la ley. Ntese entonces que el documento pblico nace amparado con la presuncin de autenticidad, mientras que el privado, salvo aquel que la ley presume autntico, lo es por causas sobrevinientes a su constitucin. Si el documento privado nace desprovisto de autenticidad y una de las vas para dotarlo de ella es la del reconocimiento, la ley, en guarda del equilibrio de las partes y para garantizarle a estas su defensa, necesariamente deba prever, como lo hizo, la posibilidad de que el mismo no fuese autntico. De ah que estableciera, en el artculo 252-3 del Cdigo de Procedimiento Civil, dos hiptesis discriminadas as: es autntico, en virtud de su reconocimiento implcito, el documento que se aporta al proceso afirmando que fue manuscrito o suscrito por la parte contra quien se opone, si sta, la parte, no lo tacha de falso oportunamente, o cuando
los sucesores del causante a quien se atribuye dejaren de hacer la manifestacin contemplada en el inciso segundo del artculo 289, cual es que a quienes no les conste que la firma o el manuscrito no firmado proviene de su causante, podrn expresarlo as al contestar la demanda.
Se comprende entonces que la autenticidad del documento privado, en el evento legal predicho, se produce con el silencio de la parte o de los sucesores del causante, que no son, valga decirlo, exclusivamente los herederos. Esa forma de reconocimiento es calificada como implcita en el artculo 276-2 del cdigo citado y, cuando no se estructura, bien porque la parte tacha de falso el documento, ora porque los sucesores del causante a quien se atribuye manifiestan que no les consta que la firma proviene de l, se produce el efecto contrario, esto es, el
Pgina
62
desconocimiento del mismo; evento en el cual, al tenor del artculo 275 de la obra en cita, se proceder a verificar su autenticidad en la forma establecida para la
tacha de falsedad, si el interesado lo pide dentro de los tres das siguientes a la diligencia (la subraya no es del texto).
2.- La vigencia de las normas antedichas no fue suspendida por el artculo 25 del decreto 2651 de 1991. Este texto simplemente exima a la parte, demandante o demandada, de la carga de presentar personalmente o ya autenticado cualesquier documento distinto al poder, tuviere o no como finalidad la de servir de prueba; arrimado el documento, entonces, se reputaba autntico respecto de quien lo haba presentado, sin que para tal efecto se pudiese exigir la autenticacin o la presentacin personal. Lo anterior se deduce de la propia norma citada, cuyo tenor no suprime la va que puede conducir a la autenticacin de un documento privado carente de ella; pero adems as fluye del contexto del decreto, el cual, obvio, impide afirmar que todo acto procesal de una parte queda autenticado con la mera presentacin personal del contrario, dado que ello implicara un severo recorte al principio de contradiccin de la prueba y, por ende, al derecho de defensa, por lo que slo podra entenderse establecido con norma expresa que en el decreto no aparece. As, por ejemplo, el desistimiento en el cual se pide no condenar en costas por acuerdo con el demandado; la solicitud de aceptacin de una transaccin; el memorial donde quien obtuvo una cautela pide levantarla sin recibir condena en costas, etc., son documentos todos eficaces y atendibles, respecto al contrario de quien los presenta, solo cuando ste ltimo genera la autenticidad del respectivo escrito por cualesquier modo de los previstos en la ley para el efecto. Es de considerar tambin que la interpretacin extensiva del artculo 25 choca con el espritu singular de otras disposiciones del Decreto 2651 de 1991; se recuerda, por ejemplo, que el artculo 3 de tal decreto exige presentacin de escrito autenticado cuando las partes solicitan, de consuno, el trmite de conciliacin; igual sucede en el caso de informes periciales presentados de comn acuerdo por las partes, que debern allegarse autenticados como se dispone para la demanda (artculo 21, numeral 1); y lo mismo cuando se trata de documento que deba ser reconocido, el que podr acompaarse a otro documento autntico proveniente
junio de 2012
Pgina
63
de quien deba reconocerlo, en el cual conste su reconocimiento en los trminos del artculo 273 del Cdigo de Procedimiento Civil (numeral 3 del artculo 2l).
Es pues notorio que el precitado artculo 25 no suprimi, de manera expresa, el trmite para dotar de autenticidad a documentos privados carentes de ella; tambin, que a su regulacin escapa el documento que deba ser reconocido, pues a ste ltimo alude el artculo 21 y, por cierto, con redaccin que reafirma como regla general el deber ser del reconocimiento y crea la posibilidad de lograrlo por la va all diseada, pero, indudablemente, sin suspender las disposiciones que rigen la materia en el procedimiento civil, porque apenas establece un nuevo mecanismo supletorio de ellas a voluntad de las partes. 5.26 Autenticidad y firma de los documentos: Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. La eficacia probatoria de un documento privado depende, formalmente, de su origen y de su contenido. Tratndose de documentos que emanen de las partes, su mrito probatorio est condicionado, en todos los casos, a su autenticidad (arts. 252 y 279 C.P.C.), puesto que mal podra generar convencimiento al Juez un documento del que no se sabe con certeza quin es su autor. En esta ltima hiptesis, apenas constituyen prueba sumaria, en la medida en que hayan sido suscritos ante dos testigos (inc. 2 art. 279 ib.). Por el contrario, si el documento proviene de un tercero, la posibilidad de apreciarlo est dada por su naturaleza, como quiera que slo cuando son de contenido dispositivo o representativo, se requerir que sean autnticos (nral. 1 art. 277 ib.), mientras que si son simplemente declarativos, podr el Juez concederles valor, siempre que la parte contra quien se oponen no solicite, oportunamente, su ratificacin (nral. 2 art. 10 ley 446/98, derogatorio del nral. 2 del art. 277 ib.). Ahora bien, excepcin hecha de los documentos emanados de terceros al mismo tiempo de la que ulteriormente se referir por la Corte-, el legislador, en desarrollo de la arraigada presuncin constitucional de buena fe en las actuaciones de los particulares ante las autoridades pblicas (art. 83), estableci, primero en el Decreto 2651 de 1991 (art. 25) y luego -con algunas diferencias- en la ley 446 de 1998 (arts. 11 y 12), que se reputaban autnticos los documentos presentados por las partes dentro del marco de un proceso con el propsito de que sirvieran de prueba, como antao se haba preceptuado frente a los documentos pblicos (art. 252 C.P.C.). Ms, para que dicha presuncin pueda predicarse, es indispensable que el documento se encuentre firmado por la parte contra quien se opone, en la
Pgina
64
medida en que mediante la firma "el que suscribe no slo aprueba y hace suyo lo que en el escrito se contiene, sino que pone un signo visible y reconocible, el cual demuestra que el escrito parte de l y que est conforme con sus intenciones. Suprimida la firma, el escrito puede ser un proyecto de documento, un borrador, pero nunca el documento, porque nadie lo ha aprobado ni lo ha hecho propio"18 (Se subraya). De ah que el artculo 269 del Cdigo de Procedimiento Civil, acorde con lo expresado, exija el reconocimiento expreso para que pueda ser apreciado un instrumento que no ha sido firmado, ni manuscrito por la parte contra quien se presenta. La firma es, pues, requisito imprescindible para que un documento tenga valor probatorio, ya que sin ella, salvo aceptacin expresa de la parte o de sus causahabientes -segn el caso-, no podr establecerse con certeza quin es el autor, esto es, lisa y llanamente su autenticidad, siendo necesario recordar que, por firma, se entiende la expresin del nombre del suscriptor o de alguno de los elementos que la integren o de un signo o smbolo empleado como medio de identificacin personal (Art. 826 C. Co.), omnicomprensiva nocin -ex lege- que est a tono, en la hora de ahora, con el empleo de los adelantos tecnolgicos (cibernticos, robticos, informticos, etc.), en virtud de los cuales se ha desarrollado el concepto de firma electrnica digital que, segn la ley 527 de 1999, se acota de paso, tiene idntica fuerza y efectos de la firma manuscrita, cuando se renan los requisitos -claro est- all sealados relativos a la verificacin de la individualidad de la misma. En este orden de ideas, cumple afirmar a continuacin, que para que un documento se considere firmado por su autor, no es necesario, en todos los casos, que aparezca su signo personal. El legislador, consciente de que las limitaciones intelectuales o fsicas no pueden impedir la participacin de una persona en el trfico jurdico, posibilit que, si sta no saba o no poda firmar, cualquiera que fuere el motivo, otra, a peticin de aquella, poda hacerlo en su lugar. Es el caso de la firma a ruego, que es, por decirlo as, la prolongacin del otorgante que por no saber firmar o por otra causa no puede poner la suya, y tanto es ello as que con una expresin como 'firm a ruego' se designa indistintamente tanto al rogado como al que rog, entendiendo respecto de este ltimo que las cosas han sucedido cual si l personalmente hubiese ejecutado el acto mecnico de firmar" (LXIII, pgs. 357 y 358).
18
junio de 2012
Pgina
Francisco Ricci. Tratado de las pruebas. Madrid. T. I. Pgs. 249 y 250.
65
Ms, para que la firma impuesta de esa manera se pudiese tener por tal, fueron establecidos unos requisitos, no uniformes ni generales, a los que deba y debesujetarse el acto de signar, como lo corrobora el tercer inciso del artculo 826 del estatuto comercial, norma segn la cual, si el suscriptor de un documento no pudiere o no supiere firmar, lo har otra persona a su ruego, dando fe de ello dos testigos, y se imprimirn en el documento las huellas digitales o plantares del otorgante. En sentido similar, previ el artculo 39 del Decreto 960 de 1970, aplicable en materia de otorgamiento de escrituras pblicas, que en tales hiptesis el instrumento ser suscrito por la persona a quien l ruegue, cuyo nombre, edad, domicilio e identificacin se anotarn en la escritura. El otorgante imprimir a continuacin su huella dactilar, de lo cual se dejar testimonio escrito con indicacin de cual huella ha sido impresa. Y son precisamente estas particularidades, tanto de procedibilidad como de configuracin, las que permiten afirmar que, tratndose de documentos privados firmados a ruego, no puede aplicarse la presuncin de autenticidad, ya referida, entre otras razones porque, salvo el caso del reconocimiento implcito, esto es, de aquel que se predica cuando una de las partes aporta al proceso un documento privado suscrito por ella sin alegar su falsedad o sin desconocerlo (inc. 1 art. 276 C.P.C.) -por oposicin al tcito, que se configura cuando la parte contra quien se aduce no lo tacha de falso o no lo desconoce (nral. 3 art. 252 ib.)-, en todos los dems, como de tiempo atrs lo viene sosteniendo esta Corporacin (LX, pg. 381), es menester que quien presente el documento afirmando haber sido suscrito o manuscrito por su contraparte (nral. 3 art. 252 ib.), acredite que se extendi por orden de sta; que el signatario lo hizo por encargo de aquel y que el contenido es cierto (art. 273 ib.), requisitos a los que debe agregarse, que si se trata de un documento que instrumente un negocio mercantil, es indispensable, adems, que se hubiere cumplido con las formalidades establecidas en el transcrito inciso 3o. del artculo 826 del Cdigo de Comercio. Y es que no poda ser de otra manera, toda vez que frente a documentos privados as suscritos, no basta, no puede ser suficiente, para los efectos de saber quin es el autor, la simple afirmacin del aportante del documento, en el sentido de haber sido firmado a ruego de su contraparte, como quiera que ninguna disposicin o precepto habilita presumir el acto rogatorio, el cual, necesariamente, debe ser acreditado.
junio de 2012
Pgina
66
Por tanto, si un documento privado en el que no aparece la signatura de la persona que se afirma es su autora, llega a ser autntico, es porque se estableci, en primer trmino, que la persona que firm lo hizo autorizado por l, motivo por el cual, si obr como representante, ser menester acreditar el acto de representacin, y si lo hizo a ruego, a su turno, la rogatoria misma, esto es, el acto constitutivo de la rogacin. Pero adems, si la firma es expresin de asentimiento en la elaboracin y contenido del documento, resulta indispensable que se demuestre, adicionalmente, que el rogante autoriz la factura de aquel y que lo expresado en l corresponde, con exactitud y precisin, a la manifestacin de voluntad de su autor -que en este caso siempre ser el rogante, as materialmente lo suscriba otra persona, a ttulo meramente instrumental- . Al fin y al cabo, si aquel no lo firm fue porque no saba o no poda hacerlo, circunstancias que invitaban a establecer, en proteccin de la misma persona -o de sus causahabientes-, exigencias como las descritas, cuyo propsito medular no es otro que evitar prcticas lesivas, como quiera que es "posible que se haya abusado del que no saba o no poda firmar hacindole creer que el contenido es el que oy leer y no lo era"19. Esta conclusin se hace ms evidente cuando el documento en cuestin se presenta contra los herederos de la persona por quien se firm a ruego (rogante), pues si en la hiptesis del documento firmado -directa y personalmente- por el causante, no es necesario que sus herederos lo tachen de falso, siendo suficiente con que lo desconozcan (inc. 2 arts. 273 y 289 C.P.C.), con mayor razn debe descartarse la presuncin de autenticidad en la hiptesis de la firma a ruego, de suyo una operacin compleja, porque a la ausencia -ontolgica- de la propia firma del de cujus, se suma, como se anot, que quien lo hizo por l afirma haberlo hecho porque se le rog, hecho este que, a no dudarlo, es temario de prueba, sujeto -por lo dems- a las reglas de carga probatoria, en principio, en cabeza de quien pretende beneficiarse de dicha probanza. Las mismas razones expuestas para afirmar que no es posible presumir la autenticidad de un documento firmado a ruego, sirven para descartar, mutatis mutandis, la ocurrencia o materializacin de un reconocimiento tcito, es decir, de aquel que proviene del silencio de la parte contra quien se aduce (nral. 3 art. 252 C.P.C.), mxime si se trata de sus sucesores, dado que la carga de tachar de falso el documento tiene su fundamento en la posibilidad cierta que tiene la contraparte
19
junio de 2012
Pgina
Antonio Rocha. De la prueba en derecho. Lerner. 1967. Pgs. 482 y 483.
67
de refutar la afirmacin que hace quien presenta el documento, en el sentido de que est firmado o manuscrito por ella. Pero si son los herederos quienes plantean o soportan la pretensin, como nadie es obligado a lo imposible -lo reza la mxima milenaria-, de ellos ni siquiera se puede exigir la manifestacin de desconocimiento, pues, se insiste, el documento -materialmente- no est firmado por el causante. De manera pues que enfrente de documentos firmados a ruego, que se presenten contra los sucesores de quien se predica ser el signatario, no es posible presumir su autenticidad, ni deducirla por reconocimiento tcito, siendo necesario que quien presente el documento acredite, cabalmente, que ste se extendi por orden del rogante; que quien firm lo hizo por ruego de aquel y que el contenido es cierto. Por supuesto que para el cumplimiento de esta carga, puede acudirse a cualquier medio probatorio, incluyendo el testimonio de quien firm a ruego o de los testigos del acto, declaraciones que debern ser escrutadas con arreglo a las reglas propias de la prueba testimonial, sin que sea necesario, ni suficiente, que uno y otros reconozcan la firma que plasmaron en el documento, dado que tal acto, a lo sumo, dar certeza de que las firmas que aparecen en el escrito corresponden a las personas que obraron bajo tales calidades, pero nada agrega, stricto sensu, al propsito de establecer quin es, a ciencia cierta, el autor y, por ende, el rogante. Para que esto ltimo se pueda predicar, se repite, las pruebas que con tal propsito se practiquen deben llevar al convencimiento de que el acto rogatorio existi y de que la persona a quien se hizo el ruego, fue la que firm, adems de que el documento se extendi por orden del rogante y de que el contenido, de suyo, es cierto. La falla en cualquiera de estos requisitos, impide establecer la autenticidad y, por consiguiente, la eficacia probatoria del documento. 5.27 Mrito probatorio de las copias: Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, sentencia del 22 de abril de 2002, Magistrado Ponente Dr. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo, Rad. 6636. para que la copia de la providencia tenga mrito probatorio, es necesario que cumpla las formalidades establecidas en la ley, especficamente que se encuentre autenticada, calidad que, tratndose de actuaciones judiciales, nicamente se
junio de 2012
Pgina
68
puede predicar si el Juez las ha ordenado previamente y, en cumplimiento de ello, el secretario las autoriza con su firma. En efecto, de conformidad con el artculo 254 del Cdigo de Procedimiento Civil, Las copias tendrn el mismo valor probatorio del original,, 1o. Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de polica, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada, norma que guarda concordancia con el numeral 7 del artculo 115 del mismo estatuto, a cuyo tenor, Las copias autnticas requerirn auto que las ordene y la firma del secretario (se subraya). Se trata, entonces, de un acto mixto o, si se quiere, de naturaleza compleja, habida cuenta que la autenticacin de la copia de un documento que obre en un expediente judicial, reclama la participacin del Juez, en orden a posibilitar mediante providencia previa- que la copia sea expedida con tal carcter, as como del secretario del respectivo Juzgado, quien cumple la funcin de extender la diligencia de autenticacin directamente o utilizando un sello, precisando que el contenido del documento corresponde exactamente al que tuvo a la vista, segn lo establece el artculo 35 del Decreto 2148 de 1983, tras lo cual proceder a suscribirla con firma autgrafa, que es en lo que consiste la autorizacin propiamente dicha. Establecidas, pues, las condiciones bajo las cuales debe producirse este tipo de prueba, para que ella tenga mrito probatorio, se requiere que exista constancia de que los dos actos se verificaron, esto es, tanto el relativo a la orden del Juez, como el concerniente a la autorizacin del Secretario, dada la estrecha y acerada vinculacin que existe entre uno y otro. En tal sentido, la sla presencia del ltimo, ayuna de toda referencia a la sealada actuacin judicial, no permite otorgarle a una copia la calidad de autenticada, puesto que, en tal supuesto no hay forma de verificar si, efectivamente y como al unsono lo disponen los citados artculos 115 (num 7) y 254 (num. 1), la reproduccin de esas copias fue ordenada por el respectivo Juez, quedando sin demostracin no slo la existencia de la supraindicada providencia, sino an el hecho mismo de que ella hubiera sido expedida con anterioridad al momento en que el secretario procediera a acometer la comentada labor de autenticacin, todo lo cual lleva a concluir que, en la hiptesis as planteada, de conformidad con el artculo 174 de la misma codificacin, no habr lugar a apreciar como prueba las copias en esta forma autenticadas, mxime cuando, acorde con el propio artculo 115, numeral 5,
Pgina
69
frente al nico evento en que el secretario puede prescindir de la mencionada orden judicial, es decir, entratndose de la expedicin de copias simples, stas no tendrn valor probatorio de ninguna clase. 5.28 El documento electrnico: prueba tcnica y su inspeccin 5.28.1 Pruebas digitales o evidencias digitales Comunicaciones electrnicas como medio de prueba. 1. E-mail 2. Mensajes de Texto: SMS o mensajera instantnea y MMS (multimedia). El mensaje tiene las caractersticas de la correspondencia. Los comerciantes tienen la obligacin de guardar la correspondencia con fines probatorios. 3. Fax: Sirven como medio de prueba conforme la ley 527 de 1999. Adems sirven como correspondencia. 4. Pginas de Internet. Se exploran a travs del Browser. La Internet naci por la necesidad en tiempos de guerra de crear un medio de comunicacin que si fuera interceptado o cortado, el paquete de informacin tomara otro camino. La direccin de Internet se compone de tres grupos de nmeros, separados por puntos. La IP se puede convertir a letras (nombres de dominio). En los correos electrnicos aparece un nmero IP, que corresponde al sitio fsico donde est. Todo mensaje ocupa un lugar en el espacio. Las direcciones las asignan los ISP. Por lo tanto cuando se pida como prueba una direccin IP se debe solicitar al pedir la prueba la hora exacta y fecha exacta: Las direcciones IP dinmicas corresponden a una direccin que asigna el proveedor mientras se usa el servicio. Durante el tiempo de inactividad el proveedor reasigna la direccin a otro usuario. Los nodos de Hotmail (proveedor del servicio de correo electrnico gratuito), por citar un ejemplo, estn ubicados en 16 partes distintas del mundo. Por ello la hora vara. En ese caso se debe oficiar al proveedor de correo electrnico para que certifique la fecha, la direccin IP y la hora del correo. Pgina
junio de 2012
70
5.28.2 Oferta ART. 850.-La propuesta verbal de un negocio entre presentes deber ser aceptada o rechazada en el acto de orse. La propuesta hecha por telfono se asimilar, para los efectos de su aceptacin o rechazo, a la propuesta verbal entre presentes. ART. 851.-Cuando la propuesta se haga por escrito deber ser aceptada o rechazada dentro de los seis das siguientes a la fecha que tenga la propuesta, si el destinatario reside en el mismo lugar del proponente; si reside en lugar distinto, a dicho trmino se sumar el de la distancia. 5.29 Trmino de la distancia ART. 852.-El trmino de la distancia se calcular segn el medio de comunicacin empleado por el proponente. 5. Voz sobre IP (Libre): Se envan paquetes de informacin que se unen en dos puntos. La interceptacin se dificulta ya que no se sabe de donde proviene la llamada. 6. Los nombres de dominio son asignados por la ICANN: Entidad internacional creada por la OMPI (organizacin mundial de propiedad intelectual). 5.30 Definiciones legales 5.30.1 Constitucionales:
Debido proceso y nulidad de pruebas obtenidas con violacin al debido proceso. Delitos a travs de Internet por violacin a la privacidad. Ejemplo. Si el empleador sospecha que su empleado tiene informacin relacionada con un delito en el computador de propiedad del empleador, puede abrirlo y mirarlo? La ley no lo permite, en virtud del derecho a la intimidad. Por ello se recomienda a insertar una clusula en los contratos estableciendo: 1.- Que todo lo que se encuentra en el computador es propiedad del empleador. 2.- Que todas las claves
Pgina
71
que se encuentren en el computador podrn ser usadas por el empleador. 3.- Que todo el contenido del computador podr ser revisado libremente por el empleador. 5.30.2 Legales o normativas: A.- Documento: solo ser aquel que tenga capacidad probatoria. Los documentos son pblicos y privados. B.- Mensaje de datos. La informacin generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada por medios electrnicos, pticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el intercambio electrnico de datos (EDI), Internet, el correo electrnico, el telegrama, el tlex o el telefax; Ejemplo. Un contrato es escaneado y enviado por e-mail y ese mismo da se quema el original. El mensaje de datos tiene valor porque fue generado y almacenado. Ejemplo. Factura electrnica. Segn la ley slo presta mrito ejecutivo el original. En el caso de la factura enviada por correo electrnico, debe estarse a lo previsto en la Ley 1231 de 2008 y su decreto reglamentario. Los documentos provenientes de terceros deben ser presentados en original (L. 446 de 1998). Si ese documento viene en un correo electrnico (Ejemplo. Excusa mdica), se entiende que cualquier copia sirve como original, ya que en los documentos electrnicos todas las copias son idnticas. En documentos digitales no se puede hablar de originalidad, ya que las copias son idnticas. La impresin que se le lleva al juez debe venir en formato .RTF, no en .DOC. Tambin se admite en PDF. Si se trata de una cancin en formato de MP3 o en formato video, se considera que por tratarse de un archivo tambin est escrito, pero en lenguaje digital. Por ello la prueba se considera escrita, aunque en formato MP3 el cual puede ser convertido por un programa que sea capaz de leer este tipo de archivos. Pgina
junio de 2012
72
Cada vez que se abre un archivo se modifican sus propiedades. Por ello al abrir un archivo se viola la cadena de custodia. Igualmente se altera la prueba si se obtiene del mismo computador o si se abre el programa donde se puede leer el archivo, ya que al abrir el programa el archivo se modifica. Lo que se debe hacer es llevarse el disco duro si no se est en capacidad de realizar la copia en el sitio. Cuando se sustrae el disco duro se debe documentar la fecha y la hora. Igualmente la copia debe sellarse con la hora y fecha en que fue tomada. Si, por ejemplo, se recibe un mensaje de texto en un celular que contiene amenazas, se debe inmediatamente apagar el celular, no volverlo a usar y embalarlo hasta que se ponga a disposicin de un experto perito. 5.31 Admisibilidad de la prueba 5.31.1 En el procedimiento civil: A.- Fsicamente en el formato original: RTF, PDF. B.- El peritaje debe venir en PDF. C.- El archivo debe contener un archivo que se llama Lame.txt. donde dice: Seor Juez, esta es una prueba digital, admisible conforme a la ley 527 de 1999. Debe leerse as:. D.- Se debe realizar una impresin a full color. E.- Se deben realizar dos copias en CDs. Uno se llama original, el otro se llama original peritable. Comprar: 2 cds vrgenes o dvd vrgen, una caja doble y una sencilla para guardar discos. 4 labels. Las cajas deben venir etiquetadas. Se califica presentacin. Pgina
junio de 2012
73
5.31.2 En el proceso penal La primera previsin es preservar la cadena de custodia. 1.- Se realiza la misma operacin. 2.- Se le debe imprimir el sello del notario o la firma digital. 3.- Las memorias USB se pueden presentar como prueba. No se deben abrir por ningn motivo, se deben embalar. 5.32 Objeciones en el proceso civil Se formulan mediante la tacha de falsedad, igual en el proceso administrativo. 5.33 Objeciones en el proceso penal Se formulan en juicio por vicios de forma en su recaudo (cadena de custodia) o mediante la objecin a los peritajes en la respectiva audiencia. El nico experto es un ingeniero de sistemas. No es experto el especialista en criminalstica. Se debe acudir al protocolo de cadena de custodia. Las pruebas digitales se embalan en un CD ROM. Las copias deben ser bit a bit. El software que se use para la toma, presentacin o anlisis de una prueba digital, debe tener los siguientes datos: a. Nombre del programa b. Versin del programa c. Actualizaciones o parches instalados al programa. Una actualizacin de un programa puede corregir errores en un archivo y modificarlo. Al modificarlo se daa. Si la prueba debe repetirse, debe hacerse sobre el original peritable. d. Licencia del software. No es lo mismo Software libre que software gratuito. El software libre tiene el cdigo fuente abierto pero no es gratuito.
Pgina
74
5.34 Admisibilidad de la prueba del proceso penal Se debe aplicar protocolo de cadena de custodia y el protocolo de polica judicial, pgs. 60 a 70. La inalterabilidad de la prueba se garantiza mediante firma digital o sello del notario. Carga de la prueba. Inversin de la carga. Ejemplos. En el derecho laboral el empleador debe probar las Justas causas. La nica oportunidad para alegar la justa causa es la carta de terminacin, la cual debe incorporar circunstancias de tiempo, modo y lugar. Si la justa causa es el indebido uso de equipos, se deben especificar las fechas en que se usaron indebidamente los equipos, la hora y la cantidad de veces en que fue usado. Procedimiento: 1. El ingeniero de sistemas se convierte en perito. 2. Se debe recaudar la prueba: Para ello se debe apagar y embalar el equipo, hasta tanto se realice el procedimiento de copiado. El disco se debe embalar en un sobre adecuado especialmente para el transporte de materiales sustrados de equipos de computacin (ej. Sobre de burbujas). En materia penal, la regla es la inversin de la carga probatoria. 5.35 Valor Probatorio en los distintos procesos En Colombia el valor probatorio lo dan los artculos 10 y 6 de la ley 527 de 1999: principio de equivalencia funcional. Requisito para que una grabacin pueda ser usada en un proceso judicial: La que se realiza entre las partes, aunque una de ellas no haya pedido autorizacin a la otra. Pgina
junio de 2012
75
Tambin se acepta la grabacin si la parte contra quien se aduce la acepta en el proceso. La aceptacin se logra mediante un interrogatorio de parte anticipado o el interrogatorio en el proceso. 5.36 Formacin de los contratos Se requiere probar la manifestacin de la voluntad. Ejemplo. Adquisicin de software. En la pgina le pregunta, por ejemplo, quiere comprar un carro?, la manifestacin de la voluntad es el click que se da sobre el botn que dice acepto. El click es una firma electrnica. Es una orden en leguaje mquina escrita. Existen click agreement o click wrap agreement. El ltimo va atado a la ruptura de la caja: cuando se abre la caja se entiende que el usuario acept el contrato de licencia. Se presume que quien usa la tarjeta de crdito es el propietario y por lo tanto la operacin no es reversible por quien alega le fue hurtada o sustrada por un familiar. 5.37 Equivalencia Funcional La ley 527 de 1999 es una copia literal del modelo de comercio electrnico de la Uncitral. Por lo tanto los principios son internacionales, ya que otros pases la adoptaron. 5.38 Uso de la firma digital en Colombia La Superintendencia Salud exige que sus informes se presenten firmados digitalmente. Lo mismo ocurre con la superfinanciera para los documentos que se envan a travs de Internet. El sistema SIIF (sistema integrado de informacin financiera). El sistema Muisca de la DIAN exige firmas digitales. La DIAN adquiri en el 2006 200.000 claves entre los grandes contribuyentes. Legis tiene 2, uno por el revisor.
Pgina
76
La DIAN es una entidad certificadora cerrada. Es cerrada cuando solamente puede intercambiar informacin respecto de usuarios calificados. No le presta el servicio a cualquier persona. La nica entidad abierta es Certicmaras. La firma que entrega la entidad certificadora cerrada no se puede usar con otros fines distintos a la firma de documentos tributarios. No se puede usar para firmar otros documentos pblicos. La ventanilla de comercio exterior (VUCE) de aduanas tambin exige firma digital para poder presentar declaraciones aduaneras para grandes importadores. Deben adquirir firmas digitales los representantes legales, los directores de aduanas y los directores de comercio exterior o cualquier otro cargo autorizado por la compaa. 5.39 Firmas digitales Toda transaccin electrnica debe tener unas caractersticas de seguridad para identificar al interlocutor. 5.40 Principio del equivalente funcional: Art. 6, 7 y 8 ley 527 de 1999 Cualquier documento hecho a travs de un mensaje de datos tiene el mismo valor de uno escrito en los trminos de la definicin del art. 251 del CPC., a pesar de que no exista un sustrato material. La oferta por Internet se considera aceptada con la respuesta del ofertado. El Tribunal Superior de Bogot no admite memoriales por Internet ni recursos en razn a que no se tiene certeza sobre la identidad del remitente. 5.41 Criptografa Es el arte de codificar cosas, de cifrarlas, de esconderlas. Tiene origen en la poca de Julio Csar, quien daba las rdenes encriptadas, utilizando el alfabeto adelantando las letras varios turnos. Ejemplo. La A corresponda a la E, la B a la F, etc. Pgina
junio de 2012
77
Este tipo de criptografa es simtrica. Es simtrica porque se utiliza una misma clave para ocultar el mensaje que para descifrarlo. Julio Cesar enviaba la clave con un esclavo por separado del mensaje. Las claves simtricas han existido en el mundo hasta el ao 74 cuando se desarroll el sistema asimtrico en MIT. El problema de la clave simtrica es Cmo informar al receptor de la clave? 5.42 Criptografa asimtrica Es la base de las firmas digitales Se utilizan dos llaves (trmino mundialmente utilizado que significa cdigo): una privada y una pblica. La llave pblica es conocida por todos. El dueo debe divulgarla. Tanto el emisor como el receptor deben conocer el concepto de llave pblica y privada. Si se desea que el correo sea ledo solo por el receptor, debe incluirle la llave pblica del receptor. Para poder leer el mensaje el receptor debe conocer su llave privada. 5.43 Funciones de la firma digital 1.- Principio de autenticacin: Verifica la autenticidad del origen de la informacin 2.- Integridad: Verificar que dicha informacin no ha sido modificada desde su generacin 3.- Principio de no repudio: El originador del mensaje firmado digitalmente no puede posteriormente negar que lo envi. Se utilizan cdigos binarios de hasta 64000 dgitos. Son casi imposibles de descifrar. Este cdigo toma un texto de la letra A y lo convierte, por ejemplo, en el nmero 002282432.
Pgina
78
5.44 Definicin de firma digital Ley 527 de 1999: Se entender como un valor numrico que se adhiere a un mensaje de datos y que, utilizando un procedimiento matemtico conocido, vinculado a la clave del iniciador y al texto del mensaje, permite determinar que este valor se ha obtenido exclusivamente con la clave del iniciador y que el mensaje inicial no ha sido modificado despus de efectuada la transformacin.. La firma digital involucra tecnologa asimtrica. Las llaves son cdigos: uno pblico y uno privado. Las llaves estn asociadas, de modo que solo pueden aplicarse la una con la otra. 5.45 Procedimiento de la firma digital Ana escribe un mensaje a Bernardo y necesita que l pueda verificar que solo ella lo envi. Al documento que se quiere enviar desde el computador se le aplica un algoritmo para hacer un resumen del documento mediante una funcin HASH. Se entiende por documento cualquier archivo del computador, bien sea texto, msica, dibujo, foto, etc. Al resultado del resumen (funcin HASH) se le aplica un algoritmo con la clave privada, la cual se mezcla o fusiona con el documento a travs de cdigos binarios, con lo cual se crea la firma digital. El mensaje es enviado junto con la firma. Al recibir Bernardo el documento cifrado, se toma la llave pblica del remitente (Ana) y se la aplica al resumen del archivo.
junio de 2012
Pgina
79
Aplica al mensaje la funcin HASH para obtener el mensaje.
Compara el resumen recibido con el obtenido a partir de la funcin HASH. Si son iguales, Bernardo puede estar seguro de que quien ha enviado el mensaje es Ana y que este no ha sido modificado. La clave privada es un Token que se encuentra en una memoria USB que siempre debe ser usada para crear la firma digital. Al insertar el token en el puerto USB del computador se abre un programa que pregunta cul documento se quiere firmar, una vez firmado se crea un archivo ZIP que es el que se va a enviar por medio de attachment. 5.46 Precio de una firma digital La empresa Certicmaras cobra por una Firma Digital hasta $600.000 anuales. Montar el hardware de generacin de Tokens vale aproximadamente 1.500 millones de pesos. 5.47 Certificados digitales Los certificados se expiden en soportes fsicos, que a su vez tienen una clave conocida por el usuario para evitar que si se pierde pueda ser usada por otro. El certificado digital garantiza que la clave pblica pertenece a un usuario. El certificado slo lo expide la entidad que expidi la llave. 5.48 Entidad de certificacin La validez de un certificado es la confianza de que la clave pblica contenida en el certificado pertenece al usuario indicado en el certificado. Pueden serlo quienes renan los requisitos de la ley 527 de 1999 y el decreto reglamentario. 5.49 Prueba tcnica Composicin del computador: A.- Hardware y B.- Software.
junio de 2012
Pgina
80
5.50 Hardware:
Es la parte fsica. Se divide en dos: 1.- Hardware interno y; 2.- Perifricos (lo que est por fuera del equipo). Perifricos: Scanner, impresora, micrfono, Mouse, teclado, cmara Web, disco duro externo. La informacin se mide en bits, bites, kilo bites, mega bites, giga bites, tera bites. Las partes fsicas del computador no se requieren para realizar un peritaje, a menos que el peritaje verse sobre los componentes fsicos del equipo. Ejemplo. Software pirata, en ese caso se requiere probar que se tena un equipo de quemado mltiple. 5.51 Software: Soporte lgico del computador. DOS: Disk Operating System. Es un programa sobre el que corren las dems aplicaciones, incluida Windows. Cada archivo tiene un nombre y una extensin. Un conjunto de archivos forma un programa. El nombre se lo da el usuario. La extensin determina el uso del archivo. Las pruebas tcnicas que se toman con cadena de custodia se toman sobre DOS, en virtud de que desde ah no hay que ingresar a Windows, lo que puede contaminar el archivo. Al entrar a DOS, se busca la carpeta y se le da comando DIR. Los programas son un conjunto de archivos que cumplen una funcin. 5.52 Recoleccin de un mensaje de datos para presentarlo como prueba Se recomienda bajar los E-mails al programa Outlook, ya que este programa muestra todas las propiedades del mensaje, adems de las direcciones por donde pas.
Pgina
81
1. Abrir el correo 2. Guardar como en una carpeta con el nombre de la prueba. Ejemplo. Correo. 3. Al grabar se le debe dar el formato del programa que se us para abrirlo. 4. Se le debe dar el nombre que le da el programa. 5. Se debe verificar que la copia estuvo bien hecha. Se recomienda hacer una copia antes de abrir el archivo creado y abrir esa copia para verificar. 6. Una vez abierta la copia se abren las opciones del mensaje y all aparece toda la informacin: IP, nmero, etc. 7. Las propiedades del documento no requieren de impresin, ya que estn dentro del documento digital. Al contestar una demanda la forma de objetar una impresin simple de un archivo digital, se le debe decir al juez que la forma de presentarlo es mediante la inclusin del archivo digital en un disco o cualquier otro medio. Esa es la verdadera prueba y no la impresin del pantallazo. OJO: La simple impresin del documento o archivo no es prueba digital por no reunir los requisitos de la ley 527 de 1999. 8. Se debe guardar el documento en formato PDF. Si no se cuenta con convertidor a PDF, se debe solicitar impresin (ctrl P), pero al momento de imprimir no se debe enviar a la impresora, sino ir a la opcin de imprimir a documento mediante Microsoft Image Writer o si se tiene instalado el Acrobat a PDF. 9. Al abrirse la ventana del Image Writer se debe ir a propiedades y escoger formato Tiff. Se guarda como TIff. Una vez guardado como Tiff se debe abrir y guardar nuevamente como formato RTF con imgenes. El programa de lectura de Tiff preguntar si se abre el reconocedor OCR. Se d OK. Si no se puede convertir desde el Tiff se guarda desde el Outlook a RTF.
Pgina
82
10. En un archivo de texto que se llama Lame se deben incluir las intrucciones para el juez, comenzando por el encabezado Seor Juez: 11. Para presentar el archivo se debe hacer un memorial por escrito en el cual se le informa al juez: A.- Quien tom la prueba B.- Hoja de Vida de quien toma la prueba. C.- Descripcin de cmo se tom la prueba, lo que incluye: 1. La identificacin externa de la mquina con fotos 2. El procedimiento que se us, paso por paso, lo que incluye la versin de cada programa que se abri para tomar la copia de la prueba. Al abrir el programa se va a men/acerca de y se toma una impresin de pantalla (print screen). No es necesario documentar la forma como se convirti el archivo a RTF, a PDF o a TIFF. 3. OJO: Antes de copiar la pantalla se debe dar click con la derecha sobre la bandeja para abrir las propiedades de la bandeja y ocultar el reloj, as como habilitar la opcin auto-hide the task bar. 4. Se debe abrir nuevamente el correo electrnico y abrir sus propiedades u opciones y tomar una impresin de pantalla. Tambin se puede abrir la carpeta que contiene el documento y con el click derecho abrir las propiedades para tomar una impresin de pantalla, con lo cual se documenta la fecha en que se realiz la copia. 5. Se deben expresar las conclusiones de la prueba y del archivo copiado. 6. La carpeta que contiene todos los archivos (en total 4: el original desde el programa, el lame de TXT, el TIFF o PDF y el archivo RTF) se debe quemar en dos discos que digan: Pgina Prueba Digital Original (original peritable)
83
Proceso de _ Vs. _. 7. Los Cds se deben empacar cada uno en una caja plstica aparte (preferiblemente de cajas transparentes para evitar hongos y para que pueda verse el contenido sin abrirla. 8. Ambos Cds se empacan en una bolsa de Manila de burbujas y se cierra. (Embalaje). 9. En la parte de afuera de la bolsa debe ir una impresin con todo el procedimiento y si es proceso es penal la hoja de manejo de cadena de custodia. En la hoja de cadena de custodia se debe incluir la informacin de lo que contienen los Cds, as como el nmero de CDs que van dentro de la bolsa o sobre. 10. La prueba se presenta como documental. Ejemplo tomado desde un archivo Word. (No desde Outlook). 1.
junio de 2012
Pgina
84
2.
junio de 2012
Pgina
85
3.
4.
junio de 2012
Pgina
86
5.
6.
junio de 2012
Pgina
87
7.
5.53 Reglas de interrogacin del perito El perito no debe estar contaminado del caso: No debe tener conocimiento previo de los hechos. Las pruebas deben analizarse sin ningn tipo de prejuicio. Por lo tanto el perito no debe haber tenido conocimiento previo del caso. 5.54 Inspeccin judicial Fin de la prueba. Que el juez tenga una percepcin directa de los hechos o circunstancias que se quieren probar.
Pgina
88
Aspectos relevantes: 1. Las pruebas tienen que estar de acuerdo con la demanda. 2. Puede versar sobre documentos. Ejemplo. Documentos del comerciante que gozan de reserva. La inspeccin debe estar precedida del auto que ordena la exhibicin. En el derecho comercial hay documentos: A.- Secretos: Es lo que no se quiere que nadie se entere. Aquellos documentos a los cuales el comerciante les otorga tal calidad y adems les brinda un trato especial. Existen manuales para el manejo de secretos industriales. El secreto tiene que tener una valoracin econmica. Los documentos secretos no pueden ser inspeccionados, a menos que la prueba verse directamente sobre ellos. Los documentos secretos se deben someter a reserva y solo pueden ser accesados por el juez y por quien aporta la prueba. Cuando es necesario recaudar una prueba contenida en un archivo o un computador que contiene otros secretos, se debe antes de iniciar el recaudo celebrar un pacto de confidencialidad entre los abogados. Son secreto: Consejo de Ministros, Consultas de la Sala de Consulta y Servicio Civil, documentos de autoridades del orden pblico y el DAS. B.- Reservados: Son muy escasos en materia comercial. Son reservados aquellos documentos que no pueden ser vistos por ninguna persona. El carcter de reservado o secreto lo da, adems de la ley, el propietario. Son reservados los documentos del comerciante y su correspondencia. C.- Confidenciales: Aquellos documentos cuyo contenido solo puede ser conocido por un grupo determinado de personas.
Pgina
89
Restriccin de confidencialidad: Reproduccin verbal o mecnica del documento. 6. Prueba pericial o experticio La pericia es una declaracin de ciencia que realiza un tercero que, teniendo conocimientos especficos sobre una materia, no percibi el hecho directamente. El dictamen pericial, por lo tanto, es la opinin consulta de quien, habiendo analizado un conjunto de pruebas, arriba a una conclusin, la cual es ofrecida al juez para determinar si existe certeza o no sobre una determinada hiptesis procesal. El perito no juzga las consecuencias del hecho sobre el cual emite su opinin, pues tal labor le est reservada al juez, quien por mandato legal, debe tener una preparacin bsica acerca de la ciencia o del arte materia del experticio. Prueba pericial: Antes se tena la confesin como prueba reina. Hoy da la confesin no desplaza a las dems pruebas, en virtud del reconocimiento de la importancia de todas las dems pruebas (ver: S-086-98). En el nuevo procedimiento, la prueba pericial se est coronando como prueba reina, en virtud del desarrollo cientfico actual. Hoy da las pruebas cientficas aportan mayor grado de certeza y convencimiento que la confesin y otras pruebas. Hoy da los rasgos, vestigios y huellas que deja un acto escapan cada vez menos al ojo humano. Las listas de auxiliares de la justicia no son limitativas para decretar un dictamen pericial. Se debe buscar el experto idneo. Cuando el perito rinde el dictamen por escrito el juez est obligado a hacer un estudio previo antes de correr traslado a las partes, razn por la que el traslado se realiza mediante auto. Los antecedentes de la prueba pericial no se remontan a la antigedad. De los 7 medios tradicionales de prueba, esta no tiene antecedentes histricos. Los romanos, que eran personas msticas, religiosas, agereras, consideraba que cuando un hecho no poda ser develado, acuda a los augures. Los augures abran las aves y a travs de las entraas identificaban lo que haba ocurrido y an vaticinaban hechos futuros.
junio de 2012
Pgina
90
En la poca post clsica, de Agustiniano, el Pretor, que adelantaba la fase instructiva (in iure), buscaba y nombraba como juez a alguien que tuviera especiales conocimientos relativos al proceso que estaba instruyendo. Si el proceso era de tierras se nombraba un agrimensor o llamaba a terceros. En los procesos de filiacin cuando el pater familias desconoca a un miembro de su gens, se recurra a las parteras para que estas hicieran un reconocimiento de los genitales de la madre recin parida y con ello se determinaba si el recin nacido era o no hijo del pater familias. Si el dictamen era negativo la mujer era sometida a penas econmicas y de destierro. En la edad media, cuando Roma se traslada a Constantinopla y el derecho romano es relegado a los anaqueles, comienza el perodo ordal, feudal, donde el proceso se olvida y adems se prohbe, en razn a que durante esta poca el conocimiento cientfico es oscurecido. Con la modernidad y el hombre contemporneo aparece la prueba pericial, en virtud de la avalancha cientfica de los ltimos 50 aos, lo que lleva a los codificadores a incorporar la prueba cientfica en los estatutos procesales. El cdigo judicial de 1935 hace relacin a la prueba cientfica, pero solo hasta el cdigo del 70 se incorpora el medio actual de la prueba pericial. Algunos afirman que el mejor medio es el informe cientfico, que no es lo mismo que el peritaje. El peritaje se rinde por una persona ajena. El informe cientfico lo rinde una autoridad, pero no sobre los vestigios ni evidencias del proceso, sino sobre informacin que tiene recaudada previamente. Se puede someter a contradiccin pero solo mediante solicitud de aclaracin o complementacin, pero no se puede objetar por error grave. La principal funcin del perito es socializar la prueba, garantizar la contradiccin de la prueba. Adems de brindar apoyo cientfico y conocimiento especializado al juez, busca socializar frente a las partes el conocimiento de los hechos. El perito no puede emitir conceptos jurdicos, slo cientficos. 6.1 Valoracin del dictamen
junio de 2012
Pgina
91
Se realiza un estudio tripartito del dictamen:
a) Idoneidad del perito. Esta idoneidad tambin se analiza antes de la posesin. La forma de presentar el peritaje devela la calidad del perito. Se debe determinar quin es el perito frente a la comunidad cientfica. b) Mtodo utilizado por el perito en la elaboracin del trabajo. El juez debe tener conocimientos bsicos de las ciencias y el arte que se relacionan con la materia de la cual va a conocer. c) Conclusiones del perito: Las conclusiones deben ser el resultado del mtodo. Si el juez estima que falla uno de estos elementos no puede correr traslado a las partes para que ejerciten la contradiccin. Si no se realiza este estudio se viola el derecho de defensa. Lo que determina el juez es que se renen los elementos necesarios para que el dictamen pueda iniciar el proceso de contradiccin. Para el Dr. Rojas este auto tiene el carcter de interlocutorio y no de simple trmite. El anlisis no es de fondo, es de forma, por que si se analizara de fondo implicara prejuzgamiento. 6.2 Actitudes de las partes frente al peritaje: 1. Guardar silencio. 2. Pedir aclaracin, total o parcial. 3. Complementacin. Cuando no se realizaron todos los estudios o no se resolvieron todas las preguntas 4. Adicin. No est consagrada en el procedimiento civil pero s se admite. Se trata de la formulacin de nuevas preguntas como en el derecho penal. 5. Objecin por error fundamentada. grave. La objecin debe estar debidamente
6.3 Contradiccin difusa del peritaje Es aquella que se realiza en las dems etapas del proceso. Ejemplo. La que se hace desde la contestacin de la demanda o la que se realiza cuando se aporta un
junio de 2012
Pgina
92
documento en un testimonio o interrogatorio, o el testimonio que se recibe en una inspeccin judicial. 6.4 Distincin entre testigo tcnico y perito La doctrina procesal nos indica que en materia de pericia, no debemos confundir al perito con el testigo experto: En el art. 433, el precepto acerca de la forma de las preguntas, proscribiendo las de ndole indicativa, sugerente u ofensiva y admitiendo las de carcter tcnico cuando se dirigen a personas especializadas (art. 443 C.P.C.C.). Debe destacarse la importancia de la norma en este ltimo aspecto, toda vez que con ella se consagra la figura del testigo tcnico, esto es de quien no solamente relata hechos que percibi, sino que, adems, en razn de la ciencia que posee, extrae de aqullos deducciones tcnicas, "cuyo valor probatorio puede asumir sealada importancia" (Palacio, "Derecho procesal civil", Abeledo-Perrot 1.972, IV-567, n 467, "b"), puesto que "si el testigo, por razn de su profesin, tiene conocimientos especiales en la materia, sus observaciones constituyen para el juez elementos de juicio de singular importancia y sus deducciones deben ser tenidas en cuenta en la apreciacin de los hechos" (Alsina, "Tratado...", 2 ed., III-535/536, n 4; confr.: Carnelutti, "La prueba civil", Depalma 1.982, pgs. 125/127; Prieto Castro, "Derecho procesal civil", ed. Rev. Der. Priv. 1.964, I-456; Devis Echanda, "Teora general de la prueba judicial", cit., II-71/75 n 206). 6.5 Reglas de la prueba pericial en materia penal En materia penal, el nuevo sistema de enjuiciamiento de corte acusatorio, dispone de las siguientes reglas contenidas en la Ley 906 de 2004, en los artculos 405 a 423: 6.5.1 Procedencia La prueba pericial es procedente cuando sea necesario efectuar valoraciones que requieran conocimientos cientficos, tcnicos, artsticos o especializados. Al perito le sern aplicables, en lo que corresponda, las reglas del testimonio. Pgina
junio de 2012
93
6.5.2Prestacin del servicio de perito El servicio de peritos se prestar por los expertos de la polica judicial, del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, entidades pblicas o privadas, y particulares especializados en la materia de que se trate. Las investigaciones o los anlisis se realizarn por el perito o los peritos, segn el caso. El informe ser firmado por quienes hubieren intervenido en la parte que les corresponda. Todos los peritos debern rendir su dictamen bajo la gravedad del juramento. 6.6 Nmero de peritos A menos que se trate de prueba impertinente, irrelevante o superflua, el juez no podr limitar el nmero de peritos que sean llamados a declarar en la audiencia pblica por las partes. 6.7 Quines pueden ser peritos? Podrn ser peritos, los siguientes: 1. Las personas con ttulo legalmente reconocido en la respectiva ciencia, tcnica o arte. 2. En circunstancias diferentes, podrn ser nombradas las personas de reconocido entendimiento en la respectiva ciencia, tcnica, arte, oficio o aficin aunque se carezca de ttulo. A los efectos de la cualificacin podrn utilizarse todos los medios de prueba admisibles, incluido el propio testimonio del declarante que se presenta como perito. 6.8 Quines no pueden ser nombrados?
junio de 2012
Pgina
94
No pueden ser nombrados, en ningn caso:
1. Los menores de dieciocho (18) aos, los interdictos y los enfermos mentales. 2. Quienes hayan sido suspendidos en el ejercicio de la respectiva ciencia, tcnica o arte, mientras dure la suspensin. 3. Los que hayan sido condenados por algn delito, a menos que se encuentren rehabilitados. 6.9 Obligatoriedad del cargo de perito El nombramiento de perito, tratndose de servidor pblico, es de forzosa aceptacin y ejercicio. Para el particular solo lo ser ante falta absoluta de aquellos. El nombrado slo podr excusarse por enfermedad que lo imposibilite para ejercerlo, por carencia de medios adecuados para cumplir el encargo, o por grave perjuicio a sus intereses. El perito que injustificadamente, se negare a cumplir con su deber ser sancionado con multa de diez (10) a cien (100) salarios mnimos legales mensuales vigentes, equivalente en moneda legal colombiana. 6.10 Impedimentos y recusaciones Respecto de los peritos sern aplicables las mismas causales de impedimento y recusacin sealadas para el juez. El perito cuyo impedimento o recusacin haya sido aceptada, ser excluido por el juez, en la audiencia preparatoria o, excepcionalmente, en la audiencia del juicio oral y pblico. 6.11 Comparecencia de los peritos a la audiencia Las partes solicitarn al juez que haga comparecer a los peritos al juicio oral y pblico, para ser interrogados y contrainterrogados en relacin con los informes periciales que hubiesen rendido, o para que los rindan en la audiencia.
junio de 2012
Pgina
95
6.12 Presentacin de informes
Las partes podrn presentar informes de peritos de su confianza y solicitar que stos sean citados a interrogatorio en el juicio oral y pblico, acompaando certificacin que acredite la idoneidad del perito. 6.13 Admisibilidad del informe y citacin del perito Si el juez admite el informe presentado por la parte, en la audiencia preparatoria, inmediatamente ordenar citar al perito o peritos que lo suscriben, para que concurran a la audiencia del juicio oral y pblico con el fin de ser interrogados y contrainterrogados. 6.14 Base de la opinin pericial Toda declaracin de perito deber estar precedida de un informe resumido en donde se exprese la base de la opinin pedida por la parte que propuso la prctica de la prueba. Dicho informe deber ser puesto en conocimiento de las dems partes al menos con cinco (5) das de anticipacin a la celebracin de la audiencia pblica en donde se recepcionar la peritacin, sin perjuicio de lo establecido sobre el descubrimiento de la prueba. En ningn caso, el informe de que trata este artculo ser admisible como evidencia, si el perito no declara oralmente en el juicio. 6.15 Acceso a los elementos materiales Los peritos, tanto los que hayan rendido informe, como los que slo sern interrogados y contrainterrogados en la audiencia del juicio oral y pblico, tendrn acceso a los elementos materiales probatorios y evidencia fsica a que se refiere el informe pericial o a los que se har referencia en el interrogatorio. 6.16 Instrucciones para interrogar al perito 1. El perito deber ser interrogado en relacin con los siguientes aspectos: 2. Sobre los antecedentes que acrediten su conocimiento terico sobre la ciencia, tcnica o arte en que es experto. Pgina
junio de 2012
96
3. Sobre los antecedentes que acrediten su conocimiento en el uso de instrumentos o medios en los cuales es experto. 4. Sobre los antecedentes que acrediten su conocimiento prctico en la ciencia, tcnica, arte, oficio o aficin aplicables. 5. Sobre los principios cientficos, tcnicos o artsticos en los que fundamenta sus verificaciones o anlisis y grado de aceptacin. 6. Sobre los mtodos empleados en las investigaciones y anlisis relativos al caso. 7. Sobre si en sus exmenes o verificaciones utiliz tcnicas de orientacin, de probabilidad o de certeza. 8. La corroboracin o ratificacin de la opinin pericial por otros expertos que declaran tambin en el mismo juicio, y 9. Sobre temas similares a los anteriores. El perito responder de forma clara y precisa las preguntas que le formulen las partes. El perito tiene, en todo caso, derecho de consultar documentos, notas escritas y publicaciones con la finalidad de fundamentar y aclarar su respuesta. 6.17 Instrucciones para contrainterrogar al perito El contrainterrogatorio del instrucciones: perito se cumplir observando las siguientes
1. La finalidad del contrainterrogatorio es refutar, en todo o en parte, lo que el perito ha informado. 2. En el contrainterrogatorio se podr utilizar cualquier argumento sustentado en principios, tcnicas, mtodos o recursos acreditados en divulgaciones tcnico cientficas calificadas, referentes a la materia de controversia.
junio de 2012
Pgina
97
6.18 Perito impedido para concurrir Si el perito estuviera fsicamente impedido para concurrir a la audiencia pblica donde se practicar la prueba, de no hallarse disponible el sistema de audio vdeo u otro sistema de reproduccin a distancia, sta se cumplir en el lugar en que se encuentre, en presencia del juez y de las partes que habrn de interrogarlo. 6.19 Apreciacin de la prueba pericial Para apreciar la prueba pericial, en el juicio oral y pblico, se tendr en cuenta la idoneidad tcnico cientfica y moral del perito, la claridad y exactitud de sus respuestas, su comportamiento al responder, el grado de aceptacin de los principios cientficos, tcnicos o artsticos en que se apoya el perito, los instrumentos utilizados y la consistencia del conjunto de respuestas. 6.20 Limitacin a las opiniones del perito sobre insanidad mental Las declaraciones de los peritos no podrn referirse a la inimputabilidad del acusado. En consecuencia, no se admitirn preguntas para establecer si, a su juicio, el acusado es imputable o inimputable. 6.21 Admisibilidad de publicaciones cientficas y de prueba novel Para que una opinin pericial referida a aspectos noveles del conocimiento sea admisible en el juicio, se exigir como requisito que la base cientfica o tcnica satisfaga al menos uno de los siguientes criterios: 1. Que la teora o tcnica subyacente haya sido o pueda llegar a ser verificada. 2. Que la teora o tcnica subyacente haya sido publicada y haya recibido la crtica de la comunidad acadmica. 3. Que se haya acreditado el nivel de confiabilidad de la tcnica cientfica utilizada en la base de la opinin pericial. 4. Que goce de aceptabilidad en la comunidad acadmica. Pgina
junio de 2012
98
6.22 Presentacin de la evidencia demostrativa Ser admisible la presentacin de evidencias demostrativas siempre que resulten pertinentes y relevantes para el esclarecimiento de los hechos o para ilustrar el testimonio del experto. 6.23 Prueba pericial en el derecho ambiental Justificacin del peritaje: Pertinencia para su decreto judicial. Que el objeto del proceso sea especializado. Se justifica el decreto si las partes no aportan conceptos o peritajes anticipados practicados con intervencin de la contraparte: Principio de inmaculacin de la prueba: La prueba debe llegar pura al proceso, sin contaminaciones. Los mayores enemigos de la prueba son el tiempo y el hombre. Para evitar la prdida de la evidencia existen las pruebas anticipadas. Lista de auxiliares: Si la lista contiene peritos especializados en la materia de que trata el dictamen, la lista obliga. En caso contrario se puede acudir a cualquier entidad especializada, pblica o privada, nacional o extranjera. Solicitud de la prueba 1. Al momento de solicitar la prueba se debe determinar cul es el gnero de la ciencia. 2. Se debe determinar la especialidad del perito 3. Se deben formular las preguntas que debe responder el perito. 6.24 Decreto y posesin En el auto el juez debe hacer explcito porqu decreta la prueba: Conducencia, pertinencia y utilidad. A continuacin debe seleccionar el perito de la lista de auxiliares. Es necesario sealar fecha y hora para la posesin del perito. La posesin se debe realizar en audiencia pblica, donde las partes puedan acudir a controvertir sus calidades. El
Pgina
99
perito debe manifestar sus impedimentos y acreditar sus conocimientos. Las partes pueden objetar la posesin del perito. En la diligencia de posesin del perito se puede adicionar el cuestionario formulado en la demanda o en la contestacin. En el mismo auto se deben calificar las preguntas de las partes y formular las que de oficio considere pertinentes, conducentes y tiles. No es prudente sealar gastos, a menos que sean provisionales necesarios, ya que se aconseja concertarlos en las diligencias con las partes. Las partes estn obligadas a colaborar con el perito. No se debe fijar fecha o trmino para la realizacin de las mediciones. 6.25 Prctica Durante los das de la prctica de la prueba, los peritos realizan ensayos, recorridos y mediciones, en las cuales pueden participar el juez y las partes, quienes estn facultadas para acudir a tales prcticas y an llevar expertos para que revisen los procedimientos y protocolos. Los tcnicos que llevan las partes pueden hacer insinuaciones y recomendaciones al perito, pero este no estar obligado a acatarlas o a incorporarlas en sus procedimientos. El perito podr dejar constancia de tales insinuaciones o recomendaciones para efectos de la eventual contradiccin. El perito puede apoyarse o auxiliarse de otros expertos, quienes no realizan el trabajo pero s le brindan mayor conocimiento sobre la materia. Cuando el perito se apoye en otros profesionales debe dejar expresa constancia de dicho auxilio con los datos de ubicacin del experto, todo con el fin de respetar el principio de originalidad de la prueba. Cuando haban dos peritos se deca que el trabajo deba ser mancomunado, aunque en la prctica uno solo es el que lo hace o un tercero. 6.26 Trmino para rendir el dictamen Inicialmente se fija por el juez. Los peritos pueden solicitar prrroga, pero esta solo procede antes del vencimiento del trmino. Si es solicitada despus del vencimiento el juez no debe acceder.
Pgina
100
Si el experticio es rendido despus de vencido el trmino, se debe determinar si el juez ha dictado auto relevando al perito y dicho auto ha sido notificado. Si no se ha dictado el auto o no se ha notificado el peritaje tiene pleno valor y el auto que lo relev no surte efectos: Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. 6.27 Dictamen El peritaje se rinde por escrito. Debe ser claro, detallado, argumentado. Debe siempre tener unas conclusiones. Es imperativo. El lenguaje debe ser entendible, traducido a expresiones que puedan entender las partes y el juez. Si se trata de proceso penal acusatorio, el concepto se rinde por escrito pero el perito debe exponer verbalmente sus conclusiones ante el juez. 6.28 Contradiccin concreta del experticio Es obligacin del juez analizar el peritaje antes de correr traslado a las partes, para verificar que cumpla con los requisitos mnimos (la ley 472 sobre acciones populares establece que el traslado es secretarial): a. Idoneidad del perito: aunque la determin al momento de decretar la prueba, se puede concluir de la forma como se rindi el dictamen si el perito es realmente idneo. b. El mtodo utilizado para la elaboracin del trabajo: Si fue cientfico, desueto, ortodoxo, aceptado por la ciencia o no. c. Las conclusiones: Valor, coherencia y cumplimiento a lo pedido por las partes y el juez. Una vez se han verificado estos requisitos mnimos, se debe correr traslado a las partes.
junio de 2012
Pgina
101
En el juicio oral sern las partes quienes se ocupan de acreditar o desacreditar al perito. 6.29 Aclaracin y complementacin Las partes pueden pedir aclaracin sobre algunos puntos o sobre todo el peritaje. Si se pide aclaracin se interrumpe el trmino para objetar. Se puede pedir aclaracin y objetar por error grave. Si se pide aclaracin y complementacin o adicin y al mismo tiempo se objeta por error grave, primero se debe resolver sobre la aclaracin y la complementacin. Al momento de pedir aclaracin o complementacin se pueden adicionar preguntas, aunque el cdigo no lo prevea. Las nuevas preguntas pueden surgir del mismo experticio, bien sea de los procedimientos utilizados o de las conclusiones. 6.30 Objecin por error grave: El sumun de la contradiccin concreta. Es una discordancia, una ausencia, una falencia. El error debe ser grave. Es grave cuando se demuestra que de no estar presente el error el resultado hubiere sido distinto. La objecin por error grave es comnmente utilizada como medio de parlisis del proceso, fuente de dilacin de embarazo, razn por la que el segundo peritaje no es objetable. 6.31 Requisitos de la objecin: 1. Debe destacarse en el trabajo, no simplemente anunciarlo. Se debe ubicarlo dentro del contexto del dictamen o el resumen si es verbal. 2. Debe fundamentarse el ataque con literatura pertinente o con el auxilio de conceptos tcnicos rendidos por expertos. 3. Deben solicitarse las pruebas que van a demostrar el error y el nombramiento de un nuevo perito.
Pgina
102
6.32 Decisin sobre el error grave La ley procesal autoriza al juez para fallar en la sentencia el incidente de objecin por error grave; Sin embargo, por motivos de contradiccin, debe fallarse antes proferir el fallo definitivo, con el fin de socializar la prueba y otorgar a las partes el derecho de defensa. 6.33 Peritaje ambiental 1. El medio ambiente puede ser definido como un sujeto y como tal puede ser protegido directamente. 2. El medio ambiente tambin puede ser entendido como un derecho y como tal tutelable. 3. Dao y perjuicio: Perjuicio en la doctrina espaola es un detrimento o prdida patrimonial injusta. 4. Perjuicio y contaminacin: Perjuicio es toda agresin humana contra el medio fsico, biolgico, ambiental o natural. 5. Contaminacin: Introduccin de sustancias, vibraciones, radiaciones, calor o ruidos en la atmsfera, en el agua o en el suelo. Es toda transformacin del medio fsico localizable objetivamente. 6. Dao: todo deterioro percibido por el sujeto. 7. Nocin de estado de conservacin. Lapso por el cual se mantienen las condiciones en un determinado ambiente. 8. Concepto del derecho comunitario europeo: Es ms amplio, no se restringe a la introduccin perceptible de sustancias. 9. Concepto de dao colectivo: El que surge a raz de la afectacin a un bien de esta naturaleza. Es colectivo lo que afecta directamente el medio e indirecta o por rebote a los asociados.
junio de 2012
Pgina
103
10. Dao ambiental propiamente dicho vs. Dao particular: El dao ambiental se rige por las normas de derecho ambiental, administrativo y constitucional. El dao particular se rige por el derecho civil y penal. El dao ambiental supone la recuperacin del medio ambiente. El dao particular supone un elemento tripartito entre hecho, nexo y causa. 11. No es lo mismo dao ambiental que impacto ambiental. El primero implica recomposicin del medio ambiente, volver a las cosas al estado anterior e indemnizacin. El segundo no conlleva el elemento de indemnizacin sino la toma de medidas. 12. La constitucin argentina prev un principio de prevencin: la faz preventiva del derecho de daos opera ex ante. 13. Principio de prevencin en el derecho argentino: Situacin de incertidumbre acerca del riesgo. Se acredita con investigaciones tcnicas y evaluacin cientfica del riesgo. Ante ausencia cientfica se debe aplicar el principio precautorio. 14. En la legislacin argentina se establece el sistema de responsabilidad objetiva agravada. 15. En el derecho argentino la vctima es el medio ambiente. Si el dao es a personas la regulacin es del cdigo civil. 6.34 La prueba de ADN: Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, sentencia del 10 de marzo de 2000, Magistrado Ponente Dr. Jorge Santos Ballesteros, Rad. 6188. En punto del dictamen pericial en que su objeto sea la prctica de pruebas antropo heredo biolgicas y cuyo resultado arroje compatibilidad en la paternidad de un tercero, debe decirse que ciertamente ese medio de prueba no demuestra, en estricto sentido, las relaciones sexuales con hombre distinto del presunto padre demandado, es decir, no demuestra la exceptio plurium, sino el hecho de que
Pgina
104
hombre distinto puede, en vez del demandado, ser el presunto padre, lo que equivale a afirmar que el demandado no puede ser el padre. Y esta asercin tiene hoy asidero en el hecho incontrovertido y que en este fallo se ha venido reiterando, atinente a la posibilidad de la fertilizacin sin relacin sexual como antecedente. El dictamen pericial hoy no slo permite excluir sino incluir con grado cercano a la certeza absoluta, a quien es demandado como padre presunto. De la prueba crtica, en la que el razonamiento legislativo para inferir la paternidad y autorizar a declararla judicialmente recorre varios caminos (el hecho conocido y probado -v. gr. el trato especial entre la pareja-, el hecho inferido -las relaciones sexuales- y el segundo hecho inferido -la paternidad) se pasa hoy, con ayuda de la ciencia, a una prueba de los hechos, cientfica, cual es la de excluir a alguien como padre o la de incluirlo con grado de certeza practicamente absoluta, mediante anlisis y procedimientos tcnicos avalados mundialmente y tomados en el estado presente como ciertos o indubitables. Se pasa hoy casi directamente al fin ltimo de las presunciones legales que contempla la ley 75 de 1968: declarar la paternidad o desestimarla. Los anteriores asertos conducen a reiterar que, dada la delicada labor encomendada al juez en este campo, a saber, la de declarar por medio de sentencia la paternidad, es decir, un vnculo de sangre, se hace necesario que las pruebas, bien de las presunciones o ya de las excepciones, se hallen tan acreditadas que produzcan plena conviccin o certeza en el juzgador, pues aqu la duda, como en ninguna otra causa, no slo debe mover al juez a despejarla, si puede, sino que debe encaminarlo a proferir sentencia desestimatoria. Es que se est ante el evidente avance de la ciencia frente a la escueta, esttica y quiz rgida formulacin legal, basada slo en presunciones, en reglas de la experiencia (y no de la ciencia) consagradas en la ley positiva, que aluden a tomar a alguien como verdadero padre antes de que conste de otro modo, verdad formal a la que se llega por medio de un esfuerzo intelectivo, ya decantado en la ley, la que parte de la base de encontrar procesalmente acreditado el hecho del cual se deduce el presumido. Se tiene entonces que en primer trmino es inocultable que las normas jurdicas escritas pueden quedar da a da cortas frente al avance de la ciencia, a la que el juez debe remitirse junto con las reglas de la experiencia para proferir sus fallos.
Pgina
105
De all se desprende, en segundo trmino, que a pesar de poder estar consagrada en Colombia la investigacin de la paternidad mediante un sistema restringido de presunciones que rinde culto a las reglas de la experiencia plasmadas positivamente en la ley, esa otra fuente de conocimiento sistemtico que es la ciencia, no puede dejarse a un lado por el juez, cuando la verdad que ella predica ha llegado a su conocimiento (y tambin al de las partes) mediante prueba judicial legalmente obtenida y rituada. De ambas fuentes de conocimiento, la de la experiencia y la cientfica, debe hacer acopio el juez para subsumir o excluir la situacin de hecho en la norma que hace actuar. Y en tal proceso deductivo, naturalmente debe expresar el mrito que le asigna a cada prueba y exponer su conclusin mediante una apreciacin en conjunto de todo el acervo probatorio (artculo 187 Cdigo de Procedimiento Civil). Pero debe, en primera medida, asumir que en la investigacin de la paternidad, la ciencia actual -a la que debe acudir no slo en virtud de lo previsto en el artculo 7 de la ley 75 de 1968 sino con miras en la bsqueda de la verdad histrica que debe esclarecer-, le presta tal apoyo a su veredicto, que se constituye en pilar de su sentencia. Obvio resulta reiterar que el dictamen cientfico deber reunir esos requisitos de idoneidad a que se refiere el artculo 241 del Cdigo de Procedimiento Civil, a efectos de ser apreciado cabalmente en la solucin del conflicto, lo que por lo dems, supone en el juez la adquisicin de un conocimiento basilar sobre esa ciencia (en este caso la gentica) que le permita con algn grado de fluidez conceptual analizar crticamente el dictamen y no, como suele acontecer, remitirse sin ms al pocentaje que los expertos y laboratorios incluyen en el dictamen pericial, sin aludir a cmo lo obtuvieron, por qu no es superior, qu otro examen ha de practicarse para llegar a mejores niveles de certidumbre, etc. Si ciertos aspectos de la ciencia que suponen conocimientos especilizados y que han sido trados al proceso en virtud de un dictamen pericial o de prueba por informes, aportan la demostracin de la no existencia del hecho que legalmente se presume (artculo 66 Cdigo Civil), a ella hay que atender, pues visto est que las inferencias a las que llega el juez -autorizado por la ley- slo son deducciones basadas en la experiencia. Son por as decirlo, una especie menor de conclusin, no terminante. Por tanto, independientemente de si las presunciones legales de paternidad han sido o no legalmente estructuradas como taxativas, cualquier otra forma
Pgina
106
fehaciente de demostrar legalmente la paternidad o su exclusin debe ser atendida por el juez, a efectos de buscar claridad acerca de la investigacin de la paternidad que es el objeto del litigio que dirige y adelanta, y que envuelve el ejercicio del derecho constitucional a la personalidad, del que la filiacin forma parte. En otras palabras: si llegado el caso, obra en el expediente prueba pericial o de informes, regular y oportunamente allegada al proceso en la que se demuestra -con grado prximo a la certeza- la improbable paternidad del demandado o mejor la paternidad de un tercero, y dicha prueba se enfrenta a otras que recogen los hechos indicativos que el legislador ha consagrado como constitutivos de presuncin de un hecho indicado, tamaa duda debe ser esclarecida por el juez antes de proferir el fallo con que termina el proceso. No se trata ac de desechar de un tajo las pruebas testimoniales o documentales recaudadas y que den cuenta, a criterio del juzgador, del trato ntimo o especial que una pareja se prodiga en una poca predeterminada y coincidente con la concepcin, para de all inferir las relaciones sexuales que dieron origen a un ser humano cuya paternidad se investiga. No. Se trata de resaltar, con la altura exacta a la que llega hoy la ciencia, que los avances de sta, a pesar de no estar recogidos positiva o expresamente en la ley, no pueden echarse de menos, cuando es lo cierto que de las meras conjeturas e inferencias, por virtud de la ciencia se puede pasar hoy a una prueba menos indirecta de la filiacin, prueba que, por lo dems, es de obligatoria prctica, segn las voces del artculo 7 de la ley 75 de 1968, que por cierto no contempla la prueba que ac sembr la duda, referida a la posible paternidad de un tercero, distinto del demandado. Es decir, se impone hoy la declaracin de ciencia frente a la reconstruccin histrica, salvo que aquella no sea posible obtener. 7. Inspeccin Judicial La inspeccin, como su nombre lo indica, consiste en la verificacin que realiza el juez de manera directa, utilizando sus cinco sentidos, sobre cosas o sobre personas, para formarse libre y directamente su convencimiento. La inspeccin se caracteriza por ser prueba directa y busca verificar aspectos que pueden ser necesarios para llegar a la certeza de los hechos.
junio de 2012
Pgina
107
Los hechos, afirma Dellepiane, dejan huellas, rastros y vestigios y en la medidas en que tales evidencias puedan ser percibidas directamente por el juez, sern objeto de inspeccin. 7.1 Solicitud y decreto de la inspeccin en materia civil Quien pida la inspeccin expresar con claridad y precisin los puntos sobre los cuales ha de versar y si pretende que se practique con intervencin de peritos, caso en el cual, formular en el mismo acto el cuestionario que aqullos deben absolver. En el auto que decrete la inspeccin el juez sealar fecha y hora para iniciarla, designar los peritos si los solicit el interesado o lo considera conveniente por la naturaleza cientfica, tcnica o artstica de los hechos que deban examinarse, y dispondr cuanto estime necesario para que la prueba se cumpla con la mayor eficacia. 7.2 Inspeccin de cosas muebles o documentos Cuando la inspeccin deba versar sobre cosas muebles o documentos que se hallen en poder de la parte contraria o de terceros, se observarn previamente las disposiciones sobre exhibicin. 7.3 Prctica de la inspeccin En la prctica de la inspeccin se observarn las siguientes reglas: 1. La diligencia se iniciar en el despacho del juez y se practicar con las partes que concurran y los peritos, si se hubiere ordenado su intervencin, caso en el cual se aplicar lo dispuesto sobre este medio de prueba; cuando la parte que la pidi no comparece, el juez podr practicarla si le fuere posible y lo considera conveniente. 2. En la diligencia el juez proceder al examen y reconocimiento de que se trate, y si fuere el caso oir a los peritos sobre las cuestiones materia del dictamen, las que podr ampliar de oficio o a peticin de parte.
junio de 2012
Pgina
108
Si alguna de las partes impide u obstaculiza la prctica de la inspeccin, el juez dejar testimonio de ello en el acta y le impondr multa de cinco a diez salarios mnimos mensuales, y apreciar tal conducta como indicio en contra de aqulla. 3. Durante la inspeccin podr el juez, de oficio o a peticin de parte, recibir documentos y declaraciones de testigos, siempre que unos y otros se refieran a los hechos objeto de la misma. 4. El juez podr ordenar que se hagan planos, calcos, reproducciones, experimentos, grabaciones mecnicas, copias fotogrficas, cinematogrficas o de otra ndole, si dispone de medios para ello, y que durante la diligencia se proceda a la reconstruccin de hechos o sucesos, para verificar el modo como se realizaron, y tomar cualquiera otra medida que considere til para el esclarecimiento de los hechos. 5. Cuando se trate de inspeccin de personas, podr el juez ordenar exmenes radiolgicos, hematolgicos, bacteriolgicos o de otra naturaleza, respetando la dignidad e integridad de aqullas. La renuencia de las partes a permitir estos exmenes ser apreciada como indicio en su contra. 6. Podr igualmente el juez decretar el dictamen pericial de uno o dos especialistas, si los peritos que lo acompaan no fueren expertos en la respectiva materia, o si la inspeccin se practica sin peritos y considera indispensable su dictamen sobre hechos cientficos, tcnicos o artsticos que durante ella hayan sido examinados. 7. Concluida o suspendida la inspeccin, se redactar y firmar el acta como lo dispone el artculo 109, en la cual se especificarn las personas, cosas o hechos examinados, los resultados de lo percibido por el juez, las constancias que las partes quieran dejar y que el juez estime pertinentes, el dictamen de los peritos, si fuere el caso, y los dems pormenores de su realizacin. El acta ser firmada por quienes hayan intervenido en la diligencia. Las declaraciones de testigos se suscribirn a medida que se reciban, si es posible. 8. Igualmente el juez, de oficio o a solicitud del interesado, podr interrogar a las partes presentes en la diligencia, sobre hechos relacionados con sta.
Pgina
109
8. Prueba indiciaria o circunstancial: El indicio El indicio es una construccin lgico jurdica que parte de la verificacin plena de un hecho, para, a partir de l, concluir la ocurrencia de otro. Dicha construccin parte de un hecho indicador y concluye con el hecho indicado. Los indicios pueden ser necesarios o contingentes. Son necesarios aquellos que llevan a una nica conclusin, y con contingentes aquellos que apuntan en varias o distintas direcciones. Un ejemplo del primero puede ser la concepcin humana. Hasta el siglo pasado, la sola verificacin de la existencia de una persona era indicio necesario de que haba sido concebida por la unin de un hombre y una mujer. A partir de los medios de fecundacin, distintos a la cpula, la existencia de una persona es indicio contingente de su concepcin. 8.1 Mecanismo lgico indiciario: Elementos bsicos: 1. Hecho conocido, indicador o comprobado: Sobre l existe total certeza de su existencia. Para algunos autores es infortunada la insistencia de parte de la doctrina, tanto fornea como nacional, de hablar de los indicios y las presunciones como si fueran trminos sinnimos, pues no lo son. En efecto: reiteradamente hemos expresado que los indicios son medios de prueba, en tanto que las presunciones son eximentes de prueba; en otras palabras, las presunciones son dispensas, son sucedneos de prueba, porque relevan de la carga de la prueba a quien la alega en su favor. Presumir es suponer una cosa por cierta, viene del vocablo PREASUMERE que quiere decir tomar antes, anticipar, presentir o resolver de antemano.20 2. Nexo lgico: Puede ser inductivo o deductivo. Se induce con base en lo que se ha aprendido. Se llega mediante las reglas de la experiencia.
20
junio de 2012
Pgina
Ana Giacometto Ferrer, Conferencias dictadas en la Universidad del Rosario. 2007
110
3. Hecho desconocido o indicado: Lo que se quiere buscar. Indicio no es el hecho indicador sino la elucubracin lgica (Guasp). Para Delepian, todas las pruebas son indicios. El conjunto de estos tres elementos constituir el mecanismo lgico indiciario. 8.2 Clasificacin de los indicios: a) Necesarios u obligatorios: Son de muy difcil ocurrencia. En este tipo de indicio no puede haber excepciones, es decir, que entre el hecho conocido y el desconocido hay un nexo inexorable. Ejemplo. Si en una excavacin se encuentra una casa, se sabr que fue construida por seres humanos. Se le llama tambin indicio preciso. No ser indicio necesario, el hecho del nacimiento de una persona. Antes se presuma que ese nacimiento era consecuencia de la unin de dos gametos. Hoy se admite la existencia de la clonacin. Para algunos, la presencia del indicio necesario excluye el estudio de las dems pruebas. b) Contingentes: Segn las posibilidades demostrativas, se clasifican en: 1.- Gravsimos 2.- Graves 3.- Leves 4.- Levsimos La clasificacin de la gravedad del indicio no se realiza al inicio sino al momento de valorar. Por ello es antitcnica la regla del indicio grave al no contestar la demanda. Ejemplo. Si el piso est mojado, se colige fcilmente que ha llovido. Sin embargo, segn las circunstancias que rodean el ambiente y el entorno, puede llegarse a una conclusin distinta. Si el hecho ocurre en verano, la indicacin de que ha
Pgina
111
llovido se desvanece, ya que puede provenir de varios factores, tales como la ruptura de un tubo, de un hidrante, la limpieza de la zona, etc. Por ello hay que descartar las posibilidades, adems de la casualidad y la prueba falsificada. Casualidad: Hay que descartarla al momento de la valoracin. Prueba falsificada: Como en el caso de quien antes de la prueba de ADN se realiza una transfusin de sangre. Ser indicio levsimo aquel que, segn las reglas de la experiencia, lleva formular varias hiptesis. 1. Gravsimos: Los indicios gravsimos son los ms importantes para el proceso. Con ellos se puede fallar. 2. Graves: Sirven para restar valor a otros medios de prueba. Ejemplo. El testigo afirma que no ha llovido, pero el piso estaba mojado. Se presenta un hipo jurdico. 3. Leves. Pueden presentar contraindicios, es decir, que un hecho apunta a varias conclusiones adversas. 4. Levsimos: Los que no aportan certeza alguna y que apuntan a varios hechos, todos igualmente posibles. No se puede fallar con estos indicios. 8.3 Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil Corte Suprema de Justicia, Magistrado Ponente Dr. JOSE FERNANDO RAMIREZ GOMEZ, mayo 8 de 2001, Expediente No. 5692: En relacin con la prueba indiciaria, la doctrina particular (nacional y extranjera), y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, adems de reconocer su grado de importancia en este campo, han venido elaborando un detallado catlogo de hechos indicadores de la simulacin, entre los cuales se destacan el parentesco, la amistad ntima de los contratantes, la falta de capacidad econmica de los compradores, la falta de necesidad de enajenar o gravar, la documentacin sospechosa, la ignorancia del cmplice, la falta de contradocumento, el
Pgina
112
ocultamiento del negocio, el no pago del precio, la ausencia de movimientos bancarios, el pago en dinero efectivo, la no entrega de la cosa, la continuidad en la posesin y explotacin por el vendedor, etc. Por lo dems, la propia Corte Suprema de Justicia no slo se ha limitado a elaborar un hipottico panorama de hechos indiciarios, sino que se ha preocupado por dejar claramente definidos los requisitos que debe reunir la prueba indiciaria, con el fin de considerarla apta en orden a demostrar la simulacin. Esos requisitos son: a. Conducencia de la prueba indiciaria respecto del hecho investigado; b. Que se descarte razonablemente la posibilidad de que la conexin entre el hecho indicador y el investigado sea aparente; c. Que en igual forma se excluya la posibilidad de la falsificacin del hecho indicador por obra de terceros o de las partes; d. Que aparezca clara y cierta la relacin de causalidad entre el hecho indicador y el indicado; e. Que se trate de una pluralidad de indicios, si son contingentes; f. Que varios de los indicios contingentes sean graves, concordantes y convergentes; g. Que no existan contraindicios que no puedan descartarse razonablemente; h. Que se hayan eliminado razonablemente otras posibles hiptesis, as como los argumentos o motivos infirmantes de la conclusin adoptada, pues es frecuente que un hecho indiciario se preste a diferentes inferencias que conduzcan a distintos resultados; i. Que no existan pruebas de otra clase que infirmen los hechos indiciarios o que demuestren un hecho opuesto al indicado por aquellos; y j. Que se pueda llegar a una conclusin final precisa y segura, basada en el pleno convencimiento o la certeza del juez (Sentencia de Casacin Civil de 5 de diciembre de 1975).
Pgina
113
9. Las presunciones Las presunciones son construcciones similares a los indicios pero que tienen una asignacin legal previa, en la medida en que es el legislador quien determina la consecuencia al hecho indicador. Las presunciones son eximente probatorios, en la medida en que las consecuencias jurdicas frente a un determinado hecho, que se encuentra plenamente probado en el proceso, se encuentran plenamente asignadas por el legislador. 10. Pruebas anticipadas Prueba anticipada es aquella que se practica antes de iniciar el proceso con el fin de garantizar la conservacin de la evidencia. La prueba debe llegar al proceso en su estado original, pura, inmaculada. Por ello, las legislaciones modernas se han preocupado por regular los procesos de identificacin, recoleccin, embalaje, transporte y manipulacin de aquellos elementos que sirven de sustento a la actividad judicial. El derecho procesal moderno, admite en este principio el mayor avance de la ciencia jurdica probatoria, en la medida en que incorpora los adelantos tecnolgicos a las reglas de valoracin que tradicionalmente han servido a los jueces para determinar con mayor o menor grado de certeza la ocurrencia de un hecho. Los hechos, afirma Dellepiane, dejan huellas, rastros y vestigios, que nosotros llamamos evidencias. De la recoleccin de tales evidencias es que se obtiene la prueba, y es entonces cuando adquiere especial relevancia el proceso mediante el cual tales huellas y vestigios han de ser manipulados para ser ofrecidos al juez y admitidos por este en un proceso judicial. Son enemigos de la prueba la naturaleza, el tiempo y el hombre. Hasta ahora, el mayor enemigo de la prueba es el hombre, por infortunado que parezca. Es el hombre, quien por su inexperiencia o bien por su curiosidad, o ambas, destruye la integridad de la prueba.
junio de 2012
Pgina
114
A veces el impedimento de conservacin proviene de la propia ley, que limita su produccin inmediata, tal y como ocurre con la regulacin que sobre la declaracin de terceros trae el Cdigo de Procedimiento Civil, el cual prohbe que los testimonios de quienes les consta o pueda constarle un hecho determinado, sean recepcionados antes del proceso como prueba extrajudicial y anticipada (C.P.C. Art. 298, segn el cual podr pedirse que se reciban testimonios anticipados nicamente a personas que estn gravemente enfermas). 10.1 Reglas especiales para las pruebas anticipadas: Arts. 294 a 301 del CPC. En el sistema penal oral siempre se respeta la inmediacin: El juez debe conocer la prueba. Sin embargo la Corte Constitucional admiti las pruebas anticipadas en el nuevo sistema de enjuiciamiento criminal. 10.2 Objeto Garantizar que la parte a quien corresponde probar unos hechos los pueda probar por el temor fundado de que la prueba se pueda perder. Se conocen como pruebas extraproceso. No son extrajudiciales porque las pruebas extrajudiciales son las que no se practican ante juez. Las anticipadas son judiciales pero extraproceso. 10.3 Legitimacin Cualquiera de las futuras partes. Puede practicar pruebas quien pretende demandar o aquel contra quien se teme va a dirigir una demanda. 10.4 Pruebas autorizadas por la ley: A. Interrogatorio B. Testimonio
junio de 2012
Pgina
D. Inspeccin
115
C. Exhibicin
E. Peritacin 10.5 Competencia: Art. 18 CPC. Antes de la ley 794 de 2003 se determinaba una competencia a prevencin entre el civil municipal y el civil del circuito, a eleccin del solicitante. Si se quera practicar una prueba anticipada en una prueba de familia siempre era el juez civil, igual si el destino era un juez laboral. La ley 794 de 2003 reform la competencia y se la confiri al Juez Civil Municipal si la prueba se va a aportar en un proceso civil o agrario. No se analiza cuanta sino naturaleza.
ART. 18.-Modificado. D.E. 2282/89, art. 1, num. 7. Modificado. L. 794/2003, art. 7. Competencia privativa de los jueces municipales. Los jueces municipales y promiscuos municipales conocen privativamente de: 1. De las peticiones sobre pruebas anticipadas con destino a procesos de competencia de las jurisdicciones civil y agraria. 2. De los requerimientos y diligencias varias que se pretendan hacer valer ante los jueces civiles y agrarios, sin consideracin a la calidad de las personas interesadas. De las solicitudes a que se refieren los numerales anteriores con destino a procesos o asuntos de competencia de cualquiera otra autoridad judicial, conocer el respectivo juez laboral, de familia o contencioso administrativo. Mientras entren en funcionamiento estos ltimos, conocern los tribunales administrativos.
Este artculo descentraliza la prueba: el peticionario debe ser ms explcito. En el proceso penal el competente es el juez de control de garantas.
junio de 2012
Pgina
116
10.6 Pruebas destinadas a procesos arbitrales
La norma no previ esta solucin: no estableci competencia en ningn juez. Para el Dr. Forero el competente es el juez civil del circuito porque en l se radica la competencia para resolver todo asunto que no est reservado a otro juez: ART. 16.-Modificado. D.E. 2282/89, art. 1, num. 6. Modificado. L. 794/2003, art. 6. Competencia de los jueces de circuito en primera instancia. Sin perjuicio de la competencia que se asigne a los jueces de familia, los jueces de circuito conocen en primera instancia de los siguientes procesos: () 9. Los dems procesos que no estn atribuidos a otro juez. 10.7 Interrogatorio de parte El objeto del interrogatorio es provocar la confesin. Se puede pedir interrogatorios a la futura contraparte por tres razones: 1. Como medio de prueba libre, sin importar el proceso futuro. Ejemplo. Para resolver diferencias entre contratantes. Un contratante a quien se le ha manifestado el incumplimiento y lo quiere judicializar. 2. Para preconstituir la prueba en casos especiales que la ley autoriza a fin de que se pueda admitir una demanda. Ejemplo. Restitucin de inmueble arrendado Art. 424-1. 3. Para preconstituir un ttulo ejecutivo: Art. 488. La confesin sirve como ttulo ejecutivo si es extraproceso. La confesin obtenida dentro de un proceso no sirve como ttulo ejecutivo. La razn estriba en que lo que se ejecuta es la sentencia que se dicta en ese proceso donde se obtuvo la confesin. El interrogatorio es uno de los tres medios para preconstituir ttulo ejecutivo, los otros dos son el proceso ordinario y la conciliacin. 10.8 Requisitos para obtener confesin con fines de preconstitucin del ttulo ejecutivo:
junio de 2012
Pgina
117
a. Que la peticin se dirija al juez competente.
b. Se debe tener certeza del paradero del absolvente. Se le debe tener localizado al deudor. Si se ignora se debe recurrir al proceso ordinario: ART. 301.-Modificado. D.E. 2282/89, art. 1, num. 132. Procedimiento para pruebas y exhibicin anticipadas. Las pruebas y la exhibicin anticipadas de que trata este captulo, se sujetarn a las reglas establecidas para la prctica de cada una de ellas en el curso del proceso. Las objeciones al dictamen pericial y la oposicin a exhibir se tramitarn como incidente. La citacin para interrogatorio de parte y exhibicin de documentos o de otro bien mueble, deber hacerse mediante notificacin personal, sin que sea admisible el emplazamiento del citado. Cuando se trate de reconocimiento de documentos podr emplazarse a la parte citada, en los casos previstos en los artculos 318 y 320, para los efectos del inciso final del artculo 489. c. La peticin es por una sola vez. Se debe ser diligente en todos los trmites. Art. 294: ART. 294.-Interrogatorio de parte. Cuando una persona pretenda demandar o tema que se le demande, podr pedir, por una sola vez, que su presunta contraparte conteste el interrogatorio que le formule sobre hechos que han de ser materia del proceso. En la solicitud se indicar sucintamente lo que se pretenda probar. Se recomienda manifestar ante el juez que no se ha intentado la diligencia con anterioridad. Se entiende que se intenta la confesin cuando efectivamente se practic el interrogatorio y no se obtuvo. d. Indicar en la solicitud sucintamente los hechos que se quieren probar. La solicitud no es una demanda. Los hechos son sucintos, no deben ser cronolgicos ni numerados. Razones: 1.- Conducencia de la prueba. Ejemplo. Si se pretende probar compraventa mediante confesin: solo se admite mediante escritura. 2.- Competencia: La competencia del juez la
Pgina
118
determina la naturaleza del asunto. 3.- Pertinencia en las preguntas que se van a formular el da de la diligencia: En el interrogatorio no se pueden hacer preguntas distintas a las relacionadas con el objeto de la prueba. D. 2651 de 1991: ART. 23.-Cuando en interrogatorio de parte el absolvente o en declaracin de tercero el declarante manifieste que el conocimiento de los hechos lo tiene otra persona, deber indicar el nombre de sta y explicar la razn de su conocimiento. En este caso el juez, si lo considera conveniente, citara de oficio a esa persona aun cuando se haya vencido el trmino probatorio. e. Se deben citar las direcciones de notificaciones. La competencia territorial se determina por el domicilio del absolvente. Nunca puede haber comisiones. Art. 23 CPC. Tampoco procede el emplazamiento. f. Sealamiento de fecha y hora para la diligencia: Ese auto se debe notificar personalmente al citado. Art. 205: ART. 205.-Modificado. D.E. 2282/89, art. 1, num. 97. Citacin de parte y de terceros a interrogatorio. El auto que decrete el interrogatorio anticipado de parte se notificar a sta personalmente; el de interrogatorio en el curso del proceso se notificar por estado. Se debe recurrir a la notificacin del 315, lo que incluye el aviso del 320. Antes de la ley 794 de 2003 la notificacin era solo personal y si no iba se le emplazaba. Hoy da no procede el emplazamiento y si la persona no concurre se abre paso al aviso. No se puede designar curador ad-litem. Procede la notificacin por conducta concluyente. 10.9 Confesin ficta Si llegada la fecha el citado que ha sido correctamente notificado no llega a la diligencia, se debe dejar constancia de no comparecencia y esperar tres (03) das para que el convocado se justifique. Se aplican las mismas reglas del interrogatorio practicado en el curso del proceso: Art. 301. a. Si se presenta excusa el juez fija nueva fecha y hora mediante auto que se notifica por estado y no es susceptible de recursos.
Pgina
119
ART. 209.-Posposicin de la audiencia. Si el citado probare siquiera sumariamente, dentro de los tres das siguientes a aqul en que deba comparecer, que no pudo concurrir a la diligencia por motivos que el juez encontrare justificados, se fijar nueva fecha y hora para que aqulla tenga lugar, sin que sea necesaria nueva notificacin personal. De este derecho no se podr hacer uso sino por una sola vez. La resolucin que acepte el aplazamiento no tendr recurso alguno. b. Si en la segunda oportunidad el citado inmediatamente debe verificar si existe pliego. no comparece el juez
c. Si no se presenta excusa dentro de los 3 das, el juez verifica si existe pliego. d. Si no hay pliego y el interrogatorio es dentro del proceso se declara confeso al declarante sobre los hechos que admitan confesin y consten en los hechos de la demanda o su contestacin. En el caso de los incidentes no hay demanda ni contestacin, por lo que debe estudiarse si se puede aplicar la consecuencia procesal en caso de no presentase pliego ya que la confesin ficta es una sancin procesal y se rige por el principio de legalidad. e. Pliego de preguntas: Se allega con la solicitud o hasta un da antes de practicar la diligencia. Antes del D. 2282 de 1989 se permita que el pliego se entregara antes de iniciar la diligencia. Esto gener dudas sobre si el pliego se haba presentado antes o durante la diligencia. Con la reforma se resolvi este problema, determinando que el pliego se presenta un da antes de la diligencia. f. El pliego puede sustituirse cuantas veces quiera el solicitante, siempre y cuando sea en tiempo. g. El pliego puede ser abierto o cerrado. Si el citado no llega el juez no lo debe abrir, ya que dentro de los tres das el citado que se ha excusado vlidamente puede tener acceso a las preguntas. El juez debe sealar fecha y hora para calificar preguntas. En la diligencia el apoderado puede sustituir
junio de 2012
Pgina
120
las preguntas por orales. Tambin puede presentar primero un pliego abierto y luego sustituirlo por uno cerrado. h. No se permiten ms de 20 preguntas. En el proceso verbal sumario solo se admiten 10 preguntas, pero si el interrogatorio es anticipado admite las 20 preguntas. i. Preguntas para obtener confesin: Solo las asertivas. La pregunta asertiva es la que obliga al deponente a contestar s o no. El deponente puede agregar lo que estime, pero debe siempre anticipar el s o el no. Si no se anteponen cualquiera de las dos respuestas, s o no, el declarante es declarado rebelde. La contumacia es la no comparecencia a una diligencia para la cual fue vlidamente citada. En ambos casos hay lugar a confesin ficta. j. Preguntas explicativas o abiertas: No buscan obtener confesin. Por ello cuando se pida un interrogatorio de parte se deben formular preguntas asertivas. k. Si lo que se busca es iniciar proceso ejecutivo con base en la confesin, de ella se deben derivar obligaciones expresas, claras y exigibles. Ejemplo. Si en la pregunta no se incluye la fecha de exigibilidad pero s la cantidad y el hecho de no haber pagado, se puede acudir a la diligencia de constitucin en mora antes de iniciar el proceso ejecutivo. l. Cada pregunta debe versar sobre un hecho: Art. 207 inciso final. Si se tienen varias facturas se pueden acumular en una sola pregunta porque el ttulo de recaudo va a ser la confesin y no las facturas. Ejemplo de pregunta:
junio de 2012
Pgina
121
1. Manifieste cmo es cierto, s o no, que Pedro le entreg a usted la suma de 10 millones de pesos?
2. Manifieste cmo es cierto, s o no, que usted deba pagar esa suma el da 5 de octubre de 2005? m. Interrogatorio al litisconsorte necesario: Se deben citar a todos los futuros litisconsortes necesarios. La citacin debe ser a todos en el mismo auto para la misma diligencia. Si el juez de la diligencia advierte que hay un litisconsorcio necesario debe denegar la diligencia: Art. 196. La confesin debe provenir de todos los litisconsortes. n. Si se llaman a todos los litisconsortes necesarios y se acompaa pliego de preguntas: Uno asiste y el otro no y no se excusa. El que asiste reconoce algunos hechos que le causan perjuicio y los dems los niega. En este caso habr confesin respecto de los hechos confesados y se compondr la confesin por la aceptacin expresa del que asiste y la ficta del contumaz. o. El juez ante quien se solicita el interrogatorio debe estudiar si el objeto del interrogatorio es demostrar un hecho susceptible de prueba por confesin. Ejemplo. No se puede probar por confesin una promesa de compraventa o el contrato de compraventa. p. El interesado debe solicitar copia autntica del auto que presta mrito ejecutivo. La copia debe tener la constancia de ser primera copia con la constancia de que presta dicho mrito. 10.10 Testimonio: Arts. 298 y 299 El art. 298 consagra testimonio para fines judiciales. El 299 consagra testimonio para ambos fines, judiciales y no judiciales. a. No hay restriccin en el testimonio para procesos judiciales: Se puede allegar a cualquier proceso. b. En el caso del 299 se requiere que la ley lo autorice cuando el objetivo sea presentar una demanda. Ejemplo. Art. 424. c. En el caso del 298 (judicial) hay limitante en las condiciones del testigo: Debe estar gravemente enfermo o de avanzada edad (CSJ). En el proyecto
Pgina
122
de cdigo no hay limitaciones. Este artculo fue demandado por inconstitucional pero la corte lo declar exequible en sentencia C-911 de 2004. d. El testimonio con fines extraprocesales no tiene restricciones. e. El testimonio con fines judiciales requiere citacin de la presunta contraparte. Procede el emplazamiento y designacin de curador (para la parte no para el testigo). Sin que se practique la notificacin no hay lugar a practicar la diligencia. El extraproceso no requiere citacin. f. El testimonio con fines judiciales se practica ante juez. g. El extraproceso ante Notario o Alcalde. h. En ambos casos se debe indicar el proceso para el cual se va a practicar. i. En el testimonio para fines judiciales, si se trata de testigo gravemente enfermo, la manifestacin de tal situacin se realiza bao juramento. j. El juez competente es el del domicilio o residencia del testigo: Art. 298. No hay lugar a comisin. k. Si el testigo se encuentra gravemente enfermo el despacho se traslada al lugar donde se encuentre. Dicha circunstancia debe informarse en la citacin, as como en la notificacin. l. Durante la diligencia se pueden formular todas las tachas y se aplican las reglas del testimonio: tcnico, de odas, etc. m. Se puede allegar pliego de preguntas: art. 226. n. No se puede ratificar el testimonio en el proceso en el caso del 298. o. Inasistencia del testigo: Si se justifica el juez puede decretar nueva fecha, pero no est obligado. Si es el convocante quien inasiste, no existe nueva oportunidad.
junio de 2012
Pgina
123
10.11 Reglas del testimonio para fines judiciales ante Notario: Art. 299 ART. 299.-Modificado. D.E. 2282/89, art. 1, num. 130. Testimonios ante notarios y alcaldes. Los testimonios para fines no judiciales, se rendirn exclusivamente ante notarios o alcaldes. Igualmente los que tengan fines judiciales y no se pida la citacin de la parte contraria; en este caso, el peticionario afirmar bajo juramento, que se considera prestado con la presentacin del escrito, que slo estn destinados a servir de prueba sumaria en determinado asunto para el cual la ley autoriza esta clase de prueba, y slo tendrn valor para dicho fin. A.- Restriccin del proceso: Si la ley procesal no autoriza el testimonio, no tendr eficacia. Casos en que la ley lo permite: a. Proceso de restitucin de inmueble arrendado: Art. 424. La regla es de conducencia porque se establece una prueba que conduce a demostrar el hecho. Crtica: Si no se tiene contrato y tampoco se tienen testigos y el arrendatario no confiesa mediante el interrogatorio del 294, no existe medio de prueba para adjuntar a la demanda. Segn la regla del 424 slo se admiten esos tres medios de prueba: 1.- Testimonios extraprocesos; 2.Confesin extraproceso, ; 3.- Contrato escrito. Los testimonios se deben ratificar en el proceso: Art. 424. b. Proceso de servidumbres: Si hay un poseedor de uno de los predios (dominante o sirviente), tal calidad se acredita mediante prueba sumaria: Art. 415 inc. 3. c. Disolucin y liquidacin de sociedades de hecho: Art. 628 inciso final. d. Procesos de alimentos: Art. 448, num. 1. Para fijar alimentos provisionales. Si los testimonios no son ratificados durante el proceso y no se han practicado otras pruebas, se debe reducir la cuanta. e. Deslinde y amojonamiento: Art. 461: Puede demandar el propietario y el poseedor que lleve ms de un ao de posesin.
junio de 2012
Pgina
124
f. Oposicin a la diligencia de entrega: Art. 338-2. Por parte del poseedor o tenedor. g. Diligencias de secuestro: Art. 686 Par. 1. Oposicin al secuestro por parte del tenedor, quien tiene ttulo anterior que emana del demandado. En el caso del Pargrafo 2 se establece a favor del poseedor o del tenedor que deriva su derecho de un poseedor. En ese caso de debe demostrar tanto la tenencia como la posesin. Si prospera la oposicin y el interesado insiste en el secuestro, se decreta pero se deja como secuestre al opositor. En este caso se abre a incidente y se deben ratificar los testigos ante el juez de conocimiento. Dictamen pericial como prueba anticipada: Art. 300 ART. 300.-Modificado. D.E. 2282/89, art. 1, num. 131. Modificado. L. 794/2003, art. 28. Inspecciones judiciales y peritaciones. Con citacin de la presunta contraparte o sin ella, podr pedirse como prueba anticipada la prctica de inspeccin judicial sobre personas, lugares, cosas o documentos que hayan de ser materia de un proceso. Podr pedirse dictamen de peritos (sic), con o sin inspeccin judicial y con o sin citacin de la parte contraria. No obstante, cuando una u otra verse sobre libros y papeles de comercio, se requerir previa notificacin de la presunta contraparte. La peticin se formular ante el juez del lugar donde debe practicarse. NOTA: Recurdese que sin importar la cuanta del proceso los dictmenes periciales se practican por un solo perito, de acuerdo con el art. 234. La regla aplica para tres casos: Dictamen pericial sin inspeccin, Inspeccin sin dictamen e inspeccin con dictamen. Antes del D. 2282/89 el dictamen anticipado practicado sin citacin solo se apreciaba como indicio. Despus del ao 89 siempre el dictamen tena citacin. La ley 794 de 2003 determin que el dictamen pericial puede ser con o sin citacin, a eleccin del peticionario. Ser obligatoria la citacin si se trata de examinar libros y papeles mercantiles en razn de la reserva de tales documentos.
junio de 2012
Pgina
125
El art. 21, num. 1 del D. 2651 de 1991 (vigente por disposicin de la ley 446 de 1998), autoriza a las partes para que de comn acuerdo contraten por fuera del proceso peritos particulares, inscritos o no en la lista de auxiliares de la justicia. Se deben solicitar de comn acuerdo y se pueden allegar al proceso antes de la sentencia de primera o nica instancia. El art. 10 de la ley 446 de 1998, adems de dejar vigente el D. 2651 de 1991, permite que cada parte individualmente aporte experticios que emanen de entidades especializadas o particulares, sin importar que estn inscritos en la lista de auxiliares. En este caso se aportan en la oportunidad para pedir pruebas. El art. 516 permite a las partes aportar dictmenes extraprocesos para objetar el avalo. El juez competente es el del lugar de la diligencia. 10.12 Trmite de las objeciones Es distinto, dependiendo de qu tipo de peritacin se trate. a. Si se pide dictamen por art. 300: Las objeciones se tramitan mediante incidente. No se aplican las reglas de proceso ya que las objeciones se valoran en la sentencia y en la prueba anticipada no hay proceso ni sentencia. En este caso la objecin la resuelve el juez donde se va a presentar la prueba porque por regla del 238 la objecin se resuelve en sentencia. b. Trmite incidental de las objeciones al dictamen: Se aplica en el proceso de sucesin y cuando la peritacin se realiza en el curso de un incidente (Ejemplo. Regulacin de perjuicios o de honorarios). 10.13 Inspeccin judicial anticipada: Art. 300 Reglas del art. 300 del C.P.C.: A.- Dictamen autnomo B.- Inspeccin judicial
Pgina
126
C.- Inspeccin con peritos Se permite que se practiquen con o sin citacin de la contraparte, salvo en el caso de la inspeccin de libros y papeles de comercio que se practica con citacin. Si se trata de examinar otros documentos distintos de los mercantiles el interesado puede optar realizar la diligencia con o sin citacin de la futura contraparte. La reforma de la ley 794 de 2003 elimin la manifestacin de la existencia de temor fundado de desaparecimiento de los hechos. Hoy no es necesaria esta manifestacin. Antes de la L. 794/03 siempre que hubiere peritos se requera citacin de la contraparte. Hoy solo cuando se inspeccionan libros y papeles de comercio. Se justifica realizar inspeccin judicial antes del proceso en los siguientes casos: A.- Con el fin de iniciar accin reivindicatoria contra el poseedor. El objeto es determinar quien es el actual poseedor. B.- En materia laboral para determinar la existencia de un vnculo de trabajo. Caso del art. 244: En la inspeccin judicial anticipada se puede optar por la alternativa del inciso final, pero solo en su primera parte: El juez podr negarse a decretar la inspeccin si considera que para la verificacin de los hechos es suficiente el dictamen de peritos, o que es innecesaria en virtud de otras pruebas que existen en el proceso; as mismo podr aplazar la decisin sobre tal prueba hasta cuando se hayan practicado las dems que versen sobre los mismos hechos, y en este caso, si el trmino probatorio est vencido, la practicar durante el indicado en el artculo 180. Contra estas decisiones del juez no habr recurso alguno. La segunda opcin no es viable por cuando en la inspeccin anticipada no hay ms pruebas que practicar. Regla de los recursos: Si la ley nada dice se entiende que procede solo el recurso de reposicin (taxatividad permisiva), salvo cuando la norma dice que contra la decisin no tiene ningn recurso. La taxatividad negativa se refiere al recurso de apelacin: Solo cuando la ley lo establezca.
Pgina
127
10.14 Reglas de la inspeccin La diligencia se nutre de otras pruebas: A.- Se pueden aportar documentos B.- Se puede practicar interrogatorios C.- Se pueden recepcionar testimonios D.- Se pueden realizar dictmenes periciales Regla comn a las pruebas anteriores: Pertinencia (art. 246 nums. 3, 6 y 8): Todas deben ir dirigidas a esclarecer los hechos materia de la inspeccin judicial. Esta regla aplica tambin para la inspeccin que se decrete durante el proceso. Principio de lealtad procesal. 3. Durante la inspeccin podr el juez, de oficio o a peticin de parte, recibir documentos y declaraciones de testigos, siempre que unos y otros se refieran a los hechos objeto de la misma. (Pertinencia) 6. Podr igualmente el juez decretar el dictamen pericial de uno o dos especialistas, si los peritos que lo acompaan no fueren expertos en la respectiva materia, o si la inspeccin se practica sin peritos y considera indispensable su dictamen sobre hechos cientficos, tcnicos o artsticos que durante ella hayan sido examinados. 8. Igualmente el juez, de oficio o a solicitud del interesado, podr interrogar a las partes presentes en la diligencia, sobre hechos relacionados con sta. Si en el transcurso de la diligencia el juez observa que debe obtener dictamen sobre otros hechos adicionales puede decretar un peritaje con profesional distinto del que particip en la diligencia. Aporte de documentos: Se debe determinar primero si se hizo con citacin de la contraparte. En este caso la parte citada tiene un da para tacharlo de falso (art. 289) siempre y cuando el aporte del documento no haya sido durante un interrogatorio o testimonio, caso en el cual tiene 3 das (arts. 208 inc. 5 y 228 num. 7).
junio de 2012
Pgina
128
Si no hubo citacin de la presunta contraparte y se aportan documentos, la controversia se realiza en la contestacin de la demanda formulando la respectiva tacha. Si se practica interrogatorio o testimonio, el declarante puede aportar documentos (208 inc. 5 y 228 num. 7), pero el documento tiene que ser pertinente con su respuesta. ART. 208.- Modificado. D.E. 2282/89, art. 1, num. 100. Modificado. L. 794/2003, art. 21. Prctica del interrogatorio. La parte podr presentar documentos relacionados con los hechos sobre los cuales declara, los que se agregarn al expediente y se darn en traslado comn por tres das, sin necesidad de auto que lo ordene. ART. 228.-Modificado. D.E. 2282/89, art. 1, num. 105. Modificado. L. 794/2003, art. 23. Prctica del interrogatorio. La recepcin del testimonio se sujetar a las siguientes reglas: 7. Los testigos podrn presentar documentos relacionados con los hechos sobre los cuales declaran, los cuales se agregarn al expediente y se darn en traslado comn por tres (3) das, sin necesidad de auto que lo ordene. Reglas de tacha y controversia de documentos: a. Si se aport en la demanda se debe tachar en el trmino de traslado, salvo que a la demanda se aporte la prueba anticipada practicada con citacin del demandado, caso en el cual ya no tiene oportunidad de controvertir. b. Si se aporta en diligencia se tiene un da para tacharlo c. Si se aporta en otra oportunidad vlida se tienen 5 das para tachar y controvertir. d. Si se aporta en interrogatorio se tienen 3 das.
junio de 2012
Pgina
129
e. Si se aporta en testimonio se tienen 3 das para controvertir y para tachar, as el testimonio o el interrogatorio se hubieren practicado en diligencia (se aplica la regla especial). 10.15 Documentos: No se practican: Se aportan. La prueba que se practica es aquella que se requiere materializar. Hay diligencias que se surten en torno a documentos para garantizar la contradiccin o para auxiliar el documento cuando no se tiene en manos de quien interesa. Para ello estn las diligencias de: a. Reconocimiento b. Tacha de falsedad c. Exhibicin Exhibicin: Consiste en que la parte interesada en que un documento ingrese a un proceso y no lo tiene en sus manos solicite que un tercero o la futura contraparte que lo tiene lo exhiba. Se diferencia la exhibicin del reconocimiento o la tacha en que en este caso no se tiene materialmente el documento: no reposa en el expediente. Existen normas para el reconocimiento y exhibicin cuando se practican anticipadamente: Art. 295, 296 y 297. No para la tacha. Clases de documentos: a. Pblico b. Privado La finalidad del reconocimiento es determinar la autenticidad del documento. El documento pblico se presume autntico y por lo tanto no es susceptible de reconocimiento. Hay documentos privados que se presumen autnticos:
Pgina
130
a. Por atestacin: Autenticacin ante notario. b. Por mandato legal: Ttulos valores y otros relacionados en el art. 252. Norma vigente para los ttulos valores desde la expedicin del Cdigo de Comercio de 1970. c. Por reconocimiento expreso: Cuando la persona en diligencia de reconocimiento reconoce su autora. Es provocado. d. Por reconocimiento ficto: Se adquiere autenticidad de manera ficta cuando quien debe reconocer es contumaz o rebelde. Para la contumacia se debe esperar tres das. e. Reconocimiento Implcito: 1.- Cuando quien lo aporta es su creador y no niega su autenticidad al momento de aportarlo. 2.- Cuando la contraparte no lo tacha de falso en las oportunidades legales. f. Como prueba trasladada: Si se allega como prueba trasladada de un proceso en que las mismas partes participaron y all no fue tachado de falso. Diligencia de reconocimiento Para aquellos documentos que la ley no les otorgue el carcter de autnticos. Es impertinente la prueba cuando el documento ha sido reconocido previamente por el autor en otra diligencia (Ejemplo. Ante notario) o cuando la ley lo califica de autntico. Hoy da prima la regla constitucional de la buena fe. El reconocimiento tiene como fin esclarecer su autenticidad. Dilucidar la certeza del autor, bien sea porque lo ha firmado, manuscrito o elaborado. Ley 446 de 1998: arts. 11, 12 y 13: Actual artculo 252 del CPC con la reforma de la ley 794 de 2003.
junio de 2012
Pgina
131
El artculo 11 (vigente) recoge el art. 25 del D. 2651 de 1991: En todos los procesos los documentos privados emanados de las partes se presumen autnticos: Art. 252 del CPC. Si el documento proviene de tercero la parte puede solicitar su ratificacin, pero si no se solicita no es obligatoria la citacin para ratificacin. La norma no dice cual es el momento para solicitar la ratificacin y por lo tanto se aplica el mismo trmino para tachar, de acuerdo si dicho trmino proviene del aporte en diligencia, en audiencia o mediante prueba anticipada, caso en el cual vara. El artculo 12 prev: Todo documento que cumpla los requisitos del art. 488 se presume autntico para los fines del proceso ejecutivo; sin embargo, el art. 489 del CPC consagra diligencias previas antes de dictar mandamiento de pago, dentro de las cuales est el reconocimiento del ttulo. En este caso prima la Ley 446 de 1998 por ser ley posterior. Si el documento fue suscrito por una persona como representante legal y al momento del reconocimiento ya no lo es, se le debe igualmente llamar, a pesar de que no es representante, para que reconozca el documento. Si la persona fallece se puede citar a los herederos. El art. 13 determina que los memoriales que se destinen a los procesos se presumen autnticos, salvo la demanda, los poderes, y actos de disposicin de derechos litigiosos. El primer escrito de un abogado debe siempre autenticarse para fines de acreditar el ius postulandi. Hoy da se incorporaron las normas sobre reconocimiento contenidas en la ley 446 de 1998 en el art. 252 del CPC para evitar que se derogue la ley 446 y se pierdan los avances. La diligencia de reconocimiento como prueba anticipada puede ser til en el caso de documentos emanados de terceros. Al reconocimiento se debe citar:
junio de 2012
Pgina
132
a. b. c. d.
Al autor A los herederos Si fue elaborado por un mandatario, se puede citar tambin al mandante. Al representante legal de persona jurdica. Si para el momento de la diligencia no es el mismo, se debe citar a quien firm.
Al citado se le debe notificar personalmente si es prueba anticipada. No importa que sea futura contraparte o un tercero. Actitudes del citado: a. Comparecer b. No comparecer Si comparece puede: a. Reconocer: En este caso adquiere autenticidad. b. Evadir: Procede el reconocimiento ficto. Art. 274. No importa si el documento es o no susceptible de prueba de confesin. c. Negar o desconocer: Art. 275: Desconocimiento del documento. Desconocido el documento se proceder a verificar su autenticidad en la forma establecida para la tacha de falsedad, si el interesado lo pide dentro de los tres das siguientes a la diligencia, o el juez considera que se trata de prueba fundamental para su decisin. La parte interesada, es decir, quien aporta el documento, debe promover un incidente de verificacin de autenticidad que se tramita como la tacha de falsedad. Si ese desconocimiento se realiza en diligencia de prueba anticipada, donde no hay proceso, el juez debe concluir la diligencia y la parte interesada en la demanda futura debe pedir las pruebas necesarias para demostrar si el documento proviene o no del deudor.
junio de 2012
Pgina
133
10.16 Exhibicin como prueba anticipada
10.16.1 Requisitos para solicitarla: a. Precisar cul es el documento b. Determinar qu hechos se quieren probar c. Quin tiene el documento: Lo puede tener la futura contraparte o un tercero. Dentro de los tres das siguientes a la notificacin, el citado puede oponerse a la exhibicin. En ese caso, como el opositor se apoya en una negacin indefinida, corresponde al peticionario demostrar que el documento s lo tena. Si el citado se opone no se practica la diligencia. Si se demuestra que el citado tena el documento en su poder y no lo exhibi se tendrn por ciertos los hechos que se pretendan probar, siempre y cuando el hecho admita confesin. La confesin se predica del futuro demandado. Si es tercero se impondr multa. Si la prueba es anticipada y existe oposicin, se debe abrir el incidente de que trata el art. 301 del CPC: En el incidente tan solo se practicarn las pruebas y la decisin se difiere para la sentencia que se dicte en el futuro proceso. Si el juez deniega la prueba anticipada de exhibicin el auto ser apelable. La providencia es susceptible de reposicin y de aclaracin: Art. 351-3. 10.16.2 Pruebas anticipadas en el sistema penal acusatorio Se deben tener en cuenta los artculos 16, 379 y 284. Artculo 16. Inmediacin. En el juicio nicamente se estimar como prueba la que haya sido producida o incorporada en forma pblica, oral, concentrada, y sujeta a confrontacin y contradiccin ante el juez de conocimiento. En ningn caso podr comisionarse para la prctica de pruebas. Sin embargo, en las circunstancias excepcionalmente previstas en este cdigo, podr tenerse como prueba la producida o incorporada de forma anticipada durante la audiencia ante el juez de control de garantas.
junio de 2012
Pgina
134
Artculo 379. Inmediacin. El juez deber tener en cuenta como pruebas nicamente las que hayan sido practicadas y controvertidas en su presencia. La admisibilidad de la prueba de referencia es excepcional. Artculo 284. Prueba anticipada. Durante la investigacin y hasta antes de la instalacin de la audiencia de juicio oral se podr practicar anticipadamente cualquier medio de prueba pertinente, con el cumplimiento de los siguientes requisitos: 1. Que sea practicada ante el juez que cumpla funciones de control de garantas. 2. Que sea solicitada por el Fiscal General o el fiscal delegado, por la defensa o por el Ministerio Pblico en los casos previstos en el artculo 112. 3. Que sea por motivos fundados y de extrema necesidad y para evitar la prdida o alteracin del medio probatorio. 4. Que se practique en audiencia pblica y con observancia de las reglas previstas para la prctica de pruebas en el juicio. Pargrafo 1. Si la prueba anticipada es solicitada a partir de la presentacin del escrito de acusacin, el peticionario deber informar de esta circunstancia al juez de conocimiento. Pargrafo 2. Contra la decisin de practicar la prueba anticipada proceden los recursos ordinarios. Si se negare, la parte interesada podr de inmediato y por una sola vez, acudir ante otro juez de control de garantas para que este en el acto reconsidere la medida. Su decisin no ser objeto de recurso. Pargrafo 3. En el evento en que la circunstancia que motiv la prctica de la prueba anticipada, al momento en que se d comienzo al juicio oral, no se haya cumplido o haya desaparecido, el juez ordenar la repeticin de dicha prueba en el desarrollo del juicio oral. Artculo 285. Conservacin de la prueba anticipada. Toda prueba anticipada deber conservarse de acuerdo con medidas dispuestas por el juez de control de garantas.
Pgina
135
10.16.3 Reglas del sistema penal acusatorio a. A pesar de que en las pruebas anticipadas se permite afectar la inmediacin, siempre se debe garantizar la contradiccin. b. Las normas sobre pruebas anticipadas fueron demandadas y la Corte en sentencia C-591 de 2005 las declar exequibles, bajo el entendido que se deben cumplir tres principios: Legalidad, publicidad y contradiccin. 1. Legalidad de la prueba: Se refiere a la prctica ante autoridad competente: Juez que cumple funcin de control de garantas. 2. Publicidad de la prueba: Las pruebas no deben ser secretas sino practicarse en audiencia pblica con presencia del pblico y del interesado. 3. Principio de la contradiccin: Se garantiza con la presencia de las partes. Art. 284-4 c. Se sigue la misma regla que para la prueba en juicio. d. Si se trata de testimonio se sigue la regla del interrogatorio cruzado: 1. Interrogatorio directo 2. Contrainterrogatorio: Para refutar lo que en el directo se le ha preguntado. 3. Redirecto: Para debatir preguntas del contrainterrogatorio. 4. Contrainterrogatorio: Solo se permiten preguntas para aclarar respuestas dadas en el redirecto. e. Fin de la prueba: Evitar que la prueba se altere o se destruya. Se deben observar todas las reglas. f. Cualquier parte interesada, inclusive el ministerio pblico.
junio de 2012
Pgina
136
g. Se debe acreditar el temor fundado: Que sea por motivos fundados y de extrema necesidad y para evitar la prdida o alteracin del medio probatorio. h. Si el juez niega la prueba, el interesado debe impugnar la decisin ante otro juez de control de garantas. Es un recurso horizontal. Lo que decida el nuevo juez no es susceptible de recursos. i. Si no se logra la obtencin de la prueba, debe practicarse en juicio o repetirse.
11. Pruebas trasladadas La prueba trasladada es aquella que ha sido practicada previamente en otro proceso judicial y que interesa a otro, por versar sobre hechos que son materia de controversia. El rgimen de prueba trasladada es especial a cada proceso, segn su naturaleza, ya que exige que en el primero donde fue practicada hubieren estado o no, las mismas partes que participan en la nueva controversia, donde ser valorada la prueba previamente practicada. Prueba trasladada Si se traslada un testigo se debe ratificar en el nuevo proceso. Si se traslada un interrogatorio de parte, ingresa al nuevo proceso en el que la parte interrogada no es parte se tiene como testimonio. Traslado del dictamen pericial Se debe correr traslado por medio del 238 a las partes que no intervinieron en el proceso anterior para que pidan: Aclaracin, complementacin u objecin por error grave. Traslado de la inspeccin judicial
Pgina
137
La inspeccin judicial se controvierte asistiendo a la diligencia. Si se lleva a un nuevo proceso en el que no participaron las partes, se debe repetir para que la parte contra quien se aduce intervenga en ella. Sin embargo, al momento de aportar la prueba de la inspeccin los hechos u objetos observados inicialmente pueden no existir. Acumulacin de demandas y de procesos: traslado atpico (no hay comunicacin entre jueces). Las pruebas que se hayan practicado antes de la acumulacin se tienen en cuenta para resolver en una misma sentencia, pero la parte que no particip de su prctica puede solicitar que se vuelvan a practicar. Traslado entre jurisdicciones El Traslado de pruebas es independiente de la jurisdiccin de donde provienen. Se puede trasladar pruebas de civil a contencioso, de un tribunal arbitral a civil, de penal a laboral, etc. Tambin se admiten prueban en procesos administrativos (disciplinarios, fiscales, etc.), siempre y cuando hayan sido vlidamente practicadas. Valoracin de la prueba trasladada en el nuevo proceso No importa que el proceso donde se practic la prueba est o no terminado porque el juez del nuevo proceso debe valorarla libremente. Ejemplo. Si en el primer proceso se tach un testigo y la tacha se acept, en el nuevo esa valoracin no ata al juez, quien podr tener por vlido el testimonio. 12. Rgimen probatorio especial en el derecho de familia Filiacin El embarazo se demuestra con la prueba de gravidez, la cual se realiza con base en exmenes de sangre. La prueba busca demostrar la concepcin. Con la prueba de la concepcin se busca el reconocimiento.
Pgina
138
Cdigo Civil, ART. 92.De la poca del nacimiento se colige la de la concepcin, segn la regla siguiente: Se presume *(de derecho)* que la concepcin ha precedido al nacimiento no menos de ciento ochenta das cabales, y no ms que trescientos, contados hacia atrs, desde la media noche en que principie el da del nacimiento. Sentencia C-04 de 1998, M.P. Jorge Arango Meja: La presuncin que consagra la susodicha norma es de tipo legal. Presuncin: En el caso del artculo 92 la ley pretenda demostrar la paternidad. Antes de la expedicin de la sentencia C-04 de 1998 por la Corte Constitucional, los jueces estaban facultados para negar la paternidad si se demostraba en el proceso que el nacimiento no haba ocurrido dentro del plazo all establecido. La prueba es el medio que justifica un hecho. Ejemplo. El registro civil de nacimiento: determina el parentesco. El parentesco determina derechos de carcter personal y obligaciones de carcter patrimonial. La filiacin tiene como fin ltimo alterar el Estado Civil y ello se traduce en el apellido. En el proceso de filiacin el interrogatorio de parte busca la confesin. Los testimonios buscan probar la posesin notoria del estado de hijo. Proceso de separacin de bienes: Objeto: El objeto de este proceso es liquidar la sociedad conyugal estando vigente el vnculo matrimonial. Si los cnyuges estn de acuerdo se realiza por escritura pblica Si no estn de acuerdo se realiza por la va judicial en proceso contencioso. Art. 1781 del Cdigo Civil:
junio de 2012
Pgina
139
ART. 1781.El haber de la sociedad conyugal se compone: 1. De los salarios y emolumentos de todo gnero de empleos y oficios devengados durante el matrimonio. 2. De todos los frutos, rditos, pensiones, intereses y lucros de cualquiera naturaleza que provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los cnyuges y que se devenguen durante el matrimonio. (Ejemplo. El dinero que se percibe por arrendamiento de una finca propia). 3. Del dinero que cualquiera de los cnyuges aportare al matrimonio, o durante l adquiriere, obligndose la sociedad a la restitucin de igual suma. (Teora de las recompensas). 4. De las cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los cnyuges aportare al matrimonio, o durante l adquiere (sic); quedando obligada la sociedad a restituir su valor segn el que tuvieron al tiempo del aporte o de la adquisicin. (Para la liquidacin se tiene en cuenta del valor que tena el bien al momento del aporte. Ejemplo. Carros que se deprecian) Pero podrn los cnyuges eximir de la comunin cualquiera parte de sus especies muebles, designndolas en las capitulaciones, o en una lista firmada por ambos y por tres testigos domiciliados en el territorio. 5. De todos los bienes que cualquiera de los cnyuges adquiera durante el matrimonio a ttulo oneroso. (Ejemplo. Un apartamento: aunque se venda, al momento de liquidar hay que traerlo imaginariamente a la liquidacin). 6. De los bienes races que la mujer aporta al matrimonio, apreciados para que la sociedad le restituya su valor en dinero. (Cuando se redact este artculo no se haba expedido la ley 28 de 1932). Se expresar as en las capitulaciones matrimoniales o en otro instrumento pblico otorgado al tiempo del aporte, designndose el valor, y se proceder en lo dems como en el contrato de venta de bienes races.
junio de 2012
Pgina
140
Si se estipula que el cuerpo cierto que la mujer aporta, puede restituirse en dinero a eleccin de la misma mujer o del marido, se seguirn las reglas de las obligaciones alternativas. ART. 1796.La sociedad es obligada al pago: 1. De todas las pensiones e intereses que corran, sea contra la sociedad, sea contra cualquiera de los cnyuges y que se devenguen durante la sociedad. (Toda deuda contrada por los cnyuges e inclusive las fianzas son de la sociedad). 2. Modificado. D. 2820/74, art. 62. De las deudas y obligaciones contradas durante su existencia por el marido o la mujer, y que no fueren personales de aqul o sta, como lo seran las que se contrayeren por el establecimiento de los hijos de un matrimonio anterior. La sociedad, por consiguiente, es obligada con la misma limitacin, al gasto de toda fianza, hipoteca o prenda constituida por cualquiera de los cnyuges. (Que no sea anterior al matrimonio). 3. De todas las deudas personales de cada uno de los cnyuges, quedando el deudor obligado a compensar a la sociedad lo que sta invierta en ello. 4. De todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales de cada cnyuge. (Teora de las recompensas). 5. Del mantenimiento de los cnyuges; del mantenimiento, educacin y establecimiento de los descendientes comunes, y de toda carga de familia. Se mirarn como carga de familia los alimentos que uno de los cnyuges est por ley obligado a dar a sus descendientes o ascendientes, aunque no lo sean de ambos cnyuges; pero podr el juez o prefecto moderar este gasto, si le pareciere excesivo, imputando el exceso al haber del cnyuge. (Se entiende que es gasto personal de cada cnyuge y se descontar de sus gananciales aqul suntuario o que no sea necesario para su subsistencia). Si la mujer se reserva en las capitulaciones matrimoniales el derecho de que se le entregue por una vez o peridicamente una cantidad de dinero de que pueda
Pgina
141
disponer a su arbitrio, ser de cargo de la sociedad este pago, siempre que en las capitulaciones matrimoniales no se haya impuesto expresamente al marido. Separacin de bienes ART. 200.Modificado. L. 1/76, art. 21. Cualquiera de los cnyuges podr demandar la separacin de bienes en los siguientes casos: 1. Por las mismas causas que autorizan la separacin de cuerpos. (Art. 154 del Cdigo Civil). 2. Por haber incurrido el otro cnyuge en cesacin de pagos, quiebra, oferta de cesin de bienes, insolvencia o concurso de acreedores, disipacin o juego habitual, administracin fraudulenta o notoriamente descuidada de su patrimonio en forma que menoscabe gravemente los intereses del demandante en la sociedad conyugal. Prueba de los hechos de la causal segunda del artculo 200 del Cdigo Civil. a. Certificacin de existencia de los procesos de liquidacin, concurso, etc. b. Testimonio de la concurrencia habitual a casinos. c. Documentos que demuestran la transferencia en masa de bienes. Cuando hay separacin de bienes se debe consignar en la escritura la forma en que cada cnyuge va a responder por las cargas de los hijos. La Corte Suprema de Justicia ha determinado que se debe valorar ese aporte en salarios mnimos legales mensuales. Como el vnculo permanece vigente no es necesario pactar alimentos a favor de los cnyuges. Prueba de la causal en procesos contenciosos de separacin de bienes: a. Escrituras b. Certificados de tradicin y libertad con vigencia no superior a un mes. (Preferiblemente del da anterior a la solicitud de la medida). c. Garantas sobre los bienes d. Certificados de vinculacin laboral e. Certificados de fondos de pensiones
Pgina
142
f. g. h. i. j.
Registro civil de matrimonio Registro Civil de nacimiento si hay hijos. En general ttulos de propiedad de bienes muebles Ttulos valores Certificaciones de deudas
La particin puede adicionarse si uno de los cnyuges demuestra que el otro tena bienes ocultos y mediante simulacin prueba ese ocultamiento. Prueba de las causales de divorcio contempladas en el 154 del Cdigo Civil: a. b. c. d. e. f. g. Testimonios Certificaciones Confesin Documentos Inspeccin judicial Sentencias judiciales de declaracin de filiacin extramatrimonial Todas las dems admitidas en el CPC.
Proceso de divorcio para matrimonios civiles Divorcio es la ruptura del vnculo matrimonial en matrimonios civiles. Prescripcin de las causales de divorcio La Corte Constitucional declar inexequible el trmino de prescripcin de las causales de divorcio, salvo en las relaciones sexuales que prescribe si el cnyuge perdon o consinti. En matrimonios catlicos procede la cesacin de los efectos civiles. En el catolicismo tiene una doble connotacin: Como sacramento (hasta que la muerte los separe) y como institucin (con efectos civiles). La Ley 1 de 1976 solo consagraba la posibilidad de impetrar solicitud de divorcio de matrimonios civiles y separacin de cuerpos en matrimonios catlicos, la cual mantena vigente el vnculo matrimonial. En la sentencia se decretaba la residencia separada de los cnyuges. En la separacin de cuerpos no se comparte ni techo ni
Pgina
143
lecho ni mesa. La sociedad conyugal se disuelve, pero subsisten obligaciones de ayuda y de fidelidad. Exista la separacin: A.- Temporal (la sociedad conyugal poda permanecer vigente), si dentro del ao los cnyuges no manifestaban su intencin de tornarla definitiva el juez presuma que se reconciliaban y; B.Definitiva. En la sentencia de separacin de cuerpos se estableca el rgimen de custodia y de alimentos si haba menores. Tambin se regulaba el rgimen de visitas y si no haba acuerdo el juez decida de acuerdo a la conveniencia y la estabilidad del menor. Tambin se deba estipular sobre salud, vacaciones y vestuario; sin embargo, la Corte Constitucional determin que en las actas de conciliacin no se pueden pactar obligaciones indeterminadas y en su lugar establecer el aporte en salarios mnimos, o en su defecto en equivalente, lo que llev a modificar el rgimen de sentencias. Ejemplo. Se pactan dos mudas de ropa anual, equivalente a un salario mnimo. Prueba del parentesco. Antes de 1936 el documento admitido para demostrar parentesco era la partida de nacimiento. A partir de 1991, cualquier iglesia que rena los requisitos de ley puede inscribirse ante el Ministerio del Interior, siempre y cuando tenga reglas sobre el matrimonio. A partir de la Ley 25 de 1992 el divorcio civil tiene efectos personales y patrimoniales. Efectos personales del divorcio y de la cesacin de efectos civiles del matrimonio catlico: Los cnyuges vuelven a ser solteros. No existe el estado civil divorciado. Cesan las obligaciones y derechos que tenan entre los dos: Dbito conyugal, socorro y ayuda mutua y convivencia. Los hijos sern siempre legtimos. Efectos patrimoniales: Disolucin de la solucin de la sociedad conyugal y en estado de liquidacin. Respecto de los hijos permanecen unas obligaciones y la sentencia que as lo decrete deber reconocerlo. Arts. 160 y 161 del C.C. D. 2737/89 (Derogado por la Ley 1098 de 2006). Alimentos: Extendi los alimentos a: A.- Provisionales y B.- Definitivos. El Cdigo Civil los defina como congruos y
Pgina
144
necesarios. Los alimentos comprenden vestuario, educacin, salud. Los alimentos congruos son los que se le deben aportar a un menor de acuerdo con su residencia y edad, siendo ms amplio el concepto del Cdigo del Menor que los clasifica en provisionales y definitivos. Bajo el concepto de alimentos congruos se meda la edad del menor y su estatus social, situacin que lo afectaba. En la liquidacin aparecen hijuelas por activos y por pasivos. Causal sexta del artculo 154 del C.C. Corte Constitucional, Sentencia: C-246 de 2002: El cnyuge divorciado que tenga enfermedad o anormalidad grave e incurable, fsica o psquica, que carezca de medios para subsistir autnoma y dignamente, tiene derecho a que el otro cnyuge le suministre los alimentos respectivos. Causal primera del art. 154 del C.C. Mediante sentencia C-660 de 2000 la Corte Constitucional modific tcitamente el trmino de un ao establecido en el artculo 156 del Cdigo Civil que establece el trmino de prescripcin de la causal primera del art. 154 ibidem: ART. 154. Modificado. L. 1/76, art. 4. Modificado. L. 25/92, art. 6. Son causales de divorcio: 1. Las relaciones sexuales extramatrimoniales de uno de los cnyuges, *(salvo que el demandante las haya consentido, facilitado o perdonado)*. ART. 156. Modificado. L. 25/92, art. 10. El divorcio slo podr ser demandado por el cnyuge que no haya dado lugar a los hechos que lo motivan y dentro del trmino de un (1) ao, contado desde cuando tuvo conocimiento de ellos respecto de las causales primera y sptima o desde cuando se sucedieron, respecto a las causales segunda, tercera, cuarta y quinta, en todo caso las causales primera y sptima slo podrn alegarse dentro de los dos (2) aos siguientes a su ocurrencia.
junio de 2012
Pgina
145
A esta conclusin se llega del siguiente aparte de la sentencia:
As, al atribuirle al perdn o al consentimiento que haya prestado uno de los miembros de la pareja a las relaciones sexuales extramatrimoniales del otro, un efecto como el que asigna la norma demandada, el legislador se est inmiscuyendo en el fuero ntimo de los cnyuges, en el devenir de sus emociones y sus afectos, en su esfuerzo por adecuarse en un momento dado a las conductas de su pareja. De esa manera atribuye a estas emociones, afectos y esfuerzos propios de una relacin esencialmente mutante y vital unos efectos definitivos e ignora que estas formas de aceptacin y justificacin de conductas ofensivas que en muchos casos pueden ser admitidas por el ofendido sin que l tenga real conciencia del dao que ha sufrido. Consciencia que puede cobrar fuerza con el paso de los aos y transformar en intolerable lo que en otro momento se consider aceptable o justificable. Se contrara, pues, el artculo 15 del ordenamiento superior, que dispone que todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar, la cual es deber del Estado respetar y hacer respetar. Causal segunda Art. 154 C.C. La mejor defensa es la demanda de reconvencin. Guarda, tenencia y cuidado personal son diferentes a la adopcin. Estas figuras no implican patria potestad. En este proceso no se escucha al menor. T-939 de 2001:
La Corte Suprema de Justicia se ha referido al respecto en los siguientes trminos: El cuidado persona se traduce en el oficio o funcin, mediante el cual se tiene poder para criar, educar, orientar, conducir, formar hbitos, dirigir y disciplinar la conducta, siempre con la mira puesta en el filio, en el educando, en el incapaz de obrar u autorregular en forma independiente su comportamiento. (CSJ. Sala Civil, Sentencia de marzo 10 de 1987).
junio de 2012
Pgina
146
Divorcio Remedio
Sentencia divorcio remedio: Causal objetiva del art. 154 C.C., separacin de cuerpos por ms de 2 aos. La Corte Constitucional determin que es exequible pero estim que a pesar de ser la causal objetiva, el cnyuge no culpable puede demostrar que tiene derecho a conservar las prestaciones alimentarias. Para ello se debe reconvenir. Al cnyuge inocente se le deben alimentos an habiendo operado la causal objetiva. Habiendo operado la causal el divorcio de debe decretar. Patria potestad Es el conjunto de derechos y obligaciones que tienen los padres sobre los hijos no emancipados. Cdigo Civil: ART. 253.Toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educacin de sus hijos legtimos. La patria potestad est siempre en cabeza de los padres, an estando divorciados o separados. ART. 288.Subrogado. L. 75/68, art. 19. La patria potestad es el conjunto de derechos que la ley reconoce a los padres sobre sus hijos no emancipados, para facilitar a aquellos el cumplimiento de los deberes que su calidad les impone. INC. 2Modificado. D. 2820/74, art. 24. Corresponde a los padres, conjuntamente, el ejercicio de la patria potestad sobre sus hijos legtimos. A falta de uno de los padres, la ejercer el otro. Los hijos no emancipados son hijos de familia, y el padre o madre con relacin a ellos, padre o madre de familia. Derechos que otorga la patria potestad: a. Administrar los bienes de los menores: Peculio personal, profesional, adventicio (herencia, donacin o legado, siempre que el donante o testador no ha prohibido tal administracin. Si se prohbe la administracin en cabeza de los padres se nombra un curador adjunto).
Pgina
147
b. Representarlos legalmente: A los menores de 14 aos. Los padres no pueden vender los bienes del menor sino previa autorizacin legal y en subasta pblica. c. Representarlos judicialmente. Si la demanda de divorcio es por muto acuerdo, se debe presentar un anexo separado en el cual conste el acuerdo sobre alimentos (tanto el D. 2737/89 como la L. 1098/06 consagran un rgimen ms amplio de alimentos que el art. 411 que los divide en congruos y necesarios, mientras el Cdigo del Menor los divide en provisionales y definitivos.) En la sentencia de divorcio, contencioso o de mutuo acuerdo, se determina en cabeza de quien permanecern los hijos, los alimentos, rgimen de visitas, etc. Cuando se solicita la tenencia y cuidado personal por uno de los padres despus del acuerdo, el divorcio o la separacin. Esta solicitud procede por: a. Descuido del padre que los tiene b. Mejor situacin econmica c. Quien los tiene va a casarse nuevamente y tal situacin puede afectar al menor. Se debe practicar una visita por parte de la trabajadora del Seguro Social a ambas residencias para determinar las condiciones en que viven los menores y cmo afectara el cambio. En este trmite no se escuchan a los menores. En la reglamentacin de visitas los menores s son escuchados. Se interroga a los parientes cercanos acerca de las condiciones en que vive el menor. Interrogatorio al menor de edad Cuando se interroga al menor debe hacerse en compaa de un miembro del ICBF. De all se puede deducir si el menor requiere tratamiento psicolgico o psiquitrico. Se puede conformar un grupo interdisciplinario con psiclogo, trabajador social, psiquiatra, etc., quienes rinden un nico dictamen del cual se desprende la medida que va a adoptar el juez.
Pgina
148
El dictamen pericial que rinde el grupo interdisciplinario es analizado por el Juez. Los apoderados no pueden intervenir en estas diligencias. Si hay discrepancia entre los integrantes del grupo interdisciplinario, se designa un tercer perito que analiza la relacin y actitud del nio para presentar su recomendacin. Si se reglamentan las visitas a favor de quien se decretaron y el otro padre no permite las visitas, se podr solicitar que se revierta la custodia. El incumplimiento en las obligaciones econmicas no afecta el derecho de visitas ya que ellas son desarrollo del derecho del nio en su parte afectiva. Los bebs no pueden permanecer por ms de un da en poder del padre que no tiene la custodia, en razn de sus necesidades fisiolgicas, a menos que demuestre que est en capacidad de brindarle toda la atencin necesaria. Pruebas en la reglamentacin de visitas: a. Interrogatorio al menor b. Interrogatorio a los familiares c. Peritacin de grupo interdisciplinario. Si hay contradiccin se nombra un tercer perito para que determine quien tiene la razn. La peritacin es evaluada al momento de regular las visitas. d. Visita por el Trabajador Social. Si el padre que tiene derecho a visitas le es impedido visitar a su hijo debe informar de ello al juez. En este evento se recomienda llevar testigos o documentar por cualquier medio el hecho que se va a denunciar ante el juez. La reglamentacin de visitas puede ser suspendida de comn acuerdo por los padres por escrito o de comn acuerdo. Ejemplo. El padre es designado en un cargo fuera del pas. Bien puede ser quien tiene el menor o quien tiene derecho a visitar.
junio de 2012
Pgina
149
Se puede suspender tambin el rgimen de visitas por alteracin de la conducta del padre con derecho a visitar. Ejemplo. La incursin en consumo de alcohol o drogas. Para las visitas debe buscarse un sitio intermedio. Se recomienda que durante la visita no participen familiares que puedan afectar la percepcin del menor. Ejemplo. La esposa del padre que visita, situacin que puede generar que la madre que tiene la custodia hable mal de esa visita. Se puede suspender tambin por incumplimiento de quien solicita las visitas. Ejemplo. El padre que a pesar de tener derecho a visitas jams cumple con esas visitas. El incumplimiento en el rgimen de visitas es causal de prdida o suspensin de la patria potestad: Art. 310 C.C. Suspensin de la patria potestad: Cdigo Civil: ART. 310.Modificado. D. 2820/74, art. 42. La patria potestad se suspende, con respecto a cualquiera de los padres, por su demencia, por estar en entredicho de administrar sus propios bienes y por su larga ausencia. As mismo, termina por las causales contempladas en el artculo 315; pero si stas se dan respecto de ambos cnyuges, se aplicar lo dispuesto en dicho artculo. Cuando la patria potestad se suspenda respecto de ambos cnyuges, mientras dure la suspensin se dar guardador al hijo no habilitado de edad. La suspensin o privacin de la patria potestad no exonera a los padres de sus deberes de tales para con sus hijos artculo 70, Cdigo del Menor. Prdida de la patria potestad: Cdigo Civil: ART. 315.Modificado. D. 2820/74, art. 45. La emancipacin judicial se efecta, por decreto del juez, cuando los padres que ejerzan la patria potestad incurran en
Pgina
150
alguna de las siguientes causales: 1. Por maltrato habitual del hijo, en trminos de poner en peligro su vida o de causarle grave dao. 2. Por haber abandonado al hijo. 3. Por depravacin que los incapacite de (sic) ejercer la patria potestad. 4. Por haber sido condenados a pena privativa de la libertad superior a un ao. En los casos anteriores podr el juez proceder a peticin de cualquier consanguneo del hijo, del abogado defensor de familia y aun de oficio. El juez puede citar a cualquier persona que tenga conocimiento personal de los hechos que dan origen a la suspensin o a la prdida de la patria potestad. Adopcin En la tenencia y cuidado personal sigue el vnculo con los padres. En la adopcin se rompe el vnculo familiar con los familiares consanguneos. Desde el D. 2737/89 la adopcin es plena, ya no existe la adopcin simple. Solo permanece una restriccin respecto de su familia anterior y es la prohibicin de casarse con su hermana de sangre. En la adopcin hay un vnculo paterno filial. En la custodia hay relaciones de parentesco y cuando es un tercero quien tiene el cuidado los padres sanguneos conservan todas las obligaciones. En la adopcin se pierde la patria potestad por parte de los padres naturales y la adquieren los padres adoptivos. Unin Marital de Hecho Requisitos para declarar la unin marital mediante sentencia: a. b. c. d. e. Convivencia Singularidad Permanencia Diferencia de sexos Ayuda y socorro mutuo
junio de 2012
Pgina
151
Si se dan estos requisitos el juez puede decretar la existencia de la Unin Marital de hecho, a pesar de que no se cumplan ms de dos aos, ya que el tiempo es requisito para el nacimiento de la sociedad patrimonial de hecho, ms no para la declaratoria de Unin Marital. La ley trae un aspecto personal (unin marital de hecho) y uno patrimonial (sociedad patrimonial de hecho). Si no se convive por ms de dos aos, habr unin marital de hecho sin efectos patrimoniales. Requisitos para la existencia de la sociedad patrimonial de hecho: Ley 979 de 2005 a) Cuando exista unin marital de hecho durante un lapso no inferior a dos aos, entre un hombre y una mujer sin impedimento legal para contraer matrimonio, y b) Cuando exista una unin marital de hecho por un lapso no inferior a dos aos e impedimento legal para contraer matrimonio por parte de uno o ambos compaeros permanentes, siempre y cuando la sociedad o sociedades conyugales anteriores hayan sido disueltas y liquidadas por lo menos un ao antes de la fecha en que se inici la unin marital de hecho. La Corte Suprema de Justicia cambi su jurisprudencia para decir que los dos aos ya no se cuentan desde la vigencia de la Ley (28 de diciembre de 1990) sino desde que se inici la convivencia. Adems no se exige que la sociedad conyugal est liquidada en el ao anterior, sino que est disuelta. Pruebas admisibles para la declaracin de unin marital Son admisibles todos los medios probatorios del Cdigo de Procedimiento Civil.
junio de 2012
Pgina
152
La prueba fundante es la testimonial.
Alimentos Es la suma que se le debe a una persona para su subsistencia Los alimentos se originan en: a. Parentesco b. Matrimonio c. Gratuidad: A quien haya hecho una donacin y no la haya revocado. Quien dona una gran cantidad de bienes o dinero a otra persona y luego el donante queda en la indigencia. En ese caso puede pedir alimentos al donatario. d. Unin Marital de Hecho Alimentos Cdigo Civil: a. Necesarios: Para subsistir b. Necesarios: Los que se deben de acuerdo al status social. Alimentos Cdigo de la Infancia a. Provisionales: Desde la admisin de la demanda, a peticin de parte o de oficio por el juez b. Definitivos. Los que se imponen en sentencia. Requisitos y presupuestos para reclamar alimentos a. Legitimacin (capacidad) legal respecto de quien los pide: legitimacin para reclamarlos b. Necesidad del alimentario c. Capacidad del alimentante d. Que el alimentario no haya perdido la capacidad para alimentar Cdigo Civil:
junio de 2012
Pgina
1. Al cnyuge. (Y al compaero permanente si no se ha separado)
153
ART. 411.Se deben alimentos:
2. A los descendientes *(legtimos)*. 3. A los ascendientes *(legtimos)*. 4. Modificado. L. 1/76, art. 23. A cargo del cnyuge culpable, al cnyuge divorciado o separado de cuerpos sin su culpa. 5. Modificado. L. 75/68, art. 31. A los hijos naturales, su posteridad *(legtima)* y a los nietos naturales. 6. Modificado. L. 75/68, art. 31. A los ascendientes naturales. 7. A los hijos adoptivos. (Simples. Porque los plenos se consideran descendientes, en virtud del rgimen de la adopcin plena. Art. 97 Cdigo del Menor) 8. A los padres adoptantes. 9. A los hermanos legtimos. 10. Al que hizo una donacin cuantiosa si no hubiere sido rescindida o revocada. La accin del donante se dirigir contra el donatario. No se deben alimentos a las personas aqu designadas en los casos en que una ley se los niegue. 11. Al separado o divorciado por la causal de separacin de ms de dos aos, siempre que sea inocente. Las expresiones legtimos que aparecen en los ordinales 2 y 3 y la expresin legtima del ordinal 5, entre parntesis, fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-105 de 1994 de la Corte Constitucional. Se hace la aclaracin que la parte resolutiva de la sentencia cita los referidos ordinales como si fueran del artculo 422 del Cdigo Civil, pero debe entenderse, que son los ordinales del artculo 411, como bien se lee en la parte motiva de
Pgina
154
dicha sentencia, es decir, la Corte incurri en error mecanogrfico. Mediante Sentencia C-1033 de 27 de noviembre de 2002, M.P. Jaime Crdoba Trivio, la Corte Constitucional declar la exequibilidad del numeral 1 del artculo 411 del Cdigo Civil, siempre y cuando se entienda que esta disposicin es aplicable a los compaeros permanentes que forman una unin marital de hecho. La sentencia se fij por edicto el 14 de enero de 2003 y se desfij el 16 de enero del mismo ao. A quin se le piden alimentos? Si es el hijo que pide alimentos respecto de sus padres, pude demandar a uno, al otro o a los dos conjuntamente. En la fijacin de cuota alimentaria es requisito de procedibilidad la audiencia prejudicial de conciliacin de la Ley 640 de 2001. De acuerdo al Cdigo del Menor los alimentos incluyen: a. b. c. d. e. Alimentacin Vivienda Salud Estudio Recreacin
Cdigo del Menor: D. 2737 de 1989 ART. 133.Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitacin, vestido, asistencia mdica, recreacin, formacin integral y educacin o instruccin del menor. Los alimentos comprenden la obligacin de proporcionar a la madre los gastos de embarazo y parto. Cdigo de la Infancia y de la Adolescencia: L. 1098 de 2006 ARTCULO 24. DERECHO A LOS ALIMENTOS. Los nios, las nias y los adolescentes tienen derecho a los alimentos y dems medios para su desarrollo fsico, psicolgico, espiritual, moral, cultural y social, de acuerdo con la capacidad
Pgina
155
econmica del alimentante. Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitacin, vestido, asistencia mdica, recreacin, educacin o instruccin y, en general, todo lo que es necesario para el desarrollo integral de los nios, las nias y los adolescentes. Los alimentos comprenden la obligacin de proporcionar a la madre los gastos de embarazo y parto. Si se demanda un solo padre y la sentencia prospera, el padre que paga no tiene accin de repeticin contra el que no fue demandado. Orden de prelacin para pedir alimentos ART. 416.El que para pedir alimentos rena varios ttulos de los expresados en el artculo 411, slo podr hacer uso de uno de ellos, observando el siguiente orden de preferencia: En primer lugar, el que tenga segn el inciso 10. (Donacin cuantiosa) En segundo, el que tenga segn los incisos 1 y 4 (cnyuge actual, cnyuge culpable, compaero permanente) En tercero, el que tenga segn los incisos 2 y 5 (descendientes e hijos naturales) Se considera descendiente al hijo adoptivo pleno: Art. 97 Cdigo del Menor. En cuarto, el que tenga segn los incisos 3 y 6 (ascendientes y ascendientes naturales. El abuelo extramatrimonial adquiri vocacin hereditaria por ley 29 de 1982) En quinto, el que tenga segn los incisos 7 y 8 (hijos adoptivos simples y padres adoptantes) Se entiende que son los hijos adoptivos simples porque los plenos tienen los mismos derechos y calidades que los hijos legtimos y por lo tanto la prelacin es la de tercer orden para los hijos adoptivos plenos. El del inciso 9 no tendr lugar sino a falta de todos los otros. (Hermanos legtimos. Se excluyen los hermanos medios. Tambin se pueden demandar)
junio de 2012
Pgina
Slo en el caso de insuficiencia del ttulo preferente podr recurrirse a otro.
156
Entre varios ascendientes o descendientes debe recurrirse a los de prximo grado.
Pruebas en el proceso de alimentos a. b. c. d. e. Registro civil de nacimiento Capacidad econmica Desprendible de sueldo Oficio al pagador para que certifique el sueldo Certificado de bienes
La ley admite decretar el embargo hasta del 50% del salario, previo los descuentos de ley. Si no se demuestra el ingreso, se presume que se devenga un salario mnimo legal. El proceso de alimentos es de nica instancia y la sentencia no hace trnsito a cosa juzgada. Se puede pedir posteriormente: Aumento, disminucin o exoneracin. Proceso de sucesin a. Judicial b. Notarial Judicial Competencia: a. Mayor cuanta: Jueces de familia b. Menor y mnima: Juez Civil Municipal Pruebas en el proceso de sucesin 1. 2. 3. 4. Registro civil de defuncin Registro de nacimiento Escritura pblica Certificado de tradicin de vehculo
junio de 2012
Pgina
157
Peticin de herencia Los frutos se deben pedir a partir de la muerte porque si no se piden el juez solo los decretar a partir de la sentencia. Si no se piden e igual se decretan, la sentencia ser incongruente por extrapetita. La sentencia debe registrarse en la oficina respectiva. Acumulacin de sucesiones Solo se admite acumulacin de sucesiones si en el curso de la primera muere el cnyuge. No son acumulables sucesiones de otros parientes. Notarial El Notario revisa si el acta rene los requisitos y libra oficio a la DIAN. Se fija el edicto. Si en la herencia hay menores de edad, al menor solo se le pueden adjudicar bienes inmuebles. No se le pueden adjudicar muebles. Liquidacin adicional Si hay bienes que se excluyeron o no se conocan se pide una particin adicional. 13. CONCLUSIONES Durante el mdulo se identificarn los distintos medios de prueba y su desarrollo en los procesos dispositivos e inquisitivos, resaltando la distincin que existe en los procesos histricos o reconstructivos y los procesos constructivos o continuos, tales como el penal o el disciplinario, en los cuales la apropiacin del conocimiento y la reconstruccin del hecho, estn determinadas por la posibilidad de disponer de la verdad y ajustarla a las necesidades de la causa.
junio de 2012
Pgina
158
BIBLIOGRAFIA NISIMBLAT, Nattan. Los Modulares del Proceso de Tutela. Universidad Catlica de Colombia, Producto de Investigacin PID 018D, Derecho Procesal Constitucional. 2009. ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho. Editorial Gedisa, S.A. Barcelona, 1997. ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 2002. ARAZI, Roland. La prueba en el proceso civil. Ediciones La Roca. Buenos Aires. 2001. AZULA Camacho, Jaime. Manual de Derecho Probatorio. Ed. Temis. Bogot, 1998. BALAGUER Callejn, Mara Luisa. La Interpretacin de la Constitucin por la Jurisdiccin Ordinaria Ed. Civitas. Madrid, 1990. BETANCUR JARAMILLO, Carlos. Derecho Procesal Administrativo. Seal Editora. Medelln. 1994. BLONDEL, Andr. Le Contrle jurisdictionnel de la constitutionnalit des lois. Aix, 1928 CALAMANDREI, Piero. Instituciones de Derecho Procesal Civil Segn el nuevo cdigo. Traduccin del original Istituzioni di Diritto Procesuale Civile, Secondo il Nuovo Cdice, segunda edicin actualizada. Traducido por Santiago Sents Melendo. Ediciones Jurdicas Europa-Amrica. Buenos Aires 1973. CANOSA Surez Ulises. Derecho probatorio disciplinario. Procuradura general de la nacin 1999. CALAMANDREI, Piero. Derecho procesal Civil, Vol. I, Ediciones Jurdicas Europa Amrica, Buenos Aires, 1973.
junio de 2012
Pgina
159
CAPPELLETTI, Mauro. La Giurisdizione costituzionale della libert. Miln, 1976. En La Cuestin de Inconstitucionalidad en el Proceso Civil. CARNELUTTI, Francesco. Cmo se hace un proceso. Ed. Temis S.A., 3 Edicin. Bogot, 2007. CHARRY Uruea, Juan Manuel. La Excepcin de Inconstitucionalidad. Asociacin Colombiana de Derecho Constitucional y Ciencia Poltica. Jurdica Radar Ediciones, Santaf de Bogot. 1.994. CORREA, Henao, Nstor Ral. Derecho Procesal de la Accin de Tutela. Pontifica Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurdicas, Bogot, 2005, 2 Edicin. COUTURE, Eduardo J. Fundamento del Derecho Procesal Civil. Ed. B de F. 4a. Edicin. Buenos Aires, 2002. DEVIS Echanda, Hernando. Compendio de Derecho Procesal, Pruebas Judiciales, Tomo II. Biblioteca Jurdica Dike. Dcima Edicin. 1994. DELLEPIANE, Antonio. Nueva Teora de la Prueba. Ed. Temis. Bogot, 2003. FIERRO-Mendez, Heliodoro. Manual de Derecho Procesal Penal, Sistema Acusatorio y Juicio Oral y Pblico. Editorial Leyer. 3 Edicin. Bogot, 2006. FRAMARINO Dei Malatesta. Lgica de las pruebas en materia criminal. 4 ed. Editorial Temis. Bogot, 1999. GARCA De ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms Ramn. Curso de Derecho Administrativo. Ed. Civitas. Tomo I. Madrid 1995. GIACOMETTE FERRER, Ana. Teora General de la Prueba. Consejo Superior de la Judicatura. 2007. HERRERO Llorente, Vctor-Jos. Diccionario de Frases y Expresiones Latinas. Ed. Gredos. 3 Edicin corregida y muy aumentada. Madrid, 1995. LEIBLE, Stefan. Proceso Civil Alemn. Fundacin Konrad Adenauer, Biblioteca Jurdica Dike. 2a edicin. Medelln, 1998.
Pgina
160
LESSONA Carlos. Teora general de la prueba en el derecho civil. Instituto editorial Revs. Madrid. 1964. MORALES Molina, Hernando, Curso de Derecho Procesal Civil, Parte General, Undcima Edicin, Ed. ABC, Bogot, 1991. MICHELLI, Gian Antonio. La carga de la prueba. Ed. Temis. 1989. NARANJO Mesa, Vladimiro. Teora Constitucional e Instituciones Polticas. Ed. Temis. 4a. Edicin. Bogot. 1991. NISIMBLAT Nattan, ATSHAN Gamal, TICORA Martha, Gonzlez Martha, EFECTOS DEL FALLO DE TUTELA Y LA COSA JUZGADA INTER PARTES Colegio Mayor de Nuestra Seora del Rosario, Facultad de Jurisprudencia, 2006. NISIMBLAT, Nattan. Principios del Proceso para la Accin de Tutela. Corporacin Universitaria de Ciencia y Desarrollo. Enero 2009. OVIEDO, Amparo. Fundamentos de Derecho Procesal, del procedimiento y del proceso. Ed. Temis. Bogot, 1995. PARRA Quijano. Jairo. Manual de Derecho Probatorio. Ediciones Librera del Profesional. 17 Edicin. 2009. PELEZ Ramn Antonio. Manual para el manejo de la prueba con nfasis en el proceso disciplinario. Segunda Edicin. 2009. PIZZORUSSO, Alexandro. Lecciones de Derecho Constitucional. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid. 1.984. Real Academia de la Lengua Espaola. Diccionario de La Lengua Espaola. Ed. Espasa Calpe. Vigsima Primera Edicin. Madrid, 1992. Tomo II. RECASENS Siches, Luis. Nueva Filosofa de la Interpretacin del Derecho. Ed. Porra. Mxico. 1980.
junio de 2012
Pgina
161
ROJAS, Jimmy. Conferencias dictadas en la Universidad del Rosario. Junio de 2007. STEIN, Friedrich. El conocimiento privado del juez. Ed. Temis. Bogot. 1988. TARUFFO, Michele. La prueba de los hechos. Coleccin de Estructuras y Procesos, serie derecho. Traducida por Jordi Ferrer Beltrn. Ed. Trotta. Madrid, 2002. TIRADO Hernndez Jorge. Curso de pruebas judiciales parte general. Ediciones doctrina y ley 2006. Tomo I. TOLOZA Villabona, Luis Armando. Teora y tcnica de la casacin. Ediciones doctrina y ley Ltda. 2005. VELASQUEZ, Juan Guillermo. Los Procesos Ejecutivos. Librera Jurdica Snchez. 13 Ed. Medelln, 2006. VOELTZEL, pgs. 219, 237; THIEME, pg. 26, citados por Enrique Gmez Arboleda en El racionalismo jurdico y los cdigos europeos. En Revista de estudios polticos, ISSN 0048-7694, N 60, 1951. VON Ihering, Rudolf. La Dogmtica Jurdica. Ed. Losada. Buenos Aires, 1946.
junio de 2012
Pgina
162

Medios de Prueba Unidad Segunda Nattan Nisimblat

Caricato da

Informazioni sul documento

Copyright

Formati disponibili

Condividi questo documento

Condividi o incorpora il documento

Opzioni di condivisione

Hai trovato utile questo documento?

Questo contenuto è inappropriato?

Copyright:

Formati disponibili

Medios de Prueba Unidad Segunda Nattan Nisimblat

Caricato da

Copyright:

Formati disponibili

MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR

MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR UNIDAD TEMTICA II LOS MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR

AUTOR: NATTAN NISIMBLAT

ELABOR: Nattan Nisimblat

MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR

ELABOR: Nattan Nisimblat

MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR

MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR

ELABOR: Nattan Nisimblat

MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR

MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR

MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR

MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR

13. CONCLUSIONES ............................................................................... 158 BIBLIOGRAFIA ....................................................................................... 159

ELABOR: Nattan Nisimblat

MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR

ELABOR: Nattan Nisimblat

MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR

ELABOR: Nattan Nisimblat

MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR

Veritas de terra orta est, et iustitia de caelo prospexit: Brota de la tierra la

ELABOR: Nattan Nisimblat

MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR

Veritas laborare potest, extingui no potest: La verdad puede eclipsarse, pero no

ELABOR: Nattan Nisimblat

MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR

MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR

ELABOR: Nattan Nisimblat

MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR

MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR

MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR

MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR

MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR

ELABOR: Nattan Nisimblat

MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR

ELABOR: Nattan Nisimblat

MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR

ELABOR: Nattan Nisimblat

MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR

ELABOR: Nattan Nisimblat

Radicacin 24468, Magistrado Ponente Dr. EDGAR LOMBANA TRUJILLO.

MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR

ELABOR: Nattan Nisimblat

MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR

ELABOR: Nattan Nisimblat

MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR

ELABOR: Nattan Nisimblat

MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR

MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR

ELABOR: Nattan Nisimblat

MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR

MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR

MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR

MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR

ELABOR: Nattan Nisimblat

MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR

MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR

MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR

ELABOR: Nattan Nisimblat

MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR

ELABOR: Nattan Nisimblat

Atendiendo el contenido, la confesin puede ser:

MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR

ELABOR: Nattan Nisimblat