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Teora General del Negocio Jurdico

Apuntes Segunda Prueba


Carlos Seplveda Ao 2012

Materias Contenidas en el Apunte: 1. Capacidad; 2. Representacin; 3. Objeto; 4. Causa; 5. Simulacin; 6. Solemnidades.

TEORA GENERAL DEL NEGOCIO JURDICO

I La Capacidad
Sumario: 1. Generalidades; 2. Tipos de Capacidad; 3. Tipos de Incapacidad. 1.- Generalidades En el Derecho la capacidad se define como la aptitud legal de la persona para adquirir, gozar y hacer valer por s mismo (es decir, ejercer) un derecho en la vida jurdica. Posee las siguientes caractersticas: a) Es un requisito interno del acto o contrato que las partes deben cumplir para celebrar un acto jurdico. As se desprende del artculo 1.445.1, N 1 del C.C. b) Constituye un concepto unitario. La capacidad como requisito del acto o contrato es una sola, independientemente que admita la clasificacin en capacidad de goce y ejercicio. c) Las reglas que regulan la incapacidad son de orden pblico. De esta forma, no es posible establecer causales de incapacidad ni enajenar la capacidad o renunciar a ella. d) Las causales de incapacitacin son de Derecho estricto. No existe autonoma privada en materia de creacin de incapacidades, como se ver, no se pueden convenir limitaciones a la capacidad o reglas de incapacidad. La regla general es la capacidad y la excepcin la incapacidad, al tenor de lo dispuesto en el artculo 1.446 C.C. En cuanto a su reglamentacin, el Cdigo Civil no ha consagrado una parte especial para la teora general de las incapacidades. A ellas se refiere en el Libro IV, tratndose de las convenciones, en los arts. 1.446 y 1.447. Pero sera errado entender que all se contiene el estatuto general de las incapacidades. En efecto, en el Libro I, que se refiere al derecho de las personas, se reglamentan las principales instituciones que dicen relacin con las incapacidades: potestad paterna, tutelas y curaduras, emancipacin, etc. Es a partir de esas reglas que hay que construir una doctrina general de la capacidad. Esta doctrina tiene una variada importancia, pues toca a la vez el derecho de las personas, desde que la incapacidad es un atributo de la persona, de modo que toda incapacidad implica una cierta disminucin de la personalidad, y al derecho de la familia, ya que dentro de la organizacin familiar se encuentra la mayora de las normas de proteccin de los incapaces. Tambin dice relacin con el derecho de los bienes, pues en el sistema adoptado por el Cdigo, la proteccin dada al incapaz tiene especial relevancia respecto a los bienes de la persona inhabilitada.

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2.- Tipos de Capacidad

Se distingue entre capacidad de goce y capacidad de ejercicio. a.- Capacidad de Goce Es la aptitud legal para adquirir derechos. En el Derecho moderno, la capacidad de goce pertenece, en principio, a todos los individuos. Toda persona, cualquiera sea su edad, sexo, estado, y aun nacionalidad, tiene el goce de los derechos civiles. Es tanto que se acostumbra a definir el sujeto de derecho en torno a la capacidad de goce, sealndose que sujeto es todo ente capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones. Debido a lo anterior tambin se ha afirmado que la capacidad ms que ser un atributo de la personalidad, integra la nocin central del sujeto de derecho. Las incapacidades de goce son, pues, excepcionales. Ejemplos de incapacidades de goce. Existe una serie de incapacidades de goce relativamente a un derecho determinado, que son ms bien prohibiciones impuestas por la ley en atencin a diversas razones. As, los artculos 963 a 965 C.C. establecen algunas incapacidades para suceder, para adquirir derechos hereditarios. b.- Capacidad de Ejercicio

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Llamada tambin capacidad de obrar, es la aptitud legal de una persona para ejercer por s misma los derechos que le competen, y sin el ministerio o la autorizacin de otra persona artculo 1.445, inciso 2 C.C.-. Como bien se ha sealado anteriormente, la capacidad es la regla general y la incapacidad la excepcin. As dispone el artculo 1.446 que: toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces. De tal precepto se deduce tambin que si lo que se presume es la capacidad, la incapacidad debe probarla el que la alega. La incapacidad de goce general no existe. Las incapacidades solo existen cuando as lo declara expresamente la ley. De ah que no sea necesario estudiar quines son capaces, porque la capacidad es la regla, sino quines son incapaces. 3.- Tipos de Incapacidad La incapacidad puede ser absoluta o relativa. La primera impide ejecutar negocio jurdico alguno. La incapacidad relativa permite la celebracin de negocios jurdicos bajo ciertas circunstancias. a.- Personas que son absolutamente incapaces. 1. Los dementes; 2. Los impberes y 3. Los sordos o sordos mudos que no pueden darse a entender claramente. Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales (no se obligan ni a conciencia), y no admiten caucin artculo 1.447, incisos 1 y 2 C.C.. 1. La ley, al emplear la expresin demente no lo hace en el sentido mdico del trmino, sino en su acepcin general y comn de persona privada de razn o que tenga sus facultades mentales sustancialmente alteradas. La prueba de la demencia corresponder a quien la invoca. Sin embargo, dicha prueba ser innecesaria si el demente ha sido declarado en interdiccin con anterioridad a la celebracin del negocio o contrato. En efecto, el artculo 465 C.C. establece que los actos del demente posteriores al decreto de interdiccin sern nulos, aunque alegue haberse celebrado en un intervalo lcido y por el contrario, los negocios y contratos celebrados sin previa interdiccin sern vlidos a menos de que el que los celebr estaba entonces demente.

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Requisitos para decretar la interdiccin por demencia: a) El sujeto a interdiccin debe ser menor adulto o adulto. De tratarse simplemente de un demente impber, se le aplicaran a ste las reglas de los impberes. b) El sujeto a interdiccin debe estar impedido a causa de una enfermedad mental. Como se sealo en el Derecho chileno, muchos autores se inclinan por considerar que las personas privadas de razn por causas no fisiolgicas como la dipsomana o el toxicmano consuetudinario, no pueden ser consideradas como dementes. c) La enfermedad mental debe ser habitual. Para algunos autores, la demencia habitual debe impedir que el demente administre adecuadamente sus bienes. Pero ello no quiere decir que la demencia sea necesariamente continua. Aspectos Procesales de la interdiccin por Demencia. 1 Procedimiento aplicable. El proceso de interdiccin se rige por las reglas del juicio ordinario. En caso de ser la demencia manifiesta, durante el proceso se le nombrar al demente un curador ad litem (artculo 494 C.C.). La declaracin por demencia puede ser solicitada por las mismas personas que pueden provocar la interdiccin por disipacin y jams procede de oficio (artculos 443 y 459. 1 del C.C.). Pero adems podrn provocarla el curador del menor a quien sobreviene la demencia (artculo 459.2) y en caso de locura furiosa, o si el loco causare notable incomodidad a los habitantes, podr tambin pedirla el procurador de ciudad o cualquiera del pueblo (artculo 459.3 C.C.). La demanda de interdiccin debe notificarse al supuesto demente. No es un deber solicitar la demencia, pero el ascendiente o descendiente que, siendo llamado a suceder abintestato, no pidi que se le nombrara un tutor o curador al demente y permanece en esta omisin un ao entero es indigno de suceder, conforme al artculo 970.7 C.C. 2 Clasificacin de la Interdiccin. La interdiccin puede ser de dos clases, provisoria o definitiva. En ambos casos la interdiccin solo produce efectos respecto de terceros desde la inscripcin de la sentencia que declara la interdiccin en el RIPE del C.B.R. Adems, la interdiccin debe notificarse al pblico por medio de tres avisos publicados en un diario de la comuna, de la capital de la provincia o de la capital de la regin, sin en aqulla no lo hubiere (artculo 446 C.C.). La prueba en el proceso de interdiccin serpa principalmente de peritos. 2. Los impberes. El concepto de impber se encuentra definido en el artculo 26 C.C. y se entiende por tales al varn menor de 14 aos y a la mujer menor de 12 aos. Consecuencias que genera la impubertad: a) El efecto ms importante consiste en que el impber est inhabilitado para administrar sus propios bienes. Los bienes del impber los administra el o los padres que tuvieran la patria potestad o el tutor o curador, en los casos en que el menor no este sujeto a patria potestad. b) Representacin de los impberes. Los impberes, por ser incapaces absolutos, slo pueden actuar en la vida jurdica a travs de representacin legal (art. 43 C.C.).

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c) El hecho de que un ascendiente o descendiente que, siendo llamado a suceder abintestato, no pidi que se le nombrara al impber un tutor o curador, y permaneci en esta omisin un ao entero, constituye una indignidad para suceder (art. 970.N7 C.C.). d) La incapacidad hace que opere la suspensin de la prescripcin del artculo 2.509.1, N 1 C.C. De esta forma, la prescripcin adquisitiva ordinaria se suspende a favor de los impberes. 3. En cuanto a los sordomudos que no pueden darse a entender claramente, dicha frase hace alusin a la aceptacin hace pocos aos de la utilizacin del lenguaje de seas para celebrar negocios jurdicos. Efectos de la interdiccin por sordomudez del que no puede darse a entender claramente. a) El efecto ms importante de la interdiccin consiste en que inhabilita al sordo o sordomudo, que no puede darse a entender claramente para administrar sus bienes. b) Esta incapacidad da lugar a una curadura. c) La falta de socorro al sordo o sordomudo que no puede darse a entender claramente, por parte de un ascendiente o descendiente que, siendo llamado a sucederle abintestato, no pidi que se le nombrara un tutor o curador; y permaneci en esta omisin un ao entero, constituye una indignidad para suceder (artculo 970.N7 C.C.). d) Opera la suspensin de la prescripcin del artculo 2.509.1, N1 C.C. Rehabilitacin del sordo o sordomudo que no puede darse a entender claramente. La rehabilitacin de este incapaz se rige por el artculo 472 C.C., en virtud del cual esta incapacidad cesar si se cumplen las siguientes condiciones: a) El sordo o sordomudo se haya hecho capaz de darse a entender claramente. b) El incapaz haya solicitado por s la rehabilitacin. c) El incapaz tuviere la suficiente inteligencia para la administracin de sus bienes. b.- Personas relativamente incapaces. Son relativamente incapaces: los menores adultos y los disipadores que se hallan bajo interdiccin de administrar lo suyo art. 1.447, inc. 3 C.C.-. 1. Los menores adultos, son el hombre mayor de catorce aos y la mujer mayor de doce que no han cumplido los dieciocho aos (Art. 26 C.C.) Formas en que debe actuar el menor adulto. Puede actuar de las siguientes formas: A) La forma usual ser por intermedio de su representante legal (art. 43 C.C.). B) Puede actuar autorizado por su representante legal. C) En forma excepcional puede actuar de forma personal en los siguientes casos: a) El menor adulto puede testar, conforme a los arts. 261 y 1.005 C.C. b) Puede gozar de la administracin de su peculio profesional, conforme a los arts. 246 y 439 C.C. c) Puede adquirir la posesin de bienes muebles, conforme al art. 732.2 C.C.

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d) Puede ser mandatario, en cuyo caso los negocios que realice en representacin de su mandante vincularan a ste ltimo; pero no se le podr exigir por parte del mandante responsabilidad alguna al menor en virtud del mandato (art. 2.128 C.C.). e) Conforme al art. 2.238 C.C. el menor adulto se puede obligar en virtud de un depsito necesario. f) Puede celebrar con ciertas restricciones un contrato de trabajo. g) Puede reconocer a un hijo (art. 262 C.C.) h) Los menores adultos que sean mayores de 16 aos pueden contraer matrimonio con el ascenso de las personas a que los obliga la ley. De caso contrario el matrimonio resulta nulo. 2. Los disipadores que se hallan bajo interdiccin de administrar lo suyo. Es disipador o prdigo el que gasta sin proporcin a su patrimonio sin una finalidad lgica. Para el Cdigo Civil art. 445-, prdigo o disipador es el sujeto que efecta repetidos hechos de dilapidacin, demostrativos de una falta total de prudencia en el empleo de sus bienes patrimoniales: juego habitual en que se arriesgan sumas considerables de dinero, gastos ruinosos, donaciones cuantiosas sin causa adecuada. Hoy en da hay trastornos de la personalidad que pueden llevar a considerar disipador a un sujeto, como por ejemplo los compradores compulsivos. Para que el disipador se considere incapaz es necesario que sea declarado en interdiccin por decreto judicial. Requisitos para ordenar la interdiccin del disipador. a) El prdigo debe tener una conducta totalmente descuidada en el manejo de sus negocios que afecta a su patrimonio. b) La conducta del prdigo debe ser habitual. c) La conducta debe crear un inminente peligro para el patrimonio del disipador, de continuar este orden de cosas. d) Debe existir una relacin de causalidad entre el manejo descuidado y el dao patrimonial. Decretada la interdiccin, se da al disipador un curador para que le administre sus bienes y le sirva de representante legal. c.- Valor de los actos de los relativamente incapaces. La ley determina las formalidades a que deben sujetarse estas personas en la celebracin de los negocios jurdicos. Todas estas formalidades, que se llaman habilitantes, son exigidas en consideracin al estado o calidad de las personas; de manera que si en el negocio se observan las formalidades, el negocio es vlido. Pero si se omiten, es nulo de nulidad relativa, porque de conformidad con el artculo 1.682 C.C., produce nulidad relativa la omisin de los requisitos que la ley exige en consideracin al estado o calidad de las personas.
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El incapaz debe actuar en la vida jurdica representado o autorizado por su representante legal (Son representantes legales de una persona el padre o la madre legtimos, el adoptante y su tutor o curador en virtud del artculo 43, reformado por la ley N 18.802 de 9 de junio de 1989). Los incapaces absolutos, por la naturaleza misma de su inhabilidad, slo pueden actuar representados, jams autorizados. Excepcionalmente los incapaces relativos pueden actuar por s solos en determinados negocios, como ocurre tratndose de negocios personalsimos (testamento, reconocimiento de un hijo, etc.). d.- Incapacidades especiales o particulares. El art. 1.447 inciso final dispone que existen tambin incapacidades especiales. Estas se refieren a ciertos actos y a ciertas personas; pero no tienen un alcance general, como en los casos de los arts. 412, inc. 2, 1.796, 1.798, etc. Estas incapacidades son numerosas y no solo se encuentran en el Cdigo, sino tambin en las leyes especiales. La sancin del acto celebrado por la persona a quien no se permite celebrar un negocio particularmente depende de la respectiva disposicin y de su finalidad: en algunos casos, se tratar de una prohibicin para la celebracin del acto, caso en el cual la sancin de la incapacidad sern la nulidad absoluta, pues los casos prohibidos por las leyes tiene objeto ilcito y la sancin del objeto ilcito es esa nulidad (art. 1.682 C.C.). Tal ocurre con la regla del art. 1.796, que prohbe bajo todo respecto la compraventa entre cnyuges no separados judicialmente y entre padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad. En otros, la sancin ser la nulidad relativa, si la ley no prohbe el negocio pero le impone ciertas formalidades (art. 412 inc. 1). Incluso es posible que la propia ley que establece la incapacidad determine una sancin para el caso y que no sea ninguna nulidad.

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TEORA GENERAL DEL NEGOCIO JURDICO Pauta Ejercicio N4

I.

Efecte un paralelo entre el demente y el disipador en cuanto a los aspectos que se indica (4 puntos)
DEMENTE
En cuanto a esta nocin el legislador no utiliz el trmino en sentido tcnico y tampoco lo defini. Segn la C.A. de Santiago, queda comprendida la enajenacin mental bajo todas las formas que pueda presentarse y en todos sus grados, se aplica a cualquier trastorno de la razn que impide a una persona tener la libre voluntad de obligarse y la responsabilidad de sus actos. Se refiere a la completa falta de inteligencia y hasta de las sensaciones, que constituyen el idiotismo innato y la imbecilidad como la demencia propiamente dicha, la mana, la monomana y la locura furiosa. Todo tipo de privacin, debilitamiento de la capacidad de razonar o discernimiento. Comprende toda alteracin mental cualquiera que sea su denominacin tcnica o sus caractersticas patolgicas. El demente es considerado incapaz aun cuando no se haya decretado la interdiccin, por lo que sus actos anteriores al decreto de interdiccin sern invlidos solo si se prueba que los ejecut o celebr padeciendo la demencia. Hay ms personas habilitadas para pedir su interdiccin, pues adems del cnyuge no separado judicialmente, consanguneos hasta el 4 grado y el defensor pblico, puede ser el padre del menor demente que llega a la mayor edad, el tutor del demente que llega a la pubertad y el curador del menor adulto a quien sobreviene la demencia. Tambin el procurador de la ciudad o cualquier persona del pueblo si la locura fuere furiosa y causare incomodidad a los habitantes. Tiene incapacidad absoluta, esto conlleva que sus actos son susceptibles de nulidad absoluta, no producen siquiera obligaciones naturales y no admiten caucin por parte de terceros (art. 1447 i. 2 y 1682 i. 2 CC).

DISIPADOR
Se trata de aquellas personas que por su prodigalidad, por el uso desmedido que hacen de su fortuna, han sido puestas en interdiccin de administrar por s mismas sus bienes. Gastan sin tasa, medida ni control, efectan gastos sin fines de lucro. Fueyo Laneri dice que dilapidar significa etimolgicamente lanzar piedras, de manera que estas personas gastan el dinero como quien lanza piedras a la calle. Es el resultado de una pasin descontrolada, que lleva a quien lo sufre a gastos exagerados, en relacin al propio patrimonio, en aras del vicio o de costumbres desarregladas. En este caso a diferencia del demente, se exige que est sujeto a interdiccin para ser considerado relativamente incapaz. Es decir, es aquel prdigo respecto del cual ya se ha adoptado como medida de proteccin la interdiccin, debidamente declarada por el juez. Se exige que est sujeto a interdiccin para ser considerado relativamente incapaz, sus actos pueden ser impugnados de nulidad desde que ha sido puesto en entredicho de administrar sus bienes, es decir desde el decreto judicial de interdiccin provisoria o definitiva. Solo pueden pedir la interdiccin el cnyuge no separado judicialmente, los consanguneos hasta el 4 grado y el defensor pblico. El disipador interdicto tiene ms autonoma que el demente interdicto, incluso puede contar con una suma para gastos personales que puede administra con independencia del curador.

Nocin

Interdiccin

Tipo de incapacidad

Son incapaces relativos (art. 1447 i. 3 CC), y a diferencia de los dementes, los actos relativamente incapaces realizados por un disipador interdicto, pueden generar obligaciones naturales (art. 1470 N1 CC) que pueden ser caucionadas (art. 1472 CC). Los actos del disipador interdicto no siempre nulos (nulidad relativa) y pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos determinados por las leyes, por ejemplo si son autorizados.

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TEORA GENERAL DEL NEGOCIO JURDICO Personas llamadas a ejercer la curadura


En primer lugar es llamado el cnyuge, luego sus descendientes, enseguida, sus ascendientes, en cuarto lugar, sus hermanos y, finalmente, los colaterales hasta el 4 grado. Son llamados en primer lugar los ascendientes, luego los hermanos y finalmente otros colaterales hasta en el cuarto grado (at. 448 CC). La ley no considera conveniente otorgar la curadura ni al cnyuge ni a los hijos o descendientes.

II.

Caso

Carmen es una mujer de 66 aos, viuda, que subsiste con su exiguo sueldo de profesora jubilada ms $100.000.- que cada mes le enva desde Santiago su nica hija. Vive sola en un pequeo departamento propio y se dedica a tiempo completo a sus quehaceres de ama de casa. Despus de las cinco de la tarde senta que ya no tena nada qu hacer y hace 2 aos empez a ir al casino los das mircoles y sbados en compaa de una vecina. Al inicio limitaba su apuesta y quedaba con remordimientos de conciencia cuando perda y, en ocasiones, la amiga le prestaba algo de dinero para seguir jugando. Sin embargo, haciendo un balance de las cosas, tena la sensacin de tener suerte para el juego porque ms de una vez el premio del tragamonedas le haba permitido tener un dinero extra para cancelar una compra o pagar algn tipo de servicio. De modo que decidi asistir al casino ms seguido, incluso sola. Tres meses despus jugaba todos los das y cada da se levantaba de la cama con el pensamiento puesto en las cinco de la tarde. La espera la llenaba de angustia y entonces decidi acudir desde las 11 de la maana. Iniciaba sus labores de hogar ms temprano que de costumbre y dejaba el almuerzo hecho para regresar despus de las dos de la tarde. A las 5 pm retornaba al tragamonedas y segua jugando. Pronto se dio cuenta de que su suerte haba dado un giro y que las prdidas superaban largamente a las ganancias; entonces, decidi hacer un ajuste en su economa: dejar de pagar el medio paquete del servicio de cable, disminuir el presupuesto destinado para su alimentacin (bajo la justificacin de reducir su peso para evitar la diabetes) y dejar de comprar las pastillas de calcio con vitamina D que le haban recetado para tratar una osteoporosis precoz. Lejos del entretenimiento y relajacin que obtena en las primeras semanas de juego, ahora padeca de constante angustia y sntomas como cefalea, hiporexia, palpitaciones y hasta pesadillas. Una antigua vecina llam a su hija por telfono y le cont que su madre estaba enferma y en mala situacin econmica. Cuando lleg la encontr adelgazada, demacrada, mal vestida y sin los servicios de agua, telfono y luz porque haban sido cortados por falta de pago. a) Indique si en el caso descrito procedera una interdiccin por demencia o prodigalidad, refirindose a las consecuencias de la eleccin. Justifique su respuesta (2 puntos) Los hechos descritos justificaran una interdiccin por disipacin, en la medida que se logre probar los siguientes elementos, de acuerdo al art. 445 i. 1 CC:

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1. Que el afectado, en este caso Carmen, ha incurrido en hechos de dilapidacin. 2. Que estos hechos hayan sido repetidos. De acuerdo a la descripcin, se vienen produciendo desde hace 2 aos y van en aumento. 3. Que estos hechos manifiesten una total falta de prudencia. Tambin concurrira puesto que Carmen est poniendo en riesgo su subsistencia fsica, est mal alimentada, ha descuidado sus tratamientos mdicos y ha dejado de pagar los servicios bsicos, observando una conducta de irresponsabilidad mayscula. A simple vista no se dara el concurso con una interdiccin por demencia, porque Carmen no manifiesta una discapacidad mental o privacin de la razn, sino que ms bien una total falta de prudencia para administrar sus bienes. El art. 338 del CC es una norma clave para aplicar un criterio al respecto. Esta disposicin alude a que procedera la interdiccin por demencia respecto de personas que no pueden dirigirse a s mismos y la interdiccin por prodigalidad respecto de personas que no pueden administrar competentemente sus negocios. Resulta evidente que Carmen encaja en la segunda hiptesis. Ahora bien, las consecuencias de la eleccin no son menores. En el caso de la interdiccin por demencia, su hija podra ser nombrada curadora, en el caso de la interdiccin por prodigalidad, no. De otra parte, la interdiccin por demencia implica un rgimen tutelar de gran intensidad intervencionista, el curador sustituye a la afectada prcticamente en toda actuacin jurdica que sea relevante y hasta puede ver restringida su libertad personal. En cambio, en el caso de la interdiccin por prodigalidad la intervencin es ms tenue, se persigue proteger a la persona y a su familia de una administracin irresponsable de su patrimonio, pero no se interviene su libertad personal, e incluso puede gozar de una cierta independencia econmica. No siempre necesitar actuar representado. Habr que analizar qu medida de proteccin resulta ms proporcionada, racional y justa a la realidad de Carmen, pero la interdiccin por demencia, en un primer anlisis, parece un exceso. b) Dnde debe acudir la hija de Carmen para materializar la interdiccin de su madre. Cmo se presenta la demanda en caso de existir concurrencia de requisitos para ambos tipos de interdiccin (2). Las causas de interdiccin son de competencia de los tribunales ordinarios con jurisdiccin en lo civil y se aplica a ellos el procedimiento del juicio ordinario. En este caso se debe presentar la demanda en el juzgado civil correspondiente al domicilio del demandado, es decir, de Carmen, quien debe ser debidamente emplazada (notificada). Corral plantea que en el caso de concurso o concurrencia de requisitos para solicitar ambos tipos de interdiccin, deberan interponerse las acciones en forma subsidiaria

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(acumulacin eventual) en cuyo caso la hija de Carmen deber decidir cul de las acciones preferira que fuera acogida en primer lugar.

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II La Representacin en los Negocios Jurdicos


Sumario: 1. Aspectos Generales; 2. Clases de Representacin; 3. Requisitos de la representacin; 4. Efectos de la Representacin. 1.- Aspectos Generales Concepto. Lo normal es que una persona manifieste su voluntad personalmente en los negocios jurdicos. Pero esta manifestacin de voluntad puede tambin hacerse por intermedio de otra persona, llamada representante. Al actuar un representante va a ser l quien va a manifestar la voluntad necesaria para que el negocio jurdico se perfeccione sustituyendo a la voluntad del representado, pero una vez realizado el negocio el representante desaparece y los efectos van a afectar exclusivamente al representado. El principio de la representacin est establecido en el art. 1.448 C.C., que dispone que lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado el mismo. La representacin tiene especial importancia, pues a travs de ella pueden actuar los incapaces en la vida jurdica. Respecto a las personas capaces les permite realiza los negocios jurdicos que por la poca o lugar en que deben celebrarse les sera imposible, difcil u oneroso hacerlo personalmente. Naturaleza jurdica de la representacin. Para explicar la naturaleza jurdica de la representacin se han formulado diversas teoras de las cuales merecen sealarse: a) Teora de la ficcin. Es la teora clsica expuesta por Pothier. Segn ella, se estima que la representacin es una ficcin en virtud de la cual se considera que el representado manifiesta su voluntad por intermedio del representante. Esta teora no explica la representacin legal, ya que un absolutamente incapaz, por ejemplo, no tiene voluntad que manifestar; ni resuelve el problema de cual de las dos voluntades, la del representante o del representado, engendra el negocio jurdico. b) Teora del emisario o del nuntius. Esta teora, formulada por Savigny, sostiene que el representante es el portavoz del representado y transmite su voluntad. Esta teora admite la misma objecin que la anterior respecto al caso de los incapaces; no explica adems el caso de los mandatos generales en que no se ha encargado especficamente al representante la realizacin de un determinado negocio jurdico.

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c) Teora de la cooperacin de voluntades. Segn ella, concurren tanto la voluntad del representante como la del representado a la formacin del negocio jurdico. Fuera de no explicar la representacin legal ni los casos en que el mandatario obre en contra de la voluntad del representado, esta teora, al ser aceptada, acarreara innumerables complicaciones. d) Teora de la modalidad del Negocio Jurdico. Esta teora, expuesta por los jurisconsultos franceses Pilon y Levy Ullmann, considera la representacin una modalidad del negocio jurdico. Parte de la base de que el concepto subjetivo de la obligacin como vnculo entre dos personas debe remplazarse por un concepto objetivo de vnculo entre los patrimonios. La modalidad consiste en que los efectos del negocio jurdico que realiza el representante no van a radicarse en su patrimonio sino en el patrimonio del representado. Esta teora explica la representacin legal. Adems aclara que es la voluntad del representante la que genera el negocio jurdico. Un fallo de la Corte de Temuco sustent que era sta la teora que informaba nuestra legislacin y la expuso con mucha claridad, pero l fue casado por la Corte Suprema, que sostuvo que el Cdigo Civil esta inspirado en la teora de la ficcin. Sin embargo, otra sentencia de la Corte Suprema ha acogido la teora de la representacin. En apoyo de la teora pueden sealarse los arts. 672 y 673 C.C., que disponen que para que la tradicin sea vlida debe ser hecha voluntariamente por el tradente o por su representante y requiere adems el consentimiento del adquirente o de su representante. El inciso 1 del art. 721, que establece que si una persona toma la posesin de una cosa en lugar o a nombre de otra de quien es mandatario o representante legal, la posesin del mandante o representado principia en el mismo acto, aun sin su conocimiento. Por ltimo, el artculo 2.151, que autoriza al mandatario para actuar a nombre propio en el ejercicio de su cargo. Actos no susceptibles de representacin. En general todos los negocios jurdicos pueden ser ejecutados por representacin; sin embargo hay ciertos actos que deben necesariamente realizarse personalmente. Estas excepciones son muy reducidas en materia patrimonial. Podemos sealar el art. 1.004 C.C. que dispone que la facultad de testar es indelegable. El art. 1.280, inc. 1, que establece que el albaceazgo es indelegable, a menos que el testador haya concedido expresamente la facultad de delegarlo. Por ltimo el art. 1.721, del cual se desprende que el menor y el que se halla bajo curadura deben actuar personalmente al otorgar capitulaciones matrimoniales, sin perjuicio de la autorizacin del curador y de la justicia que el mismo artculo seala. 2.- Clases de representacin Del artculo 1.448 se desprende que la representacin puede tener su origen en la voluntad del representado o en la ley.

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La representacin voluntaria puede tener su origen en el mandato, en la representacin o en la ratificacin. El mandato, de acuerdo con el inc. 1 del art. 2.116 del C.C. es un contrato en que una persona confa la gestin de uno o ms negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera. Los autores distinguen entre mandato y representacin. Al efecto, sealan que el mandato es un negocio jurdico bilateral, un contrato, que engendra obligaciones recprocas entre las partes que lo acuerdan y determina las relaciones jurdicas que se producen entre mandante y mandatario. La representacin no es un elemento esencial del contrato sino un elemento de la naturaleza del mismo, lo que se demuestra en el hecho de que el mandatario puede actuar a nombre propio. La representacin, en cambio, cuando no emana de la ley, es un negocio unilateral que no requiere la aceptacin y ni siquiera el conocimiento del apoderado, que determina las relaciones jurdicas entre el poderdante y los terceros, que no impone al apoderado la obligacin jurdica de hacer uso del poder, pero s la de actuar siempre a nombre del poderdante, en caso contrario, no opera la representacin. El art. 2.151 C.C. autoriza al mandatario para que, en el ejercicio de su cargo, contrate a su propio nombre o al del mandante. Por lo tanto, aunque constituye un elemento esencial del mandato que el mandatario se haga cargo del negocio, siempre por cuenta y riesgo del mandante, es decir, bajo su responsabilidad, tal situacin se produce aun cuando el mandatario haya actuado a nombre propio, no obstante la ausencia de representacin en tales casos. Por ello se ha fallado que cuando el mandatario ha actuado a su nombre en la compra de materiales objeto del mandato, no hay impedimento legal para que, cumplidos y ejecutados los contratos de compraventa, el mandatario reciba las cosas adquiridas no para s, sino para su comitente. La transferencia de las cosas que el mandatario compr para el mandante no necesita como ttulo de contrato alguno; se justifica por el mandato mismo. La ratificacin consiste en que una persona acepta ser afectada por un negocio jurdico que le era inoponible. La ratificacin, que es un negocio jurdico unilateral, equivale a un mandato otorgado a posteriori y est contemplada en diversas disposiciones del C.C. como los atrs. 672, 673, 1.449, 1.450, 1.818 y 2.160. La representacin legal emana de la ley. El art. 43 C.C. nos dice que son representantes legales de una persona el padre o la madre legtimos, el adoptante y su tutor o curador. Esta enumeracin no es taxativa. As podemos sealar el inciso 3 del art. 671 C.C. que dispone que en las ventas forzadas que se hacen por decreto judicial a peticin de un acreedor, en pblica subasta, la persona cuyo dominio se transfiere es el tradente y el juez
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su representante legal. Por su parte, el art. 659 del C. de P.C. dispone que en las enajenaciones que se efecten por el conducto del partidor se considerar a ste representante legal de los vendedores. El Sndico tiene la representacin legal del fallido, de acuerdo con el N1 del art. 27 e inc. 3 del art. 64 de la Ley de Quiebras. La distincin entre ambas representaciones tiene importancia para determinar su alcance. En el caso de la representacin legal las facultades del representante sers las que la ley establezca. En el caso de la representacin voluntaria las facultades del mandatario sern las que le haya otorgado el mandante. 3.- Requisitos de la representacin. La representacin surte sus efectos propios de afectar al representado y no al representante, si concurren los siguientes requisitos: a) Que se realice un negocio jurdico. No cabe la representacin en los hechos jurdicos; no podra cometerse un delito civil por representacin. b) Que el representante obre a nombre del representado. No es necesario que se indique expresamente al realizar el negocio que se est obrando a nombre del representado, como se desprende de los arts. 411, 1.635, 2.094 y 2.151 C.C. y 495 y 496 del C. de P.C. Pero si no indica expresamente que se est actuando para el representado, se entiende que el representante contrata para s (2.151), y aun en ciertos casos no podr sealar a posteriori que obr por cuenta de su representado. En efecto, el art. 411 obliga al tutor o curador que acto en representacin del pupilo a expresar esta circunstancia so pena de que omitida esta expresin, se repute ejecutado el acto o celebrado el contrato en representacin del pupilo, si fuere til ste, y no de otro modo. c) Que el representante tenga poder para actuar por el representado. Es decir, una persona debe actuar a nombre de otro estando, como dice el art. 1.448, facultado por ella o por la ley para representarla. El inc. 1 del art. 2.160 dice expresamente que el mandante cumplir las obligaciones que a su nombre ha contrado el mandatario dentro de los lmites del mandato. Los actos ejecutados por un representante fuera de los lmites de su representacin son inoponibles al representado. Sin embargo, en ciertos casos, aun extinguido el mandato, los actos del mandatario obligan al mandante, como sucede cuando el mandatario ha ignorado la expiracin del mandato, o sabindolo ha contratado con terceras que estaban de buena fe (art. 2.173). 4.- Efectos de la representacin Los efectos de la representacin consisten en que los derechos y obligaciones que nacen del negocio jurdico se radican en el representado como si los hubiera realizado l mismo. Las obligaciones y derechos derivados del negocio jurdico vinculan al representado directamente con el tercer, y el representante desaparece.

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Pero fuera de los efectos normales de la representacin debemos examinar qu sucede si el consentimiento del representante adolece de algn vicio, o las consecuencias de que ste, al celebrar el negocio jurdico, haya actuado con violencia, dolo o mala fe. Si aceptamos la teora de la representacin como modalidad y como, segn ella, es la voluntad del representante la que genera el negocio jurdico, no cabe duda de que si dicha voluntad adolece de error, fuerza o dolo el negocio est viciado de nulidad relativa. El representado podra en tal caso solicitar la rescisin del negocio. Lo anterior segn la doctrina tiene una excepcin en el caso de error del representante, cuando, no obstante dicho error, el negocio produce los efectos queridos por el representado, pues en tal situacin no hay un perjuicio patrimonial que proteger. En caso de fuerza y dolo el negocio es siempre anulable, cualquiera que sean sus efectos, pues la sancin de estos vicios tiene un carcter de orden pblico. Si el representante ha procedido con dolo al celebrar el negocio jurdico, la otra parte podr pedir la nulidad, no como sancin del dolo mismo, sino porque su consentimiento estaba viciado. La sancin directa del dolo, que es la indemnizacin de perjuicios, ya que constituye el elemento de un delito civil, slo podr exigirse personalmente del representante, pero no afectara al representado. Como hemos dicho, la representacin no cabe en los hechos jurdicos como el delito civil. La responsabilidad civil por hechos de terceros est limitada a los casos que contemplan los arts. 2.319 a 2.322 C.C. La mala fe del representante puede afectar al representado como en el caso especial del art. 1.229 de C. de Comercio. Pero como la mala fe equivale y tiene la misma sancin directa del dolo, ella ocasiona la responsabilidad directa del representante como resulta del art. 1.233 el C. de Comercio y 233 de la Ley de Quiebras. Nos queda, por ltimo, el problema de saber si el representado puede solicitar la nulidad absoluta de un negocio cuando el representante supo o debi saber el vicio que lo invalidaba (1.683 C.C.). Dentro de la doctrina de la representacin-modalidad ello es posible. La Corte Suprema haba sentado una doctrina contraria diciendo que no cabr hacer distincin entre la intervencin directa en un acto y contrato nulo y la celebracin por representante. En una sentencia posterior, aceptando la teora de la modalidad, estableci que la representacin autoriza al representante slo para ejecutar actos lcitos a nombre del representado; en consecuencia, el representado puede solicitar la nulidad absoluta, ya que no se puede imputar a l el acto ilcito. En cambio, si el representado conoci o debi conocer el vicio de que adoleca el acto, no puede solicitar su nulidad absoluta, aunque el representante haya ignorado el vicio.
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Representacin sin mandato. Hemos visto que para que una persona pueda obligar a otra por el negocio jurdico que realiza en su nombre es menester que est facultada por la ley o por dicha persona para representarla. Si una persona acta en representacin de otra sin poder, el negocio que realiza es inoponible al representado. El representado puede en tal caso, y como lo hemos sealado, aceptar voluntariamente que el negocio lo afecte por medio de la ratificacin, dentro de los principios generales que sealan los arts. 1.449 y 1.450 C.C. Hay, sin embargo, un caso en que, sin existir mandato y sin que haya ratificacin posterior, lo que una persona ejecuta a nombre de otra sin poder puede obligar a sta ltima. Tal sucede en la agencia oficiosa o gestin de negocios que, de acuerdo al art. 2.286 C.C. es un cuasicontrato por el cual el que administra sin mandato los negocios de alguna persona, se obliga para con sta, y la obliga en ciertos casos. Para que el representado en tal caso se obligue es necesario que la gestin le haya sido til, pues el inc. 1 del art. 2.290 dispone que si el negocio ha sido bien administrado, cumplir el interesado las obligaciones que el gerente ha contrado en la gestin. Algo similar sucede con el que ejerce el cargo de tutor o curador sin serlo realmente, pues sus actos no obligan al pupilo, sino en cuanto le hubieren reportado positiva ventaja (426 C.C.).

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III El Objeto
Sumario: 1. Aspectos Generales; 2. Concepto; 3. Requisitos del objeto; 4. Objeto Ilcito. 1.- Aspectos Generales El objeto es uno de los requisitos de existencia del Negocio Jurdico, y a su vez, la concurrencia de objeto ilcito constituye uno de los requisitos de validez del negocio. La regulacin del objeto contenida en el C.C. incurre en muchas imprecisiones y presenta ciertas imperfecciones que han suscitado muchas dudas sobre dicha importante materia. De conformidad al artculo 1.445 N 3, es requisito de validez del negocio jurdico, el objeto lcito. Por su parte, el artculo 1.460 expresa que toda declaracin de voluntad debe tener por objeto una o ms cosas que se trata de dar, hacer o no hacer. Desde un punto de vista doctrinario al menos, debe distinguirse claramente la existencia de objeto, que es un requisito de existencia del negocio jurdico, y la licitud del objeto que es requisito de validez. En relacin al objeto, existen segn la enseanza tradicional tres conceptos que no deben confundirse: a) Por objeto del negocio jurdico ha de entenderse los efectos jurdicos que de l emanan. Tratndose de los contratos sern las obligaciones y derechos que de l nacen, y en el caso de otros negocios ser el derecho que el acto ha creado, modificado o extinguido. b) El objeto de la obligacin en cambio, es la prestacin o comportamiento que debe cumplir el deudor en favor de su acreedor. c) Por ltimo objeto de la prestacin ser la cosa que se trate de dar, o los hechos o abstenciones a que debe ceirse el deudor si la obligacin es de hacer o no hacer. Ejemplo. Supngase un negocio jurdico constituido por la compraventa de un inmueble. a) El objeto del negocio ser el derecho que nace para el comprador de exigir la entrega del inmueble y el derecho que nace para el vendedor de exigir el pago del precio. b) El objeto de las obligaciones sern las prestaciones o comportamientos debidos a que estn sujetas las partes del contrato. Del lado del vendedor el objeto de la obligacin ser la entrega de la cosa y del lado del comprador el pago del precio. c) El objeto de las prestaciones en el ejemplo propuesto, estar constituido por el inmueble vendido en el caso del vendedor y por el dinero que constituye el precio en el caso del comprador.

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Pues bien, esto que salvo matices es la nomenclatura tradicional en la materia, la cual no ha sido seguida por el Cdigo. En efecto, ste al regular y definir el objeto del negocio, se est refiriendo al objeto de las prestaciones que las partes deben, es decir las cosas que deben darse, o los hechos que deben hacerse o no hacerse (art. 1.460). En suma, el Cdigo ha confundido el objeto del negocio jurdico con el objeto de la prestacin. No obstante, la confusin carece de mayor significacin. La ley regula los requisitos del objeto distinguiendo segn si se trata de una cosa o de un hecho, entendiendo este ltimo ya como hecho positivo o como hecho negativo o abstencin. Dicho de otra manera los requisitos del objeto difieren segn se trate de obligaciones de dar que son las que tienen por objeto la cosa dada- y obligaciones de hacer o no hacer, que son los que tienen por objeto un hecho. 2.- Concepto En verdad, si hay cuestin sobre la que la doctrina es confusa es en materia de objeto. Como bien dicen unos autores, es susceptible de asumir significados distintos segn la materia a que est referido y adems se le emplea en contextos que son fuente de equvocos. El mismo Cdigo lleva a ello, pues en el art. 1.445 N 3 lo seala como requisito de la declaracin de voluntad, como tambin lo hacen los arts. 1.460 y 1.461 y lo reduce luego a las cosas que se pretende dar, hacer o no hacer. En todo caso, de lo sealado resulta que el objeto del negocio, o ms bien de la obligacin, viene a ser la cosa o la prestacin sobre que versa. El objeto del negocio jurdico y el objeto de la obligacin que se pone de cargo de una o de ambas partes, viene a ser una misma cosa. Esta era la teora clsica admitida en Francia particularmente por los autores de la Exgesis. Demolombe escribe que El objeto del contrato no es otra cosa que el objeto mismo de la obligacin que de l resulta. En efecto, no teniendo el contrato otra finalidad que producir obligaciones, tiene necesariamente para s mismo por objeto lo que hace la materia de las obligaciones que de l derivan. Incluso no pocos autores ms cercanos han justificado la asimilacin, al menos para los contratos, y ha sido doctrina tradicional en Chile. Sin embargo esta concepcin es limitada e incurre tcnicamente en un error. Es limitada porque reduce el objeto a la sola consideracin de los contratos y no es posible extenderla a otras convenciones, ni menos a negocios unilaterales. Por otra parte, es tambin reductiva de la nocin misma de contrato, porque de ellos solo se tiene en cuenta su aspecto creador de obligaciones, como si solo a ello se redujera esta nocin, olvidndose que el contrato tiene en vista una operacin econmica ms all de la simple creacin de obligaciones. Y tcnicamente es errada, porque si el objeto ha de ser un elemento del negocio, debera participar en la formacin misma de la relacin negocial. Pero al definir el objeto a partir de las obligaciones o de las prestaciones que se generan por el negocio, se coloca al objeto entre los efectos de ste, que suponen, desde luego, que el negocio ya se form. De ah que, de aceptarse esta teora, debera precisarse que el negocio mismo no tiene objeto, sino efectos, y que estos efectos, que para el caso de los contratos son las obligaciones generadas son los que tienen objeto. Otro autor ha podido sostener ms recientemente que En realidad, el objeto del contrato se confunde con su efecto y tambin
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que En verdad, la formula misma de objeto del contrato es inapropiada. El contrato en s no tiene objeto. Tiene efectos, los que consisten en la creacin de una o varias obligaciones; y son estas las que tienen, a su turno, un objeto. Por otra parte, esta concepcin tradicional define el objeto con un sentido patrimonial, puesto que se refiere, en ltimo trmino, a las cosas o prestaciones sobre que recae el negocio, limitando as su concepcin a los negocios de carcter patrimonial y excluyendo su carcter de elemento esencial para los dems. De ah que la doctrina tradicional no sea acogida por las elaboraciones modernas del negocio jurdico. Para algunos incluso el objeto no es elemento del negocio, o al menos, no es un elemento general, pues deber tenerse en cuenta en cada caso la aptitud del objeto respecto de cada tipo de negocio. Definido como contenido del negocio, es calificado de intil y de redundante, porque con l se designa todo lo que comprende el negocio, incluyendo por tanto los otros elementos de l. La doctrina contempornea tiene diversas concepciones sobre el objeto. Para algunos autores, si el objeto del negocio y el objeto de la prestacin tienen iguales requisitos, son sin embargo entidades completamente separables y no deben confundirse. Objeto del negocio es la prestacin debida y mejor an es la operacin jurdica prevista por las partes, porque, refirindose al contrato, este no es solamente un acuerdo de voluntades destinado a crear obligaciones, sino que tiene un fin, un propsito creador de obligaciones, pero para poder verificar una determinada operacin jurdica de la que se espera obtener un beneficio, concepcin que permitira analizar con mayor exactitud la licitud del negocio, desde que las cosas que se pretenden dar, hacer o no hacer pueden ser lcitas; pero no la operacin en su conjunto, como tambin ocurre con las obligaciones consideradas separadamente. Pero esta doctrina no es en nada precisa, pues la nocin misma de operacin jurdica prevista no lo es y solo hace referencia a la visin del contrato en su conjunto y conduce adems a un absurdo, pues lleva a entender que el objeto del negocio es el negocio mismo. En efecto, la operacin jurdica prevista en un prstamo sera un prstamo, o la venta del intercambio de cosa por precio. Y si se entiende por ella el fin perseguido por las partes, su confusin con la causa es indudable. Y tanto es imprecisa que un autor ha llegado a sostener que La operacin jurdica prevista por las partes en el contrato de transporte es el desplazamiento, pero este tambin es el objeto de la obligacin del transportista. Esta tesis debe ser, por consiguiente, desestimada. Y este abandono es muy simblico de la imposibilidad de constituir el objeto del contrato en una nocin autnoma. Con todo, ha sido recogida por el Cdigo Civil de Quebec, art. 1.412: El objeto del contrato es la operacin jurdica prevista por las partes al momento de su conclusin, tal cual resulta del conjunto de derechos y obligaciones que el contrato debe nacer. Se ha sostenido tambin que el objeto es la finalidad, el objeto querido. Otros autores definen el objeto como la materia del negocio, aquello sobre lo que versa, los intereses regulados por el negocio. En esta direccin, Betti seala que el objeto o materia del negocio son los intereses que, segn la organizacin social, consisten en ser regulados directamente por obra de los mismos interesados en sus relaciones recprocas. En parecido sentido, aunque limitando la idea de intereses regulados por el negocio, otros autores lo definen como un aspecto material y externo del negocio, consistente en la materia, los bienes, las utilidades o las relaciones que las partes someten a su voluntad, o al decir de otros autores, las utilidades econmicas (bienes) o, si fuere el caso, a las atribuciones jurdico-patrimoniales (por ejemplo: transferencia de derechos) a cuya consecucin est predispuesto el acto de autonoma, o la realidad sobre la que el negocio
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incide. De esta forma, el objeto adquiere un sentido diferente al del resto de los elementos del negocio y, por tanto, una vida propia, alcanzando incluso a los negocios no patrimoniales. El objeto se confunde con la prestacin o comportamiento al que est obligado el deudor, pues esta permite justamente obtener lo que espera el acreedor, que es el objeto de esa prestacin. Esta es la concepcin que nos parece aceptable y que da al objeto un sentido propio, desligndolo de la idea de prestacin y de obligacin. Con todo, ser preciso en el examen del objeto en torno a las reglas dadas por el Cdigo sobre el objeto del acuerdo de voluntades, seguir ms bien las concepciones clsicas en que ellas estn inspiradas, si es que se requiere dar cuenta del modo en que aquel reglamenta el objeto; pero teniendo presente que el concepto que en l se contiene sobre el objeto es por lo dems insatisfactorio. Por ltimo, no es posible confundir el objeto del negocio con su contenido. Como bien observa Galgano, el contenido es la reglamentacin negocial, el conjunto de las clusulas y disposiciones que componen el negocio y por lo mismo es un concepto ms amplio que el de objeto, sin que coincidan. El contenido comprende el objeto pero tambin estipulaciones que no forman parte de este, como por ejemplo, las modalidades que puedan disponer los interesados, o en el contrato de seguro la clusula que excluya del contrato algunos determinados riesgos de la cosa asegurada, o una clusula de limitacin de responsabilidad. 3.- Requisitos del Objeto

a) Requisitos del objeto cuando este es una cosa. Al tenor del art. 1.461 si el objeto es una cosa, sta debe cumplir con tres requisitos: ser real, comerciable y determinada. 1. Que la cosa sea real, significa que la cosa exista al momento de perfeccionarse el negocio, o bien, que se espere que exista. Por ello se dice que el objeto es real cuando recae sobre cosas presentes (que existen) o futuras (se espera que existan).

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En expresin de lo anterior, el artculo 1.814 relativo a la compraventa establece que la venta de una cosa que no existe no produce efecto alguno. Si se da el caso que una de las partes del negocio jurdico bilateral saba de la inexistencia del objeto (dolo), o deba saberlo (culpa) en tal caso incurre en delito o cuasidelito civil respecto del otro contratante de buena fe, y en tal caso estar obligado a resarcir los perjuicios. Si el objeto en cambio, perece o deja de existir una vez perfeccionado el negocio jurdico, dicha circunstancia no afecta su existencia o validez, por cuanto los requisitos del objeto deben analizarse a la poca de formacin del negocio. Si el objeto deviene en inexistente con posterioridad al nacimiento del negocio, en tal caso el problema no es de existencia o validez del negocio, sino que se reduce a determinar la suerte que corrern las obligaciones de l nacidas. El objeto es real no slo cuando la cosa existe sino tambin cuando se espera que exista, permitindose la celebracin de negocios sobre cosas futuras. Los negocios sobre cosas futuras son vlidos y existentes, y la ley entiende que tiene objeto, el cual en tal caso est constituido por la cosa que se espera llegue a existir. Debe tenerse presente que para que el contrato sobre cosa futura valga se requiere que los contratantes tengan conciencia de que la cosa no existiendo pueda llegar a existir en el futuro. A la inversa si las partes celebran el contrato creyendo existente la cosa y ella no existe, aun cuando llegue a existir en el futuro el contrato en tal caso ser ineficaz por falta de objeto. Son hiptesis sobre cosas futuras los frutos de las cosas fructferas y del parto de los animales, las cosas que van a construirse o se hallen en construccin y aun simplemente la suerte. Los negocios sobre cosas futuras admiten dos formas: a) La primera consiste en que el negocio sobre cosa futura se entender celebrado bajo la condicin de que la cosa llegue a existir. E decir la produccin de los efectos del negocio, se sujetan al hecho futuro e incierto de que la cosa llegue a existir. Si esta no llega a existir la condicin se entiende fallida y el negocio no producir sus efectos. Por el contrario, si la cosa llega a existir la condicin se entender cumplida y el negocio producir la plenitud de sus efectos desde ese momento. b) La segunda forma de negocio sobre cosa futura, se da en el caso de que el negocio jurdico se refiera a la suerte o alea de que la cosa llegue a existir, en cuyo caso el objeto del contrato vendra a ser una cosa presente y abstracta la esperanza. La diferencia entre ambas formas dice relacin que en la primera de ellas el negocio est sujeto a una condicin, mientras que en la segunda el negocio es puro y simple y produce plenamente sus efectos. Los ejemplos ya tradicionales que ejemplifican ambas formas de negocios sobre cosas futuras son los siguientes:

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a) Una persona compra a otra en determinado precio por saco, 20 sacos de la futura cosecha de trigo de su fundo, el contrato es condicional y pro ello si nada se cosecha, la venta se entender como no efectuada, por haber fallado la condicin. b) Por el contrario, si una persona compra a otra por un precio determinado lo que pesque en determinada temporada, el contrato es puro y simple y el comprador estar obligado a pagar el precio aun cuando el vendedor nada pesque, por cuanto en tal caso se compr la suerte. 2. El segundo requisito del objeto, cuando ste est constituido por una cosa que ha de darse o entregarse, es que sea comerciable. La expresin comerciable esta utilizada en el sentido de commercium del derecho romano y alude a que la cosa sea susceptible de dominio y apropiacin probada, es decir que pueda ser objeto de negocios jurdicos. No son comerciables, por ejemplo, las cosas consagradas al culto divino (art. 586), los bienes nacionales de uso pblico, las cosas comunes a todos los hombres como el aire, el alta mar, etc. La incomerciabilidad puede ser absoluta o relativa, segn se trate de cosas que en caso alguno pueden ser objeto de negocios jurdicos, o de cosas que en determinadas circunstancias y cumpliendo ciertos requisitos, pueden ser objeto de negocios jurdicos. Ejemplo de incomerciablidad relativa son, las especies animales en veda, ciertas sustancias como la cocana, la morfina, las armas, etc., que slo pueden venderse para determinado uso, etc. 3. El tercer requisito del objeto cuando se trata de una cosa que ha de darse o de entregarse, es que ella est determinada. La determinacin de la cosa se refiere a su identidad y a la cantidad. La ley tolera como determinacin mnima del objeto la que se realiza determinando a lo menos el gnero. Sin embargo, a este respecto debe tenerse presente que no cualquier determinacin genrica es suficiente para cumplir con la exigencia de determinacin del objeto. En efecto, no hay determinacin eficaz si el objeto de la obligacin solo aparece determinado con relacin a un gnero ilimitado, comprensivo de varios otros gneros subalternos o limitados o de varias clases diferentes de cosas. El ejemplo clsico a este respecto, es el de la compraventa de un animal. Una determinacin genrica de ese juez, podra permitir que el vendedor se liberara de su obligacin entregando una mosca, mientras que el comprador podra exigirle un elefante. La determinacin de la cosa, tratndose de una determinacin genrica, no slo ha de referirse al gnero, sino tambin a la cantidad. As por ejemplo, si Pedro se oblig a

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entregar vino, podra pretender cumplir su obligacin entregando un litro al paso que su acreedor exigira la entrega de un tonel. Por ello el inciso 2 del artculo 1.461 permite que la cantidad sea incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla. b) Requisitos del objeto si este es un hecho. Tratndose de obligaciones de hacer y de no hacer el objeto ha de reunir los siguientes requisitos: 1. Determinado. A este respecto rigen las mismas consideraciones dadas para el objeto cuando se trate de una cosa. El hecho o la abstencin deben ser determinados ya que el ejercicio de un poder de compulsin contra el deudor no se concibe ms que si se sabe de que manera precisa que cosa o qu hecho puede serle reclamado. Si el hecho es indeterminado, el negocio es nulo o inexistente. 2. Fsicamente posible. Que el hecho negativo o positivo sea fsicamente posible, significa que el hecho que debe ejecutarse o la abstencin que debe cumplirse no deben encontrarse en pugna con las leyes de la naturaleza. Por ello el artculo 1.461 define como hecho imposible el contrario a las leyes de la naturaleza. Ejemplos tradicionales de hechos y abstenciones fsicamente imposibles: beberse el agua del ocano y el abstenerse de los latidos del corazn. La imposibilidad ha de ser absoluta. Si la imposibilidad es relativa, es decir, si el hecho es fsicamente imposible para la persona obligada, pero no lo es para otros, el negocio es existente y vlido. Ejemplo: un constructor que tiene pocos obreros que pretende encargarse de una gran obra en poco tiempo. En dicho caso la imposibilidad relativa no afecta la existencia y validez del negocio, y el efecto de ello ser que el deudor imposibilitado de cumplir la prestacin deber indemnizar a su acreedor, a menos que hubiese habido negligencia de ste ltimo. Por ltimo, ha de tenerse en cuenta que la imposibilidad debe existir al momento de perfeccionarse el negocio. Si el hecho es posible al momento de perfeccionarse ste, pero deviene en imposible con posterioridad, el negocio no se ver afectado ni en su existencia ni en su validez por dicha circunstancia, pero la obligacin de l nacida podr extinguirse por imposibilidad de ejecucin concurriendo los dems requisitos legales. Si el hecho es fsicamente imposible en trminos referidos con anterioridad, el negocio ser inexistente o nulo absolutamente, por cuanto dicha imposibilidad importa falta de objeto.

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3. El hecho ha de ser moralmente posible. De acuerdo con el artculo 1.461 inc. 2, la imposibilidad moral se da cuando el hecho es prohibido por las leyes, contrario a las buenas costumbres o al orden pblico. La expresin prohibido por la ley alude a las normas prohibitivas, esto es a las reglas jurdicas que impiden ejecutar alguna conducta bajo ningn respecto. En relacin a esto: los actos que la ley prohbe son nulos y de ningn valor (art. 19). Tratndose de leyes imperativas, esto es, las que mandan realizar un acto cumpliendo con determinados requisitos, se entiende que si la observancia de dichos requisitos est dada en resguardo de intereses generales de la colectividad, en tal caso la contravencin de la ley imperativa equivale a la infraccin de la ley prohibitiva, porque esta ley equivale a una prohibicin de celebrar el acto en forma distinta a la ordenada por la ley. El concepto de buenas costumbres se puede definir como los hbitos que se conforman con las reglas morales en un estado social determinado. Definir el concepto de orden pblico, es tarea casi imposible. No obstante, para dar alguna nocin, se le puede concebir como el conjunto de reglas establecidas por el legislador en el inters vital de la sociedad. c) Objeto ilcito. La dificultad de definir el objeto ilcito radica bsicamente en poder diferenciar las hiptesis de falta de objeto con las de ilicitud del mismo. Ello ocurre por cuanto la ley al tratar del objeto se limita a sealar sus requisitos en el art. 1.461 y a establecer hiptesis de objeto ilcito sin definir este ltimo concepto. Existe gran disparidad en los autores respecto de qu debe entenderse por objeto ilcito. Algunos estiman que es ilcito el objeto contrario a la ley, el orden pblico y a las buenas costumbres. Para otros en cambio, el objeto ilcito es aqul que es incomerciable. Otros como Avelino Len distinguen si se trata de una cosa o un hecho. Tratndose de una cosa entienden que la ilicitud del objeto supone que dicha cosa sea incomerciable, si el objeto es un hecho, ser ilcito si es contrario a las buenas costumbres o el orden pblico. Los casos de objeto ilcito contemplados en la ley son los siguientes: 1. Actos que contraviene al derecho pblico chileno (art. 1.462) Por derecho pblico ha de entenderse el conjunto de normas que rigen la organizacin y la actividad del Estado y de los dems entes pblicos, o las relaciones entre particulares y estos organismos polticos en cuanto actan en su calidad de poder poltico o soberano.

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As por ejemplo, la jurisprudencia ha declarado que adolece de objeto ilcito el arrendamiento de una radiodifusora sin cumplir con el requisito de autorizacin del Presidente de la Repblica, exigido por una ley de Derecho Administrativo, ya que ello importa infringir el derecho pblico chileno. 2. Pacto sobre sucesiones futuras (art. 1.463) El Art. 1.463 alude a lo que genricamente se denominan pactos sobre sucesin futura. Se configuran estos pactos como convenciones, e incluso actos unilaterales los cuales tienen por objeto el derecho de suceder a una persona viva al momento de celebrarse u otorgarse el acto. Todas estas especies de pactos se encuentran comprendidos y en consecuencia proscritos por el Art. 1.463, aun interviniendo el consentimiento de aquel respecto de cuya sucesin se est pactando. La nica excepcin que la norma comprende es la de su inciso 2, lo cual debe entenderse referido al Art. 1.204, a propsito de la cuarta de mejoras pues en las normas sobre legtimas no hay excepcin alguna al Art. 1.463. Aparte de lo acaecido en el derecho romano en cuanto a los fundamentos del repudio a los pactos sobre sucesiones futuras, se pueden agrupar en reproches de orden moral y de tcnica jurdica. En cuanto a los primeros, se comprenden en ellos la presunta inmoralidad que implica una especulacin con la vida de una persona, y el peligro de que dicho tipo de pactos fuese un aliciente para precipitar la muerte de aquel respecto de cuyos derechos hereditarios se pact. Dichas razones, a la luz de los criterios morales actuales y de las realidades legislativas no parecen plausibles. En efecto, la muerte es fecunda en consecuencias jurdicas que implican beneficios para algunas personas, todos los cuales son tolerados por la ley sin que conlleven un signo de inmoralidad. Por otra parte el motivo consistente en que pactos de tal naturaleza importan un "voto de homicidio" y en consecuencia un peligro para la vida de aquel respecto de cuya sucesin se pacta no parece valedero. Por lo anterior no resulta valedera dicha motivacin bastando la proteccin penal para conjurar dicho peligro. En la actualidad se estima que la teora por la cual se proscriben los pactos sobre sucesin futura "es" poco homognea y racionalmente poco satisfactoria"

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3. Condonacin del dolo futuro. El artculo 1.465 seala que "el pacto de no pedir ms en razn de una cuenta aprobada no vale en cuanto al dolo contenido en ella si no se ha condonado expresamente". Luego aade que "la condonacin del dolo futuro no vale". La regla general se refiere a que la condonacin del dolo futuro no vale. Por lo tanto se trata de una norma que prohbe dicho tipo de pactos en que se perdone anticipadamente el dolo, y por ende tal pacto adolece de objeto ilcito y es sancionado con la nulidad absoluta. Es obvio que la expresin condonacin que emplea la ley, no se refiere al perdn entendido en sentido moral, sino que se refiere a la renuncia a la accin de perjuicios y al derecho a reclamarlos, en caso de existir actuaciones dolosas. Del tenor de las reglas comentadas se deduce que la ley repudia el perdn del dolo futuro, lo que lleva a concluir que se permite la condonacin del dolo pasado. 4. Deudas contradas en juegos de azar El artculo 1.466 consagra como su primera hiptesis de objeto ilcito las deudas contradas en juegos de azar. El fundamento de dicha censura es de orden moral, en tanto se considera que los juegos de azar fomentan las bajas pasiones e impelen a los individuos a confiar en el azar o en el acaso, ms que en el trabajo como medio de lograr bienes. Los juegos de azar son ilcitos mientras que los restantes son lcitos. Excepcionalmente la ley permite ciertos juegos de azar, como pro ejemplo: la lotera de Concepcin, los juegos autorizados en Casinos como el de Via del Mar, etc. 5. Ventas de libros prohibidos por autoridad competente, lminas y estatuas obsenas e impresos alusivos a la libertad de prenda. El artculo 1.466 tambin establece el objeto ilcito para las ventas de libros cuya circulacin est prohibida por autoridad competente, lminas, pinturas y estatuas obscenas e impresos condenados como abusivos de la libertad de prensa. En este caso la ilicitud del objeto parece estar referida a lo que la ley ha definido como tal. Por ejemplo, en la venta de una lmina obscena el objeto de dicho acto jurdico es la lmina obscena, la que puede propiamente estimarse cosa ilcita.

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6. Contratos prohibidos por las leyes. Por ltimo el artculo 1.466 establece que hay objeto ilcito en "todo contrato prohibido por las leyes". Aqu vuelve a advertirse otro desliz en la sistematizacin por cuanto la ley ha establecido la ilicitud del objeto no en cuanto a ste, es decir referido a la cosa que ha de darse o ejecutarse, sino en relacin a la circunstancia de estar el contrato prohibido por la ley. 7. Enajenacin que constituye objeto ilcito. El artculo 1.464 establece casos de objeto ilcito en la enajenacin de las cosas que all enumera. Enajenacin en su sentido natural y no jurdico, significa hacer ajeno. En derecho dicho trmino tiene dos acepciones. En su acepcin restringida, enajenacin es el acto por el cual el titular del derecho de dominio lo transfiere a otro. En su acepcin amplia, enajenacin comprende no slo el acto por el cual el titular transfiere su derecho de dominio, sino tambin el acto por el cual el titular del derecho de dominio constituye en favor de un tercero un derecho real que viene a limitar su derecho de dominio. La jurisprudencia mayoritaria entiende que la palabra enajenacin est tomada en su acepcin amplia. Cabe referirse a ciertos actos, a fin de establecer claramente si ellos constituyen o no enajenacin. La adjudicacin no constituye enajenacin. Entendemos por adjudicacin el acto por el cual se singulariza exclusivamente en uno de los comuneros la propiedad de la cosa comn. La adjudicacin no constituye enajenacin segn el entendimiento uniforme de la doctrina y la jurisprudencia. Ello por cuanto la adjudicacin no importa traslacin del dominio de un titular a otro sino simplemente la radicacin exclusiva de un dominio anteriormente compartido, la cual tiene efecto declarativo y retroactivo al tenor de los artculos 718 y 1.344. La venta tampoco constituye enajenacin. Ello se explica por el sistema de adquisicin de los derechos reales seguido en nuestro derecho que a ese respecto sigui fiel a la tradicin romnica.

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En nuestro derecho, el slo contrato no tiene la aptitud de incorporar al patrimonio del interesado el derecho real de dominio. Nuestro sistema de adquisicin del dominio est estructurado en la concurrencia de un modo de adquirir y de un ttulo que le sirva de antecedente. El dominio se adquiere por haber operado un modo de adquirir y no por el hecho del contrato. La compraventa no tiene la aptitud de hacer dueo al comprador de la cosa comprada por el slo hecho del contrato, para ello se requiere que opere el modo de adquirir de la tradicin. De la compraventa, al igual que de todo contrato, slo nacen los derechos personales de exigir las prestaciones debidas, pero en ningn caso derechos reales. Para ello, se requiere que opere un modo de adquirir. Por lo anterior, la venta no constituye enajenacin, ya que en virtud de ella no se transfiere el dominio de la cosa comprada. Dado el sistema de adquisicin de los derechos reales en nuestro derecho, la enajenacin se verifica por el modo de adquirir y no por el ttulo, en consecuencia habr que estar al momento de la tradicin para determinar si hay objeto ilcito al tenor del artculo 1.464. Por lo anterior, podra estimarse que se pueden vender las cosas enumeradas en el artculo 1.464, ya que la venta no importa enajenacin. Sin embargo el artculo 1.810 dispone que pueden venderse todas las cosas corporales e incorporales cuya enajenacin no est prohibida. En virtud de esta norma, nuestra jurisprudencia ha estimado que la venta de las cosas enumeradas en el artculo 1.464 adolece de nulidad por objeto ilcito, por tratarse de venta de cosas cuya enajenacin est prohibida. Es decir, el fundamento de la nulidad no radica en que la venta constituya enajenacin, ya que no lo es, sino en tratarse de venta de cosas cuya enajenacin est prohibida Sin embargo, debe tenerse presente a este respecto que existen opiniones que estiman nula solamente la venta de las cosas contempladas en los Ns. 1 y 2 del artculo 1.464, ya que slo en esos casos se tratara de cosas cuya enajenacin est prohibida. En los casos de los Ns. 3 y 4 del artculo 1.464 no se trata de cosas cuya enajenacin est prohibida, sino de casos en que la enajenacin est permitida cumpliendo ciertos requisitos. Por ello, y en el entendido que los Ns. 3 y 4 del artculo 1.464 no consagran reglas prohibitivas sino imperativas de requisito se sostiene por algunos que slo tratndose de la venta de las cosas enumeradas en los Ns. 1 y 2 del artculo 1.464 habra objeto ilcito. Ello por cuanto slo los Ns. 1 y 2 del artculo citado se refieren a cosas cuya enajenacin est prohibida, siendo las cosas de los Ns. 3 y 4 normas imperativas y no prohibitivas, ya que permiten la enajenacin de dichas cosas bajo ciertos requisitos.

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Tratndose del Contrato de Promesa regulado en el artculo 1.554, de conformidad con el N 2 de dicha norma para que el contrato de promesa valga, el contrato prometido no debe ser de aquellos que la ley declara ineficaces. Por ello la promesa de venta de los casos enumerados en el artculo 1.464, segn una opinin ser nulo por ser el contrato prometido ineficaz de acuerdo al artculo 1.464. Ahora bien, a este respecto y por las mismas razones que vimos referente a la venta de las cosas contempladas en el artculo 1.464, hay quienes sostienen que la promesa de venta sobre las cosas contempladas en los Ns. 3 y 4 del artculo 1.464 no ser nulo ya que en dichos casos el contrato prometido no cabe en la categora de ineficaz, ya que en tales situaciones se puede enajenar cumpliendo ciertos requisitos. Por ltimo, en el caso de la promesa de venta existen razones anexas para pensar as y que dicen relacin con la funcin jurdica que dicho contrato presenta. En efecto, la promesa se justifica como contrato preparatorio en razn de que las partes al momento de celebrarlo estn impedidas de celebrar el contrato prometido. Un impedimento para celebrar la compraventa puede ser que la cosa vendida se encuentre embargada. Por ello se ha resuelto que es vlida la promesa de compraventa de cosas contempladas en el N 3 del artculo 1.464 por cuanto la promesa no constituye enajenacin y el N 3 no contempla un caso de cosa cuya enajenacin est prohibida. Cosas contempladas en el art. 1.464: a). N1 Cosas que no estn en el comercio. El N 1 del artculo 1.464 se ha criticado por innecesario. En efecto, se dice que no exista razn alguna para establecerlo, por cuanto el artculo 1.461 ya establece como requisito del objeto cuando se trate de una cosa que sea comerciable. Esta redundancia ha trado como consecuencia que se confunda un requisito de existencia del objeto -como es la comerciabilidad, al tenor del artculo 1.461- con un requisito de licitud del mismo. En efecto, existe una contradiccin entre el artculo 1.461 y el 1.464 N 1, ya que en el primer caso se trata de un requisito de existencia del objeto, y en el otro, la comerciabilidad sera un requisito de licitud del mismo. b). N2 Derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona. La regla general es que todo derecho es susceptible de transferencia. Por excepcin algunas categoras de derechos no son susceptibles de transferencia como: el derecho de pedir alimentos (artculo 334), uso y habitacin (artculo 819), etc. Se ha dicho que el N 2 del artculo citado vuelve a ser redundante ya que en tal caso, se trata de cosas incomerciables, y ya el artculo 1.461 y el N 1 del artculo 1.464 haban exigido para la existencia y para la licitud del objeto, el requisito de su comerciabilidad.
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c). N3 De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el Juez lo autorice o el acreedor consienta en ello. El embargo es una institucin propia del derecho procesal y especficamente del procedimiento ejecutivo y es una actuacin judicial que practica un ministro de fe y consiste en la aprehensin compulsiva de bienes del deudor y su posterior entrega a un depositario, a fin de asegurar el pago de la deuda cuyo cobro forzado se pretende con el juicio ejecutivo. La expresin embargo est tomada en un sentido amplio, es decir, como medida judicial que "paraliza la libertad de disposicin del propietario o poseedor respecto de determinado bien". En consecuencia, para los efectos del N 3 del artculo 1.464 la expresin embargo no slo comprende al embargo propiamente tal, sino tambin a las medidas precautorias de retencin de bienes, secuestro y prohibicin judicial de celebrar actos y contratos sobre bienes determinados. Debe distinguirse si el embargo o medida precautoria recae sobre inmuebles o muebles: a) Si recae sobre inmuebles para que afecte a terceros debe inscribirse el embargo o medida precautoria en el Registro Conservatorio de Bienes Races. Una vez inscrito se presume de derecho que los terceros tienen conocimiento de l y los afecta. Por el contrario si el embargo sobre inmuebles no se ha inscrito, el tercero adquiriente del mismo adquirir la cosa una vez hecha tradicin de l por la correspondiente inscripcin al tenor del artculo 686, ya nada podr hacer el acreedor en cuyo favor se decret el embargo en cuanto a la persecucin de la cosa. b) Si por el contrario, el embargo o medida precautoria se refiere a un bien mueble, esto afectar a terceros desde que tomen conocimiento del mismo. c) Por el contrario, tanto tratndose de bienes muebles o inmuebles, el embargo o medida precautoria, afectar a las partes del juicio en que ellas se dicten, desde que llegan a conocimiento del afectado por la notificacin efectuada con arreglo a la ley. Tratndose de terceros hay que distinguir entre muebles e inmuebles. a) Si se trata de bienes muebles el embargo o medida precautoria les afecta desde que toman conocimiento de l; b) Si se trata de inmuebles, desde que se inscribe en el Registro Conservatorio. Por ltimo, debe mencionarse que tambin ha existido controversia acerca de si el artculo 1.464 se refiere a la enajenacin forzada y a la voluntaria, o slo a sta ltima. Resulta obvio que el problema no se suscita en relacin a las cosas del N 1 y 2 del artculo 1.464, por cuanto ellos no son susceptibles de embargo y posteriores enajenaciones forzadas. El punto en cuestin dice relacin con los casos del N 3 y 4, ya que slo stas son susceptibles de ventas o enajenaciones forzadas. La verdad es que despus de una modificacin el ao 1944 el artculo 528 del Cdigo de Procedimiento Civil, que revela la posibilidad de dos o ms ejecuciones sobre un mismo bien, resulta obvio que el artculo 1.464 slo se refiere a la enajenaciones forzadas. Tal es el criterio de la ltima jurisprudencia.
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La regla del N 3 del artculo 1.464 no impide la enajenacin, sino que constituye una regla imperativa de requisito en tanto permite la enajenacin cumpliendo ciertos requisitos. Tales requisitos son al tenor de la regla la autorizacin del Juez o bien el consentimiento del acreedor. Las cosas embargadas por decreto judicial pueden enajenarse con autorizacin del acreedor o bien con la autorizacin del Juez. En cuanto a la autorizacin del Juez, sta debe ser otorgada por el tribunal que decret el embargo, y no por cualquier tribunal. La otra manera de efectuar vlidamente la enajenacin de las cosas contempladas en el N 3 del artculo 1.464, es contando con la autorizacin del acreedor en cuyo favor se haya decretado el embargo o la prohibicin. d). N4 Cosas cuya propiedad se litiga sin permiso del Juez que conoce del litigio. En el presente caso, contemplado en el N 4 del artculo 1.464, se trata de cosas respecto de cuya propiedad se est litigando. Es decir, de cosas cuyo dominio se encuentra en litigio, siendo el objeto controvertido del proceso precisamente la determinacin de a cul de las partes del pleito corresponde el derecho de dominio sobre la cosa. No debe confundirse con los derechos litigiosos que son los que se debaten en juicio cuya enajenacin implica ceder el evento incierto de la Litis (arts. 1.911 y ss.). Con ello se pretende evitar que la parte que obtiene declaracin de dominio a su favor se vea burlada en sus derechos. Un ejemplo permitir aclarar cabalmente lo anterior: Supngase que Juan ha demandado a Diego para que se declare que l y no Diego es el verdadero propietario de un determinado inmueble. Si no existiera el caso del N 4 del artculo 1.464, se podra dar el caso que Diego para evitar el resultado de la accin interpuesta en su contra enajenara el inmueble a un tercero. En tal caso, los derechos de Juan se veran burlados, por cuanto de obtener sentencia favorable en el pleito y declararse que l es el verdadero dueo del inmueble, para obtener su restitucin debiera intentar un nuevo juicio en contra del tercero adquirente del inmueble a Diego. Ello por la eficacia relativa de las sentencias judiciales (Art. 3 inciso 2 Cdigo Civil). Para prevenir tal situacin, el N 4 del artculo 1.464 estableci la ilicitud del objeto en tales enajenaciones. A la luz de lo anterior, se puede establecer fcilmente la diferencia conceptual entre los casos de los Ns. 3 y 4 del artculo 1.464. En el caso del N 3 se trata de cosas que sin ser objeto directo del litigio, respecto de ellas se ha decretado embargo o medida precautoria. En el caso del N 4, las cosas a que dicho nmero se refiere y especficamente la propiedad de ellas, constituyen el objeto directo del pleito. La regla del N 4 del artculo 1.464 en virtud de disposiciones del Cdigo de Procedimiento Civil, ha pasado a ser totalmente innecesaria.

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En efecto, de conformidad con el artculo 296 del Cdigo de Procedimiento Civil, para que las cosas materia del proceso se encuentren comprendidas en el N 4 del artculo 1.464 se requiere se decrete prohibicin de enajenar respecto de ellos. Dicha prohibicin as decretada afectar a los terceros segn los requisitos vistos con motivo del N 3 del mismo artculo. En consecuencia, a la luz de la regla procesal referida, el N 4 dej de ser necesario, por cuanto para que opere se necesita se decrete la medida judicial de prohibicin y como esta medida se encuentra, segn vimos, comprendida en la expresin embargo utilizada en el N 3 del artculo 1.464, resulta que el N 4 del mismo artculo es hoy totalmente innecesario. Por ltimo, debe advertirse que tratndose de cosas litigiosas, stas se podrn enajenar vlidamente con autorizacin del tribunal que conoce del litigio y que haya decretado la medida de prohibicin necesaria para entender la cosa incorporada a la hiptesis del N 4 del artculo 1.464.

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Pauta Ejercicio N5 Nombre: I. Marque la alternativa correcta (7 puntos). Fecha:

1.-Respecto a los requisitos del objeto del negocio jurdico que recae en una cosa, podemos decir que: I. Puede tambin ser objeto del acto una cosa futura que se espera que exista. II. Debe ser lcita, o sea, comerciable segn Alessandri. III. La determinacin genrica debe ir acompaada de una fijacin cuantitativa; lo contrario significara la inexistencia de una declaracin seria de voluntad. IV. Cuando se vende una cosa que no existe, pero que se espera que exista, el contrato es aleatorio porque se compra la suerte. Respuesta. a. Solo I, II y III b. Solo I y II c. Solo II, III y IV d. Solo I, II y IV 2.- En relacin a la nocin de enajenacin del art. 1464 podemos decir que son afirmaciones falsas: I. La adjudicacin no importa enajenacin, pues es simplemente declarativa de dominio y no traslaticia. II. La venta es enajenacin, ya que el vendedor por el solo hecho de celebrar el contrato transfiere el dominio de la cosa. III. No adolece de objeto ilcito y es vlida la enajenacin forzada que se realice en otro juicio de las cosas enumeradas en el art. 1464. IV. Se refiere solo a la transferencia de dominio de las cosas enumeradas en dicha disposicin. Respuesta. a. Solo I y III b. Solo II y IV c. Solo III y IV d. Ninguna de las anteriores. 3.- En un juicio ejecutivo que A sigue en contra de B se embarga un inmueble de propiedad de este ltimo. Trabado el embargo pero con anterioridad a la inscripcin del mismo, B enajena el inmueble a C. Al respecto podemos decir que: I. El embargo o prohibicin debe existir al momento de la enajenacin para que sta adolezca de objeto ilcito. II. En esta hiptesis nos encontramos frente a la enajenacin de una cosa embargada, lo que hace posible que A se encuentre en condiciones de demandar la nulidad absoluta de la enajenacinque hizo B a C.

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III.

IV.

El embargo que recae sobre inmuebles existe con respecto de terceros slo una vez que se ha inscrito en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar del Conservador de Bienes Races. La enajenacin de un inmueble embargado adolece de objeto ilcito aunque no se haya inscrito el embargo. Respuesta: a. Solo I, II y III b. Solo II, III y IV c. Solo I, II y IV d. Todas las anteriores. 4.- En cuanto a los requisitos del objeto cuando recae sobre un hecho, podemos decir que: I. Debe ser determinado o determinable porque de lo contrario no habra declaracin seria de voluntad. II. Debe ser fsicamente posible, es decir, realizable por cualquier persona. III. Debe ser comerciable, es decir, susceptible de dominio o posesin privada. IV. Debe ser real, esto es, existir en la naturaleza actualmente o en el futuro. Respuesta a. Solo II, III y IV b. Solo I y IV c. Solo I y II d. Solo III y IV

5.-Son actos que adolecen de objeto ilcito: I. La cesin que hace un hijo de los derechos que le caben en la herencia de su padre vivo. II. El pacto en que un padre se compromete a no disponer por testamento de la cuarta de mejoras en favor del hijo. III. Aqullos que implican la tradicin del dominio u otro derecho real respecto de las cosas enumeradas en el art.1464. IV. Aqullos en que la prestacin de hacer algo es fsicamente imposible. Respuesta. a. I y III b. II y III c. I, III y IV d. Todas las anteriores 6. En cuanto a la enajenacin de las especies cuya propiedad se litiga, podemos decir que: I. Cosa o especie litigiosa es aquella cuyo dominio es objeto de un litigio. II. Se refiere a los derechos litigiosos que son los que se debaten en juicio cuya enajenacin implica ceder el evento incierto de la litis.
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III.

IV.

Para que la cosa sea litigiosa es necesario que el juez decrete la prohibicin respecto de ellas y si son bienes races, la prohibicin se inscriba en el Registro del Conservador respectivo. Si recae sobre bienes muebles, la prohibicin surtir efectos respecto de terceros desde que tengan conocimiento de ella al tiempo del contrato

Respuesta: a. Solo I y II. b. Solo I, III y IV c. Solo I, II y III d. Solo II, III y IV. 7.-En cuanto al concepto de objeto, podemos decir que: I. El Cdigo Civil identifica el objeto del negocio con el de la prestacin por lo que sigue la teora clsica o francesa.. II. Para doctrina contempornea sera la prestacin debida, o ms bien, la operacin jurdica prevista por las partes de la que se espera obtener un beneficio.. III. Otros autores lo identifican con la materia del negocio, aquello sobre lo que versa, los intereses regulados por el negocio. IV. Tambin puede definirse como el mvil individual principal que determina la celebracin de un contrato. Respuesta: a. Solo I, II y III b. Solo II, III y IV c. Solo I y II d. Solo I II. Se puede vender las cosas cuya enajenacin adolece de objeto ilcito segn el artculo 1464? Fundamente su respuesta (2 puntos).

La compraventa no es modo de transferir sino solo un ttulo, por lo tanto, no constituye enajenacin, de manera tal que podra venderse una cosa aunque sea de las previstas en el art. 1464, particularmente en las hiptesis de los N3 y 4 siempre que al momento de efectuar la tradicin ya no se encuentre en alguna de las situaciones previstas en la norma. Pero el art. 1810 dispone que: Pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales cuya enajenacin no est prohibida por la ley. Segn DOMINGUEZ AGUILA, esta disposicin ha llevado a un sector de la doctrina y la jurisprudencia mayoritaria a sostener que aunque la venta no es enajenacin, de todas maneras el solo contrato de compraventa de alguna de las cosas previstas en el art. 1464, adolece de objeto ilcito, aunque no se haya hecho todava la tradicin. Pero EUGENIO VELASCO sustenta otra tesis: que la venta de las cosas designadas en los N3 y 4 del art. 1464 no es nula si no se ha hecho todava la tradicin, porque el art. 1810 prohbe la venta de cosas cuya enajenacin es prohibida por ley, y en tales nmeros no se prohbe la enajenacin sino que se ordena el cumplimiento de ciertos requisitos para que la enajenacin sea vlida. Es decir, no se trata de normas prohibitivas sino imperativas, entre otros argumentos.

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IV La Causa
Sumario: 1. Generalidades; 2. Antecedentes Histricos; 3. La Causa en el derecho Chileno; 4. Rol de la Causa; 5. Requisitos de la Causa; 6. Prueba de la Causa; 7. Sancin a la falta de causa y a la ilicitud de la misma; 8. Negocios abstractos. 1.- Generalidades De acuerdo a la sistematizacin tradicional la existencia de causa es requisito de existencia del negocio jurdico, mientras que la licitud de la causa es requisito de validez del mismo. El tema de la causa pasa por ser uno de los ms oscuros y difciles del Derecho civil. En primer lugar conviene tener presente que el elemento de la causa discurre en el mbito de la justificacin o motivacin de la voluntad de las partes o del autor de un negocio jurdico. Ello queda en evidencia si atendemos a la explicacin tradicional acerca de los procedimientos por los cuales se llega a determinar el objeto y la causa de un negocio jurdico. Mientras que el procedimiento para hallar el objeto de un contrato, se obtiene preguntndose qu se debe?, el medio para buscar la causa de un contrato consiste en preguntarse por qu se debe?. En consecuencia el problema de la causa radica en determinar si para atribuir valor a una obligacin nacida de una declaracin de voluntad basta que exista la declaracin e voluntad, o si por el contrario hay que ahondar en las motivaciones de dicha declaracin, y atribuirle valor slo en el caso que sea razonable y lcita. Entre quienes propugnan atribuir eficacia e imponer el cumplimiento de cualquiera obligacin sin atender a su motivacin, se encuentran quienes participan de una teologa moral formalista, o son individualistas liberales, representantes del neo mercantilismo, juristas proclives al formalismo y la abstraccin y, en general, los partidarios de la lucha libre social. Por el contrario quienes propugnan determinar en funcin de la causa las obligaciones dignas de tutela respecto de aquellos que no la merecen, pertenecen a aqullos que tienen una concepcin realista de la moral, los paternalistas, los socialistas, los amigos de la moralizacin del derecho y quienes piensan que no hay por qu imponer el cumplimiento de promesas irracionales, inmorales, contra los intereses generales o que son repudiados por el buen sentido y el general sentir. Por ello y antes que ningn otro, el primer problema que plantea la causa es el de su utilidad, de cuyo alero surgen como posiciones antagnicas, segn lo veremos, las doctrinas causalista y anticausalista. Asimismo y aparte de lo anterior, la regulacin positiva y los antecedentes histricos y doctrinarios generan el problema de determinar cual es el verdadero alcance del

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concepto de causa y en funcin de que elemento se determina, problema que hace a su vez surgir diversas doctrinas y concepciones. El trmino causa tiene diversas acepciones lo cual es razn en parte de la confusin que plantea el trmino, pues se le suele emplear con contenidos diversos. De acuerdo a la enseanza usual las diversas acepciones de la expresin causa reciben las siguientes denominaciones: a) Por causa eficiente ha de entenderse el elemento generador del efecto. En tal sentido, se utiliza la expresin causa cuando se dice por ejemplo, que el delito o cuasidelito es causa del dao, aludiendo que el hecho negligente o culpable genera el efecto consistente en el dao que sufre la vctima del mismo. Aplicada dicha acepcin de la expresin causa al campo de las obligaciones, la causa de las mismas son sus fuentes, pues ellas son los elementos generadores del efecto consistente en que nazca una obligacin. Es asimismo en tal sentido en que se utiliza la expresin causa, en el trmino "enriquecimiento sin causa", en la cual la voz causa alude a la falta de un acto jurdico que justifique el enriquecimiento, esto es la ausencia de un elemento que de acuerdo al derecho, sea idneo para generar el efecto consistente en el enriquecimiento. Resulta evidente que la ley al aludir a la causa como requisito de los actos jurdicos, no ha empleado dicha expresin en el sentido de causa eficiente, pues en tal caso estara refirindose a las fuentes de las obligaciones de lo que resultara "el contrasentido de que una de las condiciones de validez de la convencin, es la convencin". b) Por causa final tambin denominado objeto final de un acto se entiende el "fin inmediato e invariable de este acto". En este sentido la causa final significa el fin para el cual se obra o hacia el cual tiende el acto y que puede ser considerado, por consiguiente, como una causa de accin o de movimiento. Lejos de ser un antecedente destinado a producir un efecto, es el punto de mira que se tiene en vista para obrar y que slo en este sentido determina la realizacin del acto llamado a producirla. Lo peculiar de la causa final, es que ella es comn a todo tipo de acto que presente categoras o estructuras anlogas, con prescindencia de los motivos particulares e individuales de quienes lo celebran. As por ejemplo la causa final para la celebracin de una compraventa por parte del vendedor, es el fin que obtiene consistente en ser acreedor de la obligacin de pagar el precio por parte del comprador. Tal finalidad es comn a todos los contratos de compraventa, cualesquiera sean las motivaciones particulares de las partes. c) Por ltimo la causa ocasional o impulsiva como tambin se denomina, "est constituida por los motivos individuales y personales de cada parte, son los resortes de su voluntad que la determinan a contratar". Como resulta fcil advertir, la causa ocasional en cada contrato y respecto de cada contratante es diversa, dependiendo de sus motivaciones personales las cuales pueden variar hasta el infinito y pueden comprender motivos excntricos y caprichosos.

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2.- Antecedentes Histricos En el derecho romano se emplea muchas veces la expresin causa, pero con significados bastante diversos, y los juristas romanos nunca pensaron en elaborar una teora general de la causa en el sentido que la entendemos nosotros. La teora de la causa en su concepcin actual, poco debe al derecho romano, en el cual la estipulacin "vale con abstraccin de la causa, la fuerza de la obligacin deriva de la sola ritualidad externa, la subjetividad no cuenta". La teora de la causa en su concepcin actual tiene origen medieval, y especficamente en el derecho cannico. En esta concepcin nace la idea de que en un contrato bilateral las obligaciones correlativas se sirven recprocamente de causa, y en consecuencia la justicia conmutativa se cumple slo en la medida que ambas partes cumplan con sus obligaciones. Los canonistas no se detuvieron en la revelacin del vnculo causal de las obligaciones dentro del contrato bilateral, sino que establecieron, olvidando la estabilidad del contrato que el juez deba juzgar tambin la moralidad de la relacin jurdica es decir la causa del contrato los mviles que determinaron a contratar. De all nace la teora de la causa referida al examen de la voluntad de quien se obliga y sus motivaciones. En esa concepcin la causa viene a cumplir una doble funcin, amparar la justicia conmutativa en los contratos, y moralizar las relaciones jurdicas. Toda esta evolucin de la teora de la causa culmina con la obra de Jean Domat a quien se le sindica como el autor que sistematiz los principios relativos a la causa. Es as como expresa: "Las relaciones entre personas por razn de servicios de ellas o de uso de ciertas cosas, son de cuatro clases, que cristalizan en otras tantas especies de convenciones. En efecto, encontramos casos en los que dos individuos se relacionan o dan recprocamente cosa por cosa, como sucede en la venta y en la permuta, o se prestan mutuamente algn servicio, como ocurre al encargarse cada uno de los asuntos del otro. Este servicio puede ser prestado tambin mediante remuneracin, como en el arrendamiento de servicios, u ocurrir, por ltimo que solo sea una de las partes la que da o hace sin contraprestacin, cual sucede en el desempeo gratuito de los negocios ajenos o en las donaciones por pura liberalidad". "En las tres primeras especies sealadas, (contratos bilaterales y unilaterales segn la nomenclatura actual) las relaciones no tienen nada de gratuitas, puesto que cada una de las obligaciones encuentra su fundamento en lo que corresponde a la otra parte. An en aquellas convenciones en que una sola de las partes aparece obligada, como sucede en el prstamo la obligacin del prestatario ha sido precedida como antecedente indispensable, de la entrega hecha por el prestamista sin la cual el contrato no haba podido surgir. La obligacin, pues, que en tal clase de convenciones nace en provecho de una de las partes, encuentra siempre su causa con respecto a la otra toda vez que de no haber existido aquella la obligacin sera nula".

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"En las donaciones y en aquellos otros contratos en que solo una de las partes hace o da algo, el mero hecho de aceptar da vida a lo convenido, haciendo que la obligacin del donante encuentre fundamento en cualquier motivo razonable y justo, como lo sera la prestacin de algn servicio, un mrito cualquiera del donatario, o sencillamente, el deseo de hacer un bien. Tal motivo sirve de causa para el que recibe y no da nada". Como se ve la concepcin de Domat se refiere al mbito contractual exclusivamente. Bsicamente dicha concepcin consiste en entender que en los contratos bilaterales la causa de las obligaciones de l nacidas est constituida por la obligacin recproca de la otra parte. En los contratos reales la obligacin del nico obligado a restituir es la entrega de la cosa. Por ltimo en las donaciones y contratos gratuitos la causa es cualquier motivo razonable y justo o sencillamente el mero placer de hacer un bien. Como se ve en este ltimo caso, parece claro que en la concepcin de Domat la causa de las liberalidades aparece referida a los motivos particulares o causa ocasional. Posteriormente la concepcin de Domat es recogida y enriquecida en la obra de Pothier. Pothier incluye la causa entre los elementos esenciales de los contratos al lado del consentimiento y del objeto y dedica un prrafo especial a la falta de causa en el contrato. Establece "que en los contratos onerosos la causa del compromiso contrado por una de las partes, radica en lo que la otra le da o se compromete a entregarle o an en el mismo riesgo que asume". "En los contratos de beneficencia, la liberalidad que una de las partes quiere ejercitar respecto de la otra, es causa suficiente de la obligacin que con ella contrae. Ms cuando la obligacin no tiene causa alguna, o lo que es lo mismo, cuando es falsa la causa de la obligacin esta ser nula y por lo tanto, nulo, tambin el contrato que la contiene". Como se ve para Pothier en los contratos bilaterales la causa de la obligacin contrada por una de las partes, est constituida por lo que la otra da o se obliga a dar o en el riesgo que asume. En esto reproduce fielmente la formula de Domat de que la obligacin de una de las partes es el fundamento de la de la otra. Tratndose de los contratos gratuitos a diferencia de Domat, Pothier estima que en ellos la causa esta constituida por la mera liberalidad la cual es causa suficiente de la obligacin. A diferencia de Domat, Pothier incorpora el elemento consistente en la licitud y moralidad de la causa, denominando causa ilcita aquella que hiere la justicia, la buena fe o las buenas costumbres. Sin embargo los ejemplos que pone de causa ilcita no caben esa categora o si caben en ella el raciocinio que de ellas hace no es del todo correcto. Fue de Pothier de donde la causa pasa al Cdigo Francs, y de ste al nuestro entre otros. Como se puede advertir la obra de Domat y Pothier cristaliz en la denominada doctrina clsica de la causa, tambin denominada teora de la causa final, aludiendo a que ella se refiere a la causa en un sentido objetivo e invariable segn los tipos de contrato de que se trate.
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Para esta doctrina la causa de las obligaciones nacidas de los contratos bilaterales es la obligacin correlativa asumida por la otra parte. En consecuencia la obligacin de una de las partes es el fundamento y causa de la obligacin de la otra parte. Tratndose de los contratos unilaterales y especficamente de los reales, en los cuales nace con el contrato la obligacin de restituir la cosa por la nica parte obligada, se entiende que la entrega de la cosa es la causa de la obligacin de restituir. En consecuencia la entrega de la cosa juega un doble papel consistente en dar origen al contrato y servir de causa de la obligacin. Tratndose de contratos unilaterales que no sean reales, la causa puede consistir en un beneficio esperado por el deudor, o en una obligacin preexistente que desea extinguir obligndose a ello (sera el caso del ejemplo del Art. 1467. Prometer dar algo en pago). Tratndose de los contratos gratuitos la doctrina clsica seala como causa de las obligaciones nacidas de dichos contratos la mera liberalidad, la cual se configura como "una nocin abstracta distinta del mvil real y concreto que impele a hacer la liberalidad. Tales son las caractersticas esenciales de la doctrina clsica la cual considera la causa como un elemento objetivo y comn a cada tipo de contrato segn las distinciones vistas. La doctrina clsica de la causa a breve andar fue objeto de crticas. La primera de ellas se formula ya en 1826, en un artculo del profesor Ernst de la Universidad de Lieja, crtica a la cual se suman numerosos autores dentro de los cuales se destacan Laurent y Planiol. "La doctrina anticausalista es esencialmente destructiva y parte de la base de que la teora de la causa, ignorada en el Derecho Romano fue imaginada por los antiguos jurisconsultos franceses que se fundaron en una falsa interpretacin de los textos romanos". Aparte de lo anterior se le imputa a la concepcin clsica de la causa el ser falsa e intil. La falsedad de la nocin de causa concebida segn la doctrina clsica se demuestra segn estos autores con las siguientes consideraciones. En los contratos bilaterales resulta imposible que la obligacin de una parte sea causa de la obligacin de la otra. Ello es contrario a la lgica pues ambas obligaciones nacen simultneamente y en consecuencia no pueden servirse recprocamente de causa. En los contratos reales la entrega de la cosa no puede ser considerada causa como lo hacen los autores clsicos, ya que ella sirve como elemento generador del contrato y si no hay entrega no hay ni siquiera contrato. En los contratos gratuitos aludir a la mera liberalidad como causa de las obligaciones nacidas de ellos implica una nocin tautolgica y vaca de contenido, ya que
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equivale a decir que se dona porque se quiere donar. Es decir la causa se estara confundiendo con el consentimiento. Por las razones someramente expuestas los autores anticausalistas consideran a la causa concebida segn la concepcin clsica como una nocin falsa. Asimismo la consideran una nocin intil pues no cumple ninguna funcin, "ya que los preceptos relativos a la causa podran ser suprimidos sin que se menoscabe la teora de los contratos. Lo anterior por cuanto la falta de causa equivale o se equipara a la falta de objeto o falta de consentimiento. As por ej. la compra de una cosa que no existe, hiptesis de falta de causa segn la doctrina clsica, es tambin una hiptesis de falta de objeto, con lo cual recurrir a la causa carece de toda utilidad. As tambin la falta de entrega en un contrato real, implica la falta de consentimiento y en consecuencia inexistencia de contrato, con lo cual recurrir a la falta de causa es superfluo e intil. Igual ocurre en una donacin sin intencin liberal, ella sera una donacin en que el donante no habra consentido y en consecuencia no haba contrato. La ilicitud de la causa se confunde con el objeto ilcito lo que hace intil la nocin. As por ej., la promesa de dar algo en pago de un crimen es nula porque tiene objeto ilcito al tratarse de un hecho moralmente imposible. Por ello autores anticausalistas como Planiol, concluyen que toda mencin de la causa de las obligaciones podra ser borrada de la ley y ninguna de sus disposiciones se vera comprometida. Las criticas a la doctrina clsica por una parte, y la intencin de mantener un elemento moralizador en el derecho por la otra, hicieron nacer la doctrina del mvil o la causa ocasional, la cual la configura con un "carcter contingente y variable en oposicin al carcter tpico de ella en la doctrina clsica". Esta doctrina si bien de orgenes antiguos cobra fuerza en los tribunales franceses frente a la inutilidad de la tesis tradicional en cuanto instancia fiscalizadora de la voluntad privada creadora de obligaciones. En esta doctrina la causa se toma en su acepcin de causa ocasional, y est constituida por el motivo e intencin particular del sujeto que celebra el acto, y en consecuencia implica considerar a la causa como nocin sicolgica y por lo tanto reconocer su variabilidad, "puesto que dicho fin o motivo no poda ser nunca idntico en todos los casos". Fcil es advertir que si toda accin humana tiene un mvil, por extravagante que este sea, al entender la causa de esta manera, el problema bsico no es ya el de su existencia sino el de su licitud.

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3.- La Causa en el Derecho Chileno El cdigo es bastante lacnico al regular la causa. Se refiere primero a ello en el Art. 1.445 N 4, en el cual seala la existencia de causa lcita como requisito para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad. Luego en el Art. 1.467, seala que no puede haber obligacin sin causa real y lcita aunque no es necesario expresarla agregando que la pura liberalidad es causa suficiente. Luego a diferencia del Cdigo Francs define la causa como el motivo que induce al acto o contrato, y define a su vez la causa ilcita como aquella contraria a las buenas costumbres o al orden pblico. Por ltimo seala como ejemplo de falta de causa la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, y como hiptesis de causa ilcita la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o hecho inmoral. Fcil es suponer que una regulacin tan lacnica haya suscitado grandes controversias en cuanto a su alcance y a la concepcin de la causa que recoge el Cdigo Chileno. A continuacin revisaremos los principales problemas que se han presentado en nuestra doctrina con motivo de dicha regulacin. El primer tema dice relacin con determinar si la causa es un elemento que el Cdigo exige exclusivamente respecto de los contratos, o s por el contrario es exigencia de todo acto jurdico. Debe precisarse eso s, que la controversia no alcanza a la inprocedencia de la causa tratndose de obligaciones que no emanen de actos jurdicos, respecto de lo cual no existe duda alguna. Para algunos autores la causa esta limitada al mbito de los contratos y excepcionalmente a los legados, en razn de la similitud que presentan con las donaciones, pero no se extendera a otros actos jurdicos. Confirmara lo anterior la circunstancia de que histricamente la causa nace a propsito del contrato bilateral extendindose despus a las otras categoras contractuales. Para otros en cambio, la causa tiene aplicacin a la generalidad de los actos jurdicos, dada la amplitud de los trminos empleados por la ley (acto o declaracin de voluntad en el Art. 1445 y acto o contrato en el Art. 1467).

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Un segundo aspecto controvertido dice relacin con si la exigencia de causa se refiere al acto o a la obligacin. Como primera observacin hay que hacer presente que la cuestin carece de relevancia prctica pues sea que la causa constituya exigencia del acto o bien de las obligaciones nacidas de l, la ilcitud o falta de ella, acarrear ya sea la inexistencia de la obligacin, o bien la ineficacia del acto de donde la obligacin emana, con lo cual sta ltima tambin ser ineficaz. De ordinario la generalidad de los autores partidarios de la doctrina clsica consideran a la causa como elemento de la obligacin segn lo concibieron Domat y Pothier. Como argumento de texto citan en su apoyo el Art. 1467, el cual se refiere a que no puede haber obligacin sin una causa real y lcita. Por el contrario los partidarios de la doctrina del mvil de acuerdo a la definicin legal consideran a la causa como elemento del acto en tanto motivo sicolgico que induce a celebrarlo. Como fundamentos de texto de su tesis invocan el Art. 1445 N 4 que refiere la licitud de la causa al acto, y el Art. 1467 en cuanto la define como motivo que induce al acto o contrato. En cuanto a la frase contenida en el Art. 1467 de que no puede haber obligacin sin causa rea y lcita la entienden en el sentido de que siendo la causa elemento del acto al faltar o ser ilcita no hay acto eficaz y en consecuencia no hay obligacin que del acto nazca, pero ello no implica que la causa sea requisito de la obligacin. A la hora de determinar que doctrina acoge el Cdigo Civil Chileno tambin existe disparidad de opiniones. Existen quienes opinan que el Cdigo Civil acoge la doctrina clsica. Para ello se fundan en los siguientes argumentos: 1. La doctrina clsica era la imperante a la poca de la dictacin del Cdigo Civil y no hay razn para suponerle a Bello una genialidad consistente en haberse anticipado a las doctrinas que posteriormente surgirn. 2. La ley exige una causa real, esto es una causa existente. Si contempla dicha exigencia y requisito es porque dicho elemento es susceptible de faltar. De haberse acogido la doctrina del mvil, la causa nunca podra no existir pues siempre habr un motivo sicolgico, an por extravagante que sea, lo que hara absurdo haber exigido algo que nunca podr faltar. 3. El Cdigo dice expresamente que la pura liberalidad es causa suficiente, y segn se vio la liberalidad es precisamente la causa tpica de los contratos gratuitos de acuerdo a la doctrina clsica. 4. El Cdigo al definir la causa como motivo habra incurrido en un error de lenguaje pues resulta obvio que al hablar del motivo, se est refiriendo al motivo jurdico y abstracto, propio de la doctrina clsica.

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Quienes sostienen que el Cdigo acoge la doctrina del motivo impulsivo se fundan en lo siguiente: 1. No existen consideraciones histricas definitivas para rechazar la doctrina del mvil, pues en los mismos textos de los canonistas y Domat se alude a los motivos particulares como constitutivos de causa especficamente en las donaciones. Por lo anterior Bello aun teniendo presente los textos clsicos pudo a partir de ellos consagrar la doctrina del mvil. 2. El Cdigo define la causa como motivo que induce al acto y contrato, y la expresin motivo "tiene una clara y no desmentida connotacin sicolgica que en el texto no aparece desvirtuada por adjetivo alguno (no se dice por ej. motivo jurdico, motivo prximo, etc.) Dicha acepcin de la expresin motivo aparece confirmado por su empleo en otras disposiciones (as por ej. Art. 1454). 3. La circunstancia de que el Cdigo se refiere a la pura liberalidad como causa suficiente no implica necesariamente que siga la doctrina clsica, pues ello significa que la pura generosidad como mvil concreto es causa suficiente, pero ello no excluye que puedan existir otras razones particulares que motivan la liberalidad. 4. Cuando el Cdigo habla de que la causa sea real no se refiere a que la causa exista, -lo contrario sera imposible si sta es un motivo- sino que se refiere a un atributo de ella y no a la causa misma. As la causa existiendo no ser real por ejemplo, cuando el motivo de una donacin es un servicio que se cree prestado en circunstancias que el donatario no haba prestado ninguno. 5. Si la causa fuese un motivo abstracto y tpico nunca el contrato podra adolecer de causa ilcita, y la funcin moralizadora que debe cumplir dicho requisito siempre se vera frustrada. 6. La tesis clsica tiene un mbito exclusivamente contractual lo que est reido con las reglas de la ley la cual refiere la causa al acto o contrato. Nuestra jurisprudencia si bien mayoritariamente ha recogido la doctrina clsica no ha sido constante en dicho criterio, ya que a veces y a propsito de la ilicitud de la causa se ha referido a los motivos y mviles sicolgicos de las partes. As por ej. se anul por causa ilcita el contrato celebrado entre el deudor ejecutado y un tercero para alterar el verdadero precio de la subasta del bien embargado por medio de maniobras extraas y perjudiciales para el ejecutante convenidos y llevados a cabo subrepticiamente, as tambin se anularon unos contratos celebrados por el marido por carecer de causa real y lcita si ellos tenan por objeto vender bienes de la sociedad en forma simulada para burlar los derechos del otro cnyuge. 4.- Rol de la Causa La causa, como resulta de las teoras que la aceptan en cuanto elemento del negocio jurdico, aparece como un procedimiento tcnico del derecho destinado a proteger la voluntad negocial. En general, no es posible en el derecho chileno que una voluntad pueda ser considerada por el juez en forma separada de su causa. De all que en la jurisprudencia ms reciente se haya declarado nula, por ejemplo, por falta de causa la clusula penal contenida en contrato de leasing si el arrendatario hace entrega de la especia a que se refiere el contrato, porque en ese evento la clusula penal carecera de sustentacin jurdica
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en una obligacin correlativa. Por excepcin, sin embargo, existen negocios jurdicos en que se hace la separacin, y el derecho atiende exclusivamente a la voluntad manifiesta y no a su causa. Tales son los llamados negocios jurdicos abstractos, que, entre nosotros, son excepcionales. Por otra parte, la causa sirve para controlar el fin del negocio jurdico, de forma que este no atente contra el orden pblico, la ley y las buenas costumbres, es decir, de manera que el negocio jurdico sea efectivamente una regulacin voluntaria de intereses que la ley permite que queden bajo la tuicin privada, de los cuales se excluyen, desde luego, motivaciones e intereses ilcitos y contrarios a las normas esenciales para la convivencia social. Por faltar a esas exigencias, se ha declarado nulo, por ejemplo, el contrato simulado en que un padre conviene con un hijo estipulaciones aparentemente onerosas en vista de burlar los derechos hereditarios de otros hijos, o las compraventas simuladas con las que un marido pretende defraudar a su cnyuge en la liquidacin de la sociedad conyugal. Y se ha resuelto tambin que para llevar a cabo el control de eticidad, la causa final no puede desligarse en los motivos psicolgicos que inducen a contratar, o sea, de la causa ocasional. Pero antes se ha fallado que el motivo consiste en la razn intelectual de los sujetos que los empuja a obrar en un negocio jurdico, con lo que no se comprenden los motivos internos o psicolgicos y adems se ha exigido que tales motivos aparezcan revelados de alguna manera en el acto mismo. Ambos roles resultan de la ley misma, pues el art. 1.445 N 1 exige que la declaracin de voluntad tenga una causa, con lo cual une estrechamente la voluntad a su causa, y pide adems que esa causa sea lcita, con lo que quiere manifestar que tambin el derecho entrega al juez el control de la causa del negocio. De la misma manera, el art. 1.467 dice que no puede existir obligacin sin causa real y lcita y, aunque aqu seala la causa como elemento de la obligacin, es claro que est tratando de actos y declaraciones de voluntad, por lo que tambin la exigencia de la realidad de la causa va dirigida a la unin entre voluntad y causa, y la exigencia negocial en sus fines. 5.- Requisitos de la Causa Son conforme al artculo 1.467.1 C.C. los siguientes: a) La causa debe ser real. La causa debe existir en la realidad. As, no es tal la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe. b) La causa debe ser cierta. La causa no debe ser falsa, como la que se presenta ante los ojos de la gente, pero que las partes saben que es otra, como acontece en la causa simulada. c) La causa debe ser lcita. La causa es ilcita en los supuestos siguientes: c.1 El fin perseguido sea la realizacin de un acto que est prohibido por la ley o contrario a las buenas costumbres o al orden pblico. En este sentido el artculo 1.467 inc. 1. c.2 La promesa de dar algo como recompensa de un crimen o de un hecho inmoral. En este sentido el art. 1.467 inc. 3.

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6.- Prueba de la Causa Como vimos el Art. 1467 seala que no es necesario expresar la causa. De esta regla se han deducido a su vez dos principios. El primero consistente en que la no expresin de la causa no hace presumir su inexistencia. El segundo, consistente en que la causa se presume. No obstante el principio de que la causa se presume, del cual debiera derivarse inequvocamente la conclusin de que la falta de causa debe probarla quien la invoca, dicho punto ha ofrecido controversias. Hay quienes consideran que al presumirse la causa "el que pretende que el acto carece de causa deber probarlo". Sin embargo esa conclusin es objetada por algunos arguyendo que ello impone a quin invoca la falta de causa la prueba de un hecho negativo. No obstante ello no parece ser una razn suficiente para desvirtuar el principio de que quien asevera en contra de una presuncin debe probar, ya que hay casos expresos en que el cdigo impone la prueba de hechos negativos, como ocurre por ej. en el Art. 2298. 6.- Sancin a la falta de causa y a la ilicitud de la misma La sancin que produce la falta de causa ha originado tambin controversia. Para aquellos que consideran que nuestra legislacin acoge la inexistencia del acto jurdico como sancin en los casos que falte alguno de sus elementos estructurales, la falta de causa acarrea la inexistencia del acto. Sin embargo la generalidad de los autores y jurisprudencia se inclina por considerar que la falta de causa acarrea la nulidad absoluta del acto. Ello por cuanto aparte de controvertirse que la inexistencia tenga cabida en nuestro derecho, la falta de causa configurara la omisin de un requisito establecido por la ley para el valor del acto en consideracin a la naturaleza de l, y de conformidad al Art. 1682 est sancionada con la nulidad absoluta del mismo. 7.- Negocios abstractos Con la denominacin de negocio abstracto, categora opuesta al acto causal, se designa al negocio jurdico en los cuales su validez no queda subordinada a la existencia de una causa. En el negocio abstracto para la determinacin de su valor la ley atiende a la voluntad expresada y no a su causa. Ello no significa que los negocios abstractos no tengan causa "sino que esta no es considerada por el derecho".

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Un caso de negocio abstracto se presenta en los denominados ttulos de crdito. Estos son documentos en que consta por escrito una determinada obligacin siendo posible la libre circulacin del documento. En tales casos una vez emitido el ttulo, el acreedor y beneficiario de la obligacin declarada en l puede ceder mediante el endoso la titularidad del crdito que consta en el documento. En tal caso el suscriptor y obligado al pago del ttulo de crdito no puede oponer al endosatario adquiriente del mismo ninguna defensa o excepcin derivada de la causa de la obligacin reconocida en el ttulo, desligndose de esa manera la obligacin de su causa. Aparte de los ttulos de crdito existen otras hiptesis de actos abstractos en nuestra legislacin, como por ej: la obligacin del fiador frente al acreedor, la estipulacin en favor de otro etc. los cuales se estudiarn en su oportunidad.

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V La Simulacin
Sumario: 1. Antecedentes Generales; 2.Conceptos; 3.Ilicitud de la Simulacin; 4. Efectos de la Simulacin; 5. Accin de simulacin y prueba de sta. 1.- Antecedentes Generales Segn se vio la discordancia o incongruencia entre la voluntad interna y la declarada "puede ser involuntaria o predeterminada o voluntaria, y puede a la vez provenir de una sola de las partes o de ambas, situaciones que han dado nacimiento a diversas figuras jurdicas cuyas ms importantes categoras las constituyen la reserva mental, el error y la simulacin". En la simulacin, si bien hay divergencia entre la declaracin y la intencin, pero ella es voluntaria y buscado por las partes del acto que saben y conocen de antemano que la declaracin que van a emitir no es verdadera. Es decir, en la simulacin la divergencia entre la voluntad y la declaracin es querida y buscada, es decir voluntaria de las partes del acto, quienes convienen en dar una apariencia de declaracin de voluntad para engaar al pblico. No obstante lo anterior, las partes que emiten la declaracin conocen que el verdadero alcance de su acuerdo no es el declarado, sino que el querido internamente el cual es asimismo conocido por ellos. 2.- Conceptos De lo dicho se puede definir en consecuencia la simulacin como "la declaracin de un contenido de voluntad no real, emitida conscientemente y de acuerdo entre las partes, para producir con fines de engao la apariencia de un negocio jurdico que no existe o es distinto de aquel que realmente se ha llevado a cabo". En la simulacin las partes hacen aparecer a terceros un acto que no es tal porque o bien no han querido celebrar ninguno, o bien hacen aparecer un acto diverso al que efectivamente celebraron. Lo anterior lleva a diferenciar dos formas de simulacin, la denominada simulacin relativa y la simulacin absoluta. Hay simulacin absoluta cuando las partes fingen celebrar un negocio cuando en realidad no quieren celebrar ninguno. As por ej. Juan acosado por las deudas finge vender a su amigo Pedro un inmueble. La voluntad real es no celebrar negocio alguno pero en la declaracin de voluntad que presentan a terceros uno aparece vendiendo y el otro comprando, es decir celebrando el negocio jurdico de la compraventa. La simulacin es relativa en cambio, cuando las partes queriendo celebrar un negocio aparecen celebrando uno diverso al querido. As por ej. Juan que quiere favorecer a

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su amante donndole un inmueble finge vendrselo. La voluntad de las partes es donar pero lo que declaran es vender. Junto a estas dos formas de simulacin se acostumbra incorporar una tercera consistente en la interposicin de persona, esto es la intervencin en el acto de "una persona que no tiene ningn inters serio y efectivo y que, es un mandatario secreto, una persona interpuesta, as por ej: un alcalde quiere favorecer con un contrato de obra pblica a un amigo, y presentan ante terceros el contrato como celebrado con una persona diversa del amigo a quien se quiere favorecer. La figura de la interposicin de persona es mencionada en diversos artculos del Cdigo Civil. As por ejemplo el Art. 2.144 dice que "no podr el mandatario por si ni por interpuesta persona, comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que este le ha ordenado comprar, si no fuere con aprobacin expresa del mandante. As tambin el Art. 966 consagra la nulidad de la disposicin en favor de un incapaz aunque se disfrace bajo la forma de un contrato oneroso o por interposicin de persona". Cualquiera sea la forma de simulacin de estas tres posibles, todas tienen como elemento comn la insinceridad. Lo que los terceros advierten es falso, ellos no ven la verdad. 3.- Ilicitud de la simulacin Es comn, segn se vio, a toda forma de simulacin la insinceridad o engao. Sin embargo del hecho de existir engao cada vez que hay simulacin no se desprende que toda simulacin sea ilcita. Ello por cuanto, a diferencia de la moral, para el derecho la ilicitud de la simulacin deriva no de existir engao - en cuyo caso toda simulacin debiera reputarse ilcita - sino de la circunstancia de que dicho engao tenga el propsito de daar o perjudicar a alguien. En consecuencia, la ilicitud de la simulacin slo concurre cuando ella tiene por finalidad el daar a otro. Es decir, lo que determina la ilicitud de la simulacin son los fines perseguidos con ella. As por ejemplo pueden esbozarse ejemplos de simulacin lcita que si bien engaan a terceros no les daan. "As un padre extiende un cheque por una suma cuantiosa para ser exhibido entre los regalos de su hija, un curador consiente en hacer figurar en el inventario solemne de su pupilo bienes imaginarios con el objeto de decidir un matrimonio ventajoso para su pupilo, una fea se concierta con un amigo para fingir celebrar un contrato de esponsales y aparecer con xito sentimental, etc. Sin embargo la mayora de las veces la simulacin obedece a fines ilcitos, consistentes stos en perjudicar a terceros. En el caso de la simulacin por interposicin de personas de ordinario ella pretender fines ilcitos. Tal ocurre en los casos que se le utiliza para burlar una incapacidad legal o como medio de burlar los derechos de un tercero.
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4.- Efectos de la Simulacin El principio es que la simulacin por s misma no es causal de nulidad: toda convencin que tenga causa y objeto lcito obliga a los que han consentido y la ley debe asegurar el respeto a la palabra empeada. En la simulacin existen dos actos, uno ostensible o aparente que se hace conocido de los terceros, y uno secreto u oculto que contiene el acuerdo real coincidente con la verdadera intencin de las partes. El uno se exhibe (simulado) y el otro se oculta (disimulado), en trminos tales que los terceros conocen el acto aparente y las partes el acto oculto. El Art. 1.707 de nuestro Cdigo Civil si bien de un contenido perceptivo aparentemente modesto, ha servido de base para derivar de l la regulacin de la simulacin en nuestro derecho civil a falta de una reglamentacin orgnica. Pues bien dicho artculo en su inc. 1ro. dispone que las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pblica no producirn efectos contra terceros. Nuestra doctrina ha extendido el trmino "alterar" al caso de contener el instrumento privado otro acuerdo distinto al contenido en el instrumento pblico. Es decir ha tomado la palabra alterar en el sentido de que el acto ostensible se contiene en la escritura pblica y el acto oculto en el instrumento privado. Lo anterior no excluye que el trmino "alterar" puede comprender una situacin no ya de simulacin, sino de una modificacin posterior por instrumento privado de un contrato celebrado antes por escritura pblica. De la regla anterior, cuando se aplica a la simulacin, nuestros autores deducen que en tal caso el acto oculto vale para las partes y sus relaciones se rigen por el contenido de l. Ello lo deducen del contenido del artculo 1707 referido pues al decir que el instrumento privado no produce efecto contra terceros, reconoce implcitamente que si lo produce entre las partes y entre ellas es eficaz. Debe prevenirse que lo dicho no implica que el acto oculto deba constar siempre un instrumento privado pues podra ser consensual en determinadas cosas. En consecuencia, para el estudio de los efectos de la simulacin debe distinguirse entre las partes y los terceros. Respecto de las partes debe prevalecer la voluntad real y en consecuencia stas deben regirse por dicha voluntad gozando del derecho a hacerlo prevalecer en contra de la voluntad declarada.

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En el pensamiento de las partes el acto ostensible no tiene valor alguno; el acto ostensible es estril, no debe producir efecto alguno. Lo nico que es eficaz es el acto secreto siempre que, naturalmente su existencia pueda ser acreditada. En lo que respecta a los terceros, estos no han intervenido en el acto simulado, no conocen ms que el acto aparente. Por ello el principio es que los terceros no pueden ser perjudicados por los pactos secretos de las partes al no conocerlos, pero si pueden aprovecharse de los pactos ocultos si les conviene y siempre que los puedan acreditar y probar. En consecuencia, si bien los terceros no pueden ser afectados por el acto oculto, si pueden aprovecharse de l e invocarlo segn les convenga siempre y cuando obviamente lo logren probar. Ello se desprende en nuestra legislacin del artculo 1707 que al sealar que las escrituras privadas en los casos a que se refiere la norma no producirn efectos contra terceros permite que si lo surtan en favor de terceros. 5.- Accin de simulacin y prueba de sta La accin de simulacin es aquella que tiene por objeto establecer la voluntad real y verdica de las partes y hacerla primar sobre la voluntad que falsamente expresaron. Los titulares de dicha accin sern todos aquellos que tengan un inters jurdico subordinado a la declaracin judicial de la existencia del acto oculto. En cuanto a la prueba de la simulacin debe distinguirse entre las partes y terceros. Entre las partes, y en el caso que estos hayan extendido un resguardo escrito o contraescritura dando cuenta del acto oculto dicho instrumento servir de prueba del acto encubierto. Tambin podr probarse por otros medios como la prueba de testigos pero sujeto en ese caso a las restricciones de los Arts. 1.708 y 1.709, la confesin, etc. Tratndose de la prueba de la simulacin por terceros todos los medios sern admisibles sin restriccin de la prueba testimonial o ninguna otra. Obviamente que para los terceros les ser difcil sino imposible tener acceso a la contraescritura, por lo cual de ordinario la prueba a la cual tendrn que recurrir ser la prueba indiciaria o de presunciones.

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TEORA GENERAL DEL NEGOCIO JURDICO

VI Las Formalidades
Sumario: 1. Aspectos Generales; 2. Clases de Formalidades; 3. Negocios Jurdicos Solemnes y no solemnes. 1.- Aspectos Generales En primer lugar para hablar del tema de las formalidades y solemnidades debemos partir diciendo que esta materia se enmarca dentro de lo que la doctrina ha denominado requisitos de existencia del acto jurdico. Recordemos que dentro de dichos requisitos, encontramos a la voluntad, el objeto, la causa y las solemnidades, las que sin embargo no son consideradas por algunos autores como requisito de existencia del acto jurdico, aduciendo que no se tratara de un requisito general, pues slo ciertos actos lo exigen, y en segundo lugar, porque constituyen la manera de manifestar la voluntad en los actos solemnes, formando por lo tanto parte de ella. Ahora pasaremos a analizar en particular las diferencias entre formalidades y solemnidades, sus caractersticas, finalidades y las sanciones producto de su omisin. Para comenzar con esta distincin hemos de sealar que se discute en doctrina si las formalidades o las solemnidades son el gnero, o significan lo mismo. Pareciera ser que las formalidades corresponden al gnero. El Cdigo no es claro al respecto. Hace sinnimas ambas expresiones en el artculo 17 inc. 2. En otros emplea el trmino formalidades para referirse a las solemnidades, as ocurre en los artculos 1682, 1443, 1026, 1036 y 1599. En otros solamente habla de solemnidad, artculos, 102, 122, 679, 909, 1000, 1008, 1027,1470 n3, 1699, 1701, 1722. Recordemos que el artculo 1443 prescribe, que el contrato es solemne cuando est sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningn efecto civil. No obstante lo anterior, no debe olvidarse que la regla general respecto a los actos jurdicos es que estos se perfeccionen por el mero consentimiento, lo que quiere decir que no se exige ninguna forma especial para la manifestacin de voluntad. Lo cierto es que todo el proceso de codificacin civil del siglo XIX se basa en el principio espiritualista y no formalista del contrato, consagrando tambin el Cdigo Civil el denominado principio de libertad de forma, bsicamente en su artculo 1445 al disponer que para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad es necesario: 2. que consienta en dicho acto o declaracin, principio que supone, a su vez, el llamado principio espiritualista al disponer que los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no slo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino tambin a todas las consecuencias que, segn su naturaleza, sean conformes a

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la buena fe, al uso y a la ley, tal como lo dispone el artculo 1546 del Cdigo Civil en concordancia con el mencionado artculo 1445 N 2. Por excepcin, en ocasiones se estima necesario que ciertos actos jurdicos no se perfeccionen por el mero consentimiento- recordar que todos los contratos se perfeccionan por el consentimiento, todos son consensuales, es decir, requieren la expresin y el acuerdo de voluntades para perfeccionarse-, establecindose as ciertos actos jurdicos que requieren de formas predeterminadas de expresar la voluntad- formalidades, solemnidades- para estimarse perfeccionados. De esta manera se exige el cumplimiento de ciertas formas, especialmente en los actos jurdicos de mayor trascendencia, con el fin de asegurar diferentes finalidades juzgadas como valiosas por el ordenamiento jurdico, tales como la proteccin de los incapaces o de la familia, como institucin. Entre las ventajas del formalismo se han sealado las siguientes: 1. Consta en forma indudable la voluntad creadora del acto. 2. Suprime toda duda acerca del tipo y naturaleza del acto que se ha querido ejecutar. 3. Hace fcil la prueba del acto ejecutado. A su vez podemos mencionar que la principal desventaja de la exigencia de formalidades es el entrabar, obstaculizar la realizacin de actos jurdicos. 2.- Clases de Formalidades La clase de solemnidad es diferente segn el acto del que se trate, se sealan: 1 Solemnidades propiamente tales stas son ciertas formas predeterminadas de expresar la voluntad, exigidas por la ley o por las partes sin las cuales un acto jurdico jams se va a entender formado. Por eso en doctrina se estima que el no cumplimiento de ellas importara el incumplimiento de un requisito de existencia, por lo que no habra ninguna voluntad expresada. A su vez el artculo 1682 las conceptualiza como aquel requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideracin a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan. La omisin de estas formas, cuando, reiteramos, son exigidas como solemnidades, acarrea la nulidad absoluta del acto o contrato, todo ello de acuerdo al artculo 1682 del Cdigo Civil. Como ejemplos de solemnidades tenemos: a. Escritura pblica o privada- arts. 1011, 1554.b. Presencia de un funcionario determinado. Testamento y matrimonio. c. Inscripcin en determinados registros pblicos, como el Registro Conservador de Bienes Races. d. Testigos

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2 Formalidades Habilitantes Son aquellas que se exigen para la defensa de los interese de los incapaces, por lo que stos no resultarn obligados, aunque manifiesten su voluntad, sin el cumplimiento de ciertos requisitos externos. Las formalidades habilitantes son diferentes dependiendo del tipo de incapaz. As por ejemplo se exige: a. La intervencin o consentimiento de ciertas personas- artculos 1754 y 1755b. Autorizacin judicial- arts. 1754 y 255-. c. Autorizacin judicial y pblica subasta- arts- 393 y 394-. La omisin de esta clase de formalidades que son exigidas en atencin a la calidad o estado de las personas que los llevan a cabo, acarrea la nulidad relativa, como lo prescriben los artculos 1681 y 1682. 3 Formalidades por Va de Publicidad En este caso se trata de proteger a los terceros ya que a travs de este tipo de formalidades se les da a conocer a stos las existencia de un acto o contrato que pudiere afectarle de alguna forma. Ejemplos: a. Notificacin de ciertas personas- artculos 1611 y 1902-. b. Anotacin del acto en un registro pblico. c. Necesidad de hacer publicaciones en ciertos diarios o periodicos: decreto de interdiccin- arts. 447 y 461-. La omisin de esta clase de formalidades no acarrea la nulidad del acto, produciendo solamente la inoponibilidad frente a los terceros que se trata de proteger. 4 Formalidades por va de prueba Este tipo de formalidades se justifica por la importancia que llevan consigo ciertos actos por lo que es necesario probarlos en forma rpida y fcil. a. Entrega o promesa de una cosa que valga ms de dos unidades tributariasartculos 1708 y 1709-.

La omisin de estas formalidades no produce la nulidad absoluta, sino que dificulta la prueba. En ltimo lugar resta sealar un par de puntos importantes. En primer trmino que, las partes, en virtud del principio de autonoma de la voluntad, pueden crear solemnidades, pero lgicamente no pueden eliminarlas por estar establecidas en atencin a fines de orden pblico.
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3.- Negocios Solemnes y no solemnes Atendiendo a la forma de perfeccionamiento del acto jurdico: acto jurdico consensual, real y solemne. Esta clasificacin es originaria del Derecho romano, pero a diferencia de ste, la regla general en la actualidad es que los contratos sean consensuales, a diferencia de lo que aconteca en el Derecho romano en el cual los contratos eran solemnes. A esta clasificacin se refiere el artculo 1443 CC. Acto jurdico consensual. El acto jurdico consensual se perfecciona por el solo consentimiento de las partes, como los contratos de compraventa de bienes muebles, sociedad, arriendo o mandato. Pero la compraventa de bienes inmuebles es solemne, requiere de escritura pblica. Acto jurdico solemne. Es aquel cuyo perfeccionamiento est sujeto a la observancia de ciertas formalidades, como la compraventa de bienes races o el contrato de hipoteca. Tambin es solemne el contrato de promesa que debe celebrarse por escrito. Acto jurdico real. Es el que se perfecciona por la entrega o tradicin de la cosa, como los contratos de comodato, mutuo, depsito y prenda. Se ha criticado por la doctrina civil la definicin del contrato real del artculo 1443 CC por cuanto los contratos reales se perfeccionan por la entrega de la cosa y no por la tradicin, como seala la referida norma; es ms, en la mayora de los casos el contrato real ser un ttulo de mera tenencia y no un ttulo traslaticio de dominio. En resumen, se pueden definir los contratos reales como aqullos que se perfeccionan por la entrega y excepcionalmente por la tradicin de la cosa. La relevancia de esta clasificacin reside en la determinacin del momento en que se perfecciona el contrato y juega tanto para su validez como para su prueba. El consentimiento de las partes es requisito sine qua non de todo contrato. Se denominan consensuales los contratos para cuya formacin es suficiente el consentimiento de las partes, sin que sea preciso cumplir con formalidades o solemnidades objetivas, ni entregar la cosa materia del contrato. En los contratos solemnes es indispensable, en cambio, que el consentimiento se exprese cumpliendo con las formalidades objetivas preestablecidas por la ley. En los contratos reales el consentimiento debe ir aparejado de la entrega de la cosa, que es coetneo al nacimiento del contrato. Segn el Cdigo Civil chileno, los contratos que no requieren la entrega de la cosa (reales), ni el cumplimiento de una formalidad objetiva (solemnidades), son consensuales. Ahora, el contrato consensual es, con suma frecuencia, un contrato formal, pues debe cumplirse para celebrarlo con formalidades va de prueba o publicidad.

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