ESPERA DOS BRBAROS1: PROIBIO DE INSUFICINCIA EM MATRIA PENAL E BLINDAGEM TEOLGICA DO DISCURSO APROXIMAES A PARTIR DO DIREITO PENAL DO INIMIGO2

Ricardo Jacobsen Gloeckner3 1. Introduo O presente ensaio tem por escopo trazer discusso uma srie de questes que permeiam a poltica criminal contempornea. Poder-se-iam defini-las como ligadas, sobretudo, ao que Gunther Jakobs denominou como direito penal do inimigo. Todavia, para tanto, a sua reconstruo cognitiva necessita, sob pena de se esquecer pontos nodais ao desenvolvimento da vexata quaestio, destacar as imagens subliminares que ecoam por detrs desse sonho nebuloso e nefasto que a eliminao dos redundantes, como definira Bauman4. Dessa forma, preliminarmente, j possvel sublinhar que o direito penal do inimigo corresponde a um estado de absoro do jurdico por ele mesmo, contaminado pela necrofagia de smbolos estreis, to contraproducentes quanto narcsicos. O desejo de reconquista do espao perdido (no mera aluso obra proustiana, mas sem dvida desiderato subjacente pretenso totalidade moderna), a sempiterna necessidade de produo da diferena (Louis Dumont), do estrangeiro (Georg Simmel), do viscoso (Sartre) e tantos outros smbolos da estranheza ou refugos da modernidade5 pode ser considerado ntimo ao direito penal.

Trata-se de reproduo do ttulo da obra de J. M. Coetzee. COETZEE, J. M. Espera dos Brbaros. So Paulo: Companhia das Letras, 2006. 2 Doutorando em Direito pela Universidade Federal do Paran- UFPR, Mestre em Cincias Criminais pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul PUCRS, Professor de Direito Penal e Processo Penal do Centro Universitrio Metodista IPA, Advogado. 3 Doutorando pela UFPR. 4 BAUMAN, Zygmunt. O Mal-Estar da Ps-Modernidade. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2000. 5 BAUMAN, Zygmunt. Vidas Desperdiadas. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2005.

O frenesi pela erradicao da alteridade e desordem (Balandier), pela supresso de toda e qualquer forma de subjetividade confrontante dos valores to caros modernidade (ordem, pureza, segurana, controle, etc) pode ser descrito como um projeto. De fato, em sintticas palavras, a modernidade um projeto. E, como tal, a sua execuo se dilata no tempo, um tempo que pode ser tido, desta maneira, como linear. A preocupao que por hora nos interessa diz respeito figura do alter, do outro que rasga, com sua violncia especular o jogo dos espelhos lacaniano a representao do self. Assegurar a plena cognoscibilidade do futuro comportamento do outro, no tarefa prescindvel no esquema colonizador moderno. Isso significa que a negatividade do outro, concretizada pela impossibilidade de diviso de meu duplo - isto , in-divduo resta violentada, maculada, vulnerada quando tal duplicidade se desertifica na falta de reconhecimento do outro como um mesmo (da o ttulo da obra de Paul Ricouer SoiMeme Comme Un Autre6). O no-esperar do outro, a aniquilao do outramente7, gera, em uma sociedade pautada pela necessidade de segurana e certeza, o programa de se erradicar tais formas de abalos da subjetividade. Da nasce, como enunciam os contratualistas, os rompedores do pacto, os inimigos da ordem social, e toda forma de ausncia de reconhecimento da legitimidade da norma8. Ou como pregariam os catequistas monotnicos detentores da verdade pseudosacral,surgem os inimigos, os no-pessoas. Desta forma, se o contrato social uma doao da parcela da liberdade para a conquista da verdadeira liberdade, evitando a guerra de todos contra todos (a partir da metfora do homini hominis lupus hobbesiano), podem-se constatar duas concluses: a) a segurana surge como programa, que necessariamente e por se tratar de um projeto vista como um ideal, um fim a ser perseguido que, por consequncia jamais ser
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RICOUER, Paul. Soi-Meme Comme Un Autre. Paris: Seuil, 1996. RICOUER, Paul. Autrement: Lecture DAutrement Quetre Ou Au-Dela De LEssence DEmmanuel Levinas. Paris: PUF, 1997. 8 Isso plenamente constatvel em autores como Rousseau (O Contrato Social), no qual o culpvel deve morrer mais como inimigo do que como cidado, em Fichte (Fundamento do Direito Natural), no qual quem abandona o contrato cidado perde todos os seus direitos, em Hobbes (Leviat), que prev a decada do infrator ao estado de natureza para o caso de rebelio e que se verifica tambm em Kant (Metafsica dos Costumes), que utiliza o termo inimigo, justamente para aquele que no se comporta como uma pessoa Remetemos o leitor a tais obras para a idia do rompedor do pacto ou inimigo.

atingido; b) a construo de Feuerbach de que a liberdade do outro comea onde termina a minha a manifestao por excelncia desse estados de coisas, no qual essa mesma liberdade utilizada como um artifcio, negando-se a aceitar o paradoxo que dormita em seu leito. evidente que o conceito de liberdade no pode ser limitado pelo prprio conceito de liberdade. Do contrrio, teremos uma tautologia paralisante, que no permite a fundao do conceito de liberdade a no ser atravs de uma fuga transcendental. Esse programa de segurana, um verdadeiro Estado Claustrofbico de Direito permite, sob a fugidia demanda por segurana, na qual o risco pode adquirir uma funo modal, transformar a outridade em ameaa concreta. Ou seja, quem j no oferece garantia alguma de que ir se comportar como uma pessoa9 dever, em prol da sociedade, que clama por certezas, ser eliminado. Nessa conjuntura, reaparece o estado de exceo schmittiano. E atravs dele que se tentar buscar um diagnstico do atual contexto da poltica criminal imperante. 2. Filosofia (Jurdica) A Marteladas: por uma genealogia do direito penal do inimigo Muito se tem discutido acerca da famosa proluso de Jakobs em Berlim, no ano de 1999. A partir dela, a doutrina penal se tem debruado sobre questes que encontram no mundo globalizado, na insegurana ontolgica (Giddens) que comanda as relaes sociais, uma extensa gama de possibilidades para a construo de um programa penalstico de recuperao da liberdade cidad. A atual discusso em sede de poltica criminal no produto gerado a partir da psmodernidade ou de qualquer termo congnere que se queira atribuir ao panorama conjuntural. Tal caminho se iniciou a partir da dcada de 70 quando Roxin10, atravs de seu opsculo Poltica Criminal e Sistema Jurdico Penal. nessa obra que se parte para consideraes de poltica criminal no seio da dogmtica penal. Ou seja, a famosa tese lizstiana de que a dogmtica penal seria a barreira infranquevel da poltica criminal
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Importante destacar o conceito sociolgico de pessoa, que significa o desempenhar de um papel social, deixando-se de lado a subjetividade e o psiquismo (a individualidade). ELIAS, Norbert. A Sociedade dos Indivduos. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1996. 10 ROXIN, Claus. Poltica Criminal e Sistema Jurdico-Penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.

estaria superada. Seria imperioso destacar a importante funo a ser desempenhada pela poltica criminal na prpria dogmtica. Em suma, seria de se considerar que funes poderiam ser estimadas poltica criminal em mbito de tipicidade, ilicitude, culpabilidade. Evidentemente, essa necessidade, criada artificialmente por Roxin encontrou terreno frtil para seu desenvolvimento. As questes acerca do erro de tipo e erro de proibio, a recente normatizao da culpabilidade, os limites e mbitos de incidncia das excludentes de ilicitude foram paulatinamente substitudas por outras que tencionavam o questionamento da funcionalidade do sistema. Como no poderia deixar de ser, tal funcionalidade no pode ser conquistada sem soobrarem pontos nevrlgicos que at ento governaram a cincia do direito por excelncia, nos dizeres de Roberto Lyra Filho. A recepo, portanto, de postulados poltico-criminais abriu as portas para que uma teoria do tipo penal se deixasse conduzir por elementos normativos, em grau muito superior aos at ento encontrados. E, como corolrio lgico dessa empreitada, o conceito de bem jurdico, que objetivava uma funo limitadora da ofensividade penal que poderia ser atribuda a uma conduta esfumaa-se. De fato, que tipo de bens jurdicos poderiam assegurar a aplicao de uma pena ao crime de evaso de divisas, periclitao da sade pblica, risco ao meio-ambiente, dentre outros? A vacuidade desses bens jurdicos j torna dispensvel um conceito concreto de ilicitude que se torna meramente formal. Retorna-se, revelia de um discurso convincente e que se assuma como tal, tipicidade como ratio essendi da ilicitude (Mezger). A mera violao da norma hbil, em determinadas modalidades delituosas, a ensejar a concluso sobre a ilicitude da conduta. O resultado mais concreto disso pode ser encontrado na antecipao da tutela penal gerada pela profuso de tipos de perigo abstrato, que exigem no mais que uma desconformidade norma para a sua consumao. Tipos nos quais a mera infrao de um imperativo jurdico conduz, trazendo para mais perto a proteo ao bem jurdico, violao preceitual exigida por uma teoria das normas que remonta a Binding.

Mas no s. funcionalidade do sistema se atribui o fracasso da causalidade, operando-se com a imputao objetiva11, que exige um mbito normativo de atribuio do resultado, recorrendo-se, nas mais das vezes, ao conceito de criao de um risco no permitido, que exige a verificao qualitativa desse mesmo risco no resultado, a fim de gerar a responsabilidade penal (Roxin). Outrossim, gradativa normatizao do mbito da tipicidade, se vai operando a liquefao do conceito de dolo. A sua comprovao emprica, que sempre atormentou a teoria geral do delito, a ponto de autores como Hassemer e Ellscheid apontarem o termo livre arbtrio como um artifcio legal no comprovvel faticamente, tambm vem encontrando adeptos que propugnam pelo seu abandono. E, desta forma, reentra em seu lugar conceitos como a conscincia da periculosidade da conduta, numa anlise ex ante, somada ao critrio-mor da imputao objetiva que justamente a verificao desse mesmo risco no resultado, numa anlise ex post. E finalmente, apenas para ilustrar algumas das mais acentuadas transformaes implementadas pela opo poltico-criminal contempornea, deve-se mencionar a gradual desdiferenciao entre crimes omissivos e comissivos. Ao se abandonar por completo critrios psicolgicos, substituindo-se por outros de objetividade espessa como o caso de papel social, inicia-se uma irrestrita dispensa de diferenciao entre o que imperativo de dever e a mera proibio. Ou seja, o elemento que importa na verificao da imputao to somente a infrao a um dever objetivamente vinculado ao desempenho de um papel social. O cmbio de paradigma desemboca na assertiva de que todo ato delitivo , em realidade, uma infrao a um dever que subjaz a cada papel social. Assim, retorna-se a um supraconceito de ao (Oberbegriff), que poder ser entendido como a inobservncia de um dever, numa esfera de ao regulada por um papel social12. Nessa senda, no fica difcil observar a insero do direito penal do inimigo em uma sociedade cuja busca pela segurana se transforma em um imperativo tico. O fiat mundus pereat justitia que da decorre, como apontado ao incio do tpico, no se d de uma hora para outra. Trata-se de uma projeo temporal, elaborada a partir de vetores
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necessrio chamar a ateno para a consumao mxima da diviso entre as esferas do ser e dever-ser. O movimento neokantiano da escola sul-ocidental de Baden atribua, s cincias humanas, o princpio da imputao, deixando o da causalidade ao campo das cincias fsicas. Essa diviso tambm levada a cabo por Kelsen em sua Teoria Pura do Direito. 12 O que faz com que se cogite de um retorno abandonada teoria negativa da ao de Kahrs, que poderia ser descrita como uma no-evitao evitvel do resultado.

prprios da modernidade. As consideraes da Escola de Frankfurt de quem se pode citar Hassemer, Naucke, Luderssen, Herzog e Prittwitz recentemente, sobre o perigo comportado pela possibilidade de reduo da dogmtica penal mera garantia de funcionalidade do sistema, obviamente, no foram levadas em conta. Crticas ao monismo penal em sede de teoria do bem jurdico, conservadorismo no tratamento das novas questes que exigem uma nova postura do direito penal, etc, so pautas do dia. O resultado dessa maximizao de critrios funcionais do sistema, quase que remontando uma social engineering13 de Roscoe Pound vem expresso, em sua radicalidade mxima, na proposta de Jakobs. preciso destacar, que o conceito de direito penal do inimigo aparece como um modelo heurstico, isto , ideal, ao lado de um outro que poderia ser descrito como um direito penal do cidado. A idia central de um direito penal do inimigo, parte de uma tese sobre o direito segurana em um primeiro momento, para depois ganhar corpo uma idia de cincia criminal integral. Num primeiro momento, estabeleceremos uma anlise acerca do direito segurana. Esse direito, em sntese do prprio Jakobs, poderia ser entendido da seguinte maneira: los ciudadanos tienen derecho a exigir del Estado que tome las medidas adecuadas, es decir, tienen un derecho a la seguridad14. Retomando uma proposta de Hobbes em seu captulo 21 do Leviat (a de que o fim da obedincia ao Estado a proteo finis oboedientiae est protectio), direito no previsto para o traidor, Jakobs afirma que enquanto o direito do cidado um direito de todos, o direito penal do inimigo endereado aos inimigos da ordem social e que, portanto, deixou de ser direito para se tornar mera coao fsica15. nessa linha, consoante mais tarde ser acurado, que ingressam os messias: lemos tanto Rousseau que esquecemos de Hobbes16. Estes
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Termo utilizado por Castanheira Neves em vrias de suas obras como crtica ao funcionalismo poltico. Cf CASTANHEIRA NEVES, A. Metodologia Jurdica. Coimbra: Coimbra Editora, 1993. 14 JAKOBS, Gunther. Derecho Penal Del Ciudadano y Derecho Penal Del Enemigo. In JAKOBS, Gunther; CANCIO MELI, Manuel. Derecho Penal del Enemigo. Buenos Aires: Hammurabi, 2003. p. 32. 15 Enquadram-se nesses delitos os da criminalidade econmica, terrorismo, criminalidade organizada, delitos sexuais e outras infraes penais perigosas, em que h a participao em uma atividade criminosa grupal (quadrilha).Ibidem. p. 39-40. 16 OLIVEIRA, Luciano. In: Segurana: um direito humano para ser levado a srio. Anurio dos Cursos de Ps-Graduao em Direito n. 11. Recife: UFPE. No mesmo diapaso Cf STRECK, Lnio Luiz. A Dupla Face do Princpio da Proporcionalidade e o Cabimento de Mandado de Segurana em Matria Criminal:superando o iderio libeal-individualista-clssico. In Revista do Ministrio Pblico. N. 53. Porto Alegre, 2004. p. 223251.

chamam a ateno, como as frmulas mgicas de Wietholter, para uma necessria e nova reviso do sistema penal, mudando to somente a cantilena a atrair nefitos e catedrulicos, nas lies de Roberto Lyra Filho. Retornando ao direito penal do inimigo, Jakobs estabelece que o sistema punitivo se enderea quele que abandonou de forma presumidamente duradoura o Direito17. Ainda: quem se afasta do Direito no pode oferecer garantia cognitiva mnima de que se comportar como pessoa18. A partir de sua concepo da pena como restaurao de vigncia do Direito, afetado pela prtica delituosa, Jakobs desenvolve uma crtica teoria dos bens jurdicos penais. Para o autor alemo, o Direito se encarrega de proteger a identidade de uma determinada sociedade, mediante a proteo de expectativas normativas, contrafaticamente estabilizadas19. Isso posto, a pena serve para garantir aos cidados que no se trata de a sua expectativa em relao norma estar equivocada, mas ao contrrio, o comportamento do autor, na construo de uma egostica e solipsista concepo de mundo que estar eivado em erro. O delito construdo a partir de uma comunicao defeituosa, que se desenvolve no plano simblico e no concreto da sociedade. Com relao ao direito penal do inimigo, a pena j no serve para a punio de fatos passados, seno para garantir a no ocorrncia de eventos futuros. No se trata em absoluto da vigncia da norma que colocada em xeque. Mas se trata de uma eliminao de um perigo20. E, j que se trata de se eliminar um perigo, a tutela penal alcana um adiantamento que engloba inclusive atos preparatrios. Ou seja, as garantias oferecidas aos cidados no se estendem aos no-pessoas. Invocando a substituio do processo pela guerra desenfreada, a pena se equipara a uma custdia de segurana antecipada21. Aqui
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JAKOBS, Gunther. Derecho Penal Del Ciudadano y Derecho Penal Del Enemigo. In JAKOBS, Gunther; CANCIO MELI, Manuel. Derecho Penal del Enemigo. Buenos Aires: Hammurabi, 2003. p 40. 18 Idem. Ibidem. 19 Cf JAKOBS, Gunther Qu Protege el Derecho Penal: bienes jurdicos o la vigencia de la norma? Ediciones Jurdicas Cuyo, 2002. JAKOBS, Gunther. Sociedad, Norma, Persona: en una teora de un derecho penal funcional. Bogot: Universidad Externado de Colombia, 1996. 20 JAKOBS, Gunther. Derecho Penal del Ciudadano y Derecho Penal del Enemigo. In JAKOBS, Gunther; CANCIO MELI, Manuel.Op. Cit. p. 40. 21 JAKOBS, Gunther. Derecho Penal del Ciudadano y Derecho Penal del Enemigo. In JAKOBS, Gunther; CANCIO MELI, Manuel.Op. Cit. p.43.

que entram autores que, ao se dizerem defensores da Constituio, afirmam que o direito penal seria (tambm) um importante instrumento de transformao da sociedade, espcie de brao armado da Constituio22. A semelhana com a proposta de Jakobs de que o direito penal protegeria a identidade de determinada sociedade cristalina: l esto direito penal a preservar/transformar o ncleo da sociedade. O Estado, nessa esteira, abole direitos de modo juridicamente ordenado23. Ou seja, quien no presta una seguridad cognitiva suficiente de un comportamento personal, no slo no puede esperar ser tratado ya como persona, sino que el Estado no debe tratarlo ya como persona, ya de que lo contrario vulnerara el derecho a la seguridad de las dems personas24. De fato, essa postura lembra muito o chamado direito penal do autor de Mezger. Para se ter uma idia da semelhana, basta analisar-se o projeto de Lei sobre o tratamento de Estranhos Comunidade, redigido em 1943, para o partido nacionalsocialista, por Mezger25. Como leciona Zaffaroni26 a partir da leitura da Cautio Criminalis de Friedrich Spee Von Langenfeld, o discurso penal composto de emergncias, de tenses entre modelos garantistas e autoritrios de direito penal, tenso esta que sobrevive h mais de 400 anos. No surpreende que esta concepo ontolgica de delito reaparea novamente, aps algum tempo de dissoluo do nacional-socialismo com a sua dogmtica determinista e pseudocientfica. Relembre-se, uma vez mais, que o discurso positivista criminolgico ainda imperante. Como (deveria ser) de conhecimento de todos, o termo perigoso pode ser tributado a Romagnosi em seu capolavoro intitulado A Origem do Direito Penal. Nesta obra que cunhado o termo perigoso, justamente porque o direito penal deve ser entendido como contra spina (contra impulso), fornecendo a
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STRECK, Lnio Luiz. A Dupla Face do Princpio da Proporcionalidade e o Cabimento de Mandado de Segurana em Matria Criminal:superando o iderio libeal-individualista-clssico. In Revista do Ministrio Pblico. N. 53. Porto Alegre, 2004. p. 230. 23 Ibidem. p. 45. 24 JAKOBS, Gunther. Derecho Penal Del Ciudadano y Derecho Penal Del Enemigo. In JAKOBS, Gunther; CANCIO MELI, Manuel. Derecho Penal del Enemigo. Buenos Aires: Hammurabi, 2003. p. 47. 25 Segundo Mezger, o projeto no futuro haver dois (ou mais) direitos penais, - Um direito penal para a generalidade (no que em essncia seguiro vigentes os princpios que o regeram at agora) e, - Um Direito Penal (completamente diferente) para grupos especiais de determinadas pessoas, como por exemplo, os delinqentes por tendncia. MUOZ CONDE, Francisco. Edmund Mezger e o Direito Penal de seu Tempo: estudos sobre o direito penal no nacional-socialismo. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2005. 26 ZAFFARONI, Eugenio Ral. Origen y Evolucin del Discurso Crtico en el Derecho Penal. Buenos Aires: Ediar, 2004.

Lombroso e companhia os elementos necessrios ao estabelecimento do grmen da ideologia da defesa social. No Brasil, no raro recorrer-se a este termo para justificar o impondervel: Ora, parece evidente a possibilidade da ocorrncia de periculum in mora pro societate na hiptese, v. g. de evidente erro judicial na soltura de determinado indivduo, considerado perigoso27. Evidentemente, no caso em tela, a fim de justificar um pseudo-direito segurana, o autor recorre periculosidade, retornando a uma concepo metafsica do ser-perigoso, que muito pouco diferencia-se da concepo aristotlicotomista de culpabilidade. Todavia, em se traando um paralelo entre a criminologia positiva e o direito penal do inimigo, o eixo central de discusso outro. No se trata mais de uma questo entre a cientificidade da biologia e a tcnica do direito. Nem da velha polmica entre os demonlogos e todo o jogo de subverso e alquimia semntica invocada para fazer com que a realidade se desmanche sob os ps do inquisidor. A arte da velha inquisio e os juzos paranicos que se faziam numa sociedade panptica, que Langenfeld antecipou a Foucault, atualmente se medem por outros parmetros. Inquisio e autoritarismo cedio, andam lado a lado. E aqui preciso uma deteno um pouco mais adequada, j que se est diante do segundo projeto involucrado pelo direito penal do inimigo. O retorno a uma cincia integral do direito criminal, cujo monumento mximo viria consubstanciado no Malleus Malleificarum28 (Zaffaroni, Batista, Alagia, Slokar) esconde-se por detrs do projeto do direito penal do inimigo. A superao de eixos autnomos entre poltica criminal, processo e direito penal corresponde a uma busca totalizante pela segurana. Evidentemente, o conjunto coeso, edificador de uma estrutura absoluta do poder, pode ser pensada a partir de uma idia de vontade de sistema, denunciada h um bom tempo por Nietzsche.

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STRECK, Lnio Luiz. A Dupla Face do Princpio da Proporcionalidade e o Cabimento de Mandado de Segurana em Matria Criminal:superando o iderio libeal-individualista-clssico. In Revista do Ministrio Pblico. N. 53. Porto Alegre, 2004. p. 238. 28 ZAFFARONI, Eugenio Ral; BATISTA, Nilo; ALAGIA, SLOKAR. Direito Penal Brasileiro. V. 1. Rio de Janeiro: Revan, 2002

A dimenso da questo muda de plo ao se introduzir o conceito de segurana. Como j salientado, a segurana, a partir da concepo de um welfare state, adquire a conotao de direito exigvel perante o Estado. E, mais do que isso, ao Estado cumpre, ento, uma tarefa promocional, cuja mudana de status quo assumida pelo constitucionalismo compromissrio impede a omisso dos rgos estatais na realizao das polticas mantidas e assumidas mediante a Carta Magna. A dimenso epistmica de uma cincia voraz, capaz de se legitimar a partir da construo de aparatos retricos realizados mediante uma prtica consubstanciada na aflorao de um discurso (Foucault) sobre a verdade, pretende-se onicompreensivamente, editar um sistema total de resposta penal. O carter helicoidal da abstrao discursiva, das falas autorizadas, do lcus e regramentos de poder no interior da cincia integral no permite a sedimentao de uma crtica ao sistema, ao menos de carter institucional. A vontade de sistema, portanto, pode, ser identificada na superao de um arbitrrio cultural edificante da cincia criminal, galgada a patamares de orculo, permitindo a consagrao de mitos, cabalas, construtos semnticos de signo nulificante, porosos e maleveis. Como Langenfeld denunciou em sua Cautio Criminalis ao analisar o modelo inquisitorial, o totalitarismo discursivo em sua manifestao penal assume a intolerncia ao diverso como matria bruta para sua pureza cientfica. A conseqncia um modelo absorto em seu desejo de infinito (Durkheim), enamorando-se de si mesmo, no jogo narcsico de sua pulses (auto)destrutivas. preciso conhecer pouco das lies de Lacan para se perceber o quanto esta segurana no resta imunizada s metforas e metonmias e de como se agrega, parasitariamente, uma pulso narcsica de esvaziamento e apropriao do real, dominando-se o vazio jurdico, que por sinal constitutivo do ordenamento. De Jakobs, na sua pretenso neutra de mensageiro, em prprias palavras, podem ser retiradas duas concluses. A primeira delas a de que o direito penal do inimigo apenas se estende queles que no oferecem garantia de agir como pessoas. Obviamente aqui, Jakobs abre uma ciso entre o direito penal normal e o de exceo, sob pena de ver incua toda a sua construo dogmtica penal. Jakobs tambm no define se a imputao ao tipo penal, no direito penal do inimigo, consegue responder s ameaas mediante os

mesmos critrios de criao e verificao do risco no resultado. Antecipando qualquer resposta sua, importante destacar os seguintes pontos: 1) Jakobs, ao praticamente apresentar uma concepo da ao que se desenvolve no plano da omisso a deveres, esquece-se de algo muito elementar. Os deveres atribudos pelas normas aos cidados, sempre sero dados de acordo com o papel social de cada um. Jakobs abandona e traa uma crtica feroz ao subjetivismo-psicologismo das correntes finalistas que ainda operam29 com conceitos como dolo, culpa, etc. Se o conceito de papel social irrenuncivel e isto o mnimo a ser exigido - a fim de delimitar o mbito do tipo, que papel representaria o inimigo? Em outras palavras, o conceito de papel deriva de persona, o portador da mscara!!! Ou seja, se o inimigo um no-pessoa, abandona-se o conceito de papel e a responsabilidade penal, portanto, objetiva! O direito penal do inimigo pe prova toda a construo teortica da imputao objetiva de Jakobs pela imponderabilidade de seu conceito fundamental. 2) Se a anterior constatao no hbil por si mesma a denunciar a arbitrariedade dessa categoria enunciada como direito penal do inimigo, ad argumentandum tantum, de se ampliar o leque crtico, cujos elementos de compreenso podem ser retirados da dogmtica de Jakobs. E essa segunda crtica pode ser estabelecida da seguinte forma: ao reduzir a culpabilidade fidelidade ao direito e o inimigo sabe-se, abandonou presumidamente o direito, sendo, portanto um infiel atribui-se, antecipadamente, ao agente, uma culpabilidade imune a qualquer espcie de exculpao. Quer dizer, o conceito de culpabilidade, normatizado ao mximo por Jakobs, seria tambm desnecessrio no mbito do direito penal do inimigo. 3) se possvel, num exame superficial da matria, perceber que os limites entre direito penal do cidado e do inimigo no esto bem definidos, a conseqncia elementar disso que exista uma boa chance de inmeros cidados serem responsabilizados objetivamente, j que o conceito de papel imprestvel para definir nestas situaes, quais deveres normativos foram desrespeitados. Em segundo lugar, tambm a culpabilidade, assumida antecipadamente, e
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Sobre a omisso a deveres, Zaffaroni adverte: o Estado nos torna, a cada dia, mais garantes daquilo que ns nunca imaginamos que teramos de garantir. E ainda: devemos prestar a mxima ateno para no esquecermos de registrar nenhum rendimento para no lesar o fisco, nem comprar um cheque em dlares sem declar-lo para no favorecer o trfico de cocana, menos ainda para no ter plantas eventualmente alucingenas no jardim ou comprar livros na rua que possam ser vendidos por terroristas. ZAFFARONI. Eugenio Ral. O Inimigo no Direito Penal. Rio de Janeiro: Revan, 2007.p. 20.

decorrente

de

uma

responsabilidade

objetiva,

no

admitiria

exculpao.

responsabilidade objetiva da decorrente do direito penal do inimigo, pode ser chancelada nos seguintes termos: a) torna inoperante o critrio de papel social e, sendo assim, a atribuio de deveres pouco ou nada interessa; b) se o conceito de papel no vale para o direito penal do inimigo, valeria para o direito penal normal? Aqui, deve-se analisar o critrio utilizado por Jakobs para tal diferenciao. E ele reside, paradoxalmente, no critrio de papel social, que determinaria o conceito de pessoa. Ao ser irrelevante o papel social desempenhado pelo inimigo, falncia decair sobre todo o direito, visto ser impossvel uma distino que no seja arbitrria; c) o direito penal do inimigo possui, assim, um acerto inequvoco: demonstrar que at mesmo em sede terica a imputao objetiva de Jakobs alicerada num conceito no mais que lquido, capaz de promover os deslizes de significante da o papel da metfora (Lacan)- necessrios para o grupo de casos da imputao objetiva. Se o conceito de papel no pode ser bem distribudo (direito penal de exceo ou de normalidade) e, sendo o direito penal do inimigo uma resposta penal objetiva ao desvio, todo o direito penal de Jakobs estar maculado pelo vcio da indeterminabilidade do inimigo. Todo o edifcio terico ruiu! No processo penal, a situao no seria muito diferente. Inverses de cargas probatrias (a conseqncia natural da infidelidade ao direito), prises em segredo, enfim, todo um leque de instrumentos de militarizao do processo seriam facilmente perceptveis nessa cruzada. Desta maneira, demonstra-se como existe a pretenso reconstruo de uma cincia global do sistema criminal, cujos tentculos se expandem muito para alm de uma mera alternativa de poltica criminal. O direito penal do inimigo, nutrido a partir do conceito de segurana, permite que se chegue, partindo-se desse modelo integral de cincia penal, a um funcionalismo poltico. Tal funcionalismo, que permitiria o governo das finalidades pblicas sobre o direito, decretaria a derrocada dos limites para a atuao do Estado frente aos direitos fundamentais. O direito segurana, nessa senda, representaria a pedra de toque que permitia a conjugao do poltico, em termos jurdicos. O direito segurana seria o responsvel pela conexo entre criminologia (aporte e fundamento da proposta do direito

penal do inimigo), direito penal (demanda por segurana exigvel pelos cidados) e processo penal (imposio de medidas constritivas necessrias implementao da segurana, regida pela criao de cargas processuais para o ru). Esse modelo totalizante de cincia criminal adquire um outro status. Num processo de banalizao da Constituio, que atinge o direito como um todo basta a anlise de inmeros casos os quais encontram nela receptculo e que poderiam ser resolvidos em outro mbito - o modelo total de cincia penal busca legitimidade constitucional30. O modelo integrado, ao demandar segurana, se utiliza da Constituio Federal como arrimo discursivo apto a encantar os mais desavisados e agregar em torno de si sectrios, cultores e outras espcies de fiis. A Constituio Federal, pea fundamental de um jogo ps-panptico em que necessrio limitar os direitos fundamentais de toda a sociedade para se separar o joio do trigo, transforma-se no mais belo dos artifcios retricos e tambm, no mais eficiente. Esse jogo tem como objetivo impedir a crtica dos que agem constitucionalmente, com o intuito de aplicar o direito penal radical, intolerante. Em nome da eficincia, da ordem do dia valer-se do tecido semntico constitucional para pr em prtica a racionalidade do massacre, da hecatombe que se realiza diariamente, em nome da segurana, da justia, da Constituio. O recurso a uma hermenutica constitucional como querem alguns, derivando da inmeras ferramentas para o intrprete constitucional, traduz a mecnica da pulso irracional que exige a legitimidade de seus smbolos vernaculares. Atualmente, preciso falar constitucionalmente, nem que seja para lhe deturpar, arrancando-lhe sentido, significao,pssando a sintonizar uma espcie de funo social do Estado31. Em suma, o direito segurana, arma retrica das mais hbeis, em sede constitucional, representa o ponto nodal da cincia penal integral. Como pano de fundo esgueira-se o funcionalismo poltico, presente sempre nos movimentos totalitrios.
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O estado de segurana j apareceu em nome de diversos

Como exemplo cita-se: A simples positivao de tais valores indica se no a imposio de proteo penal, pelo menos a possibilidade de extenso do sistema penal para a guarida de tais bens constitucionalizados merecedores de tutela jurdica que, em alguma medida, haver de ser penal. STRECK, Lnio Luiz. A Dupla Face do Princpio da Proporcionalidade e o Cabimento de Mandado de Segurana em Matria Criminal:superando o iderio libeal-individualista-clssico. In Revista do Ministrio Pblico. N. 53. Porto Alegre, 2004. p. 233. 31 STRECK, Lnio Luiz. A Dupla Face do Princpio da Proporcionalidade e o Cabimento de Mandado de Segurana em Matria Criminal:superando o iderio libeal-individualista-clssico. In Revista do Ministrio Pblico. N. 53. Porto Alegre, 2004. p.240.

modelos. Principalmente, denunciados pela literatura: o Big Brother de Orwell em 1984, o Estado policialiesco de Fahrenheit 451 de Ray Bradbury ou o Estado segregador de Brave New World, de Aldous Huxley. A pergunta : vale a pena? Afirmou-se, no intrito, que uma das caractersticas da modernidade a erradicao de qualquer forma de alteridade que comprometa a segurana. O direito penal do inimigo, por seu turno, reafirma a necessidade de manuteno dessa segurana cognitiva que um termo vazio, sem referencial algum, (principalmente pela leitura ad hoc e self service que Jakobs faz de Luhmann). O conceito de segurana, que passa de uma poltica social (prpria da Constituio dirigente, como Canotilho acentuou em sua primeira fase) e adquire status de direito fundamental a partir do constitucionalismo contemporneo, consubstanciado dentro da tica da fora normativa da Constituio (Hesse) e da Constituio como norma (Garca de Enterra) gera um pano de fundo propcio para o desenvolvimento de necessidade de regulao criminalizante. Ou seja, gera-se um programa poltico-criminal que vai aos poucos minando toda a forma de liberdade cidad (para utilizar os mesmos termos desenvolvidos por Jakobs), a ponto de se constatar que a prpria liberdade se faz fragmentria, invertendo o postulado de ultima ratio do direito penal. Assim que este campo de saber se apresenta como um risco social32. O direito segurana, se tratado como um imperativo de promoo estatal, que se sabe no pode ser alcanado, tem o condo de acabar impossibilitando qualquer tipo de relao social, j que qual Tntalo, possui na voracidade sua principal marca. Como afirma Muoz Conde33, una sociedad en la que la seguridad se convierte en el valor fundamental, es una sociedad paralizada, incapaz de asumir la menor posibilidad de cambio y de progreso, el menor riesgo. Aqui, se faz necessrio um breve comentrio acerca do direito penal do risco. Costumeiramente, a modernidade contraps o risco segurana. E isso impregna principalmente a literatura jurdica. Numa sociedade de risco, a segurana j no pode ser contraposta ao risco. A segurana, meta inata modernidade, nesses novos tempos, feneceu. Um comportamento, fruto de uma deciso, sempre gera riscos. A alternativa ao risco o perigo, proveniente de algo que no foi pauta de deciso.
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SGUBBI, Fillipo. El Delito Como Riesgo Social: investigacin sobre las opciones en la asignacin de la ilegalidad penal. 33 MUOZ CONDE, Francisco. De Nuevo Sobre el Derecho Penal del Enemigo. Buenos Aires: Hammurabi,2005. p. 72.

Enquanto a modernidade se preocupava com perigos (da a possibilidade de segurana), geralmente controlados pela tcnica e derivados da natureza, atualmente vivencia-se o perodo do risco. O que pode ser oposto ao risco o perigo, j que se o risco, fruto de uma deciso, sempre pode ser distinguido entre um novo risco e um perigo, pergunta-se pela existncia ou no de uma deciso. Deciso que sempre premissa de uma nova, processando uma cadeia de riscos34. A idia de segurana no encontra amparo em lugar algum, exceto para o direito, onde adquire um papel central, principalmente retrico. Acusa-se o direito penal de ainda estar amarrado a postulados de um Estado liberal, individualista, cuja ateno estatal adviria to somente para regulamentar as liberdades pblicas ameaadas ou em vias de o ser. A transformao desencadeada pelo Estado social, ento, gera uma atividade promocional do Estado, cujas finalidades seriam promover a igualdade, erradicar a pobreza (um dos objetivos da Constituio Federal de 1988), promover a distribuio de riqueza. Sob esta tica, portanto, o direito penal incorporaria esta funo promocional, encampando uma luta contra os delitos que ultrapassam a esfera individual. Assim, sua misso se renovaria, devendo proteger meio ambiente, administrao, arrecadao tributria e toda a gama de direitos transindividuais, inclusive empenhar-se na construo e realizao da segurana (pblica, jurdica e toda sorte de seguranas to necessrias vida atual). Afinal de contas, que meio mais til e eficiente que o direito penal? Assim as coisas, como afirmaria Nietzsche35, desconfio de todos os sistemticos e me afasto de seus caminhos. A vontade de sistema uma falta de retido. Essa procura pela segurana, como dito, prpria do pensamento moderno, na verdade uma mmia conceitual36, que se revela na linguagem da mmica dos coveiros37. preciso insistir, bater nessa tecla. Nem que seja a marteladas.
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No objeto do presente artigo a discusso acerca do risco, uma vez que tratei disso em outro ponto. Cf Dromologia, Risco e Processo Penal: uma anlise a partir dos direitos fundamentais do acusado. Dissertao de Mestrado. Porto Alegre: PUC, 2006. 35 NIETSZCHE, Friedrich. Crepsculo dos dolos (ou como filosofar com o martelo). Rio de Janeiro: Relume Dumar, 2000. p. 13. 36 NIETSZCHE, Friedrich. Crepsculo dos dolos (ou como filosofar com o martelo). Rio de Janeiro: Relume Dumar, 2000. p. 28. 37 Ambos os termos podem ser encontrados em Nietzsche. Ibidem. p. 28.

3. Segurana e Constituio: uma evoluo rumo ao medievo Analisando-se a obra de Reinhart Koselleck Crtica e Crise38, percebe-se que o surgimento gradativo de espaos de liberdade deveu-se, em grande parte, ao respeito liberdade religiosa. O projeto de liberdade, nesse aspecto, nasce com uma conotao teolgica, como de certa forma o ensaio lockeano sobre a tolerncia. Esse projeto assume no contratualismo papel importante como construto, artificial bem verdade, cuja tarefa seria legitimar o Estado secular nascente. O conceito de liberdade desenfreada (estado de natureza) e a necessidade de imposio de limites, cuja responsabilidade assumiria o Estado, deve ser entendido dentro de uma racionalidade prpria da modernidade, que deitava suas razes. assim que a justificativa para a assuno estatal de tarefas de profilaxia e combate desordem surge. O Estado deve se manter o mximo possvel distante das relaes privadas, muito embora devendo atuar e mostrar-se presente no que tange aos direitos mais fundamentais do indivduo as liberdades pblicas. Como afirma Herzog39, uma das tarefas atribudas ao direito penal a proteo contra a insegurana. Trata-se de uma instituio responsvel por uma violncia estabilizadora. Como assevera Luhmann40, uma das dimenses do Direito a de orientar o agir social atravs da estabilizao de expectativas normativas. No Estado liberal, tal tarefa no encontrava problema, pois se sabia de antemo qual era a atitude estatal e a delimitao de suas atribuies. Contudo, com a passagem a um Estado promocional, ocorre um inchao legislativo que torna incindveis os espaos de liberdade daqueles de restrio a aes. Quer dizer, a tarefa de orientao normativa de responsabilidade do Direito esfacela-se. Em palavras sintticas, rompe-se o trilema regulador de que Teubner h um bom tempo advertia41.
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KOSELLECK, Reinhart. Crtica e Crise. So Paulo: Contraponto, 1999. HERZOG, Felix. Algunos Riesgos del Derecho Penal del Riesgo. In Revista Penal n 4. Barcelona, 1993. p. 55. 40 LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito I. Braslia: Tempo Brasileiro, 1993. 41 As transformaes sociais atravs do Direito podem conduzir a: a) indiferena recproca entre direito e sociedade; b) desintegrao social atravs do Direito; c) desintegrao do Direito atravs de expectativas excessivas da sociedade. HERZOG, Felix. Limites al Control Penal de los Riesgos Sociales. In Anurio de

Obviamente, o inchao legislativo, principalmente implementado a partir do sculo XIX, reflete a interdependncia do direito penal e poltica. nesse momento que o direito penal estabelecido como uma forma de se postular mudanas sociais, o que se reflete na perda parcial de sua autonomia, mormente a partir de inmeros grupos sociais que reivindicam novos direitos ou novas criminalizaes. Surge o que se chama de gestores atpicos da moral (Scheerer). O produto resultante a definio das tarefas jurdicas sob um pano de fundo poltico. Geralmente, atravs de programas constitucionais, como o caso especfico do Brasil e sua opo por um Estado social. Alm dessa problemtica referente ao trilema regulador, o direito penal acaba em uma crise de desinstitucionalizao. Ou seja, ao perder sua funo instituinte42, passo subseqente perda da funo normativa de orientao (social para Luhmann), o Direito surge como uma ameaa43. O direito penal do inimigo, segundo Prittwitz 44, desenvolve-se a partir do direito penal do risco, que se hipertrofiou em uma direo errada. A anlise sobre a sociedade do risco, desenvolvendo uma dogmtica prpria e autnoma papel fundamental para a apreenso da passagem ao direito penal do inimigo. A sociologia do risco, de uma maneira ampla, permite uma descrio da sociedade que estabelece pontos centrais para o conceito de segurana. Com as viagens martimas da modernidade, a impreviso sobre o futuro gerava uma forma de controlabilidade sobre o amanh, que genericamente se desenvolveu mediante o contrato de seguro. Com a reflexivizao das relaes sociais, esse futuro j sequer pode ser pautado sob a forma de uma cifra monetria. A sociologia do risco uma teoria descritiva que atesta a falibilidade de vrios conceitos modernos, principalmente aqueles relacionados cincia
Derecho Penal y Ciencias Sociales. t. 46. 1993. p. 319. 42 No se pode esquecer que o Direito possui uma dimenso instituinte sobre a sociedade que, ao perder a sua referncia, ameaa romper com a sua legitimidade. Cf OST, Franois. O Tempo do Direito.Lisboa: Instituto Piaget, 1999. 43 APONTE, Alejandro. Derecho Penal del Enemigo vs. Derecho Penal del Ciudadano. Gnther Jakobs y los Avatares de un Derecho Penal de la Enemistad. In Revista Brasileira do Instituto Brasileiro de Cincias Penais. n. 51. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p.23. 44 PRITTWITZ, Cornelius. O Direito Penal Entre o Direito Penal do Risco e Direito Penal do Inimigo: tendncias atuais em direito penal e poltica criminal. in Revista Brasileira de Cincias Criminais. a. 12. n. 47. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 32.

e poltica. E, derradeiramente, o contrato de seguro j no consegue acompanhar o desenvolvimento de uma era onde os riscos so incalculveis. Desta arte, demonstra-se que o conceito de segurana no passa de um construto, empiricamente improvvel e ideologicamente buscado a todo preo em inmeras esferas institucionais da sociedade, incapaz de explicar determinados fenmenos sociais. E que, no entanto, fabricado juridicamente a fim de fomentar uma paulatina incorporao de desideratos polticos no campo jurdico. Nessa passagem da sociologia da luta de classes sociologia do risco, o direito penal, assumindo funes prprias de outras instituies sociais, se transforma em um direito em constante expanso45. Essa expanso o efeito de uma falncia das demais esferas de deciso. A assuno dessas tarefas polticas exatamente o projeto moderno consubstanciado no direito penal do risco, que assume o lugar do antigo direito penal liberal. O Estado, ao se deparar com a constante ameaa de falncia das demais instituies sociais, promove juridicamente a tentativa de (re)normatizao de condutas passveis de comportarem novos riscos. Quer dizer: quando as demais instncias de controle falham (cincia, poltica), o Estado regula juridicamente o conflito. Sob esse espectro, a dimenso normativizante do Direito subvertida por postulados finalsticos, gerando uma politizao do Direito, isto , um Direito orientado s conseqncias. E assim sendo, nessa defeco jurdica, aparecem lacunas normativas, preenchidas por planos poltico-promocionais, visando a sanar quaisquer espcies de situaes que no podem ser manejadas, pela sua complexidade, pelos instrumentos de controle social tradicionais. O socorro ao direito penal faz parte, nessa esteira, de uma macro-politizao do jurdico, esperando-se que este sistema fornea respostas prestacionais46 sociedade. O resultado disso nefasto: o Direito ameaa perder sua autonomia, confundindo-se com a poltica. E da, a crise de legitimao da prpria poltica (que necessita de conformao jurdica) e desinstitucionalizao das normas (que surgem em cada exerccio, para atender finalidades particulares, dentro de uma hiperproduo, que erigem um verdadeiro labirinto, cujo fio de Ariadne se encontra muito alm dos limites alcanveis) promovem
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Cf SILVA SANCHEZ, Jess-Maria. La Expansin del Derecho Penal: aspectos de la poltica criminal en las sociedades postindustriales. Madrid: Civitas, 1999 46 Para um conceito de prestao sociologicamente delimitado vide LUHMANN, Niklas. Teora Poltica en el Estado de Bienestar. Madrid: Alianza, 1997.

uma ruptura de legitimidade. Portanto, o direito, mesmo o constitucional, no consegue impor limites claros ao poltico, apesar de boa parte da doutrina constitucionalista brasileira acreditar no sonho racional do controle47. At mesmo pelo fato de a Constituio ser, nos prprios termos de Canotilho, o estatuto jurdico do poltico. Relativamente ao direito penal, uma das facetas identificveis em meio a esse processo de decomposio jurdica situa-se no implemento de bens jurdicos vagos. A falta de concreo de tais bens pode ser visto sob o prisma desinstitucionalizante, no qual o poltico delega ao judicirio a resoluo de conflitos ambientais, do consumidor, econmicos, de criminalidade organizada. Espera-se de um aparato sabidamente insuficiente (no apenas estruturalmente como querem fazer crer alguns mais desavisados) a resoluo de problemas transnacionais, como se uma regulao parcial e nacional pudesse dar conta de um problema que ultrapassa regies. Essas tarefas, finalisticamente orientadas, representam o ltimo suspiro de um Estado que est imiscudo na crise de legitimidade que o aoda, bem como no esgotamento das prprias estruturas institucionais modernas, que so montadas hierarquicamente e burocraticamente definidas. E assim, de um direito penal zarolho, que no sabe bem a quem atacar e como realizar tal proeza, se espera a apresentao de milagres. E, quando tudo aponta para a inefetividade de tais demandas serem realmente cumpridas, no se volta atrs sobre a possibilidade de o direito penal dar conta de tais afazeres. Prefere-se radicalizar ainda mais a proposta, criando-se no um direito penal veiculado por princpios seculares. Opta-se por uma catastrfica supresso de direitos fundamentais dos esteretipos (inimigos) fabricados, que se amoldam s novas funes penais, culminando na desdiferenciao social do sistema penal, em primeiro lugar, e do prprio Direito como um todo, em segundo plano48. assim que o direito penal assume funes administrativas (e princpios administrativos), bioticas, morais, e de segurana pblica,

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Cf STRECK, Lnio Luiz. A Dupla Face do Princpio da Proporcionalidade e o Cabimento de Mandado de Segurana em Matria Criminal:superando o iderio libeal-individualista-clssico. In Revista do Ministrio Pblico. N. 53. Porto Alegre, 2004. 48 Os direitos fundamentais, em um plano sociolgico, exercem o que Luhmann denomina de evitao da desdiferenciao social. LUHMANN, Niklas. I Diritti Fondamentali Come Istituzione. Dedalo: Bari, 2002. p. 59.

logicamente. A concluso de que possvel afirmar-se que o direito penal est como um todo infectado pelo direito penal do inimigo49. O conceito jurdico de segurana, insculpido na Constituio Federal Brasileira de 1988 em seu art. 6, caput50, poderia determinar um arrimo constitucional ao direito penal do inimigo? evidncia que sim. Se como Prittwitz asseverou, o direito penal do risco leva consigo o grmen do direito penal do inimigo, o programa criminalizante contido na Constituio Federal, ao regular novos bens jurdicos seria um diagnstico desse estado da questo. Em realidade, seja como direito ou necessidade, o conceito de segurana absolutamente secundrio, seno at mesmo desnecessrio51. Sobre o conceito de segurana ser necessria uma parada um pouco mais detida. De fato, se realmente existe um direito segurana, um direito de segunda gerao, exigvel perante o Estado (ao menos para que tome medidas concretas a maximiz-lo), questiona-se: como se faz a compatibilizao com os direitos de primeira gerao notadamente os de liberdade, reserva legal, legalidade, ultima ratio, in dubio pro reo, etc? O princpio da segurana conflita com o princpio da liberdade? Evidentemente, no se far aqui a clssica distino entre princpios e regras, at pelo fato de que, para alguns autores, toda regra emana de um princpio52. Deixando de lado o recurso miraculoso ao caso concreto, na acepo schmittiana do termo, bem como os espectros misteriosos da
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PRITTWITZ, Cornelius. O Direito Penal Entre o Direito Penal do Risco e Direito Penal do Inimigo: tendncias atuais em direito penal e poltica criminal. in Revista Brasileira de Cincias Criminais. a. 12. n. 47. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 43. 50 SARLET, Ingo Wolfgang. Constituio e Proporcionalidade: o direito penal e os direitos fundamentais entre proibio de excesso e de insuficincia. in Revista Brasileira de Cincias Criminais. a. 12. n. 47. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 94. 51 En ambos casos carece de contenido propio: respecto del sistema de necesidades la seguridad es una necesidad secundaria, respecto del sistema de derechos la seguridad es un derecho secundario. BARATTA, Alessandro. Seguridad. In Captulo Criminolgico: revista de las disciplinas del control social. v. 29. n 2. Maracaibo, 2001. p. 04. Ainda: derecho fundamental a la seguridad (Isensee, 1983) no puede ser otro que el resultado de una construccin constitucional falsa o perversa. En efecto o una construccin tal es superflua, si significa la legtima demanda de seguridad de todos los derechos para todos los individuos en este caso, antes que de derecho a la seguridad ser correcto hablar ms bien de seguridad de los derechos, o de derechos a los derechos bien es ideolgica, si implica la seleccin de algunos derechos de grupos sociales privilegiados y una prioridad de accin del aparato administrativo y judicial a su favor y, al mismo tiempo, limitaciones a los derechos fundamentales reconocidos en la Constitucin y en las Convenciones Internacionales. BARATTA, Alessandro. Seguridad. In Captulo Criminolgico: revista de las disciplinas del control social. v. 29. n 2. Maracaibo, 2001. p. 07. 52 Esta seria a natureza normogentica dos princpios em relao s regras. Cf CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Coimbra: Almedina, 2001.

dimension of weight, one right answer, ditadas pelo excesso de sobriedade do juiz Hrcules, que se pode pensar sobre esta tenso? Aqui deixa-se para outro tpico o exame do princpio da proporcionalidade e sua racionalidade, nos moldes propostos por Alexy. Alm de um direito penal ancorado no conceito de segurana, possvel encontrar na dogmtica constitucional sinais se no expressamente de acordo com o direito penal do inimigo, ao menos silentes em relao s suas conseqncias mais imediatas. Trata-se do que a doutrina refere como proibio de insuficincia ou de proteo deficiente, inclusive a ponto de se alegar a existncia de um garantismo positivo53. Staechelin54 adverte que um dos motores que o direito penal do inimigo utiliza para sua propagao se encontra implcito justamente nessa tcnica constitucional de interpretao55. Tanto assim que a figura do inimigo aparece no discurso dos defensores da proibio de insuficincia, mesmo que aparentemente de maneira inocente: o agressor no somente o Estado! O Estado no nico inimigo! Ora, por detrs desta luta pela promoo dos direitos fundamentais, ressurge o inimigo. Se o Estado no o nico inimigo, quem mais ser? Obviamente, so os indivduos que recaem sobre as malhas do sistema. Preferencialmente, agora, mediante a prtica dos novos delitos insculpidos na Constituio Federal. No raro, desta arte, encontrar no discurso da proibio deficiente, mensagens subliminares que se afeioam ao direito penal do inimigo.
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O direito penal no pode ser tratado como se existisse apenas uma espcie de garantismo negativo, consubstanciado na garantia de proibio de excesso. Constituio e Bem Jurdico: a ao penal nos crimes de estupro e atentado violento ao pudor o sentido hermenutico-constitucional do art. 225 do cdigo penal. Disponvel em www.leniostreck.com.br. Acesso em 11.08.2006. 54 La prohibicin de infraproteccin desarrollada en el contexto del pensamiento de la seguridad impulsa la adopcin de medidas jurdico-penales y acorta y relativiza los procesos de ponderacin al tratar de prejuzgar el resultado de los mismos. Las ideas liberales de libertad, autorresponsabilidad y tolerancia no pueden ejercer poder de conviccin alguno en un pensamiento tan pre-estructurado. El destinatario de las medidas estatales no es ya concebido como titular de libertades (ciudadano), sino como amenaza potencial para la seguridad (enemigo). STAECHLIN, Gregor. Es Compatible la Prohibicin de Infraproteccin Con Una Concepcin Liberal del Derecho Penal? In La Insostenible Situacin del Derecho Penal. p. 297. 55 Al individualizar los bienes institucionales mediante la adopcin de los criterios materiales que proporciona la Constitucin, del mismo modo que los individuales, en su aspecto dinmico se intenta eludir la creacin de categoras abstractas de bien jurdico (orden pblico, moral pblica, etc), diferencindose de las tesis liberales ms clsicas en las que predominan los criterios hermenuticos y de legitimacin negativa. PORTILLA CONTRERAS, Guillermo. Principio de Intervencin Mnima y Bienes Jurdicos Colectivos. In Cuadernos de Poltica Criminal. n 39. Madrid, 1989. p. 728. La Constitucin no ofrece las garantas de seguridad jurdica mnimas necesarias, como para erigirse en el instrumento exclusivo para la jerarquizacin de los valores a proteger. PORTILLA CONTRERAS, Guillermo. Principio de Intervencin Mnima y Bienes Jurdicos Colectivos. In Cuadernos de Poltica Criminal. n 39. Madrid, 1989. p. 730.

De fato, em primeiro lugar, a Constituio Federal oferece garantias concretas para a afirmao de que bens jurdicos institucionais se equiparem aos bens individuais na persecuo penal? Em segundo lugar, a absoluta vagueza dos critrios constitucionais de adoo de bens jurdico-institucionais abstratos confirma por si s a necessidade de atuao criminalizante estatal? A resposta para a pergunta a de que o direito penal devese socorrer do conceito de segurana, o que por si mesmo demonstra a precariedade de tais critrios. E ademais, diga-se de passagem, o que vincula o poder constituinte eleio de bens jurdicos do tipo lesa-majestade? Seguramente no o duplo-vnculo (double-bind) institucionalizante dos direitos fundamentais, j que estes se mostram completamente inobservados nos processos de seleo e criminalizao desses bens jurdicos meramente institucionais, uma vez que o constituinte ento, no encontraria obstculo algum nessa empreitada56. A proteo constitucional de determinados bens ou valores (Palazzo) parte, como grande parcela da doutrina aponta, do princpio da proporcionalidade. A noo no se esgota na categoria da proibio de excesso, j que vinculada igualmente, como ainda ser desenvolvido, a um dever de proteo por parte do Estado, inclusive quanto a agresses contra direitos fundamentais57. Assim, pondera-se que espcie de bens ser protegida constitucionalmente, atribuindo-se uma valorao a posteriori, a partir de sua incluso no sentido material da Constituio. Quer dizer, isso significa uma atribuio de sentido, nem sempre limitada pelo texto constitucional, retirando a partir de uma hierarquizao axiolgica do bem jurdico dada a sua primazia, a ponto de integrar o ordenamento constitucional as conseqncias disso advindas, no raras vezes atribuindo ao direito penal a realizao dessa tarefa58.
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Em realidade o obstculo epistemolgico (Bachelard). pergunta: haveria Direito antes do Direito? preferem-se frmulas mgicas da cincia jurdica, como denunciou Wietholter. WIETHOLTER, Rudolf. Las Frmulas Mgicas de la Ciencia Jurdica. Madrid: EDERSA, 1991. 57 SARLET, Ingo Wolfgang. Constituio e Proporcionalidade: o direito penal e os direitos fundamentais entre proibio de excesso e de insuficincia. in Revista Brasileira de Cincias Criminais. a. 12. n. 47. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 64. 58 Como exemplo pode-se citar: o garantismo penal na sua dimenso negativa acaba no raras vezes privilegiando a elite econmica ou as classes mais influentes da sociedade, deixando de criminalizar (ou mesmo descriminalizando) delitos de cunho econmico e tributrio, que por vezes prejudicam a sociedade como um todo e se revestem de alto potencial ofensivo. Ou seja, a inverso do discurso se torna cristalina: 1) a falta de criminalizao considerada um privilgio; 2) a fim de acabar com esse privilgio, no se cogita a

 importante destacar que o sentido da proibio de insuficincia sempre uma atuao positiva do Estado. Logicamente, levanta-se a problemtica da insuficincia da proteo do Estado nos crimes cujos bens jurdicos so determinantemente vagos. Exigese a criminalizao de determinadas condutas, nas mais das vezes, a ponto de se observar o princpio da igualdade, incluindo, no grupo dos penalmente perseguidos, aqueles desprestigiados pela ordem penal59. Inclusive, chegando-se a ponto de, invocando a superao da tradio liberal, afirmar-se que a preocupao do Estado, nesse novo approach, a preservao de direitos transindividuais. Efetivamente, a lio de Ralf Dahrendorf acerca da quadratura do crculo no foi bem compreendida. E ademais, imprescindvel sinalizar que a partir do caso Luth do Tribunal Constitucional Alemo, ao afirmar uma eficcia irradiante dos direitos fundamentais que se torna possvel identificar uma necessidade de regulao penal da matria60. Em primeiro lugar, porque esta doutrina tratada exemplarmente por Canaris, para quem no resulta que os direitos fundamentais tenham sempre, para a relao de sujeitos de direito privado, exactamente o mesmo contedo e o mesmo alcance que na relao entre o cidado e o Estado61. Segue ainda: a exigncia do bem comum ou do interesse pblico no desempenham, em regra, qualquer papel para a disciplina da relao entre os sujeitos de direito privado62. Como se pode vislumbrar, no h como equiparar as relaes de direito privado s de direito pblico, haja ou no relao envolvendo direitos fundamentais. Esta a primeira
descriminalizao das categorias penais que demandariam o privilgio dos no-criminalizados; 3) a voracidade criminalizadora tamanha que se concebe como privilgio no ser criminalizado; 4) a concluso a de que o Estado deve sempre atender a preceitos de proteo, incluindo em seu rol, a cada dia que passa, extensa lista de condutas reprovveis, sem que se proponham descriminalizaes. Afinal, assim, procedendo, o Estado-amigo dos direitos estaria deixando desprotegida determinada parcela da sociedade. SARLET, Ingo Wolfgang. Constituio e Proporcionalidade: o direito penal e os direitos fundamentais entre proibio de excesso e de insuficincia. in Revista Brasileira de Cincias Criminais. a. 12. n. 47. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 79. 59 Aqui grupos como a esquerda punitiva e demais defensores de direitos constitucionais como a incolumidade fsica da mulher, meio-ambiente, grupos sem-terra e outros reivindicam jurisdicionalmente a incluso de novos tipos penais, a fim de se verem tuteladas pelo Direito. 60 A proibio de proteo deficiente em matria penal est montada numa premissa alm de ingnua, bastante tosca, num raciocnio cujo resultado final advm como um milagre. Mediante o recurso a doutrina da eficcia irradiante dos direitos fundamentais, estima-se que seja possvel proteger-se direitos fundamentais de terceiros. Ou seja: os particulares podem lesar direitos fundamentais de outros particulares. E o direito penal se encarregaria de proteger terceiros das aes criminosas de outros. STRECK, Lnio Luiz. A Dupla Face do Princpio da Proporcionalidade e o Cabimento de Mandado de Segurana em Matria Criminal:superando o iderio libeal-individualista-clssico. In Revista do Ministrio Pblico. N. 53. Porto Alegre, 2004. p.242. 61 CANARIS, Claus-Wilhelm. Direitos Fundamentais e Direito Privado. Coimbra: Almedina, 2003. p. 37. 62 CANARIS, Claus-Wilhelm. Direitos Fundamentais e Direito Privado. Coimbra: Almedina, 2003. p. 37.

premissa esquecida na linha argumentativa da doutrina da proibio de insuficincia. So relaes assimtricas, lies que j vem desde o sculo passado! De acordo com Canaris63, de quem supostamente foram retirados os pontos acerca da proibio de insuficincia64, o destinatrio dos direitos fundamentais o Estado. O que o autor alemo reconhece o chamado imperativo de tutela, que significa eficcia imediata dos direitos fundamentais e no direta, como si apontar a doutrina mais desavisada. Como o prprio Canaris65 reconhece, a proibio de insuficincia uma categoria jurdica autnoma. E isto representa que o imperativo de tutela conjugado com proibio de insuficincia possui uma eficcia mais fraca do que aquela referente proibio de excesso: a eficcia da funo de imperativo de tutela, em combinao com a proibio de insuficincia, ser substancialmente mais fraca do que a funo dos direitos fundamentais como proibies de interveno, conjugada com a proibio de excesso66. Evidentemente, como omitido pela doutrina brasileira, Canaris no reconhece qualquer tipo de simetria entre a proibio de insuficincia e a proibio de excesso.Todo o contrrio. H uma clara prevalncia desta ltima em detrimento da primeira. Apenas se torna imperioso destacar que tal perspectiva acerca de uma eficcia irradiante dos direitos fundamentais ou similares, mas que em sua engenharia traduz-se por ordem de valores vinculativa aos rgos estatais, com eficcia em todo o ordenamento jurdico, foi superada pelo caso Mephisto67. Para Canaris, os direitos fundamentais no se aplicam a relaes privadas de maneira direta: destinatrios das normas dos direitos fundamentais so, em princpio, apenas o Estado e seus rgos68. Desta forma, trazendo tal caso para a tica penal, se torna lgico que os direitos
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Designadamente, mantm-se, por um lado, a posio de que apenas o Estado destinatrio dos direitos fundamentais , j que tambm sobre ele que recai a obrigao de os proteger. CANARIS, Claus-Wilhelm. Direitos Fundamentais e Direito Privado. Coimbra: Almedina, 2003. p. 58. 64 Cf SARLET, Ingo Wolfgang. Constituio e Proporcionalidade: o direito penal e os direitos fundamentais entre proibio de excesso e de insuficincia. in Revista Brasileira de Cincias Criminais. a. 12. n. 47. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. 65 CANARIS, Claus-Wilhelm. Direitos Fundamentais e Direito Privado. Coimbra: Almedina, 2003. p. 60. 66 CANARIS, Claus-Wilhelm. Direitos Fundamentais e Direito Privado. Coimbra: Almedina, 2003. p. 65. 67 Para uma anlise deste caso e um panorama geral Cf CANARIS, Claus-Wilhelm. Direitos Fundamentais e Direito Privado. Coimbra: Almedina, 2003. 68 CANARIS, Claus-Wilhelm. Direitos Fundamentais e Direito Privado. Coimbra: Almedina, 2003. p. 55.

fundamentais tutelados pelo direito penal no so endereados como direitos pblicos subjetivos e sua arcaica composio metafsica, mas imperativos de limitao ao poder estatal. Em sntese, no se protege bens jurdico-fundamentais mediante aparatos de criminalizao. A uma, pelo fato de que em tese se utiliza um vocabulrio nadificante como eixo central proteo de quais direitos e para quem? A fim de retoricamente obter uma legitimao a posteriori no balanceamento ou ponderao das condutas criminalizveis. A duas, porque o direito penal no tutela interesses de particulares. Quer dizer, se os direitos fundamentais so imperativos de ao ou omisso, endereados ao Estado, obviamente, quando se tratam de direitos de liberdade, que acabam sofrendo uma restrio pelo direito penal, no se protege promocionalmente qualquer espcie de direito trans, inter ou at mesmo alter individual. O direito penal no serve para chancelar propostas promocionais. E, mesmo que se utilize tal expresso, no protege, mediante a eficcia irradiante de direitos fundamentais ou conceitos similares, direitos da sociedade, que se mimetizam em deveres de proteo, erigindo o Estado de segurana hobbesiano. Essa perspectiva totalizante dos direitos fundamentais deve-se obra de Konrad Hesse A Fora Normativa da Constituio. Essa eficcia irradiante dos direitos fundamentais ou efeito de irradiao (Ausstrahlungswirkung) assemelha-se, nos dizeres de Sarlet69, tcnica da interpretao conforme. E assim, chega-se concluso de que existem determinados deveres de proteo (Schutzplhicten) do Estado, a ponto de se antecipar preventivamente, se for o caso, a qualquer espcie de violao aos direitos individuais dos indivduos, seja esta leso cometida pelo Estado ou pelos particulares. Ocorre, desta maneira, um fenmeno de constitucionalizao de todos os ramos do direito70. Parece que este um caminho perigoso a se seguir. Em primeiro lugar, porque existe uma necessidade de reserva constitucional. Ou seja, a fora normativa da Constituio, para que tenha eficcia, deve resguardar-se de a tudo querer resolver. Este
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SARLET, Ingo Wolfgang. Constituio e Proporcionalidade: o direito penal e os direitos fundamentais entre proibio de excesso e de insuficincia. in Revista Brasileira de Cincias Criminais. a. 12. n. 47. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 91. 70 Ibidem. p. 92.

pode ser considerado um dos motivos que fez com que Canotilho retrocedesse quanto sua posio de constitucionalizao do Direito, ps-dirigncia constitucional, optando por identificar no direito reflexivo uma das solues ao problema do dficit de constitucionalidade em determinados pases. Essa reserva de Constituio que permite ao Tribunal Constitucional, por exemplo, deixar de aplicar s relaes particulares direitos fundamentais. E ademais, somente uma aplicao uniforme e indistinta da Constituio pode sustentar sua fora normativa. E, nesse caso, para mant-la, recorre-se a artifcios como a proibio de insuficincia ou ainda, proibio de retrocesso a fim de que essa mesma fora no perca sua eficcia e se sustente, por si mesma. Dando fora a programas polticos constitucionalmente amparados, sustenta-se a existncia de uma misso jurdica a desempenhar. E, desta maneira, os deveres de proteo estatais, ao requererem concretizao mxima, implicam um desenvolvimentismo infraconstitucional, de molde a tornar frutfera a perspectiva panpenalista edificada em meros enunciados poltico-constitucionais. No se pode esquecer que, como destaca Canotilho71, a Constituio o estatuto jurdico do poltico. E, nessa senda, no pode assumir nem extirpar a necessidade de resoluo poltica de determinados conflitos, sob pena de se transformar num instrumento teleolgico de seleo dos indesejveis em matria penal. O espao lacunoso que exige a Constituio no significa ausncia de Constituio. O respeito pela mesma tambm se aufere limitando sua rea de atuao. Essa uma lio que deve ser observada seja com as decises da Suprema Corte Americana, seja com os diversos Tribunais Constitucionais Europeus. A tcnica da proibio de insuficincia em matria penal parte de uma concepo romntica e no mnimo ingnua do Estado, que ignora toda a pragmtica da linguagem jurdica como instrumento de poder apontada por Warat e outros tantos juristas. A concepo do Estado-amigo dos direitos fundamentais72 esquece-se de que tais direitos
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CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Coimbra: Almedina, 2001. 72 SARLET, Ingo Wolfgang. Constituio e Proporcionalidade: o direito penal e os direitos fundamentais entre proibio de excesso e de insuficincia. in Revista Brasileira de Cincias Criminais. a. 12. n. 47. So

no podem ser cindidos em vrias dimenses ou ainda, o que pior, geraes de direitos. No se pode fracionar segurana e liberdade, como se no fossem institutos de uma mesma gentica constitucional. E a partir disso, no se pode equiparar materialmente funes opostas que se imiscuem. Afinal, transitar pela segurana impossvel para quem no percorreu a liberdade. Essa proposta, de incluso gradativa do conceito de liberdade no de segurana, remete para a mudana de paradigma do Estado. Essa superao do Estado liberal-individualista, se por um lado tem como escopo a tentativa de equalizao dos grupos sociais, de molde a tornar possvel uma existncia social no-conflitual (ao menos isso que tenciona escolas que partem da sociedade e consenso, sequer fazendo aluso sociologia do conflito), por outro engole a subjetividade do sujeito. Quer dizer, transindividualizar o Direito o outro lado da forma, como diria Spencer Brown73, da eliminao do psiquismo, da identidade que, para uma prxis judiciria conflitual, inarredvel. Eliminar as formas de alteridade, suprimindo as lacunas do obscuro o crime perfeito contra o sujeito (Baudrillard). A tcnica de proibio de insuficincia um modus absolutamente deslocado de se resolver questes de legitimidade, igualdade e proteo a direitos fundamentais em matria penal. Em um primeiro momento, admiti-la significa romper com a teoria da norma penal que, mais do que em qualquer outro ramo do Direito, possui postulados prprios. Em segundo lugar, romper igualmente com a teoria do direito, ao afirmar que os limites de sentido produzidos em campos autnomos do Direito so invadidos por uma concepo poltico-finalstica de Constituio. Em terceiro lugar, mandados de criminalizao no podem ser extrados a no ser de normas expressas que assim o demandem. Do contrrio cair no decisionismo e relativismo jurisdicional, podendo-se afirmar qualquer coisa sobre qualquer coisa74. Em quarto lugar, porque a proibio de infraproteo uma tcnica. E, sendo uma tcnica, decai em uma hermenutica tradicional. E, como tal, no havendo caso concreto, no pode ser empregada. E, mesmo existindo um caso concreto,
Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 93. 73 Termo utilizado pelo matemtico Spencer Brown em sua Laws of Form. 74 A expresso utilizada por Lnio Streck em seu Hermenutica Jurdica E(m) Crise.

no pode tambm ser empregada, j que vige ou ao menos deveria viger, o princpio da legalidade. Ou seja, no pode resultar como Fallnorm (Fikentscher), uma norma que no possa ser reconduzida ao sistema. Ou melhor: o domnio da norma (Muller) no pode coincidir com a situao lacunosa abstrata e (in)constitucionalmente omissa, j que a aplicao ao caso concreto demanda uma norma anteriormente criada, o que no se verifica no caso penal. Em quinto lugar, porque apenas a partir de uma ciso irrestrita entre liberdade e segurana, somada a uma interpretao apartada do todo, possvel sustentar reas livres de interferncia entre a proibio de proteo deficiente e proibio de retrocesso. Ou seja, se de um lado haveria uma proteo da segurana (e seu aparato retrico empiricamente indemonstrvel), de outro haveria reduo drstica na liberdade. Liberdade que no pode ser reduzida por um programa finalstico qualquer, mesmo que formalmente constitucional. Os limites de sentido constitucionalmente permitidos apenas so limites enquanto propenses, na acepo popperiana do mesmo. Todo limite conduz a uma de-limitao. Mas para alm, enseja tambm uma re-limitao. O limite apenas pode ser entendido, se se quiser fazer jus ao termo, como forma de escape de si mesmo. Um limite to somente existe para ser transposto. Assim, um limite um no-limite, em sua autntica e plena forma. A ausncia de limites no significa que este j no o tenha sido previamente delimitado. O limite o impossvel, o sem limites, que preenche o seu vazio material para zonas de transvalorao (Nietzsche). Um limite de sentido, que para Heidegger onde comea o ser, apenas em sua ontologia, um limite-para, densificao, decodificao, resultado antecipado, fronteira que lhe escapa. O limite de sentido constitucional, em sua prpria ausncia originria, j que pura repetio (a prtese de origem de que fala Derrida), apenas a substituio do Um pelo mltiplo. Quer dizer, o sentido, que percorre os dois caminhos ao mesmo tempo (Deleuze), no entrecruzamento entre o Aion e o Chronos, supera-se a si mesmo ao de-limitar, o que em si uma fuga, para-alm-dolimite. A insistimos: um limite o no-limite (no um no-limite). A ameaa de derrocada constitucional inicia-se no momento em que o limite, como que em cascata, derrama-se para alm de sua forma, esboroando o ordenamento

integralmente. A Constituio, apontada como limite , em realidade, todo o contrrio: a sua necessria ultrapassagem, rumo ao modus ad infinitus, na sua pretenso totalidade que dormita em seu leito procustiano. Um sentido completamente em expanso, feroz e mltiplo, que tal Hidra de Lerna projeta, volve, atira-se sobre o outro. O projeto moderno, hipernormativizante, interdiscursivo e intralacunoso (lacuna como a falta originria) remete para a absoro da integralidade do outro, de sua redundncia em no se mostrar, em se esconder, subterfgio transcendente. A impossibilidade de reduo do ordenamento ao ordenamento constitucional pleno condio (no de possibilidade do ser ao ente), mas de epistemologicamente construir o espao limitativo que lhe configure a limitao superior. Isso significa que a Constituio, em seu desejo de perenizao, de absoro da alteridade, de realizao do projeto moderno, constri-se, tambm como apontou Luhmann, em Unrecht. O resultado o empreendimento de preencher as reas livres de direito (Kauffman), colonizando o no-dito, que todavia se mantm mais forte nos limites que o signo almeja lhe atribuir. Alm dessa tentativa de reduo imanentista do saber jurdico ao saber constitucionalmente jurdico, a fora normativa da Constituio ameaa esboroar-se, na crena de que estar, como a memria, disponvel mais adiante (Rui Cunha Martins O Nome da Alma: memria por hiptese). E finalmente, a necessria hetero-integrao do ordenamento, como desde h muito apontava Bobbio, figura-se como uma promessa em branco, para jamais ser lida. A autoliquefao da Constituio justamente a sua realizao irrestrita, absoro da absoro de todo o mltiplo pelo Um. Ampliando-se a tal ponto que conceitos jurdicos to caros filosofia jurdica, teoria do direito e todos os ramos da dogmtica jurdica, sejam domesticados por um saber tirnico e assolador. A teoria que se faz crtica e cuja tarefa questionar os argumentos de autoridade estatutrios se projeta para alm de seus limites, despojando outras formas de saber e, por fora disso, tornando-se ela mesmo um saber estatudo, imune a crticas. O projeto do Estado-de-Segurana, latente na modernidade, promete se mostrar. Com ele chega a eliminao dos redundantes, dos estranhos, dos outros. O direito penal do inimigo encontra frtil solo para aprofundar suas razes. s vezes em nome da segurana,

da liberdade, dos direitos humanos, da Constituio! Afirmar que o Estado deve proteger penalmente determinadas reas assinalar o que havamos justamente apontado: um limite que vazio normativamente, um limite que puro desejo75 (e pura contingncia mais uma vez Spencer Brown). Um limite que no encontra restries expressas ou implcitas. O inimigo poltico e a sua determinao circunstancial. Como assevera Prittwitz76 aqueles que por assim dizer querem inverter o direito penal, querendo volt-lo principalmente contra os poderosos, tambm mostram uma perigosa tendncia ao direito penal do inimigo, tendo apenas trocado de inimigo. Essa tendncia se encontra justamente mais concretizada no estado de exceo, que pode ser interpretado, de antemo, como uma perda jurdica da liberdade. Significa: esvaziamento jurdico dos limites liberdade, preenchimento jurdico de suas lacunas (liberdade fragmentria) e substituio do conceito de segurana, devido fora normativa da Constituio, que necessita cada vez mais de otimizaes, sob pena de justamente perder sua eficcia. Ou seja, ocorre uma densificao da juridicidade constitucional, a ponto de se retirar a autonomia de outras campos jurdicos77. Como afirma Muoz Conde78 se puede defender la democracia com mdios inadmisibles en el Estado de derecho e incompatibles con sus principios fundamentales? Por enquanto, deixaremos tal pergunta em aberto, espreita, para nas concluses voltarmo-nos sobre ela. Por hora, certo que a argumentao atual no contexto jurdico sobre o direito segurana como direito fundamental a mesma concluso sobre a mtrica que um parnasiano poderia chegar sobre a obra de Joyce, Ulysses.

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Como exemplo dessa constatao: entendo que neste espao que reside at mesmo uma obrigao implcita de criminalizao, ao lado dos deveres explcitos de criminalizar constantes no texto constitucional. Constituio e Bem Jurdico: a ao penal nos crimes de estupro e atentado violento ao pudor o sentido hermenutico-constitucional do art. 225 do cdigo penal. Disponvel em www.leniostreck.com.br. Acesso em 11.08.2006. 76 PRITTWITZ, Cornelius. O Direito Penal Entre o Direito Penal do Risco e Direito Penal do Inimigo: tendncias atuais em direito penal e poltica criminal. in Revista Brasileira de Cincias Criminais. a. 12. n. 47. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 44. 77 Como pode se verificar: No h, repito, qualquer blindagem que proteja a norma penal do controle de constitucionalidade (entendido em sua profundidade, que engloba as modernas tcnicas ligadas hermenutica, como a interpretao conforme, a nulidade parcial sem reduo de texto, o apelo ao legislador, etc. Constituio e Bem Jurdico: a ao penal nos crimes de estupro e atentado violento ao pudor o sentido hermenutico-constitucional do art. 225 do cdigo penal. Disponvel em www.leniostreck.com.br. Acesso em 11.08.2006. 78 MUOZ CONDE, Francisco. De Nuevo Sobre el Derecho Penal del Enemigo. Buenos Aires: Hammurabi,2005. p. 82.

4. Eplogo: dilogos entre um brbaro e a tirania esclarecida (e democratizada!) Em um futuro no muito distante, viviam brbaros e democratas. Aqueles, que insistiam em sua redundncia, em negar a legitimidade do Estado para ingressar em todas as esferas de sua liberdade. Em suma, se negavam a admitir que se tratava de um mal necessrio uma ingerncia estatal na esfera ntima. Ainda, protestavam contra as autoridades, requerendo que a liberdade de expresso fosse descriminalizada e a reunio pacfica em locais pblicos voltasse a ser um direito fundamental. Os democratas, acreditando que a maior liberdade a segurana, acusavam os brbaros de constantemente colocar em xeque a democracia do Pas, mediante violentos atentados discursivos e mobilizao de massas para desacreditar o discurso oficial. Essa revolta, que colocou paulatinamente em lados opostos democratas e todos aqueles que no compartilhavam da mesma ideologia (ou inimigos convergncia nominal mais apropriada para se garantir a diferenciao social79) foi fruto de uma revoluo a revoluo constitucional. Esta revoluo, desencadeada aps a instituio e consolidao da constituio da unio europia, primeiro passo para a outorga da constituio mundial, reduziu todos os ordenamentos jurdicos a um nico: o total e irredutvel Estado Constitucional. L, com a grave crise que perpassava os Estados economicamente desenvolvidos, devido a constantes atentados terroristas e diuturna imigrao de pessoas oriundas de pases de terceiro mundo, gerando grave incremento da crise do Estado de bemestar social, a alternativa poltica foi dotar o Estado de maiores poderes. Assim, desenvolveu e maximizou-se, de acordo com a poltica da poca,o direito hierarquicamente superior, de onde os demais brotavam: o direito fundamental segurana. Afirmava a doutrina da poca, que a segurana era o mais precioso dos bens. O Estado era detentor de um dever fundamental: garantir o direito segurana sociedade. Assim sendo, a nova hermenutica dos direitos fundamentais aduzia que estes eram
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Aqui, se trata de mera coincidncia com o captulo I do Malleus Maleficarum, na questo primeira. Ou seja, para Kraemer e Sprenger, aqueles que negavam o poder do demnio ou das bruxas tambm era considerado herege e deveria ser condenado. Em outras palavras, todos aqueles que no crem no direito penal do inimigo so seus inimigos, ao menos potencialmente. E isto porque negar a existncia do demnio significava tambm negar os poderes do inquisidor. Negar o direito penal do inimigo equivaleria a negar a Constituio. E isso seria inaceitvel para o discurso jurdico contemporneo.

entraves conquista deste novo direito. Os direitos no poderiam apenas ser entendidos em sua acepo meramente negativa. Deveriam ser concebidos como uma prestao devida pelo Estado. Um garantismo positivo o resultado dessa revoluo paradigmtica, para ficar nas palavras de Thomas Kuhn. A segurana era um desses direitos fundamentais, que encontrava obstculo nos direitos fundamentais individuais, ranos indecorosos de um tempo estagnado, onde o Estado representava um perigo. Alis, se tratava de uma ingnua e apocalptica viso poltica de um movimento denominado iluminista, que acreditava que o poder poderia ser negativo e era tendente expanso...Nada mais longe da realidade...O Estado, nesse contexto ps-moderno, aparece como o centro, o benevolente e sempre disposto a ajudar o hipossuficiente, guardio das liberdades. Assim as coisas, era preciso modular tais direitos, que necessitavam ocupar no uma esfera primordial. O Estado no poderia mais ser concebido como um inimigo. Do contrrio, o Estado-amigo dos direitos fundamentais, tal qual a personagem acompanhante de dom Quixote, Sancho Pana, garantia, protegia, matava at mesmo o rei embaixo de sua capa....desde que para a proteo, logicamente.... O empecilho na nova pea de engrenagem de um Estado protetor dos direitos da sociedade - os direitos fundamentais individuais - seriam, assim, relegados a um patamar de segundo nvel, exercendo uma funo residual no ordenamento jurdico-constitucional. Em primeiro lugar as prestaes, a segurana. Os arcaicos iluministas detinham em seu poder um elemento discursivo dos mais importantes. Os direitos constitucionais se encontravam positivados na Constituio Federal, este documento legitimador inclusive do Estado, que durante sculos fascinou juristas e contou com uma funo instituinte e limitadora do Estado. Que fazer contra tal poder discursivo? Como seria possvel operar esta inverso ideolgica sem corromper o filtro constitucional, sem incorrer em uma autoleso constitucional? A doutrina constitucional da poca logo importou conceitos artificiais e montou geraes de direitos, hierarquias e falcias que foram bem assimiladas. Inclusive por aqueles que se diziam protetores dos direitos fundamentais individuais. O mecanismo escolhido a dedo, que possibilitou a separao entre democratas e inimigos (todo no democrata um inimigo da democracia, logo da sociedade...) era apontar deveres constitucionais de criminalizao, tendo como aporte a inconstitucionalidade gerada pela ausncia de proteo que uma possvel no regulao penal de certos comportamentos desencadearia. Leso proporcionalidade,

que possuiria dois lados (o excesso e a insuficincia) foi tida pela doutrina constitucional como uma grande inovao. Repleta de afazeres e capaz de mobilizar um novo senso discursivo. A Constituio passou a incorporar o dever de garantir a segurana. Mas e os conflitos existentes entre direitos individuais e sociais? Como ficaria? A frmula de ponderao, numa balana programada para relativizar os direitos dos hipossuficientes, pendia para apontar que nessa escala, tendo como ponto de vista a preveno geral positiva do ordenamento jurdico-penal, os direitos sociais detinham primazia. No demorou para aparecer questionamentos e os rtulos serem marcados. Iluministas, retrgrados, liberais, clssicos e conservadores foram logo sendo apontados (algo como fizera Ferri ao denominar a escola clssica h muito tempo). O que o avano cientfico da doutrina jurdica apontava era estabelecer vnculos constitucionais com o poder punitivo estatal. Ligar o direito penal Constituio era a manobra mais eficaz para transformar antigos critrios limitadores do poder de penar estatal em parmetros positivos, que necessitavam de atuao. Direito penal como ultima ratio, proporcionalidade, fragmentariedade e

subsidiariedade, postulados que delinearam as bases do direito penal do Estado liberal, agora so anacrnicos. O papel atribudo, por exemplo, ao bem jurdico, de limite se transforma em critrio de proteo. Desta forma se torna necessria a atuao estatal, mediante o recurso ao direito penal. Ao passo que anteriormente o direito penal to somente poderia criminalizar condutas que atingissem bens jurdicos, atualmente determinam-se bens jurdicos para conclamar o direito penal a atuar. De preferncia, elencam-se determinados valores constitucionais, que, uma vez classificados como bens jurdicos, determinam a atividade estatal penalizadora. Quer dizer, do critrio de seleo passa-se ao dever de criminalizao. Trata-se do mesmo panorama que possvel destacar no mbito do direito penal e da imputao objetiva. Da infrao da norma proibitiva a uma omisso de um dever. A semelhana entre o funcionalismo jurdico-penal e o critrio de proibio de hipossuficincia impressiona. Ambos movidos por uma direo que exige sempre a obedincia a deveres. A histria j apontou, disso nos revela Arturo Rocco, que o direito infringido pelo acusado, no processo penal, foi um dever de obedincia ao Estado. O funcionalismo aposta nessa

transformao de infrao norma a omisses de deveres, numa espcie de retorno de um totalitarismo poltico-jurdico. Atualmente, valendo-se da Constituio. Todavia, como uma das estratgias impostas pela chamada proibio de hipossuficincia em matria penal, os deveres constitucionais, em constante reprocessamento, no poderiam ser satisfeitos de uma vez por todas, muito menos todos de uma vez! Era preciso, em primeiro lugar, que os deveres constitucionais de criminalizao no pudessem ser apagados (e assim foi reconhecida a proibio de retrocesso!). E mais do que isso. A segurana, sempre a gerar novos inimigos, dependia de uma eviterna produo de condutas criminosas, sempre a ganhar status constitucional. Emendas atrs de emendas e pronto! A segurana estava perfeita! Quando se eliminou at mesmo o direito diferena, o Estado ofereceu a mais acabada e perfeita forma de se erigir o Estado Constitucional de Segurana (O Estado de segurana hobbesiano). Ao ponto de pessoas subversivas, que insistiam em achar ou encontrar legitimidade para desconfiar do Estado, inclusive acreditando ter um direito ao respeito de sua esfera ntima serem consideradas brbaras, avessas aos novos tempos, reacionrias, sem viso. Marcadas pelo obscurantismo de uma linhagem iluminista, degenerada e libertinria. A vocao do Estado-Constitucional da segurana era limitar. Marcar. Aparar as arestas de comportamentos que certamente acarretariam graves danos pblicos. Assim, era importante vigiar, determinar o territrio, implementar a minimizao de atitudes e comportamentos suspeitos em pblico. A conseqncia era a de se impedir aglomerao na esfera pblica. Surgiu da o crime de que nosso personagem foi acusado, cuja narrativa segue. Em um desses processos corriqueiros, um brbaro foi acusado do grave crime de praticar atitude suspeita em local pblico (art. 190 do vigente cdigo Penal). A acusao, que levava ao processamento imediato do acusado (a famosa justia relmpago80), aduzia que este, mobilizando dezenas de pessoas, comprometeu a segurana do Estado, ao promover uma discusso acerca de um livro proibido pelo Estado havia bom tempo: O Discurso Sobre a Servido Voluntria, de Etienne de la Betie. Em realidade, os argumentos da acusao,
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O processo de discusso e votao da lei deste procedimento penal baseava-se em um modelo antigo, hoje revigorado, da justia instantnea. Um dos argumentos utilizados pelo parlamentar relator do projeto baseavase no fato de ter que responder aos delinqentes da mesma maneira. Se o sequestro virou relmpago, a justia penal tambm...

alm da proibio pelo Estado, se baseavam em que tal publicao nefasta era um reacionrio e sem fundamento ataque instituio estatal, podendo comprometer o ideal de fidelidade dos cidados ao direito. Finalmente, citava um importante jusfilsofo penalista do sculo XXI, que afirmava basicamente que aqueles que abandonaram presumidamente o Direito no eram pessoas. E, como tal, requeria a pena mxima. O juiz, ao interrog-lo, lhe pergunta por que cometera o delito. - O brbaro, sem ter conhecimento do teor da acusao, o que era tido j como praxe no processo penal democrtico desde a promoo do Estado-segurana, questiona: - meu crime to grave assim? E adenda: a simples leitura de um livro, proibido ou no pelo Estado, poderia consistir em um crime perverso e inescusvel, como afirma a acusao? - O juiz de pronto logo responde: - lgico que se trata de um crime. Que mais voc estaria fazendo aqui? Ademais, voc acha que a justia, em especial a relmpago, teria tempo a perder com perfumarias? Voc praticou um crime. Isso fato. E dos graves: praticar atitude suspeita em local pblico, como narra a acusao, respondeu pacientemente o democrata. - Possuo direito defesa? Onde est meu advogado? Questionou o brbaro. - Em segundo lugar, no sabia que praticar atitude suspeita em local pblico era crime...replicou o brbaro. Atitude suspeita um conceito muito vago...pode ser qualquer coisa! O democrata, mantendo seu estado de esprito, indagou ao detido: - Ento no explicaram a voc? Os advogados, desde a reforma processual, foram tratados na seo III do Captulo VI do atual Cdigo de Processo Penal: Dos Obstculos Justia. Esta idia remonta a um grande pensador, Nicolau Eymerich, cuja originalidade fora buscada num antigo documento, chamado de Manual dos Inquisidores o Directorium Inquisitorum. E assim, sua presena contrria ao ideal de justia expedita que demanda a justia relmpago. Por isso devem existir apenas alguns remanescentes, que tiveram de mudar de profisso, j que no eram mais necessrios. Sinal dos novos tempos...Quanto sua observao sobre o tipo penal de praticar atitude suspeita em local pblico....no deveria, mas esclarecerei algumas coisas. Apenas em nome da democracia, veja l! Atualmente ningum mais questiona o fato de que os crimes devem ser abertos. De que adiantaria ao Estado delitos que so difceis de amoldar...que variam conforme a situao... enfim...onde ficaria a segurana para o Estado? Logicamente, quanto mais vago o tipo, mais condutas cabem neles...Assim, muito mais interessante para a proteo da sociedade que toda conduta possa ser amparada num delito. Essa a justificativa,

que embora simples, nem sempre foi aceite. Existia uma turba que insistia que isso era inconstitucional...At a nova Constituio...Hoje ningum mais ousa discutir...graas Constituio! Com relao sua atitude, isso indica algumas coisas. - Voc alega que no sabia que sua conduta era criminosa...Humm...Isso grave. Desconhecimento da lei....isso j basta para conden-lo....Ademais, a condio de inimigo, no novo direito penal, inverte o nus da prova...precedentes da corte... -Existe mais alguma coisa que o senhor gostaria de esclarecer, pedir ou alegar em sua defesa? questiona o juiz. O brbaro responde, olhando atentamente para o semblante indiferente do democrata: gostaria de deixar registrado que no sou um criminoso. Apenas acredito que tenho algumas liberdades que no podem ser simplesmente confiscadas pelo Estado... - Isso um crime, responde o juiz. De que maneira o Estado garante a segurana sociedade? Impondo um comportamento padro. Essa a questo. Alis, para seu governo, o Estado adota, como modelo de cidado, o Parecer Pavlov. Necessitamos de medidas, de modelos, enfim...Tambm devo lhe informar que, como propugnava outro modelo de Estado, embora um pouco menos evoludo, como mesmo o nome?... Ah, lembrei! O modelo do livro 1984, de George Orwell. Liberdade Escravido! uma pena que voc, como um brbaro, no consiga entender todo o significado desse pensamento. Liberdade Escravido! E segurana nada tem a ver com liberdade. Enquanto a liberdade aprisiona, a segurana liberta! - Tenho de voltar ao seu julgamento, diz o juiz, j sem o entusiasmo de sua pequena diverso consistente na digresso sobre o Estado contemporneo. - O que posso fazer? A lei a lei...ou dura lex sed lex, como afirmariam nossos antepassados romanos que, apesar de verdadeiros primatas, desenvolveram, mesmo rusticamente, um padro de regramentos de condutas. Talvez nisso estivessem certos. A lei deve ser sempre aplicada, no importa o caso....E o seu apenas mais um...Brbaros!... S me resta conden-lo...no tenho o que fazer...apenas aplico a lei...Sou aquilo que os franceses denominavam la bouche de la loi! Quanto menos envolvimento, mais neutro e imparcial. Essas so particularmente duas qualidades que em mim so imbatveis... Sempre neutro e imparcial... Embora no tolere esses movimentos anrquicos em prol de um resgate das liberdades! um retorno escravido! Isso sim me deixa louco! Questionar o direito estatal...Mas de regra sou neutro, como pode ter percebido no tratamento que lhe dispensei...

- Mas, condenado por algo que no crime? Quer dizer, at poderia ser considerado crime, mas essa conduta no prejudica ningum....questiona o brbaro. - A lei a lei! Ou ainda, a regra clara meu filho...responde o juiz. - Alm do mais, voc tem contra si uma srie de antecedentes, indicando que se trata de uma personalidade voltada para a senda delituosa... Voc um indivduo altamente perigoso, representando risco contra a garantia da ordem pblica...admoesta o juiz. - O Senhor poderia definir ordem pblica?, pergunta o brbaro. - O juiz prontamente responde: Ordem pblica aquilo que contra o Estado. Nem mais. Nem menos. Olha, isso j foi pauta de discusses...uma vez...ordem pblica no precisa de definio...o juiz tem de ter a liberdade para decidir...isso faz parte da atuao de um magistrado. - Ento uma discusso grave? A ponto de determinar minha priso?, inquire o brbaro. - No filho. No se trata de priso. Trata-se de execuo. Logicamente em praa pblica, para dar o exemplo. Voc foi considerado inimigo. E aos inimigos no se aplicam direitos fundamentais...Isso o que fala a Constituio...exatamente isso, explica o juiz. - Mas existe democracia sem direitos fundamentais? questiona o brbaro. - Claro, se for para o bem da democracia, respondeu o juiz. No posso lhe ensinar em meia hora, anos de estudos jurdicos...mais alguma pergunta? - Sim...em primeiro lugar, no gostaria de aprender Direito. Mas simplesmente fazer valer os meus direitos, se que me entende... - O Senhor est questionando meus conhecimentos? Devo lhe advertir de que o senhor pode ser preso por desacato...sou uma autoridade..! Alis, mais do que isso, um juiz!! Um juiz, santo Deus! Alm disso, sua atitude representa uma ofensa dignidade do poder judicirio! Sorte a sua que voc no est tratando com alguns antigos juzes. Alguns at mesmo suspendiam audincias tendo em vista os trajes das partes...Teve um precedente onde o autor estava de chinelos e...chega! No vou contar essa histria. No h nada mais digno do que a dignidade do poder judicirio, fui claro!!!?? - No quis lhe ofender, Senhor Doutor Excelentssimo juiz de Direito.... que estou inconformado com minha condenao, respondeu o brbaro tentando acalmar o juiz... - Filho, quando da sua idade, eu tinha um professor, bem velhinho o coitado, mas que era um manancial de conhecimento. Ele sempre dizia que a justia tarda mas no falha...

- Por acaso este no um ditado popular? Minha me... - Silncio! O Senhor ousa duvidar da veracidade de minhas palavras? Posso inclusive agravar sua pena! - Mas Senhor Doutor Excelentssimo...fui condenado execuo... - Pois posso conden-lo a uma execuo precedida de tortura, caso no saiba. - Mais algum questionamento? Pergunta o j apressado juiz. - Sim, mais um. Tenho direito a recurso? - Essa boa...direito a qu? A recurso? Filho, no estou aqui para lhe ensinar histria, j que fatos so fatos e como tais...fatos notrios no precisam ser provados, reza o Cdigo de Processo Civil...Mas como dever de um democrata visar sempre ao esclarecimento dos cidados e at inclusive dos no-cidados, vou lhe prestar este favor... - O recurso surgiu em uma poca em que se acreditava que um julgamento realizado por apenas um juiz poderia ser suspeito. Ento, a parte prejudicada poderia requerer novamente o mesmo julgamento, agora por uma Corte... - Isso era de uma ingenuidade...Ora, acreditar que o juiz do caso, que viu o acusado, as testemunhas, poderia ser substitudo por juzes de longe? Credo! Tenho arrepios s de pensar. Alm do mais, isso contrrio justia relmpago, como pode notar... - Isso era um ideal iluminista, meu jovem...Assim como essas mobilizaes das quais voc participava...mas acabou. O que importa hoje o Estado...Nada somos fora dele...Pense nisso! - Mas desde quando quem tem uma idia diferente um inimigo?, questiona o brbaro. - Essa boa...Hahahaha....Desde sempre my dear friend...desde sempre....responde o juiz. - Mas, uma vez mais, como dever de um democrata, vou lhe explicar algumas coisas, acrescenta. - Houve uma poca, l pelo ano de 2001, onde alguns selvagens dominaram dois avies, que colidiram em duas torres...Trata-se do atentado de 11 de setembro. Estatisticamente, afirmase que matou dezenas de milhares de pessoas. Alguns livros criticam essa tese oficial afirmando que foram cerca de 3 a 4 mil mortos, nem todos americanos....Eu particularmente no acredito. Est cientificamente comprovado que morreram dezenas de milhares de pessoas...Existem documentos que comprovam isso..Alm do mais, o Estado tambm afirma isso...ento...

- O que isso tem a ver com o meu caso, Doutor Excelentssimo?, questiona o brbaro. - Tudo. Todos que desafiam o Estado no merecem proteo. Entendeu?, responde o juiz. - No. Queria saber, pergunta o brbaro... - Tempo esgotado. H um caso esperando a justia relmpago, que no pode perder tempo, afinal o tempo um bem escasso. Alm do mais, multam-se hoje em dia os juzes que no tm uma produo volumosa. Desde que implementamos a justia relmpago, aquele pensamento do meu professor, de que a justia tarda, mas no falha se acabou. Ningum mais fala nisso. A justia nunca falha, porque relmpago. Gostou do slogan? Alguma ltima pergunta? - Mas e a Constituio? Ela no garante direitos fundamentais? Pergunta o brbaro. - A Constituio feita para o Estado meu filho. No sei em que tempo voc vive...Quer dizer, ningum mais fala em direitos fundamentais, exceto o direito segurana. Especialmente para vocs brbaros...A nossa nica preocupao realizar a justia. E democraticamente. Nossa democracia evoluiu tanto que nosso bem mais precioso a segurana. Somos mais democrticos que a democracia! E voc representa um risco para ambas. Logo, no h soluo a no ser elimin-lo. Voc abandonou h muito tempo o direito, e as pessoas perdem a confiana em seu comportamento. O Estado oferece s demais, portanto, a segurana de que voc desaparecer. - Agora se me der licena....Estou assoberbado. - Eppur se muove disse o brbaro... - O qu? Brbaros...quanta ignorncia... no se entende o que falam...guardas retirem-no daqui e providenciem a execuo. Perdi muito tempo com esse aqui. Serei multado pela perda de tempo... isso o que ocorre em tentar ser democrata. Sempre h algum para question-lo.... 5. Confisses de Schmitt: estado de exceo e blindagem teolgica do discurso As concluses que podem ser tiradas deste breve ensaio so as seguintes. Em primeiro lugar, o debate, ao menos em matria penal, em se tratando de proibio de infraproteo diz respeito deciso do Tribunal Constitucional Alemo, acerca do aborto (BVerfGE 88). Nessa deciso, o Tribunal Constitucional alemo acaba invocando a proteo penal

como uma maneira de se tutelar determinados direitos que encontrariam na Constituio Federal a sua sede terica. Nos dizeres do prprio tribunal tarefa do legislador determinar em concreto o modo e o alcance da proteo (da vida no nascida). A Constituio estabelece essa proteo como objetivo, mas no sua conformao concreta. A maneira de se determinar essa proteo, determinantemente penal, sujeita-se, assim, ao controle constitucional. de onde a proibio de hipossuficincia derivaria. A proteo de infraproteo impede a renncia ao emprego ao direito penal e os efeitos protetores que dele derivam. De fato, na lgica do tribunal, existe a impossibilidade de se renunciar ao direito penal para proteger determinados valores. No caso, a fim de se garantir a proteo da vida, evitando-se o aborto, seria necessrio criminalizar, reconhecer a pena como a nica soluo possvel. De certa forma essa deciso se conforma com outra anterior do Tribunal Constitucional (BVerfGE 39) que tambm trata do crime de aborto. Inclusive um autor como Sax chega a afirmar a possvel incompatibilidade da ausncia de criminalizao com o princpio da dignidade da pessoa humana. O resguardo e a salvaguarda da dignidade da pessoa humana restaria realizada a partir do momento em que determinados delitos como o homicdio, o trfico de substncia entorpecentes e outros tantos no ficassem margem do sistema penal. O ponto problemtico da questo se encontra na medida em que uma necessidade de proteo penal sobre certos bens presumida. De fato, reconhecer que a Constituio Federal tutela certos bens ou valores uma coisa. Outra bem diferente sustentar que tal proteo deve se dar no campo estritamente penal. Logicamente, acreditar que o sistema penal poder implementar uma proteo exaustiva ou ainda concretizar valores como o princpio da dignidade da pessoa humana, mediante a aplicao de penas (violncia institucionalizada) no mnimo, teratologia. No h, ao menos na Constituio Alem, determinao expressa alguma de que determinados delitos devam ser perseguidos criminalmente. A nica fonte para essa construo seria o direito segurana. Quienes

abogan por la prohibicin de infraproteccion se basan precisamente en la Constitucin y en las garantias de la seguridad81. Num primeiro momento, portanto, reconhece-se um carter criminalizador da Constituio. Esse o primeiro momento da proibio de insuficincia: criar uma forma constitucional de proteo penal, que no pode ser delegada a nenhum outro ramo do direito. Todavia, a tarefa ainda no resta cumprida. indispensvel manter aberto o rol das condutas criminalizveis. Isto : qual o alcance desse dever? Qual o mbito de proteo penal dos mandados de criminalizao? (antiga denominao que aparece na primeira deciso do Tribunal Constitucional sobre o aborto)? Cuando se admite, en consonancia con la actual concepcin de la Constitucin, la existencia de un deber del Estado de intervenir activamente en favor de la realizacin de las garantas constitucionales de libertad, se abre el campo para la discusin sobre el alcance de dicho deber y, muy especialmente, sobre hasta qu punto puede entrar en contradiccin con el caracter de garanta de la libertad prpio de los derechos fundamentales82. A temtica que surge a de se preservar uma concepo liberal de direito penal ou de se alargar os campos de atuao do poder punitivo estatal, mediante o recurso ao direito segurana, capaz de guindar o discurso criminalizador ao status constitucional. Trata-se da transformao do conceito de segurana como uma forma de exigncia prestacional prpria do denominado Estado de bem-estar social, que em tese promove uma completa reformulao dos elementos informadores do direito penal assim que los defensores del pensamiento de la seguridad convierten el deber de proteccin de los derechos fundamentales, pero tambin de bienes colectivos como el monoplio estatal de la violencia o la funcionalidad de la Administracin de Justicia penal83. A abertura dos tipos penais ou dos deveres constitucionais de criminalizao encontrados na Constituio atendem a um conceito de proteo dinmica dos bens jurdicos. Opera-se um verdadeiro pensamento de segurana que trabalha com uma
81

STAECHELIN, Gregor. Es Compatible la Prohibicin de Infraproteccin com uma Concepcin Liberal de DerechoPenal. In La Insostenible Situacin Del Derecho Penal. Comares: Granada, 2000. p. 290. 82 STAECHELIN, Gregor. Es Compatible la Prohibicin de Infraproteccin com uma Concepcin Liberal de DerechoPenal. In La Insostenible Situacin Del Derecho Penal. Comares: Granada, 2000. p. 291 83 STAECHELIN, Gregor. Es Compatible la Prohibicin de Infraproteccin com uma Concepcin Liberal de DerechoPenal. In La Insostenible Situacin Del Derecho Penal. Comares: Granada, 2000. p. 296.

profunda desconfiana do carter conclusivo da interveno do legislador no cumprimento do dever de proteo. Assim, a tarefa do legislador constitucional, na determinao dos bens passveis de tutela penal uma atividade sempre em construo. A opo pelo direito penal, fora a ausncia de motivao mais aprofundada, apenas pode encontrar seu sustentculo numa possvel e no menos desequilibrada eficincia. Partindo-se do fato de que o direito penal o segmento mais contundente do ordenamento jurdico, exige-se a irrestrita proteo de bens jurdicos, que realizaria tal tarefa mediante um custo baixssimo (a utilizao da eficcia simblica), obtendo uma soluo satisfatria (garantindo e preservando tais bens jurdicos). O resultado disso tudo que a proibio de infraproteo aliada ao pensamento de segurana hbil a gerar inmeras medidas jurdico-penais, reduzindo os processos de ponderao ao tratar de prejulgar os mesmos. Ou seja, o cidado no mais concebido como portador de direitos, mas como uma ameaa. Como afirma Denninger, a proibio de infraproteo um verdadeiro motor de criminalizao. Os limites estabelecidos pela proibio de infraproteo coincidem com os da proibio de excesso, no sobrando margens de manobra para o legislador. O resultado um sistema constitucional alargado, abrangente. Assiste-se ao surgimento de um ordenamento constitucional-jurdico. Se por um lado seria interessante o gradativo respeito s garantias constitucionais, esse mesmo fenmeno responsvel pela perda de sua eficcia, reduzindo e restringindo a Constituio Federal a uma mera norma ordinria... Para finalizar, a proibio de insuficincia coincide com uma gradativa pulso de segurana que inebria a sociedade. Com a perda dos referenciais, vive-se uma sociedade que se pauta por imperativos de medo e da ausncia de contato com o outro. Existe uma forte semelhana entre a proibio de infraproteo e o pensamento de Carl Schmitt. O ponto em comum seria a necessidade de se garantir e preservar a Constituio Federal. Para Schmitt, o guardio da Constituio, o soberano poltico quem deve decidir, com a suspenso de todos os direitos e garantias. Atualmente, a preservao da Constituio se faz tambm colocando em estado de suspenso direitos e garantias constitucionais. Via suspenso da prpria Constituio, sob a gide de um certo direito segurana. A

proibio de infraproteo apenas uma faceta que assume o Estado-penal na mesma freqncia do direito penal do inimigo. A proibio de insuficincia constitui, implicitamente, uma das ferramentas do direito penal do inimigo. A utilizao da Constituio para legitimar os dispositivos de segurana, inerentes ao direito penal do inimigo corresponde ao que se denomina aqui de blindagem teolgica do discurso. Alm da inverso dos princpios constitucionais penais elementares, fazendo-os adquirir e exercer uma funo positiva, a blindagem teolgica impede o questionar. Tal impedimento surge no momento em que colocar em questo a prpria Constituio soaria como antidemocrtico, reacionrio e outros rtulos. Utiliza-se da Constituio para evitar-se a crtica. Crtica que se poderia realizar at mesmo sobre a Constituio se fosse utilizada como uma estratgia de minimizao de direitos fundamentais. Blindagem teolgica (teologia no sentido de Schmitt de secularizao de conceitos teolgicos como teoria do Estado) do discurso corresponderia ao impedimento e reduo de todo discurso contrrio. justamente isso que se pode encontrar no cenrio atual. Caberia referir ainda e finalmente, a questo relativa ao estado de exceo surgido pela implementao de medidas de segurana (Foucault), incorporada perigosamente ao discurso constitucional. Mas esse outro assunto, que no possuiria espao para discusso aqui. APONTE, Alejandro. Derecho Penal del Enemigo vs. Derecho Penal del Ciudadano. Gnther Jakobs y los Avatares de un Derecho Penal de la Enemistad. In Revista Brasileira do Instituto Brasileiro de Cincias Penais. n. 51. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 09 43. BARATTA, Alessandro. Seguridad. In Captulo Criminolgico: revista de las disciplinas del control social. v. 29. n 2. Maracaibo, 2001. p.03 24. BAUMAN, Zygmunt. O Mal-Estar da Ps-Modernidade. Trad. de Mauro Gama, Cludia Martinelli. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1999. ________. Vidas Desperdiadas. Trad. de. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2005. CANARIS, Claus-Wilhelm. Direitos Fundamentais e Direito Privado. Coimbra: Almedina, 2003. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Coimbra: Almedina, 2001

CASTANHEIRA NEVES, A. Metodologia Jurdica: problemas fundamentais. Coimbra: Editora Coimbra, 1993. COETZEE, J. M. Espera dos Brbaros. Trad. de Jos Rubens Siqueira. So Paulo: Companhia das Letras, 2006. ELIAS, Norbert. A Sociedade dos Indivduos. Trad. de Vera Ribeiro. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1994. HERZOG, Felix. Algunos Riesgos del Derecho Penal del Riesgo. In Revista Penal. n 4. Barcelona, 1993. p. 54-57. ________. Lmites al Control de los Riesgos Sociales (una perspectiva crtica ante el derecho penal en peligro. In Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. t. 46. 1993. p. 317-327. JAKOBS, Gunther Qu Protege el Derecho Penal: bienes jurdicos o la vigencia de la norma? Trad. de Manuel Cancio Meli. Mendoza: Ediciones Jurdicas Cuyo, 2002. ________. Sociedad, Norma, Persona: en una teora de un Derecho penal funcional. Traduccin de Manuel Cancio Meli y Bernardo Feijo Snchez. Bogot: Universidad Externado de Colombia, 1996. JAKOBS, Gunther. Derecho Penal del Ciudadano y Derecho Penal del Enemigo. In JAKOBS, Gunther; CANCIO MELI, Manuel. Derecho Penal del Enemigo.Buenos Aires: Hammurabi, 2003. KOSELLECK, Reinhart. Crtica e Crise. So Paulo: Contraponto, 1999. LUHMANN, Niklas. I Diritti Fondamentali Come Istituzione. Dedalo: Bari, 2002. p. 59. LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito I. Trad. De Gustavo bayer. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1993. ________. Teora Poltica en el Estado de Bienestar. Madrid: Alianza, 1997. MUOZ CONDE, Francisco. Edmund Mezger e o Direito Penal de seu Tempo: estudos sobre o direito penal no nacional-socialismo. Trad. de Paulo Csar Busato. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2005. ________. De Nuevo Sobre el Derecho Penal del Enemigo. Buenos Aires: Hammurabi, 2005. NIETSZCHE, Friedrich. Crepsculo dos dolos (ou como filosofar com o martelo). Trad. de Marco Antonio Casa Nova. Rio de Janeiro: Relume Dumar, 2000. 134 p.

OST, Franois. O Tempo do Direito. Trad. de Maria Fernanda Oliveira. Lisboa: Instituto Piaget, 1999. PRITTWITZ, Cornelius. O Direito Penal Entre o Direito Penal do Risco e Direito Penal do Inimigo: tendncias atuais em direito penal e poltica criminal. in Revista Brasileira de Cincias Criminais. a. 12. n. 47. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 32 45. RICOUER, Paul. Soi-Meme Comme Un Autre. Paris: Seuil, 1996. ROXIN, Claus. Poltica Criminal e Sistema Jurdico-Penal. Trad. de Lus Greco. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. SARLET, Ingo Wolfgang. Constituio e Proporcionalidade: o direito penal e os direitos fundamentais entre proibio de excesso e de insuficincia. in Revista Brasileira de Cincias Criminais. a. 12. n. 47. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 60 122. SGUBBI, Filippo. El Delito Como Riesgo Social: investigacin sobre las opciones en la asignacin de la ilegalidad penal. Trad. de Julio E. S. Virgolini. Buenos Aires: baco, 1998. SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. La Expansin del Derecho Penal: aspectos de la poltica criminal en las sociedades postindustriales. Madrid: Civitas, 1999. STAECHELIN, Gregor. Es Compatible la Prohibicin de Infraproteccin com uma Concepcin Liberal de Derecho Penal. In La Insostenible Situacin Del Derecho Penal. Comares: Granada, 2000. STRECK, Lnio Luiz. Constituio e Bem Jurdico: a ao penal nos crimes de estupro e atentado violento ao pudor o sentido hermeneutico-constitucional do art. 225 do cdigo penal. Disponvel em www.leniostreck.com.br . Acesso em 11.08.2006. ZAFFARONI, Eugenio Ral. Origen y Evolucin del Discurso Crtico en el Derecho Penal. Buenos Aires: Ediar, 2004. ________.O Inimigo no Direito Penal. Trad. de Srgio Lamaro. Rio de Janeiro: Revan, 2007.