UNIVERSIDAD TECNOLGICA EQUINOCCIAL SISTEMA DE EDUCACIN A DISTANCIA FORMATO DE CARTA DESCRIPTIVA CARTA DESCRIPTIVA DE LEGISLACIN EMPRESARIAL Y TRIBUTARIA I.

DATOS INFORMATIVOS:

INSTITUCIN: UNIVERSIDAD TETECNOLGICA EQUINOCCIAL

Total das laborables para el perodo: veinte

Total de horas clase estimadas para el PERODO ACADMICO: abril -agosto 2011 perodo: cuarenta

NIVEL: Pregrado

Total de horas-trabajo por semana que requiere el alumno: cuatro horas

ESPECIALIDAD: Ingeniera de Empresas de Lugar y fecha de formulacin: Quito, 2 de Servicios y de Recursos Humanos CURSO: segundo COORDINADOR REA: Ec. Carlos Barahona DISEADO: Washington Casamen Taco abril del 2011

II.

JUSTIFICACIN Y PROPSITO DEL CURSO

JUSTIFICACIN

Hoy en da, dentro de un mundo globalizado de incesante desarrollo tecnolgico, tienen mucha importancia el respeto a la normas y leyes que nos rigen, ms aun si como profesionales nos desarrollamos en el mbito empresarial, debemos conocer cules son nuestro derechos y obligaciones, dentro de una sociedad legalmente establecida, es aqu donde el papel principal y fundamental desarrolla la universidad y su educacin superior cuya finalidad es el apoyar la transformacin de las empresas del sector pblico y privado del pas, en empresas giles y competitivas, siendo necesario generar en nuestros estudiantes emprendedores, un conocimiento jurdico- legal empresarial tributario general, que incremente su capacidad en toma de decisiones, su espritu emprendedor y se constituyan en un aporte fundamental a la comunidad y deseen perfeccionar su capacidad de administrar empresas o deseen iniciar un negocio propio, para lo cual tendrn que adquirir conocimientos de cultura legal empresarial suficientes que demanda la actualizacin acadmica comercial tributaria, que le ofrece la presente materia de Legislacin Empresarial y Tributaria. En este contexto es primordial formarse en las nociones elementales del campo de derecho, sus orgenes y antecedentes, definiciones, fuentes, clasificacin y campos de especializacin, su ordenamiento jurdico, Derecho, Ley, Justicia, y los elementos del Estado, su seguridad jurdica y la Constitucin de la Repblica vigente; posteriormente en un segundo captulo, estudiar la naturaleza jurdica de la relacin contractual dentro del mbito del derecho comercial y sociedades mercantiles y su aplicacin en el mbito de la contratacin laboral - empresarial. De igual forma analizaremos, la legislacin Tributaria y sus principios constitucionales, la clasificacin de los tributos y las caractersticas de los mismos, los mtodos de determinacin de las bases tributarias, las infracciones y sanciones tributarias del rgimen tributario impositivo. En conclusin el
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presente curso estudia las normas legales que el estudiante universitario debe conocer y manejar para el ejercicio empresarial en busca de una aceptacin de su obligacin para con el estado y su fin ltimo una adecuada cultura tributaria nacional.

PROPSITO

Establecer en el estudiante los conocimientos generales de sus derechos y obligaciones en el contexto de la legislacin ecuatoriana para su desarrollo y aplicacin en el campo empresarial, proyectndose economa social. en sus actividades comerciales cotidianas como una herramienta eficaz del desarrollo humano y de la

PRODUCTOS ESPERADOS

Al concluir el presente curso el estudiante ser capaz de comprender la necesidad respetar y aplicar en forma legal todas las norma jurdicas impuestas por el Estado ecuatoriano.

El estudiante emprendedor, lograr juzgar y diferenciar sus derechos y sus obligaciones, acatando el cumplimiento de las normas legales y reglamentarias en las actividades de comerciales cotidianas.

El participante al finalizar el curso adquirir conocimientos legales relacionados al desarrollo comercial y empresarial con el objetivo de conseguir los mejores resultados para sus empresas en relacin al cumplimiento de las leyes establecidas.
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PRERREQUISITOS

Constar como alumno registrado en el curso

III.

MATRIZ DE COMPETENCIAS, VALORES Y ACTITUDES

CONTENIDOS (UNIDADES Y T TEMAS)

COMPETENCIAS Conocer los conceptos

VALORES Y ACTITUDES

y Observancia obligatoria de la e aplicacin derecho en el mbito y pblico y privado. Estudio del ordenamiento jurdico del Estado. Comparacin y anlisis de la

INTRODUCCIN DERECHO

AL

definiciones del Derecho, sus Leyes y normas su divisin, y orgenes, importancia. clasificacin Elementos

organizacin del Estado Estudiar las fuentes de las

normas legales y jurdicas. FUENTES DEL DERECHO Definiciones, conceptualizacin de la Constitucin, derecho, ley y justicia otras normas jurdicas.

organizacin del sistema jurdico. Estudio de los procedimientos formales del derecho; el contrato su relacin, estructura y contendido.

Clasificacin personas.

legal El

de

las Analizar la capacidad de las

derecho personas y de las empresas.

DE LAS PERSONAS Y SU CAPACIDAD JURDICA

patrimonial de las personas. El Facultades y derechos de las ordenamiento legal y de las personas naturales y jurdicas y empresas. sociedades jurdicas. Estudiar el Derecho mercantil, sus Actualizacin de las normas legales orgenes, fuentes y documentos legales legislacin su aplicacin en el ejercicio de las y mercantiles y de y su comercio y el cumplimiento de las obligaciones tributarias. referente al comercio y a los relaciones aplicacin comercial-mercantil El mbito de como deben ejercer actividades accionar de las empresas y empresariales; y su cumplimiento como personas con el Estado.

NOCIONES DE DERECHO MERCANTIL

DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES

Estudiar las formas de sociedades Anlisis de las los tipos de es mercantiles creadas en la ley y su sociedades, y compaas aplicacin en mbito empresarial. mercantiles y su aplicacin.

DE LO SUSTANTIVO TRIBUTARIO

Cumplir con las normas en materia Conocer ordenamiento legal y tributaria y sus medios para la jurdico de las obligaciones aplicacin de la cultura tributaria. tributarias y su observancia.

IV.

MATRIZ DE PROCESOS METODOLOGICOS

TEXTO GUIA DE CONSULTA: MODULO DE LEGISLACION EMPRESARIAL Y TRIBUTARIA AUTORES: Abg. JAQUELINE DE LA TORRE Y Dr. JOSE ANTONIO BURNEO BURNEO

No TITULO DE LA UNIDAD TEMA Y SUBTEMAS UNIDAD No. 1 INTRODUCCIN AL DERECHO 1. 2. 3. 4. 5. 6. Generalidades Teoras sobre el origen del Derecho Definicin del Derecho Derecho natural y Derecho positivo Derecho pblico y Derecho privado Nociones del Estado

UNIDAD No. 2

1. Clasificacin de las fuentes del Derecho

FUENTES DEL DERECHOLa 2. Constitucin como fuente primaria del Derecho 3. La Ley y otras fuentes auxiliares del Derecho 4. Las obligaciones y el contrato como fuente del Derecho

UNIDAD No. 3 DE LAS PERSONAS Y DE SU CAPACIDAD JURDICA

1. La relacin jurdica 2. De la persona humana y del ejercicio de su capacidad 3. De los derechos patrimoniales y extramatrimoniales 4. De la persona jurdica y su clasificacin

UNIDADE No. 4 NOCIONES DE DERECHO MERCANTIL

1. Generalidades 2. Sujetos del Derecho mercantil 3. Del ejercicio del comercio 4. Documentos de uso mercantil

UNIDAD No. 5 DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES

1. Generalidades 2. Sociedades de hecho y sociedades de Derecho 3. De las sociedades mercantiles 4. Clasificacin y caractersticas de las sociedades mercantiles

UNIDAD NO. 6 DE LO SUSTANTIVO TRIBUTARIO

1. Los tributos 2. Obligacin tributaria. 3. Administracin tributaria 4. Registro nico de contribuyentes RUC

5. Comprobantes de venta 6. Impuesto a la renta. 7. Impuesto al valor agregado. 8. Impuesto a los consumos especiales

V.

MATRIZ DEL PLAN DE EVALUACIN

1. METODOLOGA DEL CURSO

En el presente curso la metodologa a aplicarse tendr lugar, la intervencin del estudiante en forma proactiva e interactiva, a travs del texto gua sugerido para su conocimiento estudio y anlisis, as como tambin la lectura bibliogrfica entregada y consultada por Internet o en bibliografa complementaria, con soporte presencial del tutor en reuniones y consultas, virtuales o telefnicas. El estudio e investigacin consiguen trasmitir el conocimiento al estudiante, y su experiencia en las diferentes labores en el que se desempea, para una interaccin personal en las tutoras. Las herramientas tecnolgicas como el Internet y la investigacin bibliogrfica sern fundamentales en el desempeo y aprendizaje del cursante, y ocasionalmente se impartirn conversatorios sobre contenidos concretos de la materia.

2. SISTEMA DE EVALUACIN Y ACREDITACIN DEL APRENDIZAJE

5.1 CALENDARIO DE EVALUACIN

Trabajo No. 1

14 de mayo del 2011

Examen No. 1

21 de mayo del 2011/ 04 junio del 2011

Trabajo No.2 . Examen No. 2 Examen supletorio

16 de julio del 2011

23 de julio del 2011/ 30 de julio del 2011 20 de agosto del 2011

5.2 LOS PARMETROS DE ACREDITACIN SE ESPECIFCAN DE LA SIGUIENTE MANERA:

a) Gua Acadmica de Aprendizaje: b) Exmenes 1 y 2:

40% = 40/40 60 % = 60/60

TOTAL: .100 % = 100/100

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VI.

BIBLIOGRAFIA

6.1

Bibliografa bsica

Unidad Didctica. Universidad Tecnolgica Equinoccial UTE 2010 Constitucin de la Repblica del Ecuador 2008 Cdigo Civil Cdigo de Comercio

6.2

Bibliografa complementaria

Borja, Rodrigo. Sociedad, Cultura y Derecho. Quito. 2007 Bobbio. Teora General del Derecho. Cevallos Vsquez, Vctor. Libre Competencia Derecho de Consumo y Contratos. Editorial Jurdica del Ecuador. 2001 Cevallos Vsquez, Vctor. Manual de Derecho Mercantil. Tercera Edicin Quito Ecuador 2002 Mateo, Ramn Martn. Manual de Derecho Administrativo. Madrid. 2002 Narvez, Jos. Obligaciones y Contratos mercantiles. Bogot Colombia. 1990 Noguera, Enrique. De los contratos. Principios y Nociones. Bogot. 1998 Pacheco, Mximo. Teora General del Derecho. Santiago de Chile

11

Quevedo Coronado, Ignacio. Derecho Mercantil. Segunda Edicin. Mxico 2004 Ramrez, Carlos. Manual de Derecho Societario. Quito Ecuador 2009 Kelsen, Hans. Teora Pura del Derecho. Buenos Aires 1963 Costa. Manual de Derecho Tributario. Bogot Colombia

6.3 Recursos Didcticos

En el proceso de conocimiento de instruccin aprendizaje, el Texto Gua de estudio ser el medio idneo bsico entre el tutor y el estudiante. A su vez se nos beneficiaremos de la plataforma informtica de la Universidad para ahondar el estudio e investigacin del material bibliogrfico. Las tutoras en los horarios establecidos, por la universidad suministrarn al estudiante la ocasin de consultar e interactuar de forma directa con el tutor, quien apoyar a su vez podr hacer aclaraciones y consultas telefnicas en horarios acordados y tambin con el uso del la plataforma de la Universidad.

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PREGUNTAS PARA EL TRABAJO DEL PRIMER BIMESTRE (Cada respuesta tiene un valor de 1 punto.)
1. Definicin de Derecho; 2. Que es el Derecho Natural; 3. Cules son los elementos del Estado. Explique cada uno de ellos; 4. Concepto del Estado; y, hable sobre las Funciones del Estado; 5. Definicin de Constitucin; 6. Clasificacin de las Fuentes Materiales del Derecho; 7. Defina la persona humana; cuando se inicia y cuando termina su existencia legal; 8. Quien representa a la persona incapaz y a los menores de edad; 9. Defina los derechos subjetivos e indique su clasificacin; defina los derechos humanos y explique su clasificacin; 10. Definicin de contrato e indique los elementos de esta relacin; explique los siguientes contratos: de compraventa, de hipoteca; de anticresis; de cesin de derechos litigios; de cesin de derechos de contratos mercantiles; 11. Que es la responsabilidad civil y extracontractual; explique cules son los daos por incumplimiento de un contrato. 12. Definicin del Derecho como ciencia jurdica de cualquier autor sealndolo o construida por usted, explique su significado; hable sobre la importancia del Derecho en la sociedad; 13. Explique la jerarqua de las normas jurdicas conforme la Constitucin y refirase a la Teora de Kelsen referente a la pirmide jurdica; 14. Cul es el fundamento de las Teoras Voluntaristas sobre el origen del Derecho; 15. Defina al Derecho natural y al Derecho positivo. Indique sus diferencias y su aplicacin;

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16. Explique sus apreciaciones, diferencias y aplicabilidad sobre la moral, la religin y el Derecho como normas de conducta; 20. Explique que es la norma jurdica, sus caractersticas y su jerarqua; 17. Indique que es la Ley y hable sobre el proceso de creacin; refirase a las formas generales de interpretacin de la Ley 18. Hable sobre los Tratados Internacionales, la Jurisprudencia, la Doctrina y la costumbre como fuentes secundarias del Derecho; 19. Indique en qu consiste el dao emergencia y cul es el lucro cesante; 20. Explique cada uno de los elementos constitutivos del Estado; 21. Concepto de Estado de Derecho; 22. Definicin de comerciante segn el Cdigo del Comercio; indique los requisitos para el ejercicio del comercio; 23. Hable del cheque como documento mercantil; 24. Que obligaciones tiene el comerciante segn el Cdigo de Comercio; 25. Indique quien representa a la empresa/sociedad/compaa o persona jurdica; 26. Hable sobre el pagar; 27. Indique quienes estn impedidos de ejercer el comercio de acuerdo al cdigo del Comercio; 28. Cul es la clasificacin de las personas jurdicas; 29. Los daos por incumplimiento de un contrato producen un dao emergencia y un lucro cesante; explique cada uno de ellos y de un ejemplo supuesto 30. Explique que es una persona jurdica y como se legaliza su creacin y funcionamiento (en trminos generales) e indique al menos dos formas de constitucin de una persona jurdica como empresa, organizacin o entidad

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UNIVERSIDAD TECNOLOGICA EQUINOCCIAL

TUTOR:

DR. WASHINGTON W CASAMEN TACO

MDULO DE LEGISLACIN EMPRESARIAL Y TRIBUTARIA

QUITO-ECUADOR

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TEXTO GUIA DE CONSULTA

MDULO DE LEGISLACIN EMPRESARIAL Y TRIBUTARIA

AUTORES:

Abg: Dr:

JAQUELINE DE LA TORRE JOSE ANTONIO BURNEO BURNEO

PRIMERA EDICIN. QUITO, ABRIL DEL 2010

RESERVADO TODOS LOS DERECHOS

EDITORIAL: UNIVERSIDAD TECNOLGICA EQUINOCCIAL

QUITO-ECUADOR

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I N D I C E:

UNIDAD 1:

INTRODUCCIN AL DERECHO

Generalidades Teoras sobre el origen del Derecho.. Definicin del Derecho. Derecho natural y Derecho positivo.. Derecho pblico y Derecho privado. Nociones del Estado..

8 11 14 17 24 26

Unidad 2:

FUENTES DEL DERECHO

Clasificacin de las fuentes del Derecho La Constitucin como fuente primaria del Derecho.. La Ley y otras fuentes auxiliares del Derecho.. Las obligaciones y el contrato como fuentes del Derecho

36 37 50 68

UNIDAD 3:

DE LAS PERSONAS
17

La relacin jurdica De la persona humana y del ejercicio de su capacidad.... De los derechos patrimoniales y extrapatrimoniales. De la persona jurdica y su clasificacin .

87 88 92 98

UNIDAD 4:

NOCIONES DE DERECHO MERCANTIL

Generalidades......... Sujetos del Derecho mercantil.. Del ejercicio del comercio...................... Documentos de uso mercantil..

103 106 107 112

UNIDAD 5:

DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES

Generalidades....... Sociedades de hecho y sociedades de derecho.. De las sociedades mercantiles......... Clasificacin y caractersticas de las sociedades mercantiles

122 123 134 138

UNIDAD 6:

DE LO SUSTANTIVO TRIBUTARIO

18

Los tributos... Obligacin tributaria.... Administracin tributaria. Registro nico de contribuyentes RUC Comprobantes de venta. Impuesto a la renta.......... Impuesto al valor agregado.

176 181 186 189 156 202 227

Impuesto a los consumos especiales. 237

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UNIDAD 1 INTRODUCCIN AL DERECHO

1. 2. 3. 4. 5. 6.

Generalidades Teoras sobre el origen del Derecho Definicin del Derecho Derecho natural y Derecho positivo Derecho pblico y Derecho privado Nociones del Estado

20

1.

GENERALIDADES

El tratadista Marco Gerardo Monroy Cabra, nos habla de algunas acepciones de la palabra derecho, as:

a)

Derecho-valor: Se usa constantemente y de manera que pudiramos llamar por lo menos anti-tcnica, la palabra derecho para significar una suma de dinero debida a una entidad generalmente del Estado o a una institucin sui generis como las Notaras Pblicas. Muestra de lo anterior es la expresin "derechos de aduana", "derechos notariales", etc.;

b)

Derecho-Concepto o como sinnimo de Ciencia del Derecho: La presente acepcin se da cuando utilizando esta palabra nos queremos referir a la Ciencia del Derecho, o a los conceptos doctrinarios de esa Ciencia. De esta manera debemos entender su utilizacin cuando decimos "Doctor en Derecho", Facultad de Derecho" etc. Esta utilizacin es tambin incorrecta debindose decir "Doctor en la Ciencia del Derecho", etc.;

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c)

Como sinnimo o ideal de Justicia: Este uso lo damos a la palabra derecho cuando con ella queremos significar que alguna cosa es justa. Ej.: "Eso es lo derecho" o "ese es el derecho de las cosas" etc. Es, como los anteriores, un uso incorrecto por cuanto "no se puede afirmar que exista una identidad entre las nociones de Derecho y Justicia";

d)

Derecho-Pretensin: Cuando con ella queremos expresar la facultad o poder que tenemos para realizar determinadas conductas o actos o para exigirlos de alguien. Corresponde este uso al significado de la nocin de derecho subjetivo que veremos posteriormente. Ej.: "derecho a votar", "derecho a opinar", "derecho de propiedad", etc.;

e)

Derecho como norma o como sistema de normas de carcter jurdico: Esta acepcin se refiere al conjunto de normas jurdicas que rigen a un grupo social o la convivencia en sociedad, en una poca determinada. Es decir que correspondera, en este caso, su uso al significado de Derecho Objetivo. Ej.: "Derecho civil", "Derecho comercial", "Derecho colombiano", "Derecho pblico", etc.;

Por otro lado, en lo que respecta a la etimologa de la palabra derecho el doctor Monroy seala:

"Derecho deriva de la voz latina DIRECTUM, de DIRIGERE, dirigir, encauzar, y que significa lo que est conforme a la regla, a la norma. Derecho se dice en italiano DIRITTO; en portugus, DIREITO; en rumano, DREPTU; en francs, DROIT; en ingls, RIGHT; en alemn, RECHT; en holands REGHT".

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De lo anterior se deduce, que la palabra derecho lleva en muchas lenguas la idea de orden, rectitud, correccin, etc.

Naturaleza.- El Derecho -como ciencia jurdica- est presente en cada momento de nuestra existencia como individuos de la especie humana, incluso antes de nacer y luego de la muerte. Todos los actos cotidianos tienen que ver con el derecho. Las relaciones con otras personas responden a un conjunto de reglas o normas, en virtud de las cuales somos objeto de juzgamiento social y jurdico. En todo esto juega un papel fundamental la libertad, como esencia propia de la conducta humana como poder de la voluntad para auto determinarse, garantizada y protegida por el Derecho. Sin embargo, al garantizar y proteger nuestra libertad y al basarse en ella para prescribir conductas debidas, el derecho adquiere su real magnitud de regulador social y determinante de nuestro actuar individual.

En ese sentido, apreciemos la opinin de Jacinto Pallares, quien seala que "si el derecho desapareciera la sociedad slo durara el tiempo necesario para su propia destruccin", pues, esta ciencia objetivamente vista, est unida indisolublemente con la sociedad, al punto que no pueden existir separadamente, en consecuencia si el Derecho se origina desde la sociabilizacin del hombre, por tanto su naturaleza est en la sociedad. En todo caso, lo anterior es vlido sin hacer referencia a la tendencia que identificara al Derecho con el Estado, pues, desde ese punto de vista se nos abriran las puertas a los comentarios ms diversos.

Relacin con otras ciencias.- El Derecho se halla vinculado con las ciencias sociales, las ciencias econmicas y las ciencias tcnicas, toda vez que con el

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avance histrico se ha constituido -per se- en productor de derecho especializado como ocurre por ejemplo con el Derecho Constitucional y con otras ramas en general. Es necesario mencionar que por el sentido social y razn de ser del derecho se lo vincula notablemente con las ciencias econmicas, pues la economa y los sistemas econmicos son regulados por el Derecho. Tambin se vincula al Derecho con la Sociologa, porque va de la mano con las contradicciones sociales, caracterizadas en cada sociedad, as en el caso del sistema capitalistaconsumista que diferencia a las personas como sujetos individualizados, ubicndolas en distintos estratos sociales de acuerdo a una determinada capacidad de captacin de bienes y servicios. En fin, el Derecho se relaciona con muchas otras disciplinas cientficas, especialmente con las ciencias sociales, pues tiene por objeto la defensa de los derechos del hombre y establecer la armona social, sin que sin duda se relaciones con otras ciencias como la ingeniera pues su aplicacin se norma con el derecho, con la medicina ya que toda accin mdica est regulada por el derecho, con la historia por el origen y naturaleza del Derecho, con la fsica, qumica o matemticas por ser regulada su ejecucin, y, en general, con todas las ciencias, que en mayor o en menor grado, tienen relacin con las Ciencias Jurdicas, toda vez que su objeto es regular la convivencia social y su fin conseguir la justicia.

2.

TEORAS SOBRE EL ORIGEN DEL DERECHO

En los pueblos antiguos se encuentra la ley del ms fuerte, la venganza privada y el predominio de determinados grupos originarios, ligados por vnculos de sangre o de una ndole que constituyen la primitiva tribu.

24

El Derecho aparece casi simultneamente con el hombre, a partir de su convivencia, ya que no es posible la vida humana sino dentro de la sociedad y una vez conformada, empieza a regir un conjunto de reglas forzosas entre los asociados, es decir que, conforme lo hemos sealado, la aparicin del Derecho se da desde la sociabilizacin del hombre y no desde el inicio de su existencia.

Segn Giorgio del Vecchio-1, las fases del Derecho son las siguientes:

a) Las hordas: Para Dorantes, "eran conjuntos de hombres nmadas que no tenan un lugar fijo para vivir. La caza y la pesca constituan su principal medio de subsistencia.".2 b) Los matriarcados y los patriarcados: Llega el momento en que el hombre cultiva la tierra y se origina la agricultura. No se contenta con cazar y sacrificar animales, sino que los domestica; paulatinamente se va volviendo sedentario y estable, y, en ese momento histrico aparece por primera vez la propiedad privada. En esta etapa se presenta el culto al ttem y el Derecho sigue indiferenciado con las normas morales y religiosas, siendo la autoridad del padre (patriarcado) o de la madre (matriarcado) la que domina a todas las personas unidad por vnculo de parentesco. c) Los grupos gentilicios: A la familia se unen extraos por medio de la adopcin. Surgen as la gens, los clanes o como los llama DEL VECCHIO, los grupos gentilicios. En estos grupos predominan las costumbres y las creencias religiosas. El que gobierna es el ms anciano, a quien se respeta y venera an despus de muerto. Por supuesto que estas costumbres contienen una mezcla de preceptos religiosos, morales y jurdicos.

1 2

Del VECCHIO, Giorgio. Los principios generales del Derecho, 3 ed., Barcelona, Ed. Bosch, 1978. DORANTES TAMAYO, Lus. Qu es el Derecho?, 2 ed., Mxico, Ed. UTEHA, 1993

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d) Los grupos super-gentilicios: Al devenir de los tiempos, aquellos grupos gentilicios empezaron a unificarse y le confirieron autoridad a un jefe, que era el ms fuerte o el ms audaz de los guerreros. En torno a l, se fue formando una casta sacerdotal y el caudillo desempeaba las funciones de juez, legislador y guerrero.

Sin embargo a lo largo de la historia se presentaron algunas teoras sobre el origen del Derecho, as:

A.

Teoras Voluntaristas.- Sostienen que el Derecho nace de la voluntad,

bien sea de Dios o de la Divinidad, bien sea del propio hombre. La voluntad se convierte en la principal autora de la creacin del Derecho, as tenemos:

Teolgicas: Estas teoras nos ensean que el derecho, aun confundido con la normatividad moral, proviene de la divinidad, de Dios, de su enorme poder, de su razn, que todo lo comprende o dispone, y que el hombre lo ha conocido por medio de la revelacin, como por ejemplo ha sucedido con Hammurabi y su dios Shamash, con Mahoma y Al, etc.

Segn esta concepcin teolgica, el Derecho eman de la divinidad y el hombre lo conoci a travs de la revelacin. La escuela Teolgica est representada por Santo Toms de Aquino (1225-1274), quien expone su teora primordialmente en la Suma Teolgica, segn la cual existen tres clases de leyes: a) Ley Eterna: "consiste en un orden que reside en la razn misma de dios que gobierna el universo y no puede ser conocida por otro medio que la revelacin"; b) Ley Natural; es la participacin de la ley eterna en la criatura racional", cuya participacin se efecta de dos modos: por las tendencias de la naturaleza racional a sus propios

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actos y fines, y por la razn que descubre principios de conducta y saca conclusiones de los mismos; y, c) Ley Humana; que es la constituida por los hombres y dispositiva en particular de lo contenido en general en la ley natural. La ley humana se deriva, pues, de la ley natural. La derivacin de lo general a lo particular se verifica por va de conclusin (silogismo) o por va de determinacin. El fin del Derecho no es la justicia sino el bien comn.

Contractualistas: Parten del supuesto de la existencia del hombre dentro de una sociedad. Al principio el hombre viva en estado natural, en completa libertad, gozando de las ventajas que le daba la naturaleza. La propiedad privada rompe esta armona y la dominacin de unos hombres sobre otros completa el presupuesto de la crisis. Es necesario recalcar que el griego Lisofn fue el primero en concebir la doctrina del pacto social, aunque posteriormente fueron defendidas por Thomas Hobbes (1588-1679), John Locke (1632-1704), Jean Jacques Rousseau (1712-1778)

La Teora Contractualista, en resumen, establece que el origen del Derecho estara en el contrato que concertaron voluntariamente los hombres para pasar del "estado de naturaleza" al "estado de sociedad". Todos son sbditos de la voluntad general, lo cual garantiza la libertad e igualdad.

B. Teoras No Voluntaristas.- Sostienen que el Derecho se ha creado de forma natural y espontnea, pues sin l no sera posible la convivencia pacfica. Para esta concepcin, en el nacimiento del Derecho no hay intervencin de la voluntad del hombre ni de la divinidad.

27

3.

DEFINICIN DEL DERECHO

Para Manuel Kant "el Derecho se reduce a regular las acciones externas de los hombres y a hacer posible su coexistencia". Lo define como "el conjunto de las condiciones por las cuales el arbitrio de cada uno puede coexistir con el arbitrio de los dems, segn una Ley universal de libertad".

Guillermo Federico Hegel, sostiene que el Derecho es "la existencia del querer libre", es decir que, es la misma libertad como valor sublime en su manifestacin externa.

Rodolfo Stammler, considera al Derecho como "una forma, una categora trascendental, absoluta, de materia emprica, relativa, variable, proporcionada por las relaciones econmicas. Al contrario del marxismo, admite que la economa no condiciona la forma ideal, pero que la forma jurdica es la conduccin lgica de toda actividad econmica, no siendo posible la existencia de relaciones econmicas que no tuviesen una forma jurdica, que de su sentido a estas relaciones. Slo a travs del Derecho se podra pensar en las relaciones sociales; por eso es la forma jurdica el a-priori lgico de la economa... Stammler diferenci la idea del Derecho de su concepto. Identific la idea del Derecho con la justicia. "El derecho es la voluntad vinculante, autrquica e inviolable", sealo en la misma obra "Filosofa del Derecho.

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Para Giorgio del Vecchio, El Derecho es la coordinacin objetiva de las acciones posibles entre varios sujetos, segn un principio tico que las determina excluyendo todo impedimento". Mximo Pacheco, discpulo de este gran maestro, comenta sobre lo que dice del Vecchio: Como el Derecho seala el lmite entre el obrar de varios sujetos, su trasgresin implica una invasin en el campo jurdico que circunscribe la actividad del Derecho como "un sistema de comandos destinados a componer los conflictos de intereses entre los miembros de un grupo social... El comando jurdico tiene por fin solucionar el conflicto de intereses. Si los hombres no tuviesen intereses opuestos, dejara de tener razn el orden jurdico." En otra de sus obras, el autor razona: "Estoy seguro de que en la mente de mis oyentes la palabra Derecho suscita la idea de Ley; incluso, la de ese conjunto de leyes que se llaman cdigos. Es una definicin emprica, pero provisionalmente podemos aceptarla: Un conjunto de leyes que regulan la conducta de los hombres...".

Francois Geny manifiesta que el Derecho es el "conjunto de las reglas, a las cuales est sometida la conducta exterior del hombre, en sus relaciones con sus semejantes, y que, bajo la inspiracin de la idea natural de justicia, en un estado de la conciencia colectiva de la humanidad, aparecen susceptibles de una sancin social, en caso de necesidad coercitiva, son o tienden a ser provistas de esa sancin y de ahora en adelante se ponen bajo la forma de mandatos categricos dominando las voluntades particulares para asegurar el orden en la sociedad".

Abelardo Torre, nos dice que Derecho es el conjunto de normas coercibles que rigen la convivencia social".

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Georges Renard -citado por Pacheco- expresa que "El Derecho positivo es un perpetuo devenir: el orden tiende hacia la perfeccin sin detenerse jams. El derecho natural es la orientacin de este devenir; un movimiento se define por el fin a que tiende. Luego, el Derecho positivo, es decir, el orden, debe definirse por el natural, es decir la justicia".

Rosmini dedujo que el Derecho es una facultad de hacer lo que nos plazca bajo el amparo de la ley moral".

Augusto Gonzlez Ramrez, en su libro Introduccin al Derecho, define al Derecho como: "Ciencia que trata del conjunto de normas obligatorias que regulan las reacciones interhumanas a fin de suplir satisfactoria y equitativamente las necesidades de los individuos y asegurar la justicia y armona sociales".

Baudry-Lacantinerie lo concibe como el conjunto de preceptos que rigen la conducta de los hombres en relacin con sus semejantes, por cuyo medio, es posible, al mismo tiempo que justo y til, asegurar su cumplimiento por medio de la coaccin exterior".

Como ltima referencia a las definiciones del Derecho en la obra Teora Pura del Derecho Hans Kelsen, seala:

"La ciencia del Derecho ha quedado caracterizada de la siguiente manera:

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Es una ciencia normativa cuyo nico objeto es el Derecho. Para ella no existen otros hechos naturales que aquellos con significacin jurdica, esto es aquellos incorporados a una norma como contenidos, y transformados, por consiguiente, en Derecho. Es una ciencia de Derecho positivo, lo que excluye de su mbito todo tipo de problemas que se refiera a rdenes ideales, los cuales nada tienen de jurdicos. Como consecuencia de las caractersticas mismas del Derecho, la ciencia jurdica es una ciencia formal cuya preocupacin fundamental es el estudio de las formas posibles del Derecho y de las conexiones esenciales entre ellas. Ello no excluye en lo absoluto el estudio del contenido del Derecho; pero tal estudio debe ser el contenido presentado dogmticamente por el Derecho positivo. A lo sumo puede ser objeto de la ciencia jurdica el contenido posible del Derecho, pero ello, en todo caso como el resultado del anlisis y la comparacin de los ordenamientos positivosEn tanto estudio de las formas esenciales del Derecho, la ciencia jurdica es, finalmente, una ciencia lgica, y como tal, persigue estructurar su objeto en un sistema unitario libre de contradicciones..El Derecho es, como hemos visto, un conjunto de normas. Pero la ciencia jurdica no puede considerarlo como un conjunto de normas aisladas, sin conexin entre s, ya que ello atentara contra la unidad de su objeto. La ciencia jurdica debe integrar todas las normas que constituyen el Derecho en un sistema, en un orden..."

4.

DERECHO NATURAL Y DERECHO POSITIVO

Derecho natural.- El hombre por naturaleza sabe discernir entre lo que est bien y lo que est mal. El Derecho no puede depender de la inestabilidad de un sentimiento humano sino que tiene que basarse en normas imperativas, que obliguen a la voluntad, que regulan la conducta humana y que permitan la

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convivencia social. Hay una primera caracterizacin, pues, se distingua entre las normas universales e inmutables (divinas dicen algunos, concepciones filosficas otros) que diferencian al Derecho natural de aquellas otras, establecidas de tipo coercitivo por las necesidades del lugar y el tiempo que sera el Derecho positivo.

El Derecho natural, segn los escolsticos, es aquel que se concreta en aquellos conceptos de justicia, licitud, deber, responsabilidad, que constituyen realidades en el mundo espiritual del ser humano y que se manifiestan por el sentimiento sin necesidad de ser previamente definidos.

El Derecho natural es el ordenamiento que tiene su origen en la naturaleza humana y no en la voluntad del legislador, representativa de la voluntad social y plasmada en normas positivas. Se contrapone al Derecho positivo, que es el vigente en un tiempo determinado y para una comunidad concreta, por su propia naturaleza, contingente, mutable y subjetivo, pues depende de los valores presentes en el grupo social. El Derecho natural es necesario, inmutable y objetivo: no depende de ninguna voluntad, se impone a los hombres por su propia naturaleza y perdura en el tiempo, est por encima del Derecho positivo, ya que recoge el valor esencial de la persona humana, que debe existir en el fundamento de cualquier sistema poltico- normativo que intente incorporar la idea de justicia. Las normas positivas encuentran en l un lmite y un complemento, a la vez que adaptan para cada poca y sociedad sus mandatos, que son abstractos, generales y universales.

La discusin cientfica acerca del Derecho natural se ha centrado en la juridicidad de sus preceptos. Para los positivistas se trata de principios de carcter moral o religioso y nunca de normas jurdicas, pues la positividad es requisito esencial de
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stas. Los iusnaturalistas defienden la tesis contraria, ya que para ellos el Derecho es una realidad intemporal y esencial que es llevada al mbito de lo concreto por los distintos ordenamientos. Sera en esta segunda dimensin donde entrara en juego la positividad o vigencia como requisito de la juridicidad.

El Derecho natural, por tanto, se hara vigente por medio de los distintos sistemas positivos que lo incorporan. Opinan tambin que sus normas son verdadero Derecho y no principios de orden religioso o moral, ya que son enunciados prescriptivos reguladores de comportamientos y objetivamente obligatorios. Un ejemplo de lo anterior es la legislacin sobre los derechos del hombre, que supone la plasmacin normativa de unos derechos inherentes a la condicin humana. No son concedidos ni creados por ningn poder, antes bien, son universales, atemporales y previos a cualquier regulacin positiva.

Derecho positivo.- Es un conjunto de reglas que, en un momento determinado, establecen e imponen coactivamente una determinada organizacin soberana a los miembros de una sociedad. Sealemos sus caractersticas:

El Derecho positivo tiene dos sentidos: Derecho objetivo, como norma o conjunto de reglas jurdicas; y, el Derecho subjetivo, como facultad.

El Derecho objetivo se presenta en el mbito nacional y en el mbito internacional:

a) Derecho nacional, tambin llamado interno, es decir como aquel dictado por un Estado para regir las relaciones entre las personas (nacionales o extranjeras) que
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residan en su territorio o se encuentren en trnsito. El Derecho nacional se divide en Derecho pblico y Derecho Privado

Derecho poltico es aquella rama del Derecho que estudia los principios y las formas de ordenacin de las comunidades humanas.

Derecho administrativo es el que reglamenta la actividad y organizacin del Estado.

Derecho fiscal es el que regula la actividad econmica y tributaria del Estado.

Derecho penal que tutela y garantiza el orden jurdico en cuanto a la proteccin de los bienes jurdicos frente a los actos o hechos que le sean lesivos y que van contra el espritu de la ley.

Derecho procesal es la rama del derecho que regula la actuacin de los tribunales y la forma de llevarlo a cabo.

Derecho civil el que regula distintas situaciones de la vida real de carcter privado como la familia (ahora ya es parte del Derecho Social con el nacimiento de las leyes de familia), bienes, los contratos, la sucesin hereditaria, basndose en las normas instituidas por el Estado y en la voluntad autnoma de las partes que en el rea privada es ley o fuente de ley.

- Derecho laboral es el que regula las relaciones laborales. Derecho mercantil el que regula las relaciones jurdicas que conciernen a personas, bienes, lugares, contratos y los actos del comercio, martimo y terrestre, etc. .

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b)

El Derecho Internacional Pblico como aquel que regula las relaciones entre los Estados o entre stos y las personas de los diferentes Estados u organizaciones; y, el Derecho Internacional Privado, que regula las relaciones entre personas (naturales o jurdicas) de diferente nacionalidad.

Los factores de sociabilidad han favorecido la formacin de innumerables comunidades que entraan una gran cantidad de relaciones psicosociales, que no son buscadas deliberadamente sino no se presentan en forma natural, vinculadas por lazos de consanguinidad, de cultura, de etnias, de lenguas, de religin, etc., que en definitiva afluyen a caracterizar grupos sociales, que a la postre conforman comunidades o nacionalidades locales que de a poco han venido mezclndose con otras, hasta la conformacin de la nacin o sociedad moderna, en donde se halla estructurado un Estado con poderes omnmodos y bajo cuya direccin estn los ciudadanos, conformando sistemas jurdico-polticos, que a pesar de tener su naturaleza en lo cultural, establecen obligaciones y conductas en las que los individuos estn obligados a cumplirlas, ms an en una era postmoderna en donde se ven amenazadas aquellas culturas aejas con ser sustituidas por efecto de nuevos fenmenos culturales y sociales como la integracin econmica de los pueblos y el nuevo mundo global, que impone culturas con innovadores rasgos nunca antes conocidos por la humanidad, desarrollado por los cambios desde la sociedad industrial hasta la sociedad de la informacin cuyos pilares son el mercado y la comunicacin.

Los estudiosos afirman que donde existe una sociedad existe el Derecho. Dicha proposicin no es aceptada por todos como un dato emprico, pues existen
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personas que desde las teoras de naturaleza libertaria, creen y piensan que se viviran mejor sin el Derecho y el Estado, en suma sin autoridad; pero, para la gran mayora, dichas formulaciones anarquistas no dejan de ser utopas. La experiencia histrica nos ensea que el hombre en sociedad tiene conflictos con los otros hombres y, por tanto, necesita del Derecho para superarlos; es ms, siendo que la vida es fundamentalmente una constante lucha y concibiendo la realidad social como un conflicto, la existencia del Derecho sera algo que superara esa tendencia natural de privilegiar al ms fuerte o al ms dotado. El Derecho entonces intentara equilibrar a la naturaleza, poner un orden para permitir coexistir a los ms fuertes y dotados y tambin a los ms dbiles y menos dotados. De todas formas el Derecho ha sido el reflejo y la imposicin del poder: el Derecho ha sido creado por los ms fuertes, el Derecho no ha respondido a su fundamento de salvaguardia de los ms desprotegidos. Es por eso que se demuestra la necesidad que tiene el Derecho de estar tambin indisolublemente vinculado a la justicia, lo que demuestra que el Derecho no es algo que se concede gratuitamente, sino que se conquista, es algo que surge de aquello que se llama sentido comn de la gente, es un producto histrico, es decir, todas las sociedades que nos han precedido lo han elaborado, pues en todas las latitudes existe un orden, existe el Derecho, cualquiera sea su caracterstica cultural y social, porque es un instrumento necesario para superar el conflicto que supone la coexistencia social; es decir, es un comn denominador ya que pretende hacer compatibles muchas formas de ver la realidad.

En principio, el objetivo bsico del Derecho sera organizar la coexistencia social, intentando hacer posible la vida individual de cada uno sin peligro de ser afectado por otros; pero, ello no nos lleva a defender un Derecho asptico de todo valor, puesto que no nos contentamos con un Derecho que ayude slo a definir

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contiendas, sino que busca mejorar un mundo de coexistencia, donde se vaya erradicando la confrontacin como forma de relacin humana.

Quiz no sea este espacio el adecuado para referirnos a la relacin entre Derecho y la justicia, no obstante, en la nocin intuitiva del Derecho que entiende cualquier persona, hay una dicotoma entre el ser y el deber ser, es decir entre Derecho y Justicia; por eso afirmamos que el Derecho es algo tangible y cotidiano, pero que ello no impide que sea tambin justo. La evolucin del hombre y el avance de la sociedad estn ligados a la evolucin progresiva y compleja de la ciencia del Derecho. Dicha evolucin ha supuesto entre otras cosas la ampliacin numrica de normas, de especializaciones y de campos en que se pueden clasificar o especializar aquellas normas. Entonces, en ese sentido, sin duda que la importancia del Derecho radica en que es un instrumento de convivencia social.

El Derecho tiene como sus fines la resolucin de los conflictos interpersonales, partiendo del hecho de que siendo el Derecho una norma de conducta, busca que el ser racional como es el hombre, acte con libertad y con lmites, es decir disfrutando de sus derechos pero respetando los derechos ajenos. La existencia del Derecho, como medio de organizacin social y mediador en los conflictos, nos brinda seguridad y certeza, como el ms importante valor de esta ciencia, es decir nos garantiza que nuestros derechos sean respetados y como tal no pueden ser vulnerados por otros o por nuevas reglas o normas del Derecho (principio de irretroactividad del Derecho).

Si bien el Derecho como ciencia y como norma tienen distintas acepciones, sin embargo se confluyen los dos sentidos en el hecho que el Derecho orienta el actuar humano, como un mandato, como un deber ser, y es el individuo el que decide cumplir o no cumplir con el Derecho, por supuesto que bajo la amenaza de sufrir un castigo o una negacin de
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derechos particulares. Sin embargo, la sociedad desde sus rasgos primitivos hasta el mundo contemporneo, esta jurdicamente organizada y dirigida por el Derecho, cuya finalidad es encontrar armona, paz, bienestar, cuyos valores constituyen los principales fines del Derecho. Sin embargo, tambin el Derecho debe imponerse cuando uno de sus miembros lo infringe y es entonces que debe actuar con el vigor otorgado por el poder pblico al Estado y sus rganos para que se cumpla la justicia. Es all donde se configura el verdadero papel del Derecho en la sociedad y por supuesto su importancia.

Ahora bien, siendo el Derecho un instrumento de convivencia social, entonces ste regula las relaciones entre los hombres, pues todo acto es un hecho-contrato y ese vnculo jurdico es la relacin entre las personas. De otra parte, depender de las relaciones interpersonales para que se produzcan efectos jurdicos, as: si compramos una mercadera, si utilizamos un medio de trasporte, si nos inscribimos en la Universidad, etc., estamos celebrando un negocio que produce efectos jurdicos, que imponen obligaciones y tambin otorgan derechos a las personas.

Si vivimos bajo la jurisdiccin de un Estado, entonces debemos regirnos por el Derecho expedido por ese Estado, cuyas normas emanadas deben ser cumplidas. En ese espacio tenemos determinados medios para exigir que se nos conceda los derechos subjetivos, que se obligue a cumplir a otros las obligaciones en nuestro favor, que se nos entregue los bienes que nos correspondan, que se nos otorguen los servicios y las prestaciones sociales que nos concede la ley, etc. Es decir, toda relacin humana con otras personas empresas o con el propio Estado est regulada por el Derecho.

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Revisando lo sealado por Cotta: el hombre como actor social y poltico, es un ser limitado en cuanto a sus capacidades, es un ser finito porque tiene un fin, es un ser en relacin porque vive en sociedad y es adems conciente de su imperfeccin; por esas razones de hecho el hombre se ampara en el Derecho, a fin de superar los lmites dados por su propia naturaleza humana. Estos hechos son elementos de la estructura ontolgica del hombre, por lo que al ampararse en el Derecho subjetivo exige del Estado por medio del Derecho objetivo -que se expresa en la ley-, se reconozca y proteja sus derechos personales y adems los tutele permanentemente, para que la persona goce de ellos con la limitacin que se establezca en la misma norma.3

Esto nos lleva a concluir que el Derecho, desde su aplicacin prctica, es una norma de conducta, que obliga al hombre a actuar dentro de una sociedad y en sus relaciones con otros de su especie, con determinada conducta, que permite el goce de sus derechos y el respeto de los derechos ajenos, as como tambin en una convivencia pacfica garantizado en la certeza del Derecho, que le otorga seguridad en su actuar y garantas en su convivir. Entonces, el eje fundamental en las relaciones humanas es el Derecho como ciencia del deber ser y como norma de la conducta humana.

5.

DERECHO PBLICO Y DERECHO PRIVADO

La distincin de estas dos grandes ramas del Derecho es una de las cuestiones ms complejas de la Teora General del Derecho. Hay diferentes direcciones doctrinales a lo largo de la historia.
3

Sergio Cotta. Que es el Derecho.- Anzos, S.L. Fuenlambrada. Madrid, 1995, pp 9 a 31

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Para el profesor Manuel Albaladejo, el Derecho pblico es el conjunto de normas que tienen por objeto regular la organizacin y actividad del Estado y dems entes pblicos con su imperium y sus relaciones en cuanto a tales, es decir oficialmente entre s o con los particulares. El Derecho privado en cambio, es el conjunto de normas que tienen por objeto regular lo relativo a los particulares y las relaciones en estos entre s, aunque intervengan entes pblicos en el caso que lo hagan con el carcter de particulares.

Casi todas las exposiciones del tema se inician con lo afirmado por el jurista romano Ulpiano, que el Derecho privado seria el Derecho de la utilidad de los particulares frente al Derecho pblico que realizara la utilidad general. Para Domat, jurista francs, el Derecho pblico sera el que contempla el orden del gobierno de cada Estado, y como materias de Derecho privado los compromisos entre particulares, su comercio y todo lo que puede ser preciso regular entre ellos. As, por un lado estara el Derecho civil y mercantil y por otro el Derecho poltico, o administrativo, o fiscal, o penal, etc.

De otra parte, para Savigny -prestigioso jurista alemn- el Derecho privado estara integrado por todas las relaciones de Derecho existentes entre particulares; y, el Derecho pblico como configurador del Estado, de su organizacin y sus funciones.

Lacruz Berdejo establece la siguiente diferenciacin: cuando las normas configuran, por consecuencia de su eficacia constitutiva, relaciones en que
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aparece el Estado o los otros entes pblicos como sujetos portadores de soberana o de Imperium, de modo que el otro sujeto de la relacin se encuentra en situacin de subordinacin, forma parte del Derecho pblico, mientras que cuando autorizan la constitucin de relaciones en las que el Estado y los dems entes pblicos concurren con un particular, o concurren entre s varios particulares en un plano de igualdad, las normas han de considerarse como de Derecho privado.

Por ltimo recogemos la aportacin del profesor Diez Picazo, en el volumen primero de su Sistema de Derecho Civil, que seala: "Ante todo, hay que partir de la radical unidad del ordenamiento jurdico, que no queda nunca fragmentado o dividido. En segundo lugar, que la lnea de frontera entre Derecho pblico y Derecho privado no se puede nunca establecer con nitidez. En tercer lugar, que ms que criterios lgicos de distincin, lo que hay que sealar son puras directrices metodolgicas de adscripcin. En este sentido, Diez Picazo opone lo que De Castro llama principio de personalidad frente al principio de comunidad o viceversa.

Dicho de otro modo, lo que hay es instituciones enderezadas a regular la persona y el cumplimiento de sus fines, y otras, destinadas a regular la organizacin de la comunidad y sus fines. Y termina su exposicin aludiendo a lo que ser nuestro prximo tema, las instituciones centrales del Derecho privado, que son las personas, sus estados civiles, capacidad, libertad o poder de autonoma y responsabilidad; la familia, como reducto ltimo de la intimidad del hombre; la cobertura de las necesidades primarias (ej. vivienda, trabajo, actividad profesional, etc.); el estatuto de los bienes econmicos, y el intercambio de los bienes y de los servicios o cooperacin social.

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4.

NOCIONES DEL ESTADO

El tratadista Rodrigo Borja nos dice que Derecho poltico es la rama del Derecho pblico que regula la estructura, organizacin, funciones y fines del Estado.....el Derecho poltico responde fundamentalmente a tres cuestiones: quin manda en el Estado? Cmo manda? Para qu manda? Las respuestas se encuentran parcialmente en esta disciplina jurdica que regimenta la vida estatal.4

La poltica pertenece al mundo del ser y el Derecho al del deber ser, sin embargo toda nacin requiere del Derecho para su subsistencia, y es el Estado como ente Superior quien lo dicta. En todo caso la ciencia poltica se ocupa de los estudios de politologa y explica los fenmenos que se presentan en el accionar de los pueblos y su gobernanza, mientras que el Derecho Constitucional, como aquella rama del Derecho pblico que norma la organizacin poltica-jurdica de la nacin, se encarga de darnos las normas para este fin.

El Derecho poltico fundamentado en la ciencia y en los estudios polticoscomprende la organizacin y funcionamiento del Estado de Derecho, sometido a un sistema jurdico, es decir al Constitucionalismo. Entonces, el Derecho constitucional, no es otra cosa que el conjunto de normas jurdicas, preceptos y mandatos constantes en la Constitucin de la Repblica, en donde se establece la organizacin del Estado, los organismos o poderes pblicos, los derechos fundamentales de las personas y los rganos de tutela, la forma de propiedad, el sistema social, el sistema econmico, y muchos otros aspectos de primera importancia para el Estado y para la sociedad.
4

Borja, Rodrigo. Sociedad, Cultura y Derecho. Ariel. Quito Ecuador. pp. 212. 2007

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Antecedentes: El Estado es una organizacin poltica y social cuyos elementos son el territorio, la poblacin y el gobierno. Es decir, el Estado es una sociedad jurdicamente organizada, con un territorio delimitado, una poblacin determinada y un gobierno que ejerce su representacin y ejecuta los actos del poder pblico. De esto se deriva la soberana, como el principio de Derecho de un Estado a gobernarse y auto- determinarse.

Sin embargo, los trminos de pueblo, territorio y gobierno como constitutivos del concepto de Estado, tal como se manejan en los pases del sistema de Derecho pblico, romano-napolenico, son indeterminados en extremo, pero la nacin es un trmino sociocultural que generalmente determina los aspectos culturales de un pueblo que ha llegado a formar parte de un Estado, como el Estado de Derecho concebido modernamente, que responde a una organizacin social, dotada de un poder de mando originario, que es soberano en sus actividades.

La doctrina del Estado contemporneo tiene sus inicios en los siglos XVII y XVIII y se perfecciona en el siglo XIX, es decir diferenciando a un Estado Sociolgico por el Estado jurdico, conforme lo han tratado filsofos y juristas como Hegel y Kelsen en su conocida obra La Teora Pura del Derecho.

El concepto de Estado moderno se refiere a la separacin de la sociedad civil y del consecuente divorcio de la vida poltica del individuo con las dems esferas de su existencia, resaltada desde diferentes puntos de vista por Hegel, Marx, Duguit, Kelsen, Lasky y Burdeau, a lo largo de los ltimos

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doscientos aos; a la monopolizacin del Poder generado en el gobierno y la prerrogativa estatal para la expedicin del Derecho

El Estado, contemporneamente analizado, es la estructura de un poder originario (basado en la Teora Kelseniana), que ejercen sus rganos conforme al Derecho, sobre los habitantes de un determinado territorio, por ejemplo en la Repblica del Ecuador, el Estado tiene como sus principales fines el desarrollo humano sustentable y la aplicacin de la justicia econmica y social, conforme se la su Constitucin.

A lo largo de la historia, se ha conformado un Estado de Derecho, es decir que los ciudadanos y el propio Estado cumplen el mandato de las normas jurdicas, aunque el Derecho se origine en el propio Estado es decir que el Estado tiene el poder de mando para la conservacin de la independencia y autonoma estatal y el mantenimiento del orden social.

El gobierno se ejerce a travs de la administracin pblica administrada por el Poder Ejecutivo con las potestades gubernativas y las potestades de las entidades del rgimen seccional autnomo. El gobierno seccional comprendera la potestad poltica de los alcaldes, prefectos, concejos municipales y consejos provinciales.

El Estado de Derecho: El Estado de Derecho es aquel que tiene un orden jurdico preestablecido, que responde a una estructura jurdico, poltica y administrativa, que cuenta con apoderamientos legales previstos en la Constitucin y la ley. Las normas jurdicas producidas por el Estado de Derecho obligan a todos los
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asociados a cumplir con determinadas conductas, deberes, obligaciones y tambin conceden derechos. El ordenamiento jurdico del Estado establece los derechos de las personas, la forma como protegerlos y los rganos ante los cuales debe demandarse su respeto. Tambin aquellas normas pblicas establecen los procedimientos de control en la administracin del Estado y de los servicios pblicos.

El Estado de Derecho en base al orden constituido concede al ciudadano confianza en el Poder pblico y en la administracin, lo que entraa un sentido de certeza y seguridad jurdica a travs de las garantas que ofrece el propio Estado, establecidas en la Constitucin. El Derecho no es permanente, pues evoluciona conforme lo hace la sociedad, adaptndose a las nuevas circunstancias en las que se circunscribe la convivencia humana, por lo tanto el Estado estar estructurado de acuerdo al sistema jurdico establecido por mandato de la sociedad.

El Estado de Derecho exige legitimidad en cuanto al sistema de integracin de los rganos supremos que lo conforman, es decir de los centros bsicos que detentan el poder. El Estado de Derecho modernamente concebido, es aquel que basado en una estructura jurdico-poltica que distingue una clara divisin de poderes, dedica su existencia a la satisfaccin de las necesidades vitales del hombre y de la sociedad, es por ello que hoy se lo ha denominado Estado Social de Derecho.5, o simplemente como Estado Social.

Organizacin y funciones del Estado: Tradicionalmente el Estado se divide en tres funciones: Legislativa, Ejecutiva y Judicial. La caracterstica ms importante es
5

La Constitucin Poltica de 1998, derogada 20.X.2008, en su Art. 1 define al Ecuador como un Estado social de derecho. Ediciones Legales. Corporacin Mil. 2001

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la divisin de poderes o la autonoma de cada uno de ellos. Esta teora se refiere a que la divisin de poderes garantizan la democracia y la libertad, pues esta teora se basa en los principios propugnados en la Revolucin francesa, defendida por Montesquieu, por la cual se sustituy el Estado absolutista por el nacimiento de un Estado moderno, jurdicamente organizado y de respeto al Derecho.

Las tres Funciones o Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, tienen sus propias atribuciones, funciones organizacin, y no deben contraponerse unos a otros en cuanto a sus potestades, as: La Funcin Legislativa (Asamblea Nacional) legisla sobre nuevas leyes y desarrolla potestades fiscalizadoras. La Funcin Ejecutiva ejerce la representacin del Estado, la administracin del sector estatal y algunas veces de colegislacin en los casos establecidos por la ley. La Funcin Judicial administra justicia y tambin, en muchos casos, expide actos administrativos.

Sin embargo, en la actual Constitucin (2008) tenemos tambin la Funcin de Control Electoral, cuya principal atribucin es la de nombrar a las autoridades de control y fiscalizar sus actos; y, la Funcin Electoral, que organiza los procesos electorales y administra justicia en esa materia.

El Estado se entendera integrado por el conjunto de los Poderes o Funciones Legislativa (Asamblea Nacional), Ejecutiva (Gobierno Nacional), Judicial (Corte Nacional de Justicia, Consejo de la Judicatura y Corte Constitucional) Electoral y de Control y Participacin Social. Adems existen una serie de organismos o instituciones autnomas creadas por la Constitucin y las leyes en cada caso.

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El Poder Ejecutivo, que est conformado por el Gobierno Central (Ministerios, Secretarias de Gobierno, Institutos, Direcciones Generales, Agencias y ms dependencias del Ejecutivo). La administracin pblica institucional que constituyen aquellas entidades creadas por la Constitucin y la ley, descentralizadas y con autonoma administrativa y financiera, con atribuciones especficas establecidas en la ley. La administracin pblica seccional constituida por los consejos cantonales o municipios y consejos provinciales, cuyas funciones y atribuciones estn relacionadas con control y regulacin de las actividades locales, as como de ejecucin de polticas de desarrollo local o regional. Los organismos de control, cuya funcin es la de ejercer control y regulacin de la gestin a los poderes pblicos, as: el Consejo de Participacin Social, Contralora General del Estado, Fiscala General del Estado, Procuradura General del Estado y el Consejo Nacional Electoral. Todas las funciones, entidades y organismos no pueden ejercer otras atribuciones y competencias que las establecidas por la Constitucin y la ley.

El Presidente de la Repblica es colegislador y ejecutor de las leyes, jefe del Estado, jefe del Gobierno y jefe de la administracin pblica, que dirige poltica interna e internacional, representante legal del Estado y Comandante en jefe de las Fuerzas Armadas. El Presidente es la ms alta autoridad de la administracin pblica, conformada por todas las dependencias del gobierno central. El Presidente de la Repblica tiene a su cargo la expedicin de de las polticas de direccin del Estado. El Vicepresidente de la Repblica tiene las funciones que le encargue el Presidente o de reemplazarlo en ausencia temporal o por falta definitiva en el cargo.

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El Estatuto del Rgimen Jurdico Administrativo de la Funcin Ejecutiva establece las funciones de los Ministerios de Estado y ms dependencias administrativas.

Adicionalmente existen entidades autnomas como el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social que cumplen funciones establecidas en su ley de creacin.

Tambin tenemos los Consejos provinciales y Municipales o Municipio, que tienen jurisdiccin provincial y cantonal, respectivamente, y cada uno con funciones especficas, especialmente que se refieren al desarrollo socioeconmico de cada regin o zona territorial en todo el pas.

El Sistema Constitucional: El Constitucionalismo tiene sus antecedentes en la Carta Magna en el siglo XIII en Espaa, que se encuentra en las restricciones al poder ilimitado de los soberanos. Las primeras constituciones fueron declaraciones de derechos como la producida en la Convencin del Estado de Virginia el 12 de Junio de 1776, que origin a los Estados Unidos de Amrica, como el Estado de la Unin. Posteriormente se instaura en Francia con la Revolucin francesa y se extiende a los dems Estados europeos y del mundo.

En forma muy clara el ilustre jurista Rodrigo Borja Cevallos, nos ilustra sealando que se denomina Constitucin al conjunto sistematizado de normas jurdicas fundamentales que rigen la organizacin y funcionamiento de un Estado, constituyen su gobierno y sealan los derechos y garantas de sus miembros. Ella establece la forma de Estado y la forma de gobierno que adopta una sociedad y
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determina las competencias de los rganos gubernativos y los derechos y deberes que corresponden a las personas que se acogen a su ordenamiento jurdico. Ms adelante se refiere al orden de primaca de las normas del Derecho llamada pirmide jurdica, que en su cspide esta la Constitucin, por ello -dice el autor-, se la denomina ley fundamental pues establece los principios generales de la organizacin estatal y de ella nacen el resto de leyes y determina su validez.6

Segn la doctrina jurdica la Constitucin se compone de dos partes: Una "dogmtica" que contiene los derechos fundamentales y las libertades pblicas, y la "orgnica" que describe la estructura poltica del Estado, establece las funciones y los rganos, con sus atribuciones.

La Constitucin prevalece sobre cualquier otra norma jurdica, as leyes -orgnicas u ordinarias, decretos-leyes, decretos, estatutos, ordenanzas, reglamentos, resoluciones y otros instrumentos normativos de los poderes pblicos, que debern mantener conformidad con sus disposiciones y no tendrn valor si las contravinieren, como por ejemplo, as lo establece el artculo 425 de la Constitucin de la Repblica del Ecuador. Si hubiere conflicto entre normas de distinta jerarqua, las cortes, tribunales, jueces y autoridades administrativas lo resolvern, mediante la aplicacin de la norma jerrquicamente superior.

Como podemos apreciar, si en la Constitucin estn los principios rectores del Estado, en ella tambin constan las polticas pblicas que deben regir en un pas, a travs del Poder pblico ejercido por un gobierno. Es decir que, la Constitucin de un Estado establece las polticas pblicas a aplicarse, que tienen que ver con las
6

Borja, Rodrigo. Ibidem. Pp 323 y ss

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polticas sociales, polticas econmicas, polticas de recursos naturales, polticas de proteccin, polticas de desarrollo empresarial, polticas de control de la economa y de los sectores de la produccin, etc., es decir, en ese instrumento normativo se establecen los principios generales a impartirse a travs de las polticas pblicas emanadas del Poder poltico o gobierno, que caracteriza el sistema jurdico, poltico, social y econmico de un Estado. En ese contexto, la Constitucin aprobada por el pueblo soberano, no es otra cosa que, el conjunto de normas que debern aplicarse para el gobierno de un Estado.

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UNIDAD 2 FUENTES DEL DERECHO

1. Clasificacin de las fuentes del Derecho 2. La Constitucin como fuente primaria del Derecho 3. La Ley y otras fuentes auxiliares del Derecho 4. Las obligaciones y el contrato como fuentes del Derecho

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1.

CLASIFICACIN DE LAS FUENTES DEL DERECHO

Para entender de mejor manera esta temtica, empecemos por definir el significado de fuente, como origen, nacimiento, principio de algo. Desde el punto de vista jurdico las fuentes son las causas o fenmenos que dieron origen al Derecho.

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Al respecto, doctrinariamente se establecen fuentes materiales y fuentes formales:

1.1.- Fuentes materiales.- Al responder a la interrogante sobre los factores que determinan el contenido de las normas jurdicas. El Derecho no es una ciencia aisladas de la realidad, sino que se fundamenta en ella para su creacin, es decir que la norma aparece y se determina en cuanto a su contenido obedeciendo a rdenes de tipo poltico, econmico, social en donde se incluye lo religioso y cultural. El legislador no toma en cuenta slo los factores reales sino tambin los factores ideales y racionales, que constituyen los valores que el Derecho tiende a realizar (punto de equilibrio entre ideal de justicia y factores reales), determinados por los diferentes rdenes, as:

En el orden poltico: Se observa el fenmeno del poder, la diferenciacin entre gobernante y gobernados, el sistema del ejercicio del gobierno determinado por la clase gobernante y en base a los postulados proselitistas.

En el orden econmico: Existe una realidad econmica que influye y condiciona el actuar de un pueblo, estableciendo determinadas prcticas econmicas, que obedecen al sistema imperante, as por ejemplo el capitalismo, el socialismo, etc.

En el orden social: La realidad social suministra una serie de datos que influyen en el desarrollo y contenido del Derecho, estableciendo en el

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sistema jurdico el reflejo de esa realidad y de la cultura de una sociedad, incluido los cultos y la religin, la costumbre, sus creencias ancestrales, sus prcticas rituales, sus tradiciones, el folclor, etc.

1.2.- Fuentes formales.- Son aquellas que formas que se expresan las normas jurdicas, es decir la expresin grfica que deben revestir los preceptos de conducta exterior para imponerse socialmente. Dicho de otra manera, son los medios o modos utilizados por el Estado para hacer conocer la promulgacin de3 las normas jurdicas como leyes, reglamentos o cualquier otro cuerpo normativo. Cada sistema jurdico determina las formalidades que han de observarse para la creacin/expedicin de sus normas, como medios de control que limitan y regulan la produccin del Derecho. Se clasifican en:

i.

DIRECTAS: Aquellas que contienen y exteriorizan la norma jurdica de cumplimiento obligatorio (legislacin, tratados internacionales, la costumbre y la jurisprudencia legal). La ms importante es la Constitucin, adems las leyes, reglamentos y otros cuerpos normativos

ii.

INDIRECTAS: Aquellas auxiliares para la aplicacin del Derecho como el conjunto de pautas, valoraciones, principios morales, jurisprudencia y doctrina, que determinan la voluntad del legislador, las que contribuyen a dar contenido a la norma jurdica.

2.

LA CONSTITUCIN COMO FUENTE PRIMARIA DEL DERECHO

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En el Derecho romano se consideraba la Constitucin como la Ley que estableca el prncipe o emperador. Modernamente se considera que la Constitucin de la Repblica -o del Estado-, es la Ley Fundamental, en la que estn determinados los rganos pblicos, la organizacin del Estado, los derechos de los ciudadanos, la forma de gobierno, el sistema econmico y social, y la organizacin de los poderes pblicos del Estado.

La Constitucin es el conjunto de reglas fundamentales que organizan la sociedad poltica, estableciendo la autoridad y garantizando la libertad.

Todo Estado tiene una Constitucin (Inglaterra y algunos otros es la excepcin), en el sentido amplio de la palabra, como conjunto de leyes que regulan su vida y accin, pero, en el sentido estricto, la Constitucin exige la norma especial aplicada en forma regular, principalmente, en los derechos y deberes establecidos para cada ciudadano.

Los primeros textos constitucionales nacen en la poca medieval, en donde se daban plenos poderes a los monarcas. Luego, polticos y juristas empezaron a analizar los fundamentos del Derecho, como es el caso de la primera Constitucin dictada en los Estados Unidos de Amrica en 1777, seguido por Francia en 1791 con profundas reformas posteriores hasta 1875 y luego durante repetidas veces en el siglo XX que rige la llamada Quinta Repblica.

Los dos modelos bsicos han sido la Constitucin de los Estados Unidos y Francia, que han servido para continuar con los sistemas constitucionales del mundo. As, los Estados modernos han ido estructurando sus Constituciones con sentido social.
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Inglaterra no tiene una Constitucin, sin embargo tiene algunas proclamas fundamentales.

En el proceso Constitucional hispnico que se inicia en la Corte de Cdiz, base de independencia de e esa nacin con el texto aprobado en 1812, con nuevo cambios en 1814 y 1820. En el siglo XX se dieron cambios constitucionales que obedecan a la situacin poltica de Europa.

En Europa se presentan acontecimientos polticos (adems de dos grandes guerras) durante el siglo XX que conllevaron a la creacin de los Estados del Bienestar, especialmente en Suecia y su rea de influencia, Alemania, Francia, Espaa, Italia y otros, en donde las Constituciones reflejan la poltica social con nfasis en los derechos ciudadanos.

En Latinoamrica se dieron los procesos libertadores desde inicios del siglo XVIII, provocados por los movimientos que se presentaron en los diferentes pases, Argentina, Uruguay, Chile, Per, Mxico y todas las naciones de la regin, que posteriormente iniciaron su vida jurdica. Brasil y otros pases de lenguas diferentes a la hispana, se liberaron tambin del imperio. Con ello se consolidaron sus sistemas jurdicos y se expidieron las Constituciones, sufriendo profundas reformas a lo largo de los siglos XIX y XX. Hoy casi todas las naciones de Amrica cuentan con una Constitucin con sentido social, en donde se da el carcter de norma fundamental a los principios de las libertades de las personas y de los derechos humanos.

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En la Constitucin se inscriben los principios del sistema poltico, social y econmico, por ello Viciano, al referirse a la Constitucin econmica, seala que es el conjunto de normas que, con rango constitucional, establecen la legitimacin para ejercer la actividad econmica, el contenido de las libertades y los poderes que se derivan de esta legitimacin, las limitaciones que afectan a los mismos y a la responsabilidad que grava su ejercicio, as como los instrumentos y medidas con los cuales el Estado puede actuar o intervenir en el proceso econmico.7 , o sea aquellas normas son un conjunto de preceptos fundamentales de los que deriva la estructura y el funcionamiento de la actividad econmica del Estado; es decir que ste instrumento jurdico deriva sus actividades econmicas. La Constitucin econmica en un Estado de Derecho debe tener un contenido social de principios, derechos, competencias y organizaciones, tomando en cuenta el desarrollo que se hubiese dado dentro de un ordenamiento jurdico sistematizado. La Constitucin de un Estado se dicta con las formalidades que el soberano hubiese dispuesto. En el Ecuador se han dictado muchas Constituciones, que generalmente han nacido de procesos Constituyentes.

La actual Constitucin fue dictada por la Asamblea Nacional Constituyente y entro en vigencia desde el 20 de octubre del 2008, por mandato del pueblo soberano y mediante Referndum dado por votacin popular.

La aplicacin de la Constitucin se da a travs de la ley. Es decir que todos los mandatos constitucionales se ejecutan mediante la expedicin de las leyes y dems normas de menor jerarqua. Si una norma de menor jerarqua contraviene a la constitucin es considerada inaplicable, y mediante el ejercicio de acciones de inconstitucionalidad, se declara su invalidez. Toda norma de menor jerarqua debe
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Javier Viciano. Libre competencia e intervencin pblica en la economa. Universidad de Valencia, Espaa. 1995, pp. 105 - 106

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estar acorde a la norma superior; es decir, la norma constitucional tiene primaca y por tanto todas deben obedecerla. Tambin algunos actos administrativos devienen en inconstitucionales, pero deben ser declarados como tales, pues ninguna norma, acto pblico o disposicin de autoridad -per se- es inconstitucional, sino que debe ser previamente calificada como tal por el juez constitucional.

Supremaca Constitucional: (Teora de Kelsen).- La existencia de mltiples normas obliga necesariamente al establecimiento de una prelacin entre las mismas, a efectos de su eficacia y aplicacin, siendo adems esto prescrito en la Constitucin de la Repblica, en su artculo 425, que garantiza dicho principio de jerarqua normativa que seala:

El orden jerrquico de aplicacin de las normas ser el siguiente: La Constitucin; los tratados y convenios internacionales; las leyes orgnicas; las leyes ordinarias; las normas regionales y las ordenanzas distritales; los decretos y reglamentos; las ordenanzas; los acuerdos y las resoluciones; y los dems actos y decisiones de los poderes pblicos.En caso de conflicto entre normas de distinta jerarqua, la Corte Constitucional, las juezas y jueces, autoridades administrativas y servidoras y servidores pblicos, lo resolvern mediante la aplicacin de la norma jerrquica superior.La jerarqua normativa considerar, en lo que corresponda, el principio de competencia, en especial la titularidad de las competencias exclusivas de los gobiernos autnomos descentralizados.

Hans Kelsen, (nacido en Praga 1881-1973), jurista nacionalizado en Estados Unidos de Amrica, con su TEORIA PURA DEL DERECHO -1935-, realiza una tentativa de reducir todo el mundo jurdico a un sistema de normas positivas.

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Rechaza al derecho natural. La pureza de su sistema consiste en eliminar todo elemento que impida construir una ciencia del derecho. Es una explicacin monista del derecho el derecho es una norma. Kelsen elabora una lgica jurdica en la que junto a la norma de origen legislativo, tiene cabida la norma consuetudinaria, y las denominadas normas individuales. Por esa va y mediante otros medios, Kelsen introduce en su sistema elementos de la realidad desdeados por el positivismo legalista, dndole formas lgicas. En este sistema las normas se ubican jerrquicamente formando lo que se ha dado en llamar la pirmide jurdica.

La ms alta jerarqua jurdico-positiva est representada por la constitucin, que es la regulacin de los rganos y el procedimiento de produccin de las normas generales. Es la ordenacin de las competencias supremas. Ese es el concepto jurdico - positivo de constitucin, al que hay que agregar otro concepto lgico jurdico. Trata de salvar la pureza de su sistema mediante el arbitrio de dar forma lgica a ese hecho, porque en ese preciso lugar se quiebra la cadena de normas positivas que justifican la validez de la constitucin jurdico-positiva vigente, ubica la norma hipottico - fundamental, que equivale a la constitucin en sentido lgico jurdico, segn la cual debe reconocerse necesariamente la existencia de una norma no positiva sino lgica, no real sino hipottica, que prescribe: Obedecers al legislador originario y a las instancias por l delegadas.

El sistema kelseniano culmina con la vinculacin que establece entre los rdenes jurdicos singulares y el orden jurdico de la comunidad internacional.

Se basa en la concepcin de cada ley como una norma, esto es, como un deber ser. Cada ley puede derivarse de otra que otorga validez a aquella, hasta llegar al

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principio de validez final, la norma fundamental. Una ley aplicada por un tribunal es vlida en virtud de la legislacin que gua la actuacin de ese tribunal y le concede el poder de hacer la ley. El poder recibido por una asamblea legislativa emana generalmente de una constitucin, cuya fuerza normativa procede de la norma fundamental (antes de la Constitucin). De este modo, el ordenamiento jurdico se estructura de forma jerrquica: a norma inferior extrae validez de la superior.

Libertades econmicas: Contemporneamente en el mundo se han dado determinadas estructuras de orden econmico, creando paulatinamente dos sistemas econmicos; cada uno responde a una superestructura, como un conjunto complejo de instituciones de orden poltico-jurdico, que a su vez tienen subsistemas econmicos que se deben a un modelo social determinado. Aquellos subsistemas establecidos buscan satisfacer las necesidades prioritarias de los ciudadanos agrupados en el Estado, como ente superior y regulador de las actividades econmicas. En ese contexto la Constitucin establece las regulaciones de la economa de un Estado y que responden al sistema econmico imperante. Contemporneamente tenemos los siguientes sistemas econmicos:

1.- Sistema de economa centralmente planificada, en donde el Estado participa unvocamente en la vida econmica de la sociedad, la ordena, la regula e implementa imperativamente las polticas pblicas, que se le conoce como Sistema Econmico Socialista. El socialismo (inspirado en la filosofa Marxista-Leninista) naci como doctrina poltica-econmica como anttesis del capitalismo liberal. Se desarrollo luego de la revolucin rusa de 1917 y a lo largo del siglo XX dentro de la esfera llamada socialista de la URSS. Con la cada del muro de Berln y la Perestroika (revisin) en la URSS el Socialismo lleg a su fin como ejercicio del

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poder, y salvo algunos pases, incluida la gran nacin China8, en la actualidad ya no se lo mantiene como sistema econmico, aunque recientemente se habla de Socialismo del siglo XXI, pero an no se establece si su fundamento esta en la teora clsica o se base en una nueva teora de doctrina poltico-econmica.

El Socialismo como Sistema econmico rechaza la propiedad privada sobre los medios de produccin, reemplazndola con la intervencin estatal; su desarrollo se dio por la crtica al capitalismo y a la explotacin del trabajador asalariado en ventaja del capitalista. Carlos Marx, su creador, habl de las Teoras del PlusValor producidas por el Derecho burgus, imperante en el sistema clsico liberal. Esa situacin produce, segn Marx, la lucha de clases que llevara a la revolucin del proletariado y la destruccin definitiva del capitalismo, luego vendra per-se, el apropiamiento de los medios de produccin por parte del proletariado emergente, que impone un nuevo orden basado en el Derecho socialista con monopolio estatal, planificacin econmica centralizada e inexistencia de la libre empresa.

2.- El sistema capitalista o de economa de mercado (Defendido principalmente por tericos clsicos como Jhon Smith y David Ricardo, en el cual las decisiones econmicas quedan localizadas en la esfera de los individuos, de la empresa y de la propiedad privada. Dicho sistema concede libertad de empresa y estimula la inversin como factor de la produccin, que determinan la magnitud de la mercanca, consumo, inversin y localizacin sectorial. En ese sistema es el mercado el que determina los precios de las mercaderas en funcin de la oferta y la demanda, que busca producir por medio de la empresa lo que el mercado

La China continental se ha proyectado como la nueva potencia mundial, especialmente por la conquista de mercados en los diferentes continentes del mundo; este pas asitico ha combinado el sistema comunista -iniciado con la revolucin Mahomista de 1949- y el sistema capitalista de Estado, con lo cual ha logrado la implementacin de una economa de mercado manteniendo el sistema poltico comunista.

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demande, destinando la produccin al consumo masivo. El Estado se limita a proteger el libre desenvolvimiento del orden econmico.

El Sistema de mercado tiene como antecedente la revolucin industrial inglesa y la revolucin francesa. Se inici en el siglo XIX en los pases europeos, luego se expandi a las naciones angloamericanas y posteriormente al resto del mundo, consolidndose en el siglo XX. A pesar del esplendor alcanzado durante los dos ltimos siglos ese sistema ha experimentando diversos desajustes, que han ocasionado fuertes crisis de orden poltico, produciendo desequilibrios en las economas estatales, que han llevado a buscar polticas revisionistas a base de un nuevo rol del Estado, en donde el Poder pblico ya no es un simple observador de los procesos econmicos, sino un regulador de la economa, con amplio sentido de proteccin social.

3.-

Un sistema de economa social de mercado o en transicin en los ltimos

tiempos tambin se habla de una economa solidaria9 que tiene su base en el sistema capitalista clsico, contemporneamente defendido por Keynes y Fredman aunque con sus profundas diferencias, que hablan de una mejor distribucin de la riqueza a los ciudadanos, a travs de la educacin, salud y eficientes servicios pblicos, en bsqueda del desarrollo articulado con la economa social.10

La Constitucin Poltica del Ecuador dictada en 1998 encasilla al Ecuador en una Economa Social de Mercado, mientras la nueva Constitucin del 2008 no establece un sistema en particular, pero habla de economa solidaria. 10 Revisar Los ajustes axiolgicos para una economa social. Roberto Dorm. Cuadernos de poca: Serie Integracin econmica. Ttulo de la obra: La economa del consumo posmoderno. Daniel Gustavo Montamat. Ed. Ciudad Argentina, 2005. pp 11-32.

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La Globalizacin econmica como fenmeno econmico cultural, es un proceso por el cual las economas nacionales se han consolidado internacionalmente, como consecuencia de la aceleracin de los ritmos de apertura econmica y de los intercambios de las mercancas y servicios; la liberacin de los mercados de capitales que han integrado las plazas financieras y las bolsas de valores de todo el mundo; y la revolucin de las comunicaciones y de la informtica, que ha conectado el tiempo real con el espacio.11

Javier Viciano 12 concepta a la Constitucin econmica como el conjunto de normas que, con rango constitucional, establecen la legitimacin para ejercer la actividad econmica, el contenido de las libertades y los poderes que se derivan de esta legitimacin, las limitaciones que afectan a los mismos y a la responsabilidad que grava su ejercicio, as como los instrumentos y medidas con los cuales el Estado puede actuar o intervenir en el proceso econmico. 13 , o sea, la Constitucin econmica es un conjunto de normas constitucionales de los que derivan la estructura y el funcionamiento de la actividad econmica del Estado, que es la base jurdica para la implementacin de un sistema econmico predeterminado.

La Constitucin econmica de un Estado de Derecho con sentido social rebasa los aspectos estrictamente econmicos y debe tener un contenido social de principios, derechos, competencias y organizaciones, tomando en cuenta el desarrollo que se hubiese dado dentro de un ordenamiento jurdico sistematizado. De la misma manera, debe existir cierta flexibilidad jurdica y econmica, en donde se reconozca las libertades econmicas y de la libre empresa, en donde se enmarca
11 12

Joaqun Estefana. La nueva economa. La globalizacin. Ed. Debate S.A. Madrid Espaa. 1996, p. 14 Parte normativa de la Constitucin de la Repblica, que se refiere al sistema econmico y al funcionamiento de la economa. 13 Javier Viciano. Libre competencia e intervencin pblica en la economa. Universidad de Valencia, Espaa. 1995, pp. 105 - 106

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la accin privada, sin exonerar al Estado de su obligacin para garantizar los servicios pblicos. Se le denomina Estado Social de Derecho o Estado de Bienestar.

En cuanto a derechos ciudadanos se refiere, la Constitucin econmica debe regular la libertad de empresa, la limitacin de abusos, declarar la igualdad entre los sujetos, velar por la eficacia de los derechos particulares y en general establecer una dimensin subjetiva institucional del Estado, para la consecucin de los fines sociales como objetivo primordial del Derecho econmico. Estos principios generalmente constan en las Constitucionales de corte social como se establecen en los Estados llamados de Bienestar, que nacieron a mitad del siglo xx en Europa con Suecia y los pases de su rbita geopoltica a la cabeza, en donde se establece que la funcin primordial del Estado es la satisfaccin de las necesidades ciudadanas, ofrecindole servicios pblicos de calidad, especialmente de educacin, salud, seguridad social, empleo, servicio social y garantas econmicas.

Adems de dejar a salvo el derecho de la iniciativa pblica en las actividades econmicas, la Constitucin econmica del Estado debe velar por el equilibrio del Poder pblico y la libertad privada, impidiendo los monopolios y limitando los abusos de la libre empresa, justamente por los desequilibrios del mercado producidos por sus imperfecciones, que hacen necesario dictar regulaciones de orden econmico, las que colaboran al buen funcionamiento de la competencia econmica disminuyendo abusos de la empresa y evitando la existencia de monopolios naturales, que afectan al derecho de libertad de empresa, como unidad organizacional generadora de riqueza, buscando de esa forma proteger los derechos del ciudadano y restricciones de la oferta que influyen en la marcha

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econmica. Partimos de esa necesidad para la promulgacin de una Ley de Libre Competencia

El Derecho econmico constitucional debe proteger el derecho de propiedad y reconocer la libertad de empresa en el marco de la economa social, pero paralelamente debe impulsarse y defender al mercado, pues ste es la fuente de la riqueza, pero sin abusos, regulado por el Derecho de la Competencia (rama especializada del Derecho econmico que limita el abuso de la empresa y los monopolios en el mercado), hoy referida como economa solidaria. El Estado debe fomentar la actividad econmica en contexto, en donde la empresa cumple una funcin social, reservndose su papel de corregidor de anomalas y regulador de las actividades econmicas, a travs de polticas que inspiran confianza para el crecimiento econmico con equidad. La empresa se considera a aquella organizacin de los factores de la produccin con el propsito de lograr una ganancia

Nuestra Constitucin al hablar del SISTEMA ECONMICO Y POLTICA ECONMICA, establece:

Art. 283.- El sistema econmico es social y solidario; reconoce al ser humano como sujeto y fin; propende a una relacin dinmica y equilibrada entre sociedad, Estado y mercado, en armona con la naturaleza; y tiene por objetivo garantizar la produccin y reproduccin de las condiciones materiales e inmateriales que posibiliten el buen vivir.El sistema econmico se integrar por las formas de organizacin econmica pblica, privada, mixta, popular y solidaria, y las dems que la Constitucin determine. La economa popular y solidaria se regular de acuerdo con la ley e incluir a los sectores cooperativistas, asociativos y comunitarios.

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Art. 284.- La poltica econmica tendr los siguientes objetivos: 1. Asegurar una adecuada distribucin del ingreso y de la riqueza nacional. 2. Incentivar la produccin nacional, la productividad y competitividad sistmica, la acumulacin del conocimiento cientfico y tecnolgico, la insercin estratgica en la economa mundial y las actividades productivas complementarias en la integracin regional. 5. Lograr un desarrollo equilibrado del territorio nacional, la integracin entre regiones, en el campo, entre el campo y la ciudad, en lo econmico, social y cultural. 6. Impulsar el pleno empleo y valorar todas las formas de trabajo, con respeto a los derechos laborales. 7. Mantener la estabilidad econmica, entendida como el mximo nivel de produccin y empleo sostenibles en el tiempo. 8. Propiciar el intercambio justo y complementario de bienes y servicios en mercados transparentes y eficientes.

Sobre POLTICA FISCAL, la Constitucin ecuatoriano establece:

Art. 285.- La poltica fiscal tendr como objetivos especficos: 3. La generacin de incentivos para la inversin en los diferentes sectores de la economa y para la produccin de bienes y servicios, socialmente deseables y ambientalmente aceptables.

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Sobre POLTICA COMERCIAL, la Constitucin del Ecuador seala:

Art. 304.- La poltica comercial tendr los siguientes objetivos:

1. Desarrollar, fortalecer y dinamizar los mercados internos a partir del objetivo estratgico establecido en el Plan Nacional de Desarrollo. 2. Regular, promover y ejecutar las acciones correspondientes para impulsar la insercin estratgica del pas en la economa mundial. 3. Fortalecer el aparato productivo y la produccin nacionales. 5. Impulsar el desarrollo de las economas de escala y del comercio justo. 6. Evitar las prcticas monoplicas y oligoplicas, particularmente en el sector privado, y otras que afecten el funcionamiento de los mercados.

Art. 306.- El Estado promover las exportaciones ambientalmente responsables, con preferencia de aquellas que generen mayor empleo y valor agregado, y en particular las exportaciones de los pequeos y medianos productores y del sector artesanal.

El Estado propiciar las importaciones necesarias para los objetivos del desarrollo y desincentivar aquellas que afecten negativamente a la produccin nacional, a la poblacin y a la naturaleza.

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Sobre las FORMAS DE ORGANIZACIN DE LA PRODUCCIN Y SU GESTIN, nuestra Constitucin establece:

Art. 319.- Se reconocen diversas formas de organizacin de la produccin en la economa, entre otras las comunitarias, cooperativas, empresariales pblicas o privadas, asociativas, familiares, domsticas, autnomas y mixtas.

Sobre los TIPOS DE PROPIEDAD, la Constitucin ecuatoriana seala:

Art. 321.- El Estado reconoce y garantiza el derecho a la propiedad en sus formas pblica, privada, comunitaria, estatal, asociativa, cooperativa, mixta, y que deber cumplir su funcin social y ambiental. Art. 323.- Con el objeto de ejecutar planes de desarrollo social, manejo sustentable del ambiente y de bienestar colectivo, las instituciones del Estado, por razones de utilidad pblica o inters social y nacional, podrn declarar la expropiacin de bienes, previa justa valoracin, indemnizacin y pago de conformidad con la ley. Se prohbe toda forma de confiscacin.

3.

LA LEY Y OTRAS FUENTES DEL DERECHO

Definicin de ley: La palabra Ley, para Cicern, proviene del verbo latino "legere", que significa leer, expresin que viene de la costumbre romana de grabar las leyes en tablas y exponer estas al pueblo para su lectura y conocimiento. Para San Agustn, deriva del verbo latino "deligare", que significa elegir, por cuanto el camino

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de la ley indica el camino a seguir en nuestras vidas. Finalmente, Santo Toms de Aquino, sin rechazar las anteriores etimologas, sostiene que la palabra ley proviene del verbo latino "ligare", que significa ligar, obligar, porque es propio de la ley el ligar la voluntad de algo, obligndolo a seguir una determinada direccin.

Al igual como existen diversas etimologas de la palabra, tambin existen diversos conceptos. As, para Aristteles "la ley es el comn consentimiento de la ciudad". Para San Agustn "la ley es el derecho que se contiene en aquel escrito que ha sido expuesto al pueblo para que lo observe". Para Santo Toms de Aquino la ley "es una prescripcin de la razn, en orden al bien comn, dada y promulgada por aquel que tiene el cuidado de la comunidad".

El tratadista Marcel Planiol la define como "una regla social obligatoria, establecida con carcter permanente por la autoridad pblica y sancionada por la fuerza". La palabra ley no posee un significado unvoco. Coincido con el Profesor DIEZ PICAZO14, en que tanto en el lenguaje usual como en el jurdico se admite una pluralidad de ellos.

Se habla de ley como regla a la que se ajustan los fenmenos naturales y tambin humanos. As pues se habla de las leyes del mundo fsico, las leyes de la economa y la moral.

Tambin se habla de ley para designar especficamente las normas jurdicas, tanto las positivas como las extra positivas, de esta manera se habla de ley natural.
14

Diez Picazo, Luis, "Fundamentos de Derecho patrimonial privado". Madrid, 1993

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Se utiliza la palabra ley, para designar a toda norma de derecho positivo. En este sentido comprende a todas normas del ordenamiento jurdico entre ellas tambin a las normas consuetudinarias.

Con mayor precisin, se alude con este trmino para designar las normas jurdicas nacidas de la potestad normativa del Estado, es decir, las normas de origen estatal decretadas por la organizacin poltica como tal.

Por ltimo, la palabra ley se alude a un determinado tipo de norma que ocupa, dentro del conjunto de disposiciones emanadas del Estado y, un lugar primordial por la solemnidad de su confeccin y por el rgano del que emana. Las leyes son normas emanadas del Congreso o poder legislativo. En este sentido se contrapone en concepto la Ley a Reglamento, Decreto, Acuerdo Ministerial.

El Cdigo Civil Ecuatoriano seala: Artculo 1.- La ley es una declaracin de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitucin, manda, prohbe o permite. Son leyes las normas generalmente obligatorias de inters comn.

Entendida de esta manera, la Ley es una declaracin que emana de la voluntad del pueblo Su fuerza radica en el pueblo, que es el nico titular de la soberana, a travs de quienes obtuvieron el encargo por mandato popular de crearla, misma que se manifiesta a travs de la Constitucin que es la norma fundamental del Estado; es la expresin suprema de soberana de los ciudadanos de un estado, es decir, de la capacidad de stos de auto normarse y, mediante dicha capacidad, de otorgarse una carta de derechos y formular las limitaciones de los poderes pblicos
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de ese Estado, instrumental y garante de sus derechos; y que, manda, prohbe o permite hacer o no hacer algo.

Clasificacin de la ley:

Segn sea su Contenido: Positivas (mandan o permiten) Negativas (prohben), Interpretativas (desentraan el sentido de otra ley), Supletorias (llenan una laguna legal), Taxativas (son irrenunciables); y, Dispositivas (son renunciables).

Segn el mbito espacial de validez: Generales (rigen en todo un Estado); y, Locales (rigen slo en parte del territorio estatal).

Segn el mbito temporal de validez: De vigencia determinada (el legislador especific su fecha de derogacin); y, De vigencia indeterminada.

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Segn las sanciones que aplican: Perfectas (prevn la inexistencia o nulidad del acto), Imperfectas (no prevn ninguna sancin), Ms que perfectas (prevn sancin e indemnizacin); y, Menos que perfectas (prevn sancin pero el acto produce sus efectos).

Segn su jerarqua: Orgnicas (Establecidas para ciertos casos) Ordinarias (regulan en general las materias);

Segn el sistema al que pertenecen: Nacionales (De un determinado pas: Ej. Ecuador) Extranjeras (Se refieren a otros pases sin aplicacin en el Ecuador, salvo

determinados casos que la propia ley se refiera)

Efectos de la ley en cuanto al Tiempo.- Las leyes, por regla general comienzan a regir desde su publicacin en el Registro Oficial y hasta cuando ha cumplido su finalidad, cuando es imposible de que ocurra el hecho presupuesto por ella, cuando ha transcurrido el tiempo fijado para su vigencia o cuando ha sido derogada.

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La derogacin slo puede hacerse por otra norma de igual o superior rango; puede ser expresa o tcita. La derogacin es expresa cuando por una declaracin del Poder Legislativo, se priva de la eficacia de una ley vigente; y es tcita, cuando se dicta una ley sobre la misma materia regulada por una anterior cuyas prescripciones se opongan a las de sta.

De acuerdo a lo sealado, normalmente la ley comienza a regir desde su publicacin, tal como se ha sealado o desde la fecha posterior que la propia ley seala. De esta manera, podemos sealar que las leyes no pueden producir efectos ni antes de su publicacin, ni despus que han dejado de producir sus efectos.

El principio, en virtud del cual una ley no puede producir efectos antes de su entrada en vigencia se llama Irretroactividad de la ley y se funda en la base de que ninguna seguridad tendran los particulares si sus bienes, sus derechos o su condicin personal y los actos y contratos que celebran, fueran a cada instante puestos en discusin, modificados o suprimidos por un cambio de parecer del legislador.

En Ecuador, el principio de la Irretroactividad de las leyes en materia civil se encuentra establecido en el Cdigo Civil y no en la Constitucin Poltica; por lo tanto, no puede obligar al legislador, ya que ste slo est subordinado a la Carta Fundamental. De esta manera, el legislador podra dictar una ley con efecto retroactivo en materia civil, para lo cual debe sealarse expresamente. En nuestro pas se han dictado diversas leyes retroactivas en materia civil, la mayor parte de ellas por razones de justicia social.

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Sin embargo, en materia penal no podra dictarse leyes con efecto retroactivo, pues la Irretroactividad de la Ley Penal, se encuentra consagrada a nivel constitucional, a menos, dice la Constitucin, que la nueva ley favorezca al reo.

Efectos de la ley en cuanto al Espacio.- Las leyes en principio rigen dentro del territorio nacional del pas donde fueron dictadas. Sin embargo, excepcionalmente pueden regir leyes de otro pas en el territorio del que las dict, como ocurre, por ejemplo, en el lugar fsico que ocupan las embajadas de otro pas; o bien, leyes de un pas regir en territorio extranjero, como ocurre en Ecuador por ejemplo, con las leyes que regulan las relaciones de familia, que siguen al individuo donde quiera que este se encuentra.

El Principio de Irretroactividad de la ley.- Dictar una nueva ley y derogar la preexistente son cuestiones relativamente claras. Ahora bien, la nueva ley habr de regular las situaciones jurdicas producidas con anterioridad o slo las nacidas con posterioridad a su publicacin?

El problema de la retroactividad es verdaderamente grave, ya que las relaciones sociales nacidas bajo la ley antigua no pueden derogarse, ni desconocerse. Normalmente, todas las disposiciones normativas se cierran con una serie de Disposiciones Transitorias que pretenden resolver los problemas planteados por el cambio legislativo, por el trnsito de una ley a otra. Sin embargo, tales disposiciones transitorias no pueden ser infinitas, ni tan detalladas que afronten cualquier supuesto problemtico de Derecho transitorio. Por ello, en el mbito de

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principio, todos los ordenamientos jurdicos contemporneos contienen una regla general favorable a la irretroactividad de la ley.

En nuestro derecho, dicho principio se encuentra formulado en el Cdigo Civil: Art. 7.- La Ley no dispone sino para lo venidero: no tiene efecto retroactivo; esto es por regla general, sin embargo, el mismo artculo establece una serie de reglas a seguirse, en caso de conflicto entre leyes dictadas con anterioridad o con relacin al territorio donde fueron dictadas, mantenindose dentro de los principios sobre sus efectos, tanto en cuanto al tiempo como al espacio.

Una vez ms, conviene destacar el acierto de nuestra legislacin; el principio de irretroactividad siempre ha estado conectado con el de seguridad jurdica; como regla los actos realizados bajo un determinado rgimen normativo no pueden verse perjudicados o transgredidos con la ley nueva.

Proceso de formacin de la ley: Indudablemente que de los tipos de leyes que hemos mencionado, especial atencin merece la ley en sentido estricto, fuente generadora del Derecho Positivo por excelencia. De esta forma, a continuacin indicaremos cmo se forma una ley en sentido estricto.

Antes que nada hay que sealar que el proceso de formacin de la ley est regulado en la Constitucin de la Repblica del Ecuador. En este proceso se distinguen las siguientes etapas: Iniciativa, Discusin, Aprobacin, Promulgacin y Publicacin.

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Iniciativa.- Consiste en la facultad que tiene la autoridad establecida por el ordenamiento jurdico para proponer un proyecto de ley a la Asamblea Nacional.

En el Ecuador, segn establece el artculo 134 de la Constitucin de la Repblica15, corresponder la iniciativa a los siguientes rganos o funcionarios:

A las asamblestas y los asamblestas; A la Presidenta o Presidente de la Repblica A las otras funciones del Estado en los mbitos de su competencia.

A la Corte Constitucional, Procuradura General del Estado, Fiscala General del Estado, Defensora del Pueblo y Defensora Pblica en las materias que le corresponda de acuerdo a sus atribuciones.

A las ciudadanas y los ciudadanos con respaldo de cero punto cinco de ciudadanos inscritos en el padrn electoral nacional.

Cabe recalcar que existen algunos proyectos de ley que son de iniciativa exclusiva del Presidente de la Repblica, como lo determina nuestra Constitucin:

Art. 135.- Solo la Presidenta o Presidente de la Repblica podr presentar proyectos de ley mediante los cuales se creen, modifiquen o supriman impuestos, aumenten el gasto pblico o modifiquen la divisin poltico-administrativa del pas

15

Publicada en Registro Oficial No. 449 de 20 de octubre del 2008

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Otro punto importante es que el proyecto de ley debe referirse a una sola materia, an cuando sta modifique a varias, como sucedi por ejemplo con la Ley de Reordenamiento en Materia Econmica, en el rea Tributario Financiera (Ley Trole); as, la Constitucin seala:

Art. 136.- Los proyectos de ley debern referirse a una sola materia y sern presentados a la Presidenta o Presidente de la Asamblea Nacional con la suficiente exposicin de motivos, el articulado que se proponga y la expresin clara de los artculos que con la nueva ley se derogaran o se retomaran. Si el proyecto no rene estos requisitos no se tramitar.

Discusin.- Es el conjunto de actuaciones por medio de las cuales la Asamblea Nacional sobre el Proyecto de Ley que se le ha presentado. En nuestro sistema actual la discusin se lleva a efecto en el seno de la Asamblea Nacional.

Aprobacin.- Es el acto por el cual se acepta el Proyecto de Ley. La Asamblea Nacional muestra su conformidad con l y lo enva al Presidente de la Repblica para su conocimiento y aprobacin, quien puede sancionar o vetar.

Promulgacin.- Es el acto por el cual el Poder Ejecutivo sanciona y reconoce la existencia de una ley y ordena su cumplimiento.

Publicacin.- Es el acto por el cual la ley es publicada en el Registro Oficial para conocimiento de los ciudadanos y su ejecucin. Desde ese momento es de

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obligatorio cumplimiento para todas las personas que habitan en el territorio nacional, ya que se presume de Derecho que es conocida por todos.

Por regla general, la ley entra en vigor, es decir se hace exigible su cumplimiento, desde su promulgacin y publicacin en el Registro Oficial, a partir de entonces, se la entiende conocida por todos, y se hace aplicable en todo el territorio nacional; Su ignorancia (desconocimiento), no exime de responsabilidad dice el Art. 13 del Cdigo Civil; para aclarar este problema de la entrada en vigor, es decir, tener vigencia, nuestra legislacin contempla:

Art. 5.- La ley no obliga sino en virtud de su promulgacin por el Presidente de la Repblica.

La promulgacin de las leyes y decretos deber hacerse en el Registro Oficial, y la fecha de promulgacin ser, para los efectos legales de ella, la fecha de dicho Registro.

La promulgacin de las leyes, decretos y acuerdos relacionados con la defensa militar nacional del pas, que fueren considerados como secretos, se har en el Registro Oficial, en los talleres grficos del Ministerio de Defensa Nacional, en una edicin especial de numeracin exclusiva en el nmero que determine el Estado Mayor General de las Fuerzas Armadas.

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La responsabilidad legal, inclusive la militar, por la edicin, reparto, tenencia y conservacin de los ejemplares del Registro Oficial, publicados conforme al inciso anterior, corresponde al Jefe de Estado Mayor General de las Fuerzas Armadas. Art. 6.- La Ley entrar en vigencia a partir de su promulgacin en el Registro Oficial y por ende ser obligatoria y se entender conocida de todos desde entonces.

Podr sin embargo, en la misma Ley, designarse un plazo especial para su vigencia a partir de su promulgacin.

Desde su publicacin, hasta la entrada en vigor de la norma, el Cdigo Civil da opcin de establecer un perodo de vacatio legis, es decir, tener un perodo de vacancia para su obligatoriedad, antiguamente y por las condiciones de comunicacin existentes, la ley estableca un perodo de seis das desde su publicacin en el cantn al que pertenezca la capital de la repblica para que sea obligatoria, y uno ms por cada veinte kilmetros desde el cantn al que pertenece la capital de la repblica hacia otros cantones. Sin embargo, dicha vacatio en la actualidad, fue derogada y ahora, la misma Ley, dado el vertiginoso avance tecnolgico en las comunicaciones, dice que podr designarse un plazo especial; es decir, tiene un carcter marcadamente subsidiario que actualmente es contradicho casi con carcter general, siendo clusula de estilo de gran parte de disposiciones la siguiente "la presente ley entrar en vigor desde el da de su publicacin en el Registro Oficial.

Derogatoria: Lo ms comn es que la ley no tenga lmite temporal de aplicacin y por consiguiente su vigencia se proyecte al futuro, mientras que no se dicte otra ley

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que la contradiga o derogue. En tal sentido, nuestro Cdigo Civil, en sus artculos 37, 38 y 39 nos determina el modo de derogatorias que puede tener una ley; as nos dice:

Art. 37.- La derogacin de las leyes podr ser expresa o tcita. Es expresa cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua. Es tcita cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior..La derogacin de una ley puede ser total o parcial.

Art. 38.- La derogacin tcita deja vigente en las leyes anteriores, aunque versen sobre la misma materia, todo aquello que no pugna con las disposiciones de la nueva ley.

Art. 39.- La ley especial anterior no se deroga por la general posterior, si no se expresa 2.2 del Cdigo civil, seala: "las leyes slo se derogan por otras posteriores".

Derogar significa dejar sin efecto, sin vigor, una ley preexistente por publicacin de una nueva disposicin normativa que contempla o regula los mismos supuestos que la antigua. Dicha derogacin puede ser total o parcial, y en ese sentido habr que estarse a lo que disponga la nueva ley.

La ley es una de las fuentes del Derecho, uno de los modos en que se manifiestan las normas que regulan con carcter obligatorio la convivencia humana. En los
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pases de Derecho escrito como el ecuatoriano, la legislacin es la ms importante de las fuentes formales. Es el proceso por el cual uno o varios rganos del Estado formulan y promulgan determinadas reglas jurdicas de observancia general, a la que se le da el nombre especfico de leyes.

Ley es para algunos autores la norma jurdica general originada en la legislacin; y, la legislacin es el establecimiento de normas generales, por un rgano del Estado autorizado para el efecto.

La costumbre fue la principal fuente formal; al irse complicando la vida en sociedad fueron apareciendo rganos estatales tcnicos con autoridad para analizar el contenido de las normas consuetudinarias. La costumbre ha ido perdiendo importancia frente a la legislacin (salvo en pueblos anglosajones), la cual a partir del siglo XVIII adquiere mayor importancia (se cristalizaron principios democrticos en virtud del cual el Derecho emana de la voluntad del pueblo soberano).

Para que la ley y dems disposiciones jurdicas puedan ser consideradas como verdaderas normas, es preciso que concurran unos requisitos de interna legitimidad y unos requisitos externos de formalidad que algunos autores llegan a llamar solemnidad.

a.

LEGITIMIDAD. La legitimidad interna viene dada desde el punto de vista

formal por la observancia de los preceptos constitucionales o de otras leyes en cuanto conceden la potestad normativa al poder, rgano o autoridad que las emiten, as como la conformidad de sus contenidos con los principios establecidos en normas de carcter superior.
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b.

FORMALIDAD.

En cuanto a los requisitos de formalidad, es preciso haber

seguido en el "iter" de su elaboracin los trmites o procedimientos sealados a efecto para la misma.

Las leyes han de ser sancionadas, promulgadas y publicadas. Actualmente la sancin es un acto debido, y no es manifestacin de potestad alguna. En cuanto a la promulgacin es el acto por el cual el Presidente hace constar que el Congreso ha aprobado la ley, lo cual lleva consigo un control mnimo y puramente externo de que se ha llevado a cabo el acto de aprobacin.

Por ltimo, en la publicacin el Presidente cumple el mandato constitucional ordenando que se haga pblica la ley.

Requisito esencial de toda norma jurdica es su publicacin, conforme el artculo 5 del Cdigo Civil La ley no obliga sino en virtud de su promulgacin por el Presidente de la Repblica. y su publicacin en el Registro Oficial, fecha en la que efectivamente entra en vigencia en todo el territorio nacional.

No cabe en ordenamientos jurdicos democrticos normas secretas. En las normas estatales se hace necesaria que la publicacin sea ntegra en el Registro Oficial del Estado.

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Interpretacin de la Ley.- Interpretar es desentraar el sentido de una expresin. Se interpretan las expresiones, para descubrir lo que significan. La expresin es un conjunto de signos, por ello tiene significacin. Desde un punto de vista jurdico la interpretacin tiene diversas acepciones: Interpretar es determinar el sentido y alcance de las normas jurdicas. Interpretar es averiguar lo que tiene valor normativo.

De este modo se ampla la funcin interpretativa a la delimitacin del campo de lo jurdico, comprendiendo tanto la concrecin de las fuentes tanto como la determinacin de su sentido. En ese significado ampliado ha sido posible plantear, en torno de la interpretacin, lo que se ha llamado problemtica del mtodo jurdico. En ella se ofrecen varias preguntas: detrs de las palabras de la ley, se puede buscar algo ms: una voluntad real, una abstraccin dogmtica, una ponderacin de intereses, lo que el juez entienda, lo que el vulgo piense, un mandato de orden moral y poltico?

Interpretar es una operacin del espritu que acompaa al proceso de

creacin del Derecho al pasar de la norma superior a una norma inferior. En el caso normal, el de la interpretacin de una ley, se trata de saber cmo, aplicando una norma general a un hecho concreto, el rgano judicial o administrativo obtiene la norma individual que le incumbe establecer.

La interpretacin jurdica puede ser legislativa, judicial, doctrinal o usual.

A.

LA INTERPRETACIN LEGISLATIVA
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Es la que emana del legislador, el cual declara por medio de una ley, en forma general y obligatoria el sentido de las normas legales preexistentes.

B.

LA INTERPRETACIN JUDICIAL.

Es la realizada por los Tribunales de Justicia en sus sentencias. Ella slo tiene obligatoriedad en el proceso en que se dict el fallo.

C.

LA INTERPRETACIN DOCTRINAL.

Es la realizada por los juristas y no posee obligatoriedad.

D.

LA INTERPRETACIN USUAL.

Es la que proviene de los usos o costumbres y no posee fuerza obligatoria.

Tambin tenemos otras fuentes del Derecho:

Los Tratados Internacionales.- Los tratados internacionales son una de las fuentes formales ms importantes, equiparables a la ley producida al interior de un sistema jurdico de Derecho positivo. Los tratados son los acuerdos internacionales que celebran dos o ms Estados u otras personas jurdicas internacionales de los que derivan derechos y obligaciones. (Como ejemplos de organizaciones internacionales con personalidad jurdica tenemos: Organizaciones internacionales reconocidas por la Comunicad internacional, tales como la Organizacin de Naciones Unidas, La Organizacin de Estados Americanos, La Unidad Europea,

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La Organizacin Internacional del Trabajo, la Comunidad Andina de Naciones, La Organizacin Mundial del Comercio, etc.).

Los Tratados son acuerdos regidos por el Derecho Internacional, celebrados entre Estados o con organismos internacionales. Estos instrumentos jurdicos tambin se pueden denominarse Convenios, Acuerdos, Convenciones, Protocolos, etc.

Los Tratados, segn nuestra legislacin, tienen rango superior a ley pero quedan sometidos a la Constitucin. Su aprobacin est sujeta a control constitucional, pues de existir contradiccin, deber reformarse la Constitucin.

La costumbre.- Desde el punto de vista jurdico llamamos costumbre a la norma de conducta nacida de la reiterada y constante prctica social, de uso implantado en una comunidad y considerado por ella como obligatoria. Es obligatoria cuando la ley de remite a ella. Es la observancia constante y uniforme de un cierto comportamiento por los miembros de una comunidad, con la conviccin de que responde a una necesidad jurdica.

En las sociedades poco evolucionadas era la principal fuente del Derecho. La costumbre slo regir en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral y al orden pblico. La costumbre ha de ser alegada y probada por parte de quien la invoque ante los tribunales, puesto que stos no estn obligados a conocerla.

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En nuestro ordenamiento jurdico, el Cdigo Civil seala: Art. 2.- La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella. Con esto quiere decir, que mientras no se encuentre determinado por la ley misma o por un cuerpo legal que doctrinariamente y legalmente acepta a la costumbre como legal, sta no podr surtir ningn efecto jurdico; no obstante, que s es aceptada, pero solamente cuando la misma Ley la ha adoptado como tal.

Falta de precisin, de certeza y de unidad, son los grandes defectos de la costumbre. En el Derecho contemporneo, el papel de la costumbre es modesto, si se lo compara con el de la ley. No obstante, en algunas ramas especializadas del Derecho y particularmente en el Derecho comercial, su campo de aplicacin es amplio. Es en el sistema anglosajn donde la costumbre tiene una importancia primordial, pero an en l, lo que los jueces aplican, ms que la costumbre en s es la expresin de sta a travs de los fallos de los tribunales; en realidad el Common Law, originado en la costumbre, es hoy Derecho jurisprudencial. La costumbre, independientemente de su valor autnomo tiene mucha importancia como antecedente histrico de la ley.

Elementos de la costumbre: Para que exista costumbre en la acepcin jurdica de la palabra, deben reunirse dos elementos:

El material, que consiste en una serie de actos repetidos de manera constante y uniforme. No es indispensable el largo uso en el tiempo como opinaban los antiguos juristas, pues, evidentemente hay costumbres de formacin muy reciente y que, sin embargo, tienen fuerza obligatoria. Pero, en cambio, es necesario que el uso sea general, es decir observado por la generalidad de las personas.

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El psicolgico, que consiste en la conviccin comn de que se trata de una prctica obligatoria; los simples usos sociales, que en la opinin general no tienen importancia jurdica, no pueden considerarse costumbres en el sentido de fuente del Derecho.

Clasificacin de la costumbre: Convalidada por la ley o secundum legem. Existe cuando el legislador remite la solucin a la costumbre. As la costumbre deja de ser una fuente subsidiaria para transformarse en fuente principal.

Costumbre en contra de la ley o contra legem, es aquella contraria a la ley. La eficacia de la costumbre contra legem depende de la solucin que se d a la jerarqua de la fuente. En el Derecho moderno donde la costumbre bsicamente es una fuente subsidiaria, pues la fuente principal es la ley, es difcil admitir la vigencia de la costumbre contra legem. Un ejemplo en que la costumbre derog la ley es el caso de la subasta, en el que antes era necesario decir el precio para dar la oferta (artculo.16 del Cdigo de Comercio del Ecuador) y ahora por costumbre para ofertar un producto se levanta la mano. Estas soluciones excepcionales no pueden hacer pensar que la costumbre contra legem pueda tener realmente eficacia en un ordenamiento como el nuestro, donde el juez debe decidir segn la ley, que constituye la principal fuente del Derecho.

Costumbre en ausencia de ley o praeter legem. Es aquella que se aplica cuando no hay ley aplicable a un determinado caso; o sea que, es la norma jurdica en virtud de la cual se soluciona el conflicto no reglado legalmente.

La Jurisprudencia.- Es la principal fuente formal indirecta del Derecho, no obstante, cuando esta se torna obligatoria, se transforma en directa, la cual se la
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conoce como Jurisprudencia legal. Constituye un conjunto de principios, criterios, precedentes o doctrinas que se encuentran en las sentencias o fallos de los jueces o tribunales; cumple una doble funcin, porque a ms de generar normas jurdicas en sentido estricto, realiza un fin principal: ser coadyuvante tanto de la formacin de las normas jurdicas como de su aplicacin por parte de los mismos jueces, abogados y los particulares.

Se denomina Jurisprudencia a los criterios que de modo reiterado manifiesta el ms alto Tribunal de Justicia de un Estado en sus sentencias (La Corte Suprema de Justicia por mandato de la Constitucin de la Repblica -2008- fue sustituida por la Corte Nacional de Justicia). La doctrina establece que se complementa el ordenamiento jurdico con las sentencias, que de modo reiterado establezca la Corte (Suprema / Nacional) al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho.

La Jurisprudencia emitida por los ms altos Tribunales de Justicia (Corte Nacional de Justicia y la Corte Constitucional)16, sirve como pauta de interpretacin en las actuaciones de los jueces y tribunales inferiores que, en sus sentencias se pronunciarn siguiendo los pronunciamientos de los altos Tribunales, encausndose de tal manera que no se contrapongan a la interpretacin jurisprudencial, pues lo contrario no tendr eficacia jurdica.

16

La Constitucin de la Repblica del Ecuador vigente desde el 20 de octubre del 2008, establece la Corte Nacional de Justicia, como Corte de Casacin; y, la Corte Constitucional, encargada del control de la Constitucionalidad y de conocer los Recursos Extraordinarios de Revisin en las sentencias emitidas por la Funcin Judicial, por tanto, ellas pueden emitir su Jurisprudencia, dentro de sus competencias.

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No contienen la norma del Derecho, pero contribuyen a su creacin, as: los principios generales del Derecho, la doctrina de los juristas y la jurisprudencia no obligatoria.

Los principios generales del Derecho.- Son el conjunto de criterios orientadores aplicados en todo sistema jurdico, cuyo objeto es suplir las insuficiencias o ausencias de la ley u otras fuentes formales. En definitiva son aquellas ideas y fundamentos que, sin ser dictados por autoridad, constituyen la base del ordenamiento jurdico e inspiran la elaboracin de las normas jurdicas.

Los principios generales del Derecho actan en una doble vertiente: Por un lado, actan cuando no existe ley o costumbre aplicables; por otro, permiten un recto entendimiento de las normas mediante elementos de tica, equidad, lgica y sentido de la realidad y de la justicia.

La doctrina de los tratadistas.- Es la fuente formal indirecta del Derecho que consiste en los estudios, anlisis y crtica que con carcter cientfico, llevan a cabo los juristas. Se expresa en libros, revistas, estudios, conferencias, y en general por los medios de expresin pblica, en donde se plantean los postulados, tesis, hiptesis e ideas que constituyen el Principio de la formacin de la norma jurdica en cualquiera de sus expresiones jerrquicas.

4.

LAS OBLIGACIONES Y EL CONTRATO COMO FUENTES DEL DERECHO

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Preludio: La globalizacin como la postmodernidad son trminos ya conocidos en la economa, pues aquellos fenmenos vienen cargados de valor y polmica, que nacen efecto de la modernidad. La globalizacin procura dar cuenta de la novedad de un capitalismo que ha extendido sus lmites; la postmodernidad pretende expresar el estilo cultural de una realidad que incumbe al mundo. Los dos fenmenos tienen una misma naturaleza y convergen en una estandarizacin cultural, que inducen a la integracin de las econmicas nacionales a los mercados globales, impulsando tambin la creacin de bloques econmicos entre pases o comunidades. La globalizacin ya exista con la expansin capitalista y de la modernidad occidental en el siglo XVI que concluy a finales del siglo XX, cuando se inician las innovaciones tecnolgicas y de las comunicaciones. Al terminar el modernismo se inici la era postmodernismo. Surge a partir del momento en que la humanidad empez a tener conciencia de que ya no era vlido el proyecto moderno que trajo desencanto. Los postmodernos tienen experiencia de un mundo duro, que aceptan pero no tienen la esperanza de mejorarlo, por ello las personas de esta poca han decidido vivar ms efusivamente el presente con actitud despreocupada. El hombre es producto de un proceso natural de evolucin que sobrevive a una constante de cambios, que desencadena competencia y que a la vez genera progreso, desarrollo del entorno en un mbito hostil.

En fin, para marcar diferencias podemos sealar que el postmodernismo es una dominante cultural que corresponde a un momento histrico del capitalismo, que viene evolucionando desde un capitalismo de mercado, pasando por un capitalismo monopolista, y en la actualidad constituido en un capitalismo postindustrial, que viene desarrollndose desde la dcada de los ochenta del siglo XX, ha provocado cambios en cuanto a la generacin de riqueza que se traslada paulatinamente de los sectores industriales a los sectores de servicios en reas de salud, turismo, productos de consumo masivo, cosmticos, electrnica y en la

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informtica. Opiniones versadas en el tema coinciden que el proceso de arraigo de la sociedad de la informacin tuvo su origen en la dcada de los aos noventa del siglo pasado, en donde en el llamado Consenso de Washington, un grupo de los pases de mayor desarrollo definieron algunos lineamientos econmicos que habran de adoptarse para enfrentar el problema de los pases en vas de desarrollo, que tienen que ver con privatizaciones de servicios pblicos, desregulacin del mercado y bsqueda de acceso global de las telecomunicaciones, poltica fiscal y priorizacin del gasto pblico, reforma tributaria, aperturismo, finanzas, inversin, propiedad intelectual. etc., situacin que al aplicarse en los pases y bloques econmicos vienen produciendo drsticos cambios en el hombre, que en definitiva explican el advenimiento de una nueva era econmica que implica la existencia de un renovado mercado de consumo, en donde se presentan innovadas reglas de juego que ya no obedecen a las regulaciones formales dictadas por el Estado, sino que involucran nuevas formas de convivencia y de relacin de consumo. En esas circunstancias, nos enfrentamos a una emergente sociedad que se fundamenta en una economa globalizada y exige naturalmente innovaciones en la regulacin del consumo, acordes con la realidad contempornea del hombre y la sociedad.

El dogma de la autonoma de la voluntad desarrollado por la doctrina civilista francesa de los siglos XVIII y XIX, se fundamenta en la libertad de los particulares para celebrar contratos de acuerdo a sus intereses, exista o no normas que lo regulen, en ese contexto, las partes creaban el marco de regulacin en los contratos, esto es: el contenido, el objeto, los derechos y obligaciones; por lo tanto, en esa ptica, los contratantes consideraban que las leyes relativas a los contratos son supletorias de la voluntad de ellas y solo se aplicaban en lo que no estipulaba el contrato suscrito libremente entre las partes. La autonoma de la voluntad se manifiesta como un principio organizado de la estructuracin social, que busca

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adecuar las normas a la realidad, interpretando la voluntad de los contratantes, pero que atiende estrictamente a su intencionalidad ms que a lo expresado literalmente, y as lo seala nuestro Cdigo Civil en los artculos 1561 y 1576.

A lo largo del siglo XX se debatieron mltiples criterios sobre la teora de la autonoma de la voluntad, que al igual que todos los derechos tienen sus limitaciones, as por ejemplo: los contratantes no pueden alterar su esencia, pues en tal caso producira su nulidad; en sentido sustancial, al suscribirse un contrato no puede estipularse que se cumpla lo que est prohibido por ley, o se disponga la alteracin del orden pblico y las buenas costumbres, pues, en tal caso, existira ilicitud en el objeto y en la causa, por lo que lo convenido no tendra validez. De acuerdo a lo anotado podemos acotar que existen limitaciones a la libertad contractual; as, en el orden positivo: que son aquellas que la ley manda cumplir y que tienen que ver con el consentimiento, (la capacidad, la causa y objeto) conforme lo establecen los artculos 1461 y 1698 del Cdigo Civil; en el orden negativo: que se refieren a aquellas que la ley prohbe y van contra el orden y las buenas costumbres, que estn normadas por los artculos 1477 y 1483 ibdem.

Por otra parte, refirindonos a los contratos de adhesin y tambin a aquellos de corte clsico, suele suceder que por la presin ejercida por el desequilibrio econmico, la parte ms fuerte dicta las condiciones convencionales y la contraparte, por su inferioridad econmica las acepta, lo que crea situaciones de desigualdad e injusticia social. La absoluta libertad contractual, tal como lo fue preconizada en la Revolucin Francesa y la consagr el Cdigo Civil de Napolen, gener abusos e injusticias. De ah que las legislaciones contemporneas, en aras de la preeminencia del inters colectivo sobre el individual, se orientaron a reglamentar y fiscalizar las relaciones contractuales en su formacin, ejecucin y

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duracin.17 Por lo tanto, sobre la base de esa consideracin y dado el avance social del derecho, en la actualidad el contrato es considerado como un fenmeno social y no como un hecho individual, que llevo a la pregonacin doctrinaria de que la declaracin de la voluntad es necesaria para reconocer, a travs de ese instrumento, la sumisin de las partes a la ley, y por consiguiente, la libertad de contratar est supeditada a las disposiciones emanadas por la norma legal; adems, en tales condicionamientos, el Poder pblico est llamado a intervenir en defensa del ms dbil, para evitar los abusos, especialmente con relacin a los contratos mercantiles, puesto que ellos viabilizan los negocios jurdicos en el mercado e influyen directamente en la economa pblica. En ese sentido el Estado como rector de la economa debe procurar el equilibrio en las relaciones mercantiles contractuales, ya que los contratos estn dirigidos al consumo masivo de los asociados, lo que tiende a buscar la restriccin de la libertad contractual propugnada por las teoras clsicas, sustituyndoselas por teoras modernas que han obligado a ceder espacio a un esquema predispuesto en la posibilidad de contratar, en donde la ley a prefijado ciertos elementos que deben ser considerados como la esencia de cada uno de los contratos; de igual manera se debe tener en cuenta como una limitacin a la teora de la voluntad y libre contratacin, aquella nocin de respeto al orden pblico y a las buenas costumbres, pues, el Estado organiza un orden que se refleja en el mbito administrativo dirigido a las actividades econmicas y consecuentemente ese orden debe ser respetado en los propios contratos.

En el actual sistema econmico se hace cada vez ms intenso el trfico de bienes y servicios ofertados en el mercado, en una abierta guerra por captar al consumidor cautivo; en esa situacin los negocios jurdicos se regulan principalmente por el contrato, instrumento que se manifiesta con mltiples
17

Narvez, Jos Ignacio.- Obligaciones y Contratos Mercantiles. Bogot Colombia. 1990, pp. 6

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condiciones no contempladas generalmente en los marcos legales, sino que se consideran figuras contractuales atpicas que se van amoldando de acuerdo a las circunstancias ofrecidas por el mercado, que dinamiza la economa y tambin al Derecho mercantil. La teora general de los contratos ha evolucionado sustancialmente, sobre todo por el anlisis moderno en cuanto al Derecho Social, que han permitido que los derechos subjetivos se hayan constitucionalizado; entonces, en esas circunstancias tambin se ha dejado ver que las teoras liberales han venido cediendo espacio frente a la complejidad que ofrecen los profesionales de la produccin y del comercio, que la doctrina constitucional contempornea busca el equilibrio en sus relaciones contractuales, haciendo valederos los intereses de una categora social sobre sus intereses empresariales, lo que se ve con ms profundidad en aquellos pases que han conseguido mayor desarrollo econmico y cultural. Por otro parte, mientras el contrato nominado est regulado por el derecho positivo, el contrato innominado es una figura contractual atpica, no regulada por aquel, sino que se deber regular por los convenios y la costumbre internacionales, la jurisprudencia y la doctrina mercantil; es decir que su nominacin se da por la doctrina y la costumbre y no por la ley. Esos contratos nacen de supuestos convencionales acordados y que solo exigen el cumplimiento de generalidades que tienen que ver con la capacidad y el consentimiento, objeto y causas lcitos; cumplidos estos requisitos el contrato atpico se convierte en ley para las partes.

Categorizacin de los contratos: Los contratos atpicos pueden ser de muchas clases tales como: contratos de adhesin, contratos de empresa, negocios jurdicos normativos o pluripersonales, contratos con sujecin a condiciones generales, contratos complejos, contratos mltiples, contratos de franquicia comercial, contratos de asistencia tcnica, etc.

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Pablo Barbieri al analizar los contratos de empresa (atpicos) seala: ....hemos notado la importancia que ha adquirido la empresa en las relaciones jurdicas de nuestros das. Sea cual fuere la forma de organizacin que sta adopte, se ha convertido en un sujeto sumamente activo en las distintas transacciones comerciales diarias y a distinta escala. La intervencin de estos entes en las relaciones jurdicas las tie de determinadas particularidades que se traducen en las estipulaciones contractuales que se pactan. No podemos afirmar que se establece un rgimen exorbitante como en los contratos regulados por el Derecho Administrativo (......), pero la envergadura de las empresas contratantes tiende a colocarlas en cierta posicin de superioridad, sobre todo con relacin a los consumidores de determinados servicios; prueba de ello son los contratos con clusulas predispuestas -o de adhesin- que han generado una copiosa jurisprudencia de nuestros tribunales. El Derecho interviene, entonces, en estas modalidades contractuales, tratando de restablecer el equilibrio entre las partes, esencia de este tipo de relaciones jurdicas. . Por otra parte, las constantes variaciones de las relaciones econmicas y los nuevos negocios comerciales que da a da se concretan brindan una riqueza inconmensurable a la temtica en anlisis. Es por ello que se deben establecer las pautas mnimas indispensables para regular jurdicamente toda esta nueva fenomenologa, para lo cual, a nuestro entender, resultan insuficientes las pautas establecidas en los clsicos Cdigo Civil y de Comercio. 18 El mismo autor, ms adelante nos manifiesta: Es el Derecho Contractual de las empresas como sujetos contratantes, de los consumidores como destinatarios de las ofertas al pblico indeterminado, de los contratos de adhesin, de la contratacin en masa, de la utilizacin de los medios modernos de contratacin y del nacimiento de distintas figuras que tienden a satisfacer las necesidades de las partes intervinientes. El desafo de nuestros

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Barbieri, Pablo. Contratos de Empresa. Editorial Universidad. Buenos Aires Argentina. 1998. p 51 y 52

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juristas es adecuarse a esta nueva realidad con la mayor eficacia y previsin posibles. 19

Objeto: El contrato tiene por objeto crear efectos jurdicos bajo el entendido de un acuerdo de voluntades, es decir es una especie de convencin, entendida como un acto que producir obligaciones, derivadas de un acuerdo acogido libremente por las partes involucradas.

Las obligaciones pueden ser de dar algo, de hacer, o, de no hacer algo, de parte de unas personas a favor de otras. El contrato tiene un objeto concertado por las voluntades de quienes lo suscriben y que les compromete a su cumplimiento, ya sea referido a bienes o a las personas.

Definicin: Nuestro Cdigo Civil defina al contrato: Art. 1454.- Contrato o convencin es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas.

Clasificacin: El Cdigo Civil ecuatoriano hace la siguiente clasificacin de los contratos:

Art. 1455.- El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra, que no contrae obligacin alguna; y bilateral, cuando las partes contratantes se obligan recprocamente. Art. 1456.- El contrato es gratuito o de beneficencia

19

Barbieri, Pablo. Ibidem, p 93

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cuando slo tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen; y oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravndose cada uno a beneficio del otro. Art. 1457. - El contrato oneroso es conmutativo cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o prdida, se llama aleatorio. Art. 1458. - El contrato es principal cuando subsiste por s mismo sin necesidad de otra convencin; y accesorio cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligacin principal, de manera que no pueda subsistir sin ella. Art. 1459.- El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradicin de la cosa a que se refiere; es solemne cuando est sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no surte ningn efecto civil; y es consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento.

Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no surte efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente; son de la naturaleza o naturales de un contrato las que, no siendo esenciales en l se entienden pertenecerle, sin necesidad de una clusula especial; y son accidentales a un contrato aqullas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de clusulas especiales.

Sin embargo, doctrinariamente se clasifica a los contratos de la siguiente manera:

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Contratos dependientes.- Son aquellos que para su ejecucin dependen de un contrato principal, es decir no son autnomos.

Contratos sinalagmticos.- Llamados bilaterales, son aquellos en que las partes suscriptoras se obligan mutuamente a cumplir obligaciones de dar, hacer o no hacer, a favor de la otra parte o de terceros.

Contratos nominados e innominados.- Son nominados aquellos que se encuentran en la ley expresamente reglamentados, tienen un nombre y est regulado su contenido u objeto, como es el caso del contrato de compraventa; los innominados por el contrario son atpicos, es decir no tienen nombre ni estn expresamente regulados en la ley, pero para su legalidad no deben ser contrarios al orden pblico, es decir no contradecir a las normas jurdicas imperantes (Art. 1478 CC). Existe objeto ilcito en todo lo que no contraviene al Derecho pblico o a las buenas costumbres, acordadas en una sociedad.

Contratos de libre discusin y contratos de adhesin.- Los primeros se refieren a que las partes discuten libremente y por propia voluntad las estipulaciones constantes en las clusulas, es decir que existe un dilogo y un acuerdo previo, que hacen plasmar las propuestas del iter negocio en convenio mutuo y obligaciones posteriores para los participantes; en este tipo de contratos se cumplen los procedimientos formales determinados por la ley, es decir se expresa el contenido del contrato, la forma de ejecutarse, las obligaciones de cada una de las partes y otros puntos de vista que sean del caso, as por ejemplo el contrato de permuta, de arrendamiento, de compraventa, etc. En el segundo caso, los llamados contratos de adhesin son aquellos en donde una parte impone sus condiciones y la otra las acepta, sin que haya pronunciamiento expreso que
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signifique aceptacin, es decir sin discutir condiciones ms all de las estipuladas en las condiciones generales del contrato o en una oferta de bienes o servicios, por ejemplo el contrato de servicios domiciliarios o el contrato de trasporte personal.

Contratos individuales y colectivos.- Individuales son aquellos que se basan en el consentimiento individual de quien lo suscribe, y se habla de contratos colectivos cuando quien participa es ms de una persona, aunque genere obligaciones individuales, tpico contrato laboral.

Desde el punto de vista formal los contratos en general contienen elementos esenciales que son parte del objeto mismo que los distingue de la generalidad, as: sobre la cosa que se vende.

De igual forma, los contratos contienen elementos que son de su naturaleza, que se refiere a aquellas tpicos regulados por el contrato, que sin ser esenciales determinan el carcter del contrato; y, aquellas cosas accidentales, que son complementarias en el instrumento convencional, pero importantes, as la forma o modo de cumplirse la obligacin, el tiempo, lugar, etc. Los contratos producen efectos para quienes los suscriben y en algunos casos vincula a terceros, pues las condiciones o clusulas insertas son ley para los contratantes, conforme lo establece nuestro Cdigo Civil, por lo que sus condiciones no pueden ser invalidadas unilateralmente por cualquiera de las partes, sin autorizacin o aceptacin expresa de la otra parte involucrada, salvo excepciones establecidas por la ley o por decisin judicial, puesto que el juez puede declarar la resolucin de un contrato, siempre que se hubiese accionado o utilizado los recursos legales permitidos.

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El principio de autonoma de la voluntad que se refiere al derecho de los contratantes a tomar libremente decisiones en un negocio, por ello en el contrato se establecen obligaciones de las partes, que no sean contrarios al orden pblico, al ordenamiento jurdico, a la moral y buenas costumbres, puesto que producira anulacin de sus efectos. En ese sentido, para que el principio de la autonoma de la voluntad tenga efectos jurdicos las partes deben actuar en igualdad de condiciones, con libertad y voluntad. Sin embargo, en cuanto a la interpretacin del contrato, extincin de obligaciones y otros hechos referentes a sus efectos, deber cumplirse conforme lo dispone la ley.

Las obligaciones: Desde el punto de vista de las obligaciones, se clasifican como obligaciones civiles y obligaciones mercantiles. Obligaciones civiles, que se refieren a aquellas que nacen de actos regulados por la ley civil (Cdigo Civil), es decir que ataen al Derecho comn ya que no originadas en actos de comercio o en actos celebrados entre personas que se dedican al comercio (aunque sea al menos una de las partes).

Obligaciones mercantiles, en cambio, tienen relacin a los actos que nacen de negocios del comercio o celebrados entre comerciantes. De otra parte, las obligaciones mercantiles son aquellas que tienen un vnculo legal, voluntario o de ipso, que impone a una persona el cumplimiento de alguna prestacin. El contrato es la fuente ms importante de las obligaciones, adems de la ley

Diferencias entre contrato civil y contrato mercantil: Generalmente los contratos civiles se celebran espordica y aisladamente, mientras los mercantiles son celebrados en serie, continuos, sucesivos e ininterrumpidos, que se establecen en formularios. La contratacin civil se da entre presentes, mientras que el contrato

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mercantil puede darse entre ausentes, ayudados con mecanismos de comunicacin. La finalidad de los contratos mercantiles es obtener lucro, mientras que en los contratos civiles son otros sus fines. Es decir, los contratos mercantiles se refieren a aquellos actos celebrados en las actividades comerciales en serie, bajo condiciones generalmente impuestas por el empresario o comerciante.

Los contratos innominados son contratos de adhesin a condiciones generales, suscritos en base a contratos tipos, contratos de empresa, negocios jurdicos normativos, contratos complejos, contratos mltiples, contratos de know-how, contratos de licencia industrial, contratos de asistencia tcnica, contratos de franquicia comercial, contratos de arrendamiento financiero, contratos de consorcio, contratos de administracin o compra de cartera, contratos de concesin mercantil, contratos de negocios, etc.

El contrato mercantil se inicia con la oferta o propuesta presentada por el proveedor/empresario, que presenta las condiciones contractuales, obligaciones de cumplimiento, etc. Debe ser completa y apreciada por el receptor que provenga de la empresa y no de terceros, dirigida a un destinatario, definitiva y sin reservas. A pesar de que la oferta contractual es irrevocable, ella puede dejarse sin efecto con cargo de culpa al proponente. Tendr validez temporal de acuerdo a las condiciones del negocio. Puede darse entre presentes o a distancia; y dirigida a cualquier persona en particular. En todo caso superado esta etapa, la oferta es vinculante para la empresa oferente

Elementos de los contratos.- Tienen los siguientes elementos:

1.

Convenio que produce efectos jurdicos entre las partes;

101

2.

Dos partes. Cada una de las partes puede estar conformada por una o ms personas;

3.

Establece obligaciones para las dos partes suscribientes, es decir son sinalagmticos, porque por igual se obligan a cumplir cada uno sus obligaciones; y,

4.

Tiene condiciones en donde se establecen el objeto, el plazo, el precio, y ms estipulaciones contractuales.

Ejemplos de contratos:

Contrato de anticresis.- Se refiere a aquel contrato que celebran dos partes, por el cual se entrega al acreedor un bien raz para su ocupacin, a cambio de un valor econmico en garanta. Tiene los mismos requisitos que los otros. Ej. Una casa en anticresis a cambio de una determinada cantidad de dinero, que ser devuelto en el plazo establecido en el contrato. La casa ser para habitacin o el uso que se hubiere convenido.

Contrato de cesin de derechos.- Se refiere a cesin de derechos reales como crditos o derechos personales, derechos de herencia y derechos litigiosos. Tiene las mismas caractersticas que los anteriores y requiere los mismos elementos esenciales.

Contrato de cesin de crditos personales.- Aquellos que ceden derechos personales, como la de un contrato, una herencia o legado, originales en los delitos, etc. Requiere los mismos elementos y requisitos que los otros.

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Contrato de cesin de derechos de herencia.- Es un contrato de cesin de derechos originados en una herencia. Cumplir los mismos requisitos y elementos que los anteriores. Ser siempre solemne o sea celebrado por escritura pblica.

Contrato de cesin de contratos mercantiles.- Tiene por objeto ceder los beneficios de un contrato mercantil celebrado con terceros. No requiere mayor formalidad, pero si consentimiento de la otra parte, salvo que se estipule que no requiere.

Contrato de arrendamiento.- Por el cual se obligan las partes, una a conceder un inmueble para ocupacin del otro; o, a prestar servicios, ejecutar una obra; y la otra a cancelar un valor por el goce del inmueble, por el servicio recibido o por la obra ejecutada. Es un contrato con las mismas caractersticas del contrato comn. No siempre requiere formalidades. Las partes tienen obligaciones comunes. Ej. Arrendamiento de un inmueble; arrendamiento de servicios de un profesional; ejecucin de una obra fsica.

Contrato de mandato.- Una persona confa la gestin de negocios a otra, que se hace a cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera. Tiene las mismas caractersticas y puede suscribirse con las formalidades de ley (escritura pblica). Los requisitos son los mismos (consentimiento, voluntad, objeto y causa lcitas). Ej. Se contrata a alguien para administrar una fbrica o vender una mercadera,

Contrato de comodato o prstamo de uso.- Aquel que una persona, el comodante, entrega gratuitamente una cosa a otra persona, el comodatario, para servirse de

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ella y devolverla despus de cumplido el objeto de uso. Tiene las mismas caractersticas y elementos que los otros. Puede celebrarse mediante escritura pblica. Ej. Se entrega una casa para habitacin.

Contrato de mutuo o prstamo de consumo.- Por el cual una parte trasfiere a otra la propiedad de cierta cantidad de cosas fungibles que se aprecian al peso, al nmero o a la medida, con la obligacin de restituir al cabo de cierto tiempo la misma cantidad de cosas y de la misma especie y calidad.

Responsabilidad civil y contractual.- La responsabilidad civil es la obligacin que recae sobre una persona de reparar un dao causado a otro, que puede darse a travs de la entrega de un bien de su misma naturaleza o en su equivalente monetario, que se conoce como indemnizacin de daos y perjuicios. Aquella persona cause dao a otra est obligado a reparar el dao causado. La responsabilidad civil por haber causado un dao puede ser extracontractual, cuando se viola la ley, accin que puede remitirse al campo penal si el dao causado fue por una accin tipificada como delito, es decir si existi dolo o mala fe. En el campo civil se presenta si se trat de una accin cuasi delictual no dolosa, es decir el perjuicio se ocasion por accin involuntaria.

Es una responsabilidad contractual, si el dao ocasionado es producto de una obligacin establecida en un contrato, que generalmente tiene efectos civiles, excepto se dio deliberadamente. La doctrina establece que para que se produzca la responsabilidad civil en materia contractual debe existir dao a causa del incumplimiento, sea por obligaciones de resultados o de medios. Las obligaciones por resultados se presentan cuando por mandato contractual una persona esta

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obligada a hacer o no hacer algo, as por ejemplo cuando se trata de un servicio de transporte de mercanca, su obligacin es trasladarla y entregarla en otro lugar, es decir que tiene como efecto un resultado y si ese resultado no se produce nos encontramos frente a un incumplimiento contractual; y, en otra circunstancia, se trata de medios, en el que una persona tiene la obligacin de actuar sin tomar en cuenta los resultados, as un profesional mdico que atiende a un paciente, su obligacin es darle el tratamiento necesario no sanarlo, entonces la obligacin es de medios sin importar los resultados. En ambos casos puede presentarse causa fortuita o de fuerza mayor, eximente de responsabilidad.

Considerando que la reparacin de daos busca restablecer el equilibrio que exista entre el patrimonio del autor del dao y el patrimonio de la vctima antes de sufrir el dao, su objetivo principal es procurar la reparacin, es decir la responsabilidad civil tiene un aspecto preventivo, que lleva a las personas a actuar con prudencia para evitar que con sus actos se cause dao, que puedan comprometer su responsabilidad, que obviamente involucra la imposicin de una pena. En todo caso, la responsabilidad civil -a diferencia de la responsabilidad penal-, intenta asegurar a las vctimas la reparacin de los daos privados que le han sido ocasionados, tratando de alguna manera de volver al estado anterior en que se encontraban las cosas o circunstancias, que busca restablecer el equilibrio que desapareci entre las partes contractuales, es decir se trata de un principio indemnizatorio y no represivo.

Puede producirse cumplimiento o incumplimiento del contrato, as: El cumplimiento cuando las partes ejecutan las clusulas convenidas. Existe incumplimiento por falta de alguno de los elementos esenciales del contrato, esto es respecto de los sujetos, lugar, cantidad y forma, entonces estamos frente a un incumplimiento absoluto que afecta la esencialidad del contrato, pudiendo ser anulable o revisable,
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o, en otra circunstancia, puede tratarse de un incumplimiento relativo si se presenta una omisin no es esencial, lo que convierte al problema en remediable.

El incumplimiento para que sea tal, debe tener ciertos requisitos: a) Que el dao sea ocasionado a otro; b) Que el dao sea cierto y actual, aun cuando puede haber dao de evaluacin futura; y, c) Que lesione un derecho o un inters jurdicamente protegido.

En ese contexto la lesin al derecho protegido puede producir:

1. Dao emergente.- Es aquel dao causado como producto de incumplimiento de una obligacin. Si se trata de un bien o de un producto se puede reducir el costo a valor capital, o si se trata de un servicio, se podr cuantificar el valor de sustitucin

2. Lucro cesante.- Es una relacin de costo referencial entre los beneficios subjetivamente esperados y los objetivamente posibles del mercado; es decir el dao se relaciona entre lo invertido y lo que se deja de percibir por efectos de impedimento de uso o por imposibilidad de aprovechamiento. El lucro cesante puede ser actual y futuro, pues puede ocasionar un dao continuo a partir del hecho de incumplimiento, por falta de aprovechamiento del bien o servicio, falta de pago o por un posible chance entendido como la posibilidad de un beneficio probable futuro.

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El autor argentino Ghersi, explica que como producto del incumplimiento contractual, o por acto ilcito aunque no sea contractual, puede presentarse dao econmico y dao extraeconmico

DAO ECONMICO.- Se refiere a aquel ocasionado por limitaciones a la persona humana en cuanto a su capacidad de trabajo, instruccin o en el ejercicio de sus relaciones econmicas.

DAO EXTRAECONMICO.- Se refiere al causado: a) con relacin directa a la persona humana, y puede ser: dao moral, psquico, biolgico; a los derechos personalsimos: dao esttico, a la religiosidad o espiritualidad, y otros; y, b) al patrimonio de propiedad de una persona.

UNIDAD 3
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DE LAS PERSONAS Y DE SU CAPACIDAD JURDICA

1. La relacin jurdica 5. De la persona humana y del ejercicio de su capacidad 6. De los derechos patrimoniales y extramatrimoniales 7. De la persona jurdica y su clasificacin

1.

LA RELACIN JURDICA
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Generalidades: El Derecho regula las relaciones entre las personas naturales o jurdicas/morales-, es decir que la relacin jurdica involucra a dos partes, de las cuales a una de ellas le corresponde la pretensin o facultad, y, a la otra/otras, una obligacin correlativa. Cada una de las partes puede ser una o ms personas.

La relacin jurdica se define como un vnculo entre personas, en virtud del cual, una de ellas puede pretender algo a lo que la otra est obligada.20 Es decir la relacin jurdica se da entre dos sujetos, uno activo y otro pasivo, relacin que surge de la realizacin de un supuesto normativo, pues el Derecho no crea la relacin jurdica, sino que la regula, la norma y la formaliza, fijando los lmites de esa relacin.

Los elementos sustanciales de la relacin jurdica son: la norma, la persona, el hecho o condicin, la correlatividad, la prestacin y la sancin.

Para que exista una relacin jurdica debe haber una norma preestablecida, es decir estar previsto en el Derecho. En una relacin jurdica deben participar personas naturales o morales- es decir sujetos del derecho, que tengan personalidad, capacidad, voluntad y libertad, no pueden haber cosas o animales, pues no son sujetos del derecho. En una relacin jurdica debe haber un hecho condicionante, aceptado por voluntad de las partes o espontneo cuando en forma natural nace una

20

Pacheco, Mximo. Teora del Derecho. Capitulo Noveno, pp 209.Cuarta Edicin. Santiago de Chile. 1990

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obligacin o existe un derecho subjetivo, es decir que tiene que haber un hecho anterior o convenido para la ejecucin de la relacin jurdica. En la relacin jurdica nace una situacin jurdica condicionante, que trae consigo una obligacin a favor de una parte y un derecho subjetivo para otra parte, es decir trae consigo una condicin que obliga los sujetos de la relacin. En la relacin jurdica hay un principio de correlatividad, es decir uno est obligado a una prestacin (hacer o de dar), otro recibe (facultad o derecho subjetivo); finalmente existe una garanta de cumplimiento so pena de una sancin, es decir quien se obliga en la relacin jurdica debe cumplir su cometido, caso contrario recibe una pena o ejecucin civil, garantizada por el ordenamiento jurdico (Derecho).

Los tipos de la relacin jurdica son mltiples de acuerdo a la especie de relacin o a la especialidad o materia jurdica que se refiere la relacin, cuyo nico lmite es la legalidad del negocio jurdico, la capacidad de las partes, la condicin a la que se someten y que sea lcita es decir que lo permita el ordenamiento jurdico. Ejemplo: la compraventa de un inmueble; la compra de servicios profesionales; la compra de muebles de hogar; los servicios de una cita mdica, los servicios de aseguramiento, etc.

Sujetos del Derecho: Son sujetos del Derecho las personas naturales (individuales) y las personas jurdicas o morales (entes ficticios colectivos), pues los animales y las cosas no son sujetos del Derecho. La nueva Constitucin del Ecuador establece una teora nobilsima al reconocer derechos s la naturaleza, sin embargo an no se ha demostrado su fundamento.

110

2.

DE LA PERSONA HUMANA Y DEL EJERCICIO DE SU CAPACIDAD

Atributos: La persona fsica es aquel individuo de la especie humana, de cualquier edad, sexo, estirpe o condicin, que goza de atributos o derechos simplemente por ser tal y pertenecer a dicha especie.

Principio y fin de su existencia individual.- Comienza su existencia con el nacimiento y termina con su muerte. La ley protege la vida del ser que esta por nacer, pero antes de su nacimiento no tiene atributos y por tanto no posee personalidad jurdica, la misma que adquiere al nacer vivo y el principio legal de su existencia se da cuando se separa fsicamente de la madre. El fin de la existencia de la persona humana se da con la muerte natural, que termina la personalidad jurdica del individuo. Sus derechos se transmiten por derechos sucesorios a favor de sus derechohabientes o por voluntad del causante establecida mediante instrumento pblico, como por ejemplo un testamento. Puede existir muerte presunta, cuando no ha sido posible encontrar el cadver de una persona, pro que de acuerdo a los hechos acaecidos por desaparicin, accidentes o casos fortuitos puede solicitarse a autoridad competente (juez) que sea declarada la muerte presunta de esa persona, en las condiciones establecidas por la ley.

La capacidad jurdica.- El hombre tiene una indisoluble continuidad biolgica con vegetales y animales y est sometido a las leyes naturales de la fsica y de la qumica. Aunque los estudios cientficos demostrados nos dicen que existen ciertas similitudes del ser humano con otros seres llamados animales, en indudable que su desarrollo fsico y sobretodo psicolgico lo ha diferenciado muy peculiarmente, pues son alrededor de dos millones de aos que el hombre existe en al fax del

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planeta tierra, y desde sus orgenes viene evolucionando hasta realizarse como ser racional, caracterstica primera que lo hace diferente a otros seres.

El hombre de los ltimos milenios es un ser pensante, que ha logrado evolucionar hasta la actualidad, como un ser muy inteligente, que depende de su unidad creadora, de su pensamiento desarrollado y de su voluntad, es decir sus actos se exteriorizan de acuerdo a su pensamiento y a su voluntad de decisin, lo que lo califica de un ser capaz, inteligente y racional, lo suficiente como para discernir los actos que ejecuta. La excepcin se da en aquellos enfermos o en aquellos disminuidos mentales y, forzosamente en aquellos que la ley los califica como incapaces.

A la racionalidad y a la capacidad del hombre debe sumarse el hecho que fue el hombre quien cre el Derecho o el orden jurdico, y la sociedad de la que es parte, lo impone y cambia cuando as lo decidiere, en consecuencia, a l le corresponde acatarlo, ms an, en sociedades modernas y postmodernas, en las cuales el hombre sin duda alguna a conseguido una elevada madurez intelectual y de conocimiento.

La facultad de entendimiento de una persona consiste en conocer las cosas de un modo inmaterial frente a un objeto determinado, que le permite percibir lo aparente y singular, lo individual; pero, adems, haciendo abstraccin de lo particular y concreto, es capaz de formarse la idea del objeto, de conocer su esencia, de entender que son las cosas, cuyo lmite en cuanto a su operatividad es el orden establecido.

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La voluntad, es una fuerza por la cual el hombre se inclina a las cosas por la necesidad de apropiarse de ellas. La voluntad es movida por el conocimiento intelectivo, el cual nos muestra la conveniencia a favor del hombre. Es decir la voluntad abarca no solo el campo material del entendimiento sino el campo inmaterial que de acuerdo a su voluntad lo puede aprovechar.

La persona dotada de entendimiento y de la voluntad puede aplicar la libertad tanto moral como la que el orden jurdica le otorgue para el aprovechamiento de las cosas o bienes, no as para aprovecharse de los derechos de otras personas. En ese sentido la trascendencia de la personalidad del individuo, pues le permite acceder a ciertos derechos subjetivos o personales, que le dan disfrute de bienes materiales o inmateriales, pero que esa personalidad est sujeta a la regulacin de sus actos ante la ley.

Todo hombre conlleva en s dos partes: una como individuo, o sea la parte material; y, otra como persona, es decir su espritu e intelecto, en donde tiene atributos y obligaciones y determinas conductas de orden moral, tico y jurdico. Estas ltimas son las ms trascendentes.

De otra parte, el hombre vive en sociedad, en donde diariamente lucha por su sobrevivencia y por conseguir superar sus necesidades materiales (alimentacin, vestido, vivienda, educacin, salud), para lo cual se requiere de la ayuda de los dems. En ese sentido, la lucha del hombre es un constante dentro de la sociedad y que lo conlleva a desarrollar y singularizar su personalidad.

113

La sociedad humana no es una mera coexistencia fsica, pues a lo largo de la historia se ha conseguido desarrollar una metodologa de convivencia pacfica, al amparo del Derecho, que regula los actos externos del individuo, en donde se le otorga esos derechos y deberes, que est obligado a cumplir conforme las normas impuestas a travs del ordenamiento jurdico positivo.

Las personas fsicas (hombre/mujer) son incapaces mientras no cumplieren dieciocho aos de edad, o, siendo mayores de edad, fueren declarados incapaces o en interdiccin judicial por razones legales o de salud fsica o mental; es decir se hallaren impedidos de ejercer sus derechos. Las personas que no tuvieren impedimento legal son capaces para ejercer sus derechos y representarse por s mismas.

Representacin de las personas incapaces.- De acuerdo a la ley las personas incapaces deben ser representadas por otras personas que administren sus bienes o ejerzan las acciones legales en defensa de sus intereses. Para el efecto se solicitar a un juez se nombre un tutor o un curador que la represente, segn corresponda.

De conformidad a lo establecido por el Cdigo Civil son incapaces los menores de edad, por ello debe nombrrseles un tutor que los represente; y, adems, los interdictos, los toxicmanas y los dementes tambin son considerados incapaces, que sern representados por un curador.

El artculo 367 del Cdigo Civil, seala Las tutelas y las curaduras o curatelas son cargos impuestos a ciertas personas, a favor de aquellos que no pueden
114

gobernarse por s mismos, o administrar competentemente sus negocios, y que no se hallan bajo potestad de padre o madre, que puedan darles la proteccin debida.Las personas que ejercen estos cargos se llaman tutores o curadores, y generalmente guardadores.

Los guardadores (tutores o curadores) sern testamentarios (cuando el causante nombra un curador que administre los bienes dejados a terceros), por mandato de la ley, es decir en el orden sealados a los familiares; y, dativos, es decir nombrados por el juez a peticin de parte. El cdigo Civil regula (ara 367 al Art. 582) sobre el nombramiento y ejercicio de las tutelas y curaduras, incluidos aquellas especiales.

3.

DE LOS DERECHOS PATRIMONIALES Y EXTRAPATRIMONIALES

El Derecho objetivo: Entendemos que el Derecho objetivo es el conjunto de normas jurdicas que regulan la conducta de los hombres...21, sin embargo, las personas tienen facultad de exigir sus derechos a otros, si el ordenamiento jurdico les concede.

El Derecho subjetivo: El Derecho subjetivo es la facultad que tiene un sujeto para ejecutar determinada conducta o abstenerse de ella o para exigir de otro sujeto el cumplimiento de su deber.22

21 22

Pacheco, Mximo. Ibidem pp. 127 Pacheco, Mximo. Ibidem pp. 128

115

En el Derecho subjetivo existe la posibilidad de querer y de obrar como elemento interno, y otro elemento externo, aquel de exigir el cumplimiento a otros. En la esfera del Derecho objetivo est el derecho-norma, y, en la esfera del derecho subjetivo derecho-facultad, es decir que cada definicin o naturaleza tiene su significado.

Kelsel en su Teora Pura del Derecho niega los derechos subjetivos, pues dice que en el derecho objetivo, es decir en la norma jurdica, se incluyen esos derechos y si el ordenamiento lo permite entonces son exigibles.

De acuerdo a estas definiciones, los derechos subjetivos se clasifican: 1) 2) Derechos subjetivos pblicos: Cuando el Estado acta como persona e inters, en cuyo caso es sujeto activo, y tiene la facultad de exigir algo; Derechos subjetivos privados: Cuando se trata de derechos patrimoniales (bienes) y extra-patrimoniales (inmateriales) de un particular. stos derechos son susceptibles de una valoracin econmica.

De otra parte, los derechos subjetivos privados se subdividen:

Derechos reales, como aquellos que las personas tienen sobre las cosas o bienes, en cuyo caso las otras personas deben respetar esos derechos, as: derecho de dominio o propiedad, herencia, usufructo, de uso y habitacin, de servidumbre, prenda, y, de hipoteca.

116

Los bienes son aquellas cosas que producen utilidad y son susceptibles de apropiacin del hombre. El Cdigo Civil tiene mltiples clasificaciones.

Los bienes corporales:

- Muebles o cosas, que pueden ser transportados de un lugar a otro, incluidos los semovientes; - Inmuebles, aquellos que no pueden transportarse de un lugar a otro.

Los bienes incorporales son meros derechos, como los crditos y las servidumbres activas. Se clasifican en:

- Derechos reales que se tiene sobre una cosa respecto a determinada persona, as: el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitacin, los de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca y personales; - Derechos personales o crditos, que son aquellos derechos que pueden reclamarse de ciertas personas, que han contrado la obligacin directamente o por mandato de la ley.

Derechos intelectuales: regulados por el Derecho de la propiedad Intelectual, que se refieren a derecho de autora; patentes, marcas; invenciones, etc.;

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Derechos personales o de crdito: se refieren a las obligaciones a favor de una persona como sujeto activo. Tiene la facultad de reclamar su pago o compensacin, pudiendo ser legal o convencional

Dentro de la esfera de los derechos subjetivos se encuentran agrupados los llamados derechos humanos.

Teora de los derechos humanos: Los derechos humanos se refieren a aquellos derechos universales que goza en forma natural la persona humana, por el solo hecho de ser tal, es decir que, esa concepcin terica y filosfica se refiere a aquellos derechos que gozamos todos los individuos o personas fsicas de la especie humana. En esa misma concepcin terica, no cabe duda que los derechos humanos son atributos concedidos al hombre y pueden estar en algn momento discusin, cuando su goce es vulnerado, entonces esos derechos subjetivos amenazados o a veces negados deben demandarse su reconocimiento.

Los derechos humanos son derechos morales del ms alto orden filosfico, que se encuentran ntimamente relacionados con los derechos inferiores, o sea que esos derechos se hallan ligados a aquellos derechos que se derivan como consecuencia del respeto a los primeros.

De otra parte, al referirnos a la teora de los derechos fundamentales hablamos de los derechos bsicos del hombre, positivamente vlidos, que se distinguen de las teoras histrico-jurdicas o de teoras sobre los derechos humanos en general. Robert Alexi al respecto seala: Una teora jurdica de los derechos fundamentales de la Ley Fundamental es, en tanto teora del derecho positivo de

118

un determinado orden jurdico, una teora dogmtica.23 Tomando la perspectiva de Alexi es fcil entender que la existencia de un derecho fundamental presupone la vigencia de una norma jurdica, es decir que aquel derecho fundamental se debe a la preexistencia de un imperativo que reconoce un derecho otorgado por el Estado, por medio de un modelo semntico con validez jurdica.

En ese contexto entendemos que un enunciado normativo-jurdico no solo puede reconocer semnticamente un derecho, sino que su contenido debe expresar mandato, permisin o prohibicin, de dar, hacer o no hacer algo, enunciado que en ltimo trmino busca proteger un derecho fundamental de la persona humana.

La teora contempornea de los derechos humanos considera como normas de derecho fundamental a aquellas normas constantes en disposiciones Constitucionales, puesto que es el instrumento de mayor validez jurdica, aunque en otros cuerpos normativos se hagan constar tambin derechos subjetivos, que en todo caso son consecuencia de la preexistencia de una norma constitucional. Al respecto, el mismo autor al pretender darnos una definicin de derecho fundamental (tomada de la obra de Carl Schitt), considera que en un Estado liberal, un derecho fundamental en sentido estricto se relaciona con el derecho individual de libertad, aunque hace notar que aquella definicin sera un limitante a la conexin sistemtica y contextual con otras normas fundamentales, que confieren no solo derechos subjetivos individuales sino tambin derechos colectivos.24

23

Alexi, Robert. Teora de los Derechos Fundamentales. Centro de estudios Constitucionales. Madrid Espaa. 1997, p 29 24 Alexi, Robert Ibidem, p 63 a 66

119

Entonces, al hacer referencia de los derechos humanos reconocidos constitucionalmente hablamos de derechos fundamentales. Es decir nos referimos expresamente a aquellos derechos previstos en la Constitucin de la Repblica, que generalmente recoge principios universales que constan en instrumentos internacionales como la Declaracin Universal de derechos humanos de la Organizacin de las Naciones Unidas y la Declaracin de los derechos del hombre en la Carta de la Organizacin de Estados Americanos.

Cabe mencionar que los preceptos establecidos en la constitucin va ms all de un simple enunciado declarativo y de reconocimiento de derechos, dndoles la validez y coercibilidad jurdica suficiente para su plena convalidacin y tutela a travs del ejercicio del Derecho, pues corren el peligro de ser vulnerados.

Pretendiendo establecer una definicin de los derechos humanos diremos que: Derechos humanos son aquellos derechos que se refieren al poder o potestad, que a travs de las instituciones jurdicas se otorgan al hombre, para ejercer sus derechos de dignidad, libertad y de igualdad.

En un Estado Social de Derecho la nocin de derechos humanos va ms all de esa valoracin de dignidad, libertad e igualdad, pues tambin existen derechos econmicos, sociales y polticos propios de las caractersticas histricas que transcurren en la sociedad contempornea.

En cuanto a los derechos humanos Oloo, (sealado en la obra de Valderrama), hace la siguiente clasificacin:

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a) Derecho de personalidad, referentes a los derechos subjetivos de la persona; b) Derechos econmicos-sociales, que tienen que ver con los derechos al trabajo, a la salud, a la educacin, a la seguridad social y a la vivienda; c) Derechos y libertades polticas, que son prerrogativas que se otorga a los ciudadanos nacionales de un Estado -no se reconocen a los extranjeros- para participar en el ejercicio de la potestad pblica; y, d) Libertades individuales, que se otorgan a los individuos a travs de derechos que permiten garantizar una convivencia pacfica y racional, as tenemos el derecho a la inviolabilidad personal, al domicilio y a la comunicacin, libertades de asociacin y religiosa, a la comunicacin, derechos cvicos y a un juicio justo, entre otros derechos.25

La vigente Constitucin de la Repblica enmarca miles de derechos de los ciudadanos referente a derechos subjetivos de empleo, de proteccin de salud, al bienestar, al trabajo, a seguridad social, a proteccin de personas excluidas como adultos mayores, madres y nios, etc., siendo quiz esta Carta Poltica la de mayor avance social y trascendencia en la historia Constitucional ecuatoriana; sin embargo, esas dignas aspiraciones, nos deja planteadas muchas interrogantes sobre su aplicabilidad y ejercicio, a travs de la proteccin del Estado y sus instituciones

6.

DE LA PERSONA JURDICA Y SU CLASIFICACIN

25

Valderrama, Carlos.- Esquemas de Derecho General e Instituciones Polticas. Estado Social de Derecho. Ed. Librera del Profesional. Bogot Colombia 1997

121

El hombre siempre ha buscado muchas formas asociativas de acuerdo a sus interese, luego el Derecho positivo ha recogido todas las normas reguladoras de sus actividades en su infatigable propsito de formar parte de una agrupacin. Dichas normas han dado paso a las realidades jurdicas que permiten asociarse a fin de crear riqueza mediante el ejercicio de determinadas actividades de orden econmico, social, cultural, etc., como es el caso de: las sociedades o compaas, asociaciones, fundaciones, corporaciones, entre otras.

El cdigo Civil define a la persona jurdica como persona ficticia, capaz para ejercer derechos y obligaciones civiles y de ser representada. Pueden ser corporaciones y fundaciones de beneficencia pblica, tambin son mixtas, es decir participan de una u otra. No pueden representarse por si solas porque son ficticias, creadas como una ficcin jurdica para el ejercicio de alguna actividad generalmente de filantropa. La norma seala:

Art. 564.- Se llama persona jurdica una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmenteLas personas jurdicas son de dos especies: corporaciones, y fundaciones de beneficencia pblica.Hay personas jurdicas que participan de uno y otro carcter

Art. 565.- No son personas jurdicas las fundaciones o corporaciones que no se hayan establecido en virtud de una ley, o que no hayan sido aprobadas por el Presidente de la Repblica.

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Esas personas jurdicas ficticias rigen sus actividades por su estatuto, como un conjunto de normas, basadas en un contrato de asociacin, aprobado por la autoridad competente. Estas personas o entidades son representadas por una persona fsica o humana, que tenga capacidad legal y que es nombrada por el rgano interno correspondiente, de acuerdo a sus estatutos de creacin y funcionamiento dentro del marco legal pertinente.

Definicin: Las personas jurdicas, tambin llamadas morales o colectivas, son aquellos entes abstractos, ficticios, incorporales o artificiales, creados por el hombre al amparo de la ley, para el cumplimiento de determinados fines, conformando organizaciones al amparo del Derecho, que alcanzan personalidad jurdica para el ejercicio de una actividad, a travs de las formalidades establecidas en la ley, en cuyo caso son consideradas tambin como sujetos del derecho.

Las personas jurdicas son de dos especies: corporaciones, y fundaciones de beneficencia pblica.

Hay personas jurdicas que participan de uno y otro carcter.

Art. 565.- No son personas jurdicas las fundaciones o corporaciones que no se hayan establecido en virtud de una ley, o que no hayan sido aprobadas por el Presidente de la Repblica.

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Art. 566.- Las sociedades industriales no estn comprendidas en las disposiciones de este Ttulo; sus derechos y obligaciones son reglados, segn su naturaleza, por otros ttulos de este Cdigo y por el Cdigo de Comercio.

Tampoco se extienden las disposiciones de este Ttulo a las corporaciones o fundaciones de derecho pblico, como la Nacin, el Fisco, las Municipalidades y los establecimientos que se costean con fondos del erario. Estas corporaciones y fundaciones se rigen por leyes y reglamentos especiales.

Art. 567.- Las ordenanzas o estatutos de las corporaciones, que fueren formados por ellas mismas, sern sometidos a la aprobacin del Presidente de la Repblica, que se la conceder si no tuvieren nada contrario al orden pblico, a las leyes o a las buenas costumbres.

Todos aquellos a quienes los estatutos de la corporacin irrogaren perjuicio, podrn recurrir al Presidente de la Repblica para que se corrijan, en lo que perjudicaren a terceros; y an despus de aprobados les quedar expedito su recurso a la justicia, contra toda lesin o perjuicio que de la aplicacin de dichos estatutos les haya resultado o pueda resultarles.

Adems de las corporaciones y fundaciones, existen otras personas jurdicas como las sociedades o compaas civiles, al amparo del Cdigo Civil y las sociedades o compaas mercantiles bajo el rgimen de la Ley de Compaas y controladas por la Superintendencia de Compaas. Ej. Sociedades Annimas, Compaas Limitadas, Compaas en Comandita Simple, etc.

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La existencia legal de las personas jurdicas se inicia cuando hubieren cumplido con todas las formalidades de ley en el organismo que le corresponda, y se registren en el Registro Mercantil. Fenece su existencia legal por haber cumplido el plazo establecido en su estatuto o por liquidacin forzosa por causas establecidas en la ley.

125

UNIDAD 4 NOCIONES SOBRE EL DERECHO MERCANTIL

1. Generalidades 2. Sujetos del Derecho mercantil 3. Del ejercicio del comercio 4. Documentos de uso mercantil

126

1.

GENERALIDADES

Definicin: El Derecho mercantil es el conjunto de normas jurdicas que se aplican a los actos y negocios de comercio calificados como tales, y a las actividades del comerciante en general, cuyo objeto es la regulacin de esos actos, y de las relaciones del comerciante con otras personas que ejerzan o no el comercio.

Objeto: El Derecho mercantil, como rama del Derecho privado, naci en su origen del Derecho civil, sin embargo se especializ en el campo del comercio y consigui desarrollarse como una rama separada, pues mientras el Derecho civil regulas las relaciones de las personas en general, el Derecho mercantil regula las relaciones de las personas en los actos de comercio.

127

Ejercicio mercantil o comercial: El comercio ejercido como actividad profesional es una empresa (actividad econmica que busca rditos o ganancias en los negocios), relacionada con la produccin y el intercambio de bienes o servicios en el rea industrial o agropecuaria, pesca, y en general en las dinamias primarias de la economa, y adems las actividades de trasporte.

Actividad especializada: Los negocios o empresas mercantiles como unidades fundamentales son una organizacin legalmente autorizada (aunque no se constituya en compaas o sociedad) que se dedica formalmente al ejercicio de una actividad de produccin o intercambio de bienes y servicios, que la diferencia de otras organizaciones porque su fin es conseguir lucro y no realizar actos de beneficencia o desarrollo social.

Inversin: La empresa o el negocio de comercio para ejecutar sus actividades requiere de inversin econmica y de infraestructura, que tenga un establecimiento donde se realiza la produccin, venta o intercambio de bienes o servicios, es decir que requiere de las condiciones de operatividad mnimas para ejercen esos negocios.

Las actividades que realiza el empresario o comerciante en el establecimiento deben ser lcitas y estar autorizadas, cumplir todos los requerimientos que las normas legales y reglamentarias instituyen, as: permiso sanitario, registro de patente municipal, de registro mercantil, de registro patronal y de afiliacin y de cumplimiento de normas de prevencin de riesgos (segn el caso) en el IESS, registro del nombre comercial, Registro nico de Contribuyente RUC, etc., es decir debe cumplir con todos los preceptos establecidos por los rganos pblicos que manda la ley.

128

Fuentes del Derecho mercantil: Las principales fuentes del Derecho mercantil son la ley mercantil, la jurisprudencia, los usos y costumbres mercantiles, y, la doctrina en materia mercantil.

En el Ecuador tenemos algunos cuerpos legales relacionados con las actividades de comercio, entre los principales:

Cdigo de Comercio, se expidi dcadas atrs y responde a un sistema mercantilista liberal, por tanto sus instituciones responden a la mentalidad de un caduco sistema econmico.

Ley de Comercio Electrnico que responde a principios de un sistema econmico moderno de proteccin principalmente al consumidor. Regula los mensajes de datos, la firma electrnica, los servicios de certificacin, la contratacin electrnica y telemtica, la prestacin de servicios electrnicos, a travs de redes de informacin, incluido el comercio electrnico y la proteccin a los usuarios de estos sistemas.

Ley General de Seguros que regula las actividades de las personas o compaas que ofrecen servicios relacionados con seguros y reaseguros, cuerpo legal que responde a un sistema de mercado, y que se halla sujeto al control de la Superintendencia de Bancos y Seguros, organismo que esta obligado a velar por los intereses pblicos. En lo principal esta Ley garantiza al usuario el control de las clusulas constantes en los contratos de seguros, y por ello establece que previo a entrar en comercializacin, los documentos contractuales deben ser conocidos por la Superintendencia de Bancos y Seguros

Ley de Fomento de la Industria Automotriz que regula las actividades industriales y de comercio de vehculo.
129

La Ley de Turismo, que regula esas actividades. Ley de Propiedad Intelectual, que protege los derechos relacionados a la propiedad intelectual, como derechos de autor, derechos de patentes, derechos de marcas, etc.

Ley Orgnica de Rgimen Municipal, en donde existen un conjunto de normas que regulan las actividades comerciales y empresariales. Ley de Seguridad Social, de carcter social, que regula las contribuciones sociales que estn obligados los patronos en relacin a sus trabajados, especialmente para asegurarlos de contingencias o riesgos sociales.

Ley de Mercado de Valores, que regula las operaciones burstiles o de negocios a travs de ttulos y acciones de empresas y productos. Ley de Compaas, que regula las actividades de las sociedades mercantiles bajo el control de la Superintendencia de Compaas. Ley de Instituciones Financiera, que regula las actividades de crditos y depsitos monetarios.

2.

SUJETOS DEL DERECHO MERCANTIL

Los sujetos del Derecho mercantil son los comerciantes, ya como personas fsicas o como personas jurdicas, que en todo caso ejerzan el comercio. Es indudable que son los comerciantes los sujetos del Derecho mercantil, pues los actos de comercio son su principal mbito de regulacin, y en ellos estn inmersos al menos una de las partes como comerciantes.

El comerciante es una persona fsica (empresario o negociante) o moral (compaa de comercio o sociedad mercantil).

130

Concepto de comerciante: El artculo 2 del Cdigo de Comercio seala que Son comerciantes los que teniendo capacidad para contratar, hacen del comercio su profesin habitual.

Es decir que si una persona es capaz y su actividad es el comercio, entonces se lo considera comerciante. Sin embargo, la capacidad se refiere a quienes puede contratar y con ello tener derechos y obligaciones, conforme lo establece el Cdigo Civil.

El cdigo de Comercio establece quienes no pueden ejercer el comercio:

Art. 6.- Toda persona que, segn las disposiciones del Cdigo Civil, tiene capacidad para contratar, la tiene igualmente para ejercer el comercio. Art. 7.Sin embargo de lo dispuesto en el artculo anterior, no pueden

comerciar: 1o.- Las corporaciones eclesisticas, los religiosos y los clrigos. 2o.- Los funcionarios pblicos a quienes est prohibido ejercer el comercio por el Art. 242 (266) del Cdigo Penal, salvo las excepciones establecidas en el mismo artculo. 3o.- Los quebrados que no hayan obtenido rehabilitacin. Art. 8.- Las personas que por las leyes comunes no tienen capacidad para contratar, tampoco la tienen para ejecutar actos de comercio, salvo las modificaciones que establecen los artculos siguientes.

131

La segunda condicin se refiere a que haga del comercio su profesin habitual, es decir sea una actividad permanente.

De otra parte, al hablar de personas, se refiere a personas naturales y a personas jurdicas, es decir que la capacidad en el segundo caso se refiere a estar legalmente autorizadas para ejercer la actividad del comercio.

La mujer casada no tiene impedimento para ejercer el comercio ni autorizacin de su marido; en el caso de los menores de edad pueden ejercer el comercio si estn autorizados por sus padres o a su falta por el curador, y deben cumplir los dems requisitos legales correspondientes.

3.

DEL EJERCICIO DEL COMERCIO

Obligaciones de los comerciantes.- Para el ejercicio del comercio, tenemos que cumplir ciertas obligaciones previas, las ms relevantes, las siguientes:

1.

Registro de comerciante: A travs de los registros de comerciante en el Libro correspondiente a matrculas de comercio en el Registro Mercantil, que busca que la ciudadana se entere de ese registro y adems le da legitimidad a los actos ejecutados por el comerciante, que produce eficacia en dichos actos y otorga veracidad o garanta a los otros.

132

Para la inscripcin, es necesario se realicen algunos actos, as, si se trata de una persona natural tiene que solicitar autorizacin al Juez de lo Civil, si se trata de una empresa debe s previamente autorizada por el Juez o por la Superintendencia de Compaas como sociedad mercantil. Previamente se deber obtener un RUC y una patente Municipal para el ejercicio de la actividad y debe publicarse por la prensa. En caso de sociedades debe registrarse a la persona que acta como representante legal.

2.

Adhesin a la Cmara Profesional: Es decir que el comerciante una vez que ha obtenido matrcula como tal, deber adherirse o registrarse como socio a la Cmara de Comercio o Industria segn el caso, de la correspondiente jurisdiccin provincial.

3.

Llevar contabilidad: El comerciante o sociedad mercantil est obligado/a a llevar contabilidad a fin de establecer y registrar los movimientos econmicos y de estados financieros de la empresa o negocio. Para el caso de la persona natural, est obligada a llevar contabilidad cuando al inicio de cada ao hubiere superado el monto mnimo de capital propio establecido para el efecto, de acuerdo al ejercicio fiscal del ao anterior.

La matrcula de comercio.- Todo comerciante est obligado a tener su matrcula de comercio, la misma que se llevar en las oficinas de Inscripciones del cantn, en un libro forrado, foliado y cuyas hojas se rubricarn por el jefe poltico del Cantn. Los asientos sern numerados segn las fechas en que ocurran, y suscritos por el Registrador de la Propiedad. 26
26

Cdigo de Comercio.

133

La patente municipal.- Para obtener la patente municipal es necesario acercarse personalmente en las oficinas municipales que le corresponda y llenar la solicitud indicando, nombres completos, direccin, tipo de actividad a la que se desea dedicar, adjuntar copia de la cdula y papeleta de votacin y pagar la Tasa municipal fijada.

Existen otros documentos relacionados con el Comercio que deben inscribirse en el Registro Mercantil, para lo cual cuentan con quince das desde la fecha del documento o la ejecutoria de la sentencia, y pueden solicitar la inscripcin de dichos documentos cualquiera de las partes interesadas; entre los documentos que se deben inscribir tenemos a:

1.- Las matrculas de los comerciantes y de las compaas annimas, comerciales industriales o agrcolas;

2.- La autorizacin del curador que autoriza a los menores a comerciar; 3.- Las capitulaciones matrimoniales, los inventarios solemnes, testamentos, particiones, sentencias ejecutoriadas...

4.- Las demandas de separacin conyugal o de separaciones de bienes...

5.- Los poderes que los comerciantes otorgan a sus factores y dependientes para administrar negocios;
134

6.- El permiso concedido a las sociedades extranjeras que quieran establecer sucursales o agencias en e pas; Entre otras.
27

La contabilidad mercantil.- Todo comerciante o industrial est obligado a llevar contabilidad. Sea que la lleve por s, con consejo o por medio de contador y/o contador pblico inscrito en el Registro de Contadores, a cuyo cargo y bajo su responsabilidad estar la contabilidad del negocio.

La contabilidad el comerciante al por mayor debe llevarse en no menos e cuatro libros encuadernados, forrados y foliados, que son: Diario, Mayor, de Inventarios y de Caja. Estos libros se llevaran en idioma castellano.

En el Diario se asentarn, da por da y por el orden en que vayan ocurriendo, todas las operaciones que haga el comerciante, designando el carcter y las circunstancias de cada operacin y el resultado que produce a su cargo o descargo, el modo que cada partida manifieste quien es el acreedor y quien el deudor en al negociacin a que se refiere.

Los gastos generales del establecimiento y los domsticos del comerciante, bastarn que se expresen en resumen distintas. al fin de cada mes, pero en cuentas

27

Cdigo de Comercio Art. 30.

135

Se llevar tambin libro especial de facturas, que podrn ser copiadores de prensa.

En el Libro Mayor se abrirn las cuentas con cada persona u Objeto, por Debe y Haber, trasladndose las partidas que le correspondan con referencia al diario, y por el mismo orden de fechas que tengan en ste.

Todo comerciante, al empezar su giro, y al fin de cada ao, har en el Libro de Inventarios una descripcin estimativa de todos sus bienes, tanto muebles como inmuebles, y de todos sus crditos, activos y pasivos.

Estos inventarios sern firmados por todos los interesados en el establecimiento de comercio que se hallen presentes a su formacin.

En el Libro de Caja se asentarn todas las partidas de entrada y salida de dinero, pudiendo recopilarse al fin de cada mes todas las cuentas distintas al pie del ltimo da del mes.

Los comerciante al por menor pueden llevar las operaciones de su giro en un solo libro, encuadernado, forrado y foliado, en el que se asentarn diariamente, y en resumen, las compras y ventas que hicieren al contado, y detalladamente, las que hicieren al fiado; y los pagos y cobros que se hicieren sobre stas.

136

Al principiar sus negocios y al final de cada ao, harn y suscribirn en el mismo libro, el inventario de todos sus bienes, muebles e inmuebles, crditos y dbitos.

Se consideran comerciantes por menos los que habitualmente solo venden al detalle, directamente al consumidor.

El libro copiador de cartas.- El Libro Copiador de Cartas es de obligacin llevarlo a todo comerciante, en el mismo que copiar integra y literalmente, todas las cartas y telegramas que escribiere sobre sus operaciones, una en pos de otras, sin dejar blancos y guardando el orden de sus fechas; o llevar un copiador de prensa en que se copien todas sus cartas, telegramas, etc., foliado y con su ndice correspondiente.

3.

LOS DOCUMENTOS DE USO MERCANTIL

Definicin.- Tambin denominados Ttulos Valores, Ttulos circulatorios, efectos de comercio o documentos negociables. Art. 167 del Cdigo de comercio.

Cabanellas en el diccionario Enciclopdico de Derecho usual los define como:

Documentos de Crditos es el que atribuye a su legtimo tenedor el derecho de obtener al vencimiento, que puede ser instantneo, el abono de la cantidad y el cumplimiento de la prestacin contenida en el mismo
137

Por otra parte el Proyecto de Ley uniforme de Ttulos Valores para Amrica Latina en su Art. 1 dice: los ttulos- valores son documentos necesarios para ejercitar el derecho literal y autnomo que en ellos se consigna".

El doctor Carlos Ramrez Romero, es su libro "Curso de Legislacin Mercantil" (2001), seala:

El ttulo valor en un documento que representa, en forma literal y autnoma, derechos y garantiza plenamente su exigencia al tenedor.Todo ttulo valor o ttulo de crdito tendr las siguientes caractersticas:

Es un documento necesario en el sentido de que subsiste por S mismo y por que es condicin indispensable del nacimiento, conservacin y disfrute o ejercicio del derecho que contiene.

Legitimacin: La legitimacin de un ttulo de crdito se obtiene:

1) A travs de la posesin del ttulo cuando es al portador; 2) Por la posesin del ttulo unida a requisitos complementarios, como clusula de endoso en ttulos a la orden, y notificacin al deudor en los nominativos.

138

Incorporacin: En los ttulos de crdito o valores, el derecho a la prestacin se incorpora al documento, se identifica con el ttulo, desvinculndose con la relacin previa que origina la emisin del documento (compraventa, mutuo, depsito). El ttulo se identifica con el derecho de tal manera que no pueden existir separados.

Literalidad: El derecho que contiene el ttulo valor es literal, es decir se perfecciona por la escritura y no por el consentimiento.

Autonoma: La autonoma es activa y pasiva. El derecho que se contiene en los ttulos valores es autnomo, es decir independiente de las relaciones habidas entre las personas vinculadas con el documento. Autonoma significa que el adquirente del ttulo recibe un derecho nuevo, originario, no derivado; puede ejercitar un derecho propio, independiente del derecho de los anteriores poseedores; y, por ello no pueden oponrsele excepciones personales del deudor y los poseedores precedentes. Es esta autonoma del derecho originario por disposicin de la Ley, no sujeto a excepciones alguna de parte del deudor y tenedores precedentes. Es a esto a lo que se denomina autonoma activa.

Autonoma pasiva, significa que los suscriptores del ttulo valor se obligan con absoluta independencia uno de otro; es decir que las circunstancias que invalidan la obligacin de alguno de los signatarios del ttulo no afectan las obligaciones de los dems.

LA LETRA DE CAMBIO.- Para el doctor Carlos Ramrez, la letra de cambio es un ttulo de crdito, a la orden, creado y regulado por la Ley, que contiene un mandato de pago emitido por el girador para que otra persona -girado o
139

librado- de aceptar la orden, la cumpla en los trminos fijados en el documento, a favor de su tenedor.

Definicin.- "La Letra de cambio es un ttulo de crdito, revestido de los requisitos legales, en virtud del cual una persona, llamada librador, ordena a otra, llamado librado, que pague a un tercero, el tomador, una suma determinada de dinero, en el tiempo que se indique o a su presentacin". Cabanellas, Diccionario de Derecho Usual.

Intervienen dos partes: un Girador o Librador, un Girado o librado y un tenedor.

Girador o Librador.- es la persona natural o jurdica que crea y emite la letra de cambio, a travs de su firma ordena a una tercera se sufrague la cantidad que est indicada sea a la presentacin o en un tiempo determinado.

Girado o Librado.- El Librado o Girado puede ser una persona natural o jurdica a quien el Girado ha emitido la disposicin de pago sealando cantidad y plazo. Esta es la persona que debe pagar.

Tenedor o Beneficiario: Es la persona que debe recibir y en fecha sealada en el documento la cantidad de dinero que ordena el girador.

140

Endoso es un acto por el que el portador (endosante)de un ttulo a la orden transfiere el ttulo y/o el derecho que contiene a un tercero (endosatario) mediante una simple nota escrita en el documento o en una hoja adherida y su entrega.

Aceptacin es el acto por el que el girado asume la obligacin cambiaria de cumplir la orden incondicional de pagar una cantidad determinada de dinero, dada por el girador. El aceptante contrae la obligacin de pagar determinada en al letra como deudor principal.

Si al firmarse la letra el consentimiento el girado estuviere viciado por error, fuerza o dolo, la letra de cambio es nula.

Tal como lo seala el artculo 442 inciso primero del Cdigo de Comercio, la letra de cambio a la vista ser pagadera a su presentacin, por tanto el girador en el mismo tiempo que la acepta, paga la cantidad determinada en ella, por lo que se confunde en un mismo momento aceptacin y pago.

a)

Cuando la letra de cambio es girada a cierto plazo de vista deber ser

presentada dentro de seis meses de su fecha, pudiendo el girador abreviar o ampliar este plazo, (los endosantes solo pueden abreviar el plazo). En este caso el vencimiento empieza a decurrir a partir de la fecha de aceptacin.

b)

El girador puede fijar plazo para la presentacin de la letra para su

aceptacin, que debe ser obligadamente anterior al cumplimiento del plazo de exigibilidad de la obligacin cambiaria.
141

c)

Si el girador no fija un plazo de presentacin de la letra para su aceptacin,

se acoger el mximo plazo que fija la ley que es de seis meses contados desde la fecha del giro.

d)

La letra de cambio puede ser presentada al girado para su aceptacin hasta

el da de su vencimiento.

PAGAR A LA ORDEN.- El pagar es el ttulo de crdito, creado y reglado por la ley, que contiene una promesa incondicional del suscriptor de pagar una suma determinada a otra persona, a su orden en su orden Carlos Ramrez. Derecho Mercantil.

Promesa escrita de pago por cantidad concretada y para tiempo cierto, a favor de determinada persona. Cabanellas; Diccionario Jurdico. I

El cdigo de Comercio en el Art. 486 determina los siguientes elementos que contendr el pagar.

1.-

Debe estar inserta en el texto "PAGAR A LA ORDEN" y expresada en el idioma empleado en la redaccin del documento. La ausencia de la palabra Pagar pero el sealamiento que es a la orden, valida el documento.

142

2.-

La promesa incondicional de pagar una suma determinada.

3.-

Debe indicar el vencimiento. El pagar cuyo vencimiento no estuviere indicado, se considerar como Comercio. pagadero a la vista. Art. 487 C. de

4.-

El pagar debe indicar el lugar en donde se realizar el pago, a falta de esta indicacin se tomar como lugar de pago el lugar de emisin, y si no se indica lugar de emisin, se considera suscrito en el lugar designado al lado del nombre del suscriptor. Art. 487 C. de Comercio.

5.-

El nombre del beneficiario.

6.-

Lugar y fecha de donde su suscribe el Pagar; y,

7.-

La firma del suscriptor o deudor.

En la suscripcin de un pagar intervienen dos personas, El suscriptor Beneficiario.

y el

PAGAR A LA ORDEN

143

123

$500

Debo y pagar incondicionalmente a la orden de Patricio Jimnez, en la ciudad de Quito o en el lugar en que fuere reconvenido, la suma de QUINIENTOS DLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMRICA 00/100, que he recibido a mi entera satisfaccin. El pago aqu prometido se har dentro del plazo improrrogable de ciento veinte das visto. Pagar tambin el inters del 21% anual, desde la emisin de este documento hasta la fecha de su vencimiento, y en caso de mora se liquidar a la mxima tasa de inters moratorio fijada por el Directorio del Banco Central del Ecuador, as como todos los gastos judiciales a que diere lugar el cobro del mismo. En caso de pagos anticipados a esta obligacin, me comprometo a reconocer el 4% del capital pre - pagado.

El pago de este pagar no podr hacerse por partes ni an por mis herederos: Exmete al acreedor de las obligaciones del protesto de pago y de aviso por falta de pago. Renuncio domicilio y quedo sometido a los jueces competentes de la ciudad de Quito y al trmite del juicio ejecutivo.

Quito, 12 de febrero del 2003.

f) Ramiro Jara. Cdula Nmero

VISTO BUENO

144

F Quito, 12 de febrero del 2003 Por Aval me constituyo solidariamente responsable con el deudor principal RAMIRO JARA. Sin Protesto. El pago no podr hacerse por partes, ni aun por mis herederos. Estipulo las dems condiciones constantes del pagar. fecha Ut Supra ROQUE MEJIA. Hipoteca de carro Mazda, rojo, mod. 1998 adjunto matrcula Valor $ 5000,00 Vence: 2 de junio del 2003.

EL CHEQUE.- El Cheque es un medio de pago a la vista, como ttulo valor completo, comparte las caractersticas de los dems ttulos valor, cuya forma, manejo y circulacin est regulada por la ley. La Ley de Rgimen Monetario y Banco del Estado, establece que: "Son medios de pago, aunque no tienen curso forzoso ni poder liberatorio, los cheques que se giren contra obligaciones bancarias definidas como depsitos monetarios".

Carlos Ramrez nos dice que el cheque es un ttulo mediante el cual un cuenta correntista expide una orden incondicional de pago de una suma determinada de dinero, a la vista, al Banco en que ha hecho el depsito monetario.

Elementos.- En todo cheque estn inmersos tres elementos personales que son: El Girador el Girado y el tenedor o beneficiario.

145

El Girador.- Es quien emite el cheque en base al aperturamiento de una cuenta corriente y a los depsitos realizados previamente en una institucin bancaria; el girador puede ser una persona natural o jurdica, y pueden firmar el cheque una o ms personas que estn previamente autorizadas; el girador responde por el pago y toda clusula por la que el girador se exima de esta responsabilidad se reputa no escrita. El Girado.- Es la institucin financiera o bancaria que debe pagar el cheque, el cheque es pagadero a la vista. El Beneficiario.- Es la persona a favor de quien se gir el cheque.

Contenido.- De acuerdo a la Ley de Cheques, debe contener:

1.- La denominacin de cheque, inserta en el texto mismo del documento y expresada en el idioma empleado para su redaccin. 2.- El mandato puro y simple de pagar una suma determinada de dinero. 3.- Nombre a quien se debe pagar o girado, 4.- Indicacin de la fecha y del lugar de la emisin del cheque, 5.- La firma de quien expide el cheque o girador 6.- La indicacin del lugar de pago, el cheque deber ser pagado en el lugar en el que ha sido emitido, si el girado no tiene establecimiento, en el lugar donde el girado tenga el establecimiento principal. Art. 2 LCH.

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7.- Si existiera contradiccin entre el valor escrito en letras y nmeros, vale la cantidad escrita en nmeros.

Clases de cheque.- Son de las siguientes clases:

1.- Cheques regulares

a) Cheque cruzado o del cheque para acreditar en cuenta. Cheque cruzado: Aquel que lleva la palabra cruzado inserta en el cheque o dos lneas paralelas entre s, dejando un espacio entre las dos en donde se pueda escribir y sealar la entidad bancaria en el que deba ser depositado o de lo contrario no especificar ninguno dejando al beneficiario depositarlo en el que ms le convenga. b) Cheque certificado: Aquel que lleva la certificacin del banco que tiene los fondos necesarios y que solo puede ser pagado en cualquier oficina del banco, de forma inmediata a la persona a la cual est girado.

2.- Cheques Irregulares

a) Cheques posdatados; b) Cheques girados sin provisin de fondos c) Cheque en cuenta cerrada
147

d) Cheques falsificados e) Cheques con firma inconforme o con defectos de forma f) Cheque girado en cuenta cancelada g) Cheque girado en cuenta bloqueada h) Cheque caducado

UNIDAD 5 DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES

1. 2. 3. 4.

Generalidades Sociedades de hecho y sociedades de Derecho De las sociedades mercantiles Clasificacin y caractersticas de las sociedades mercantiles

148

1.

GENERALIDADES

Cuando el desarrollo econmico de la humanidad ha conseguido llegar a niveles modernos, aparece la divisin del trabajo, cuyo proceso productivo obliga al hombre a asociarse en sus actividades econmicas. La asociacin de personas o capitales conlleva a agruparse como empresa colectiva, con fines de lucro y buscando complementarse unos a otros. En consecuencia esta organizacin econmica y jurdica toma una influencia social y poltica en la vida de los pueblos, dando lugar al nacimiento del Derecho Societario, consiguiendo ser una

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rama del Derecho especializada que regula el nacimiento, funcionamiento y extincin de las sociedades mercantiles.

El Derecho societario mercantil como disciplina autnoma se ubica en la Edad Media, aunque histricamente ya se desarrollo en la poca antigua con el Cdigo de Hamurabi y en el Derecho romano como Vectigalium que significa sociedades, que se dedicaban a la explotacin de las concesiones del Estado como las minas de la plata, pero no se aceptaba como persona jurdica.

Esta rama del Derecho surge en la Baja Edad Media, como un conjunto normativo, autnomo, subjetivo, cuya fuente esencial es la costumbre de sealado origen corporativo. La evolucin de las formas societarias estuvo siempre ligada a las necesidades del comercio, pero es posteriormente que se consigue su personalidad jurdica, confluyendo a que desaparezca la individualidad en el ejercicio del comercio. La intermediacin en la oferta y la demanda de valores aparece en Venecia, y, en 1531 se funda la Bolsa de Amberes.

La Edad Moderna se caracteriza por el humanismo, que tuvo influencia en las actividades mercantiles; el rgimen econmico tena un tinte nacionalista debido a los descubrimientos geogrficos y de explotacin de los territorios de Ultramar. El Derecho en esa poca buscaba unificar el ordenamiento consuetudinario y luego como Derecho positivo.

El Derecho Romano en materia mercantil fue acogido en Francia, Alemania, Italia, y Espaa, Inglaterra. El Derecho espaol es el que mayor influencia tiene en el Derecho mercantil ecuatoriano, as las siete partidas (1265), la Recopilacin de las
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Leyes de los Reinos de las Indias de 1680 y la Ordenanzas Especiales que fueron promulgadas en diferentes fechas durante la poca de la colonia hasta 1810, se aplicaron en la colonia, en lo que hoy es el Ecuador e influenciaron en el desarrollo posterior de esta materia.

En el Ecuador se expidi el Cdigo Civil en 1857, que contena normas del Derecho Mercantil, separndose en 1878 cuando se promulg el Cdigo de Comercio, el mismo que a pesar de algunas reformas, se mantiene hasta nuestros das. En enero de 1964 se expide la primera Ley de Compaas (R. O. 181 15.II.1964) codificada en 1968, 1971 y 1977.

La Superintendencia de Compaas ejerce el control de las sociedades mercantiles y de las sucursales de las compaas extranjeras. Tambin ejerce control de las Bolsas de Valores, sus agentes y apoderados

2.

SOCIEDADES DE HECHO Y SOCIEDADES DE DERECHO

Sociedades de hecho.- Guillermo Cabanellas en su Diccionario Elemental, seala La que siendo lcita no ha llenado los requisitos legales sobre su constitucin o que funciona sin ajustarse al rgimen establecido. En especial la que no consta por escrito.

Alessandri Rodrguez nos dice que Sociedades de hecho se llaman a aquella que falte alguno de los requisitos establecidos por la Ley, si se formare de hecho una sociedad que no pueda subsistir legalmente como sociedad, ni como donacin, ni
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como contrato alguno, cada socio tendr la facultad de pedir que le liquiden las operaciones anteriores y sacar sus aportes. Esta disposicin no se aplicar a las sociedades que son nulas por el ilcito de la causa u objeto, las cuales se regirn por el Cdigo Criminal. Conforme el artculo 2058 del Cdigo Civil La nulidad del contrato de sociedad no perjudica a las acciones que corresponden a terceros de buena fe contra todos y cada uno de los asociados por las operaciones de la sociedad, si existiere de hecho.

Sociedades de Derecho.- Una vez que se han reunido los elementos esenciales para la constitucin de una compaa, se constituye legalmente la sociedad que es una persona jurdica distinta de los socios, individualmente considerada un ente ficticio, sujeto de derechos y obligaciones, con bienes y autonoma. Consigue personera propia. Como consecuencia de la autonoma patrimonial de la sociedad se presupone la existencia de una personalidad independiente de los dueos de las accin es o participaciones, con capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones. Las decisiones la toman los socios.

El artculo 1990 del Cdigo Civil clasifica a las sociedades en civiles y comerciales:

Las sociedades civiles.- Son aquellas sociedades que estn reguladas por el Cdigo Civil, sin embargo los socios pueden estipular que aunque la sociedad no sea comercial por su naturaleza, se sujete a las reglas de la sociedad comercial. As se da el caso de las sociedades civiles annimas que por mandato de la Ley se sujetan a las reglas de las compaas annimas comerciales.

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Las sociedades civiles tienen ejecutan un solo acto, de una sola obra, de un solo proyecto, ya en actividades agrcolas, de la construccin, pesca, minera, etc. Las mercantiles ejecutan actos permanentes de comercio conforme el artculo 3 del Cdigo de Comercio y la Ley de Compaas, tomando en cuenta que estos pudieron originarse en la costumbre mercantil.

Las sociedades mercantiles.- Son aquellas que se forman para realizar negocios o actividades que la ley los califica como actos de comercio, es decir, son de naturaleza mercantil de los actos que realiza una sociedad o compaa lo que le califica como una sociedad mercantil, a este concepto se suma lo que establece el artculo 1 de la Ley de Compaas, que define al contrato de compaas como aquel en el cual dos o ms personas unen sus capitales o industrias, para emprender en operaciones mercantiles u participar de sus utilidades.

Las sociedades de carcter comercial se rigen principalmente por las disposiciones de la Ley de Compaas, supletoriamente a las disposiciones establecidas en el Cdigo Civil, del Cdigo de Comercio y de otras del ordenamiento jurdico. Se sujetan a las disposiciones de su estatuto interno aprobado por la Superintendencia de Compaas.

La sociedad mercantil tiene como elementos:

a) Nominacin.- La compaa tiene nominacin que debe ser distinguido de otros, que es una razn social o denominacin objetiva. La denominacin objetiva hace referencia a la actividad de la compaa, por ejemplo: Constructora Cordero S.A. Por lo general tiene tres partes una expresin
153

comn como Constructora, Industria, Distribuidora, Empresa, una expresin peculiar Cordero, una referencia a la especie de compaa o sus siglas correspondiente, as C.A., S.A. Ca. Ltda.

b) Domicilio.- La sociedad tiene un nico domicilio principal dentro del territorio nacional y podr tener ms de un domicilio especial, en las sucursales de la empresa. c) Patrimonio.- La compaas tiene un patrimonio, pues al constituirse fijan un monto de capital, que es el valor nominal inicial a la que ascienden las aportaciones de los socios o accionistas conocido por capital suscrito. El capital en las compaas es invariable y fijo, por ser una cifra que consta en la escritura constitutiva y se modifica por aumento de capital social. Las aportaciones en bienes se entiende como traslativas de dominio del aportante a la sociedad, conforme a la ley. d) Representacin legal.- La compaa es una persona jurdica incapaz relativa, que acta a travs de su representante legal, nominado conforme establecen los estatutos internos y la Ley de Compaas, que puede ser el gerente, el presidente u organismo, cuyo nombramiento se inscribir en el Registro Mercantil. Es el administrador facultado para llevar las relaciones de la compaa y legalizar sus compromisos.

e) Requisitos.- Para constituir la sociedad debe cumplirse requisitos de fondo y requisitos de forma. As:

1. Capacidad de los socios; es decir que de acuerdo a la ley sean capaces para contratar.
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2. Consentimiento, autorizacin o voluntad de los socios para asociarse, pues de no existir asenso de los socios, se dan los vicios de error, fuerza o dolo, que acarreara la nulidad del contrato de sociedad. 3. Objeto lcito, entendido que las actividades que realiza la compaa, no es contrario al orden pblico, a las leyes mercantiles y a las buenas costumbres. 4. Causa lcita, es decir que los socios buscan obtener utilidades por el ejercicio de esas actividades y no de otras, es decir que sea real. 5. Solemnidades, es decir se cumpla las formalidades establecidas en la ley, pues el contrato de ley es solemne. 6. Pluralidad de partes, es decir es al menos ms de una parte contratante. 7. Aportes sociales, se establecen capitales mnimos as para la constitucin de una compaa de responsabilidad limitada el capital mnimo es cuatrocientos dlares americanos y para la constitucin de una compaa annima el capital mnimo es ochocientos dlares americanos (que podra variar a futuro, conforme resoluciones de la Superintendencia de Compaas). Al no haber aportes la compaa sera inexistente. 8. Animo de repartirse utilidades, que son los mismos que son eventuales y aleatorios, pero no siempre van a ser utilidades pues existen riesgos de prdidas.

Adems hay requisitos accidentales, que se agregan en las clusulas como la nominacin/nombre, el domicilio, el plazo de duracin, etc.

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rganos de la sociedad.- Los rganos de gobierno estn integrados por el conjunto de socios de la compaa reunidos en asambleas conocidas como Juntas generales de accionistas, cuando se tratan de compaas annimas, en comandita por acciones y de economa mixta; o de Junta general de socios, si la compaa es de responsabilidad limitada; en las compaas de personas de nombre colectivo: En la compaa comandita simple, se estar a lo sealado en el contrato. Tambin existen rganos de fiscalizacin integrado por interventores, en las compaas de nombre colectivo y en comandita simple; comisarios, en las annimas, economa mixta, y en comandita por acciones; de una comisin de vigilancia, en la limitada. Como gobierno se ha de entender la direccin, la misma que est integrada por todos los socios, los mismos que tienen derecho al voto a la adopcin de resoluciones, mediante el consenso unnime o mayoritario.

Las facultades de cada uno de los rganos de la sociedad se establecen el estatuto, y establecern las normas, la nominacin de administradores, fiscalizadores, resolucin de actividades o negocios, aprobacin de resultados econmicos y reparto de utilidades.

La administracin est a cargo de la persona nominada, de acuerdo al estatuto interno, con sus facultades y limitaciones, pero principalmente obligaciones, internas y externas, conforme lo establecido por el artculo 6 de la Ley de Compaas: Toda Compaa nacional o extranjera que negociare o contrajera obligaciones en el Ecuador deber tener en la repblica un apoderado o representante legal que pueda contestar las demandas y cumplir las obligaciones respectivas.

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De los socios.- Se adquiere la calidad de socio con la suscripcin de las acciones o participaciones, ya en la constitucin de la compaa o en los aumentos de capital y en las reformas de los estatutos sociales. Las acciones y participaciones son transferibles entre los socios o a terceros. La sociedad considera socio a los inscritos en el libro de acciones y accionistas, en el de participaciones y socios.

Las obligaciones de los socios son las siguientes:

1.2.-

Cancelar el capital suscrito; y, El socio est en la obligacin de responder por las prdidas que arroje el ejercicio de la sociedad.

Los acreedores han de perseguir al patrimonio social para el cobro de deudas, pero el socio solo responder hasta el monto de su aportacin, aunque en otros casos responde hasta por el riesgo mayor, asumiendo las perdidas sociales.

Los derechos de los socios son los siguientes:

1.-

El socio participa de las utilidades que se han producido al trmino del ejercicio econmico de la sociedad despus de la liquidacin;

2.-

Intervenir en la formulacin de la voluntad social concretada en las resoluciones obligatorias;

3.4.-

Vigilar a la administracin mediante la observacin de los libros y actas; Ser preferidos en la suscripcin de nuevas acciones o participaciones cuando se ha decidido aumentos de capital;

157

5.6.-

Impugnar las resoluciones de la compaa ante la justicia ordinaria; Negociar libremente sus acciones o participaciones entre los socios o terceros sin alejarse de la Ley.

Prdida de la calidad de socio

1.-

Por exclusin, por embargo ulterior, remates de las acciones o participaciones dentro del ejercicio de las acciones por cobrar las cuotas de los aportes en mora;

2.3.

Por muerte; y, Por transferencia de acciones y participaciones conforme a la Ley.

Requisitos y determinacin del objeto social.- El objeto social, debe a la vez cumplir con ciertos requisitos para su plena validez y que son los siguientes:

El objeto Social no debe ser contrario al orden pblico, primeramente es necesario conocer. Carlos Ramrez seala que el orden pblico "Es el conjunto de normas y de instituciones pblicas que tienen por objeto mantener en un pas el buen funcionamiento de los servicios pblicos, la seguridad y la moralidad de las relaciones entre los particulares, y de las cuales estos no pueden, en principio, apartarse en sus convicciones". Lo dicho significa que el Estado no permite que las partes por decisin propia regulen su conducta de manera distinta a la establecida por la Ley.

Que el objeto social sea fsicamente posible o real.- Cuando el objeto social recae sobre un hecho, este debe ser de posible de ejecutarlo, caso contrario adolecer de vicios de nulidad. El Cdigo Civil en el Art. 1504
158

inciso tercero dice: "Si el objeto es un hecho, es necesario que sea fsica y moralmente posible. Es fsicamente imposible el contrario a la naturaleza, y moralmente imposible el prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden pblico". Caso contrario el contrato no tiene validez. Que el objeto social se encuentre en el comercio y en el negocio jurdico.-Al decir que el objeto social se encuentre en el comercio, nos referimos a que debe estar inmerso en el mercado, por ejemplo la compra y venta de productos agroindustriales. Cuando nos referimos a los negocios jurdicos, significa que el objeto social debe estar debidamente establecido en los contratos sociales y amparados jurdicamente en la Ley. Que el objeto social no sea contrario a las leyes mercantiles.- El objeto social de una compaa no puede ser contrario a lo que establece la Ley de Compaa, esta misma Ley en lo referente a las compaas de responsabilidad limitada en su Art. 94 determina que estas sociedades no pueden realizar operaciones de bancos, seguros, capitalizacin y ahorro, por lo que s una compaa de responsabilidad limitada tiene en sus estatutos como objeto social una de las actividades antes indicadas no ser aprobada su constitucin, por estar contraria a lo que establece las leyes mercantiles. Que el objeto social no sea contrario a las buenas costumbres.- Se puede constituir compaas con cualquier tipo de objeto social, siempre y cuando no contravenga a la moral, las buenas costumbres, del accionar humano. Que el objeto social sea lcito.- Las sociedades deben tener como objeto social, actividades lcitas que no sean contrarias al Derecho pblico ecuatoriano. El objeto debe estar debidamente concretado.- Los artculos 137 y 150 ordinales terceros de la Ley de Compaas establecen entre otros requisitos para la constitucin de las compaas mercantiles de responsabilidad
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limitada y annima, respectivamente, expresan que el objeto social debe ser debidamente concretados, es decir especficos y determinados en sus estatutos sociales. Que el objeto social no debe perseguir el monopolio.- La ley reprime a las compaas que a travs de su objeto social persiguen la agrupacin de empresas que tienden a dominar los mercados nacionales, eliminando la competencia o aumentar arbitrariamente los lucros, en el caso de darse en la prctica este tipo de sociedades, esta es nula y la Superintendencia podr declarar la disolucin y liquidacin de la compaa.

El objeto social constituye una mencin para constituir una compaa mercantil y uno de los elementos generales del contrato de sociedad, adems del consentimiento y la formalidad. Por lo tanto en toda constitucin de una compaa o sociedad mercantil no debe faltar el objeto social que viene a ser la actividad econmica y dems operaciones a las que va a dedicarse la sociedad, por lo que podemos decir que no existe compaa sin objeto social.

El objeto Social advierte una regla para el accionar de la sociedad, que viene a ser su propia subjetividad que es reconocida por el ordenamiento jurdico, pues determina la capacidad misma de la sociedad, tomando en cuenta que debe ser asumida en los lmites propios establecidos, que lo vincula ntimamente con el sujeto (empresa) que emerge, como efecto del contrato de la sociedad.

La capacidad de las personas humanas se da por la mayora de edad, es decir de hecho; en el caso de las personas jurdicas se contempla en el contrato, cuando se establece su objeto social. Esa capacidad debe tener en cuenta que no puede

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equipararse absolutamente a la capacidad en general del derecho comn, en relacin con las personas fsicas, que se caracteriza por los siguientes aspectos:

1.2.-

Delimita la actividad de la sociedad Se circunscribe en la esfera de las actividades en el que se ha invertido el patrimonio social.

3.-

Enmarca la competencia del obrar de los rganos de gobierno y administracin.

4.5.-

Fija las facultades de los representantes. Permite la definicin del inters social.

La capacidad de la sociedad surge del orden jurdico siempre y cuando se encuentre enmarcado en el objeto social.

Disolucin.- Cualquier compaa podr ser disuelta si estuviere comprendida dentro de las siguientes causas:

1.- Por incumplimiento del trmino fijado en el contrato social; 2.- Por el traslado del domicilio principal a pas extranjero; 3.- En caso de que quiebre la compaa, legalmente ejecutoriado; 4.- Por acuerdo voluntario de los socios y accionistas de acuerdo con la Ley y el contrato;

161

5.- Por conclusin de las actividades para las cuales se constituy o por imposibilidad manifiesta de cumplir el fin social; 6.- Por perdida del cincuenta por ciento del capital social, o cuando se trata de compaa annimas, por prdida del total de la reserva y de la mitad o ms del capital; 7.- Por fusin; 8.- Por incumplimiento por cinco aos; 9.- Por no elevar el capital social a los mnimos establecidos por la Ley; 10.- Por inobservancia o violacin de la Ley o de sus estatutos de la compaa que atente contra su normal funcionamiento o cause perjuicios a los accionistas o terceros; 11.- Por obstaculizar o dificultar la labor de control y vigilancia de la Superintendencia o por incumplimiento de las resoluciones que ella expida; y, 12.- Por cualquier otra determinada en la Ley o contrato social.

El mximo organismo de gobierno podr resolver la prrroga de la vigencia de la compaa que debe hacerlo elevando a escritura pblica y puesta a consideracin de la Superintendencia de Compaa, antes del vencimiento de la duracin de la compaa.

La Superintendencia de Compaas puede de oficio declarar la disolucin de una sociedad, por causas establecidas en la Ley de Compaas. Una vez declarada la disolucin se ordena se publique un extracto de la disolucin por una sola vez,

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3.

DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES

Definicin.- Cabanellas nos dice que Sociedad en el sentido muy amplio, cualquier agrupacin o reunin de personas o fuerzas sociales. Es decir se refiere a la agrupacin de personas, pero es de entender que lo hacen en forma convencional y para cumplir determinado fin u objetivo.

El artculo 1984 del Cdigo Civil define que Sociedad o compaa es un contrato en que dos o ms personas estipulan poner algo en comn, con el fin de dividir entre s los beneficios que de ellos provenganLa sociedad forma una persona jurdica, distinta de los socios individualmente considerados.

El artculo artculo 1 de la Ley de Compaas establece que Contrato de compaas es aquel por el cual dos o ms personas unen sus capitales o industrias, para emprender en operaciones mercantiles y participar de sus utilidades. Persiguen un fin de lucro y estn sometidas a un rgimen especial en su constitucin, funcionamiento y extincin, diferentes a las sociedades civiles que tienen sus caractersticas propias, de conformidad a la referida Ley de compaas.

Arturo Alessandri Rodrguez en su obra de Derecho Civil de los Contratos dice: La sociedad o compaa es un contrato en que dos o ms personas estipulan poner algo en comn con la mira de repartir entre s los beneficios que de ello provengan. La sociedad forma una persona jurdica, distinta de los socios indudablemente considerados.

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La empresa, en sentido econmico, es una organizacin de los factores de la produccin, con el propsito de lograr una utilidad; constituida en sociedad o compaa (sinnimos), es un sujeto/persona jurdica, independiente de sus integrantes, con derechos y obligaciones, pues posee personalidad jurdica.

El contrato de sociedad tiene las siguientes caractersticas:

1.- Es un acto pluripersonal en que las declaraciones de voluntad tienen el mismo contenido y paralelos, buscando la satisfaccin de intereses comunes. 2.- Es un contrato solemne, por cuanto tiene que cumplir con formalidades para que surta efecto y consiga personalidad jurdica. 3.- Es un contrato principal, porque no requiere de otro contrato para existir. 4.- Es un contrato oneroso por cuanto las personas que intervienen en la sociedad tienen que aportar sus capitales o especies y no pueden integrar en forma gratuita. 5.- Es un contrato de colaboracin, porque las prdidas y ganancias son compartidas entre los socios. 6.- Es un contrato de tracto sucesivo, es decir que se va cumpliendo en el tiempo. 7.- El contrato de sociedad no es conmutativo porque no se obliga a dar, hacer o no hacer una cosa calificada como equivalente.

Elementos: Los elementos de la sociedad o compaa son los siguientes:

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1. Personas.- Elemento material que consiste en la pluralidad de personas, mnimo dos, sin embargo, luego de legalizada puede subsistir con un socio.

2. Aporte.- Es el elemento formal que consiste en el fin comn u objeto social que determina el aporte de cada uno de los socios/accionistas, quienes deben aportar el capital en dinero, bienes o ttulos de crditos. En las Sociedades de capital e industria pueden aceptarse en calidad de aportes todos los bienes, siempre que sean susceptibles de inscribirse en el inventario. En las de responsabilidad limitada, los aportes deben estar representados, por bienes que sean susceptibles de ejecucin. Cuando el socio no aportar en la fecha correspondiente incurrira en mora.

El artculo 104 de la Ley de Compaas seala: Si la aportacin fuere en especie, en la escritura respectiva se har constar el bien en que consista, su valor, la transferencia de dominio en favor de la compaa y las participaciones que correspondan a los socios a cambio de las especies aportadas.Estas sern avaluadas por los socios o por peritos por ellos designados, y los avalos incorporados al contrato. Los socios respondern solidariamente frente a la compaa y con respecto a terceros por el valor asignado a las especies aportadas.

Las compaas o sociedades se constituyen con un fin de lucro y los socios o accionistas persiguen una utilidad para participar de ellas. Las Sociedades deben organizarse bajo una de las formas o especies determinadas por la Ley para ser consideradas sociedades de Derecho.

165

Para Fernando Vlez El objeto es un hecho; tratndose de un hecho la obligacin de un deudor puede consistir en hacer, hecho positivo o en no hacer hecho negativo en alguna cosa. Una persona puede comprometerse a construir una casa, o a pintar un cuadro, a representar en un teatro y entonces contrae una obligacin de hacer, o a no plantar rboles ni a edificar en un terreno de su propiedad con el fin de no quitar la vista libre de una casa vecina, entonces contrae una obligacin de no hacer. De modo que en un caso se promete un hecho y en otro de abstenerse de l.

As mismo debemos anotar que al objeto lo encontramos en todas las clases de los contratos civiles, el mismo que se circunscribe al concierto de voluntades, cuya finalidad es crear obligaciones frente a los derechos patrimoniales, derecho que pueden tener un resultado permanente o transitorio. En definitiva, el objeto es un requisito esencial para la validez de un contrato civil, el mismo que, generalmente, debe ser lcito. Dentro de toda declaracin de voluntad se encuentra el objeto, y dentro de ste se establecen una o ms obligaciones, y stas pueden ser de dar, hacer o no hacer algo; el mero uso de una cosa, o tenencia de la misma, puede ser objeto de la declaracin.

Concluyendo, podemos afirmar que el objeto es un elemento general y esencial del contrato, que tiene una finalidad escogida y pactada para obtener un beneficio. En consecuencia, la presencia del objeto en un instrumento contractual, es una garanta fundamental para las partes.

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Concluyendo, podemos afirmar que el objeto es un elemento general y esencial del contrato, que tiene una finalidad escogida y pactada para obtener un beneficio. En consecuencia, la presencia del objeto en un instrumento contractual, es una garanta fundamental para las partes.

4.

CLASIFICACIN Y CARACTERSITICAS DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES

A)

Sociedades civiles.- Las sociedades civiles segn el Cdigo Civil, pueden

ser de las siguientes clases:

1. -

Sociedad Colectiva, que administran todos los socios o por medio de un mandatario;

2. -

Sociedad en Comandita, que uno o todos los socios se obligan hasta el monto de su aporte;

3.-

Sociedad Annima, cuyo fondo social es administrado por acciones y los socios son responsables hasta por el valor de sus acciones.

Por excepcin los contratos de las sociedades civiles son solemnes, en el caso de que el aporte de uno o ms de los socios signifique un inmueble o derechos constituidos en un inmueble, adems por mandato de la Ley se rige por las normas de las compaas annimas mercantiles.

B)

Sociedades mercantiles: Las sociedades mercantiles, segn la Ley de

Compaas pueden ser:

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1.2.3.4.5.6.-

Compaa en nombre colectivo Compaa en comandita simple Compaa en comandita por acciones Compaa de responsabilidad limitada. Compaa / sociedad annima Compaa de economa mixta

Adicionalmente la Ley de Compaas reconoce a: a) b) c) Compaa accidental o cuenta en participaciones Compaa holding o tenedora de acciones. Las empresas unipersonales, cuyo objeto era diferenciar el patrimonio de la empresa con el de su titular y as defender derechos patrimoniales de la familia que podran ser afectados en el campo de los negocios. Fueron creadas por Ley, pero bajo las regulaciones de la Ley de Compaas y el control de la Superintendencia de Compaas. En la prctica no han tenido ninguna aplicacin.

4.1.- COMPAA EN NOMBRE COLECTIVO.- El artculo 36 de la Ley de Compaas norma esta sociedad, como aquella que se conforma entre dos o ms personas, que realizan actividades de comercio bajo una razn social. La razn social es la frmula enunciativa de los nombres de todos los socios, o de algunos de ellos, con la agregacin de las palabras "y compaa". Solo los nombres de los socios pueden formar parte de la razn social.

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Este tipo de sociedad es la primera que apareci y por lo general estaba formada por la familia esto es entre padres e hijos hasta familiares cercanos, actualmente esta clase de compaa ha perdido importancia.

El contrato se lo realiza por escrito y se eleva a escritura pblica, la misma que es aprobada por un juez de lo civil, quien ordena una publicacin sobre su aprobacin, y luego se inscribe en el Registro Mercantil conjuntamente con los nombramientos.

El control social no podr modificarse sino con el acuerdo de todas las partes salvo el caso de que en el propio contrato conste que puede modificarse con la simple mayora de los socios.

El capital se da por el aporte de los socios los mismos que pueden ser obligaciones, valores o bienes que se Anotarn en el contrato social.

El socio no podr ser socios de otra compaa en nombre colectivo ni realizar negocios similares al de la compaa sin el consentimiento de los dems socios. La exclusin de un socio no es causal para que la compaa desaparezca.

Las resoluciones se tomarn por mayora de votos, al existir un solo socio que representare la mayora se requerir del voto adicional de otro socio. La administracin estar a cargo de la persona nominada.

4.2.- COMPAA EN COMANDITA SIMPLE.- La Ley de Compaas (art. 59) seala: La compaa en comandita simple existe bajo una razn social y se
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contrae entre uno o varios socios solidaria e ilimitadamente responsables y otro u otros, simples suministradores de fondos, llamados socios comanditarios, cuya responsabilidad se limita al monto de sus aportes.

La razn social ser necesariamente el nombre de uno o varios de los socios solidariamente responsables, al que se agregar siempre las palabras "compaa en comandita", escritas con todas sus letras o la abreviatura que comnmente suele usarseEl comanditario que tolerare la inclusin de su nombre en la razn social quedar solidaria e ilimitadamente responsable de las obligaciones contradas por la compaa.

La constitucin de este tipo de compaa se har en forma similar y con las mismas solemnidades de la compaa en nombre colectivo. Esta forma de compaa ha cado actualmente en desuso.

Los aportes de los socios comanditarios no podrn aportar crditos o industria sino exclusivamente fondos; no pueden ceder o traspasar sus derechos a terceros sin el consentimiento de los dems socios.

En la compaa en comandita simple hay dos clases de socios

1.- Los solidarios o comanditados, y 2.- Los comanditarios.

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Los primeros son los que administran la compaa y tienen responsabilidades solidarias e ilimitadas, y los segundos son simples suministradores de fondos y no podrn ser administradores, pero intervienen en la vigilancia.

Los socios solidarios son quienes administran la compaa y estn autorizados a realizar todos los actos necesarios para llevar a cabo el cumplimiento de sus fines. Los socios no administradores tienen derecho a nombrar a un interventor que vigilar de cerca de los administradores.

4.3.- COMPAA EN COMANDITA POR ACCIONES.- Esta compaa es similar a la en comandita simple con la diferencia que su capital es dividido en acciones, en el valor nominal que es igual o mayor a la dcima parte del capital de la compaa. Debe ser aportado por los socios a quienes se les entrega certificados nominativos e intransferibles. Para su nominacin se tendr a uno o ms socios solidariamente responsables seguidos de las palabras abreviatura. Compaas en comandita o su

En esta clase de compaas a los socios solidarios o comanditados les corresponde la administracin de compaa y tendrn derecho al dividendo que les correspondan por sus acciones a una parte adicional de utilidades de acuerdo a lo establecido en el contrato social. La mitad ms uno pueden vetar las resoluciones de la junta general, la separacin de uno de los socios produce la disolucin de la compaa.

A las compaas en comandita por acciones le son aplicables las reglas relativas a las compaas annimas en los aspectos determinados por la Ley, por lo que

171

estn sujetas al control de la Superintendencia de Compaas en lo que se refiere a aprobacin de su constitucin, reforma, inspeccin, disolucin.

4.4.- COMPAA DE RESPONSABILIDAD LIMITADA.- La Ley de Compaas (art. 92) establece que la compaa de responsabilidad limitada es la que se contrae entre al menos tres o ms personas, que responden por las obligaciones sociales hasta el monto de sus aportaciones individuales y hacen el comercio bajo una razn social o denominacin objetiva, a la que se aadir, en todo caso, las palabras "Compaa Limitada" o su correspondiente abreviatura. Es un contrato solemne, porque debe reunir todas las formalidades y adems sus socios cumplir con los requisitos de capacidad, consentimiento, causa y objeto lcito. Para efectos fiscales y tributarios se le considera como una sociedad de capital.

Para su constitucin se requiere de un capital mnimo dividido en participaciones de cuatrocientos dlares (a la presente fecha) que pueden ser transferidos de conformidad con la ley. La responsabilidad de los socios llega hasta el monto de sus aportaciones individuales.

La administracin de esta compaa es a travs de administradores y gerentes que pueden ser removidos por causales establecidas por la Ley. La compaa de responsabilidad limitada es siempre mercantil, pero los socios por conformarle no necesariamente deben ser comerciantes.

Para lo no previsto en la Ley se aplicar las normas que rigen a la compaa annima siempre y cuando no se opongan a la naturaleza de la compaa; se cumple por tanto las mismas formalidades que la sociedad annima, establecidas en la ley y las resoluciones dictadas por la Superintendencia de Compaas.
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El contrato social

es por escritura pblica, sometido a aprobacin de la

Superintendencia de Compaas. Se publicar un extracto de la escritura en un peridico de mayor circulacin local, as como la inscripcin, acto con el cual se da inicio a su existencia jurdica, aunque opera luego de conseguir el Registro nico de Contribuyente y de localizacin, conforme los plazos y requisitos sealados en la ley.

En el caso de que la Superintendencia de Compaa negare la aprobacin los interesados podrn recurrir ante los Tribunales Distritales de lo Contencioso Administrativo.

Para la constitucin de una compaa de responsabilidad limitada se necesita como mnimo tres socios y como mximo quince, en el caso de existir una compaa de responsabilidad limitada con dos socios se mantiene, pero si la compaa en lo posterior excediere de quince socios debe transformarse en otra clase de sociedad.

Para la constitucin de una compaa de responsabilidad limitada sus socios deben ser capaces y no tener impedimento legal para contratar. El menor emancipado puede sin autorizacin especial puede participar en la formacin de esta compaa. No podrn hacerlo entre padres e hijos no emancipados ni entre cnyuges.

Las personas jurdicas pueden ser socios fundadores de este tipo de compaas, con excepcin de los bancos, compaas de seguro, capitalizacin y ahorro y de

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las compaas annimas extranjeras, as como las corporaciones religiosas, los religiosos y clrigos, los funcionarios pblicos a quienes les est prohibido ejercer el comercio y los quebrados que no se han rehabilitado no podrn asociarse en esta clase de compaas.

Una compaa de responsabilidad limitada podr ejercer el comercio bajo una razn social o denominacin, la misma que es una forma enunciativa que pueden llevar los nombres o simplemente los apellidos de los socios o la denominacin objetiva se hace alusin a su objeto social, luego de la denominacin se agregar 2 compaa limitada o su abreviatura. La denominacin otorgada a una compaa no podr llevarlo otra as sea con su consentimiento.

La compaa de responsabilidad limitada est autorizada a realizar toda clase de actos civiles o de comercio que le permite la Ley, pero est limitada en cuanto a actos de operaciones de bancos, seguros, capitalizacin de ahorro y de intermediacin de valores. Su domicilio principal ser en cualquier lugar del pas, y adems podr establecer domicilios secundarios en otras localidades.

Para casos de reformas ulteriores, se cumplir los mismos procedimientos y requisitos que el contrato original.

El capital mnimo exigido para este tipo de compaas es cuatrocientos dlares, divididos en participaciones de un dlar, pagado al menos el cincuenta por ciento de cada participacin y el saldo hasta doce meses. Las aportaciones pueden ser en numerario o en especie.

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La cesin de participaciones se puede hace a favor de otro socio o de terceros siempre que se obtuviere el consentimiento unnime del capital social, debiendo hacerse constar la cesin por escritura pblica. En el libro de la compaa se inscribir la cesin, anulando el certificado de aportacin y se extender otro al cesionario. Cuando la junta general acordare el aumento de capital de la compaa, los socios tendrn un derecho preferencial para suscribir el aumento de sus participaciones a no ser que el contrato social o las resoluciones dispongan algo diferente. Puede decidirse la disminucin del capital social, correspondiendo la devolucin a los socios de la diferencia econmica. Las prdidas de las reservas del cincuenta por ciento del capital social es causa de disolucin de la compaa. Los socios tendrn los siguientes derechos y obligaciones:

1.-

De intervenir

a travs de las asambleas

en las decisiones y

deliberaciones de la compaa ya sea personalmente o por medio de un representante de conformidad con lo que establezca el contrato social, en proporcin a cada participacin da al socio el derecho a un voto. 2.A percibir los derechos de las utilidades a prorrata de las

participaciones sociales pagadas, siempre y cuando el contrato social no haya dispuesto lo contrario; 3.Su responsabilidad se limita al monto de sus participaciones

sociales; 4.5.junta; 6. socio; Tener preferencia en la adquisicin de las participaciones de otro A no devolver los importes recibidos por ganancias de buena fe; A no ser obligado a aumentar su participacin, salvo la decisin de la

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7.-

A solicitar a la junta general la revocacin de la designacin de los

administradores, conforme a causales establecidas en la ley; 8.9.A impugnar legalmente los acuerdos sociales; A solicitar una convocatoria a junta, siempre que represente la

dcima parte del capital social sus aportaciones; 10.Ha ejercer acciones contra administradores para el reintegro del

patrimonio social, salvo que la junta general hubiere aprobado las cuentas; 11.Derecho a examinar los libros y documentos de la compaa.

La responsabilidad del socio se limita al valor de sus participaciones sociales, prestaciones accesorias y aportaciones suplementarias de conformidad a lo establecido en el contrato social. Las aportaciones suplementarias no afecta a la responsabilidad de los socios ante terceros sino desde el momento en que la compaa por resolucin inscrita y publicada haya decidido su pago, si no cumpliere estos requisitos la aportacin no es exigible ni an en el caso de liquidacin o quiebra de la compaa. Son causas de exclusin:

1.- Cuando el socio administrador se ha servido del capital social en su provecho, cuando ha cometido fraudes en la administracin, cuando se haya ausentado y requerido no ha regresado y justificado su ausencia. 2.- Cuando el socio a intervenido en la administracin sin estar autorizado. 3.- Cuando ha cado en mora y no ha pagado sus participaciones. 4.- Cuando ha quebrado. 5.- Cuando ha faltado gravemente a sus obligaciones sociales. El socio excluido tiene que responder por los daos y perjuicios causados.

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LA JUNTA GENERAL.- La junta general es el rgano supremo de la compaa de responsabilidad limitada, al igual que la compaa annima se dan tres clases de juntas generales:

1.- Ordinarias: Son aquellas que se renen por lo menos una vez al ao en los tres meses subsiguientes a la finalizacin del ejercicio econmico de la compaa. 2.- Extraordinarias: Se renen en cualquier poca, previa convocatoria. Tanto en las juntas ordinarias como extraordinarias se tratar los puntos que puntualice la convocatoria so pena de nulidad. 3.- Universales: Estas juntas se renen en cualquier tiempo y lugar del territorio nacional con la concurrencia de la totalidad del capital social. Esta junta puede tratar cualquier punto siempre y cuando la totalidad del capital social acepte reunirse y tratar cualquier punto, en las actas de esta junta firmarn todos los socios.

Las juntas generales ordinarias, extraordinarias, y universales sern convocadas por el gerente o administrador por comunicados de prensa, en uno de los peridicos de mayor circulacin del domicilio principal. Se reunirn ordinaria o extraordinariamente en el domicilio de la compaa y las reuniones universales se darn en cualquier parte del territorio nacional. El qurum se dar en primera convocatoria con ms del cincuenta por ciento del capital social, en segunda convocatoria con los presentes siempre y cuando conste en la convocatoria. Tendrn las siguientes atribuciones:

1.- Designar y remover a los administradores y gerentes.

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2.- Designar al consejo de vigilancia dispone.

si los estatutos sociales as lo

3.- Aprobar las cuentas y balances de los administradores y gerente. 4.- Resolver la forma de reparto de las utilidades. 5.- Resolver acerca de la amortizacin de las partes sociales. 6.- Consentir en la cesin de partes sociales y admisin de nuevos socios. 7.- Decidir sobre aumento o disminucin del capital de la compaa y la prrroga del contrato social, cualquier reforma del estatuto social. 8.- Resolver sobre gravamen o enajenacin de los bienes sociales si no estipulare lo contrario el contrato social. 9.- Resolver sobre la disolucin anticipada de la compaa. 10.- Acordar la exclusin de un socio de conformidad con las reglas establecidas por la Ley. 11.- Disponer que se entablen las acciones legales en contra de los administradores o gerentes. Si la junta general diera su negativa una minora que represente el veinte por ciento del capital podrn acudir ante el Juez para entablar las acciones pertinentes. 12.- Todas las dems atribuciones que establezca la ley o los estatutos.

Las resoluciones sern aprobadas por mayora absoluta de los socios presentes, los votos en blanco y abstenciones se sumarn a la mayora. La junta general puede resolver la emisin de obligaciones que vienen a ser valores emitidos por una compaa de responsabilidad limitada, reconociendo o creando una deuda que debe ser pagada por la compaa emisora en un plazo establecido.

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Las actas de las deliberaciones y acuerdos de las juntas generales deben ser firmadas por el presidente y el secretario y por todos los socios en el caso de la junta universal. En cada junta se llevar un expediente que contendr una copia del acta, los documentos que justifiquen que las convocatorias han sido hechas en forma legal y los dems documentos conocidos por la junta general. Las actas pueden ser llevadas en un libro o trascritas a mquina en hojas debidamente foliadas.

Los administradores o gerentes de una compaa de responsabilidad limitada son designados conforme el estatuto y la ley. Sus atribuciones se establecen en los estatutos y en el contrato de servicios y apoderamiento, que generalmente son los que seala el Cdigo de Comercio para los actos de comercio, que tendrn las siguientes obligaciones:

1.- Presentar balances anuales y la cuenta de prdidas y ganancias, as como la propuesta de la distribucin de los beneficios en un plazo no mayor de 60 das de finalizado el ejercicio econmico. 2.- Cuidar que se lleve debidamente la contabilidad y correspondencia de la compaa. 3.- Cumplir y hacer cumplir la ley, el contrato social y las resoluciones de la junta general. 4.- Enviar anualmente a la Superintendencia de Compaas todos los documentos que contenga la informacin requerida por la Ley. 5.- Inscribir anualmente la lista de socios en el registro mercantil, de no haber cambios bastar una declaracin aunque en la prctica ha perdido importancia. 6.- Inscribir en el registro mercantil los nombramientos de liquidadores..
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Se nombrar una comisin de vigilancia para aquellas empresas de ms de diez socios. Por resolucin de la Superintendencia de Compaa las sociedades de responsabilidad limitada estn sujetas a auditora externa, en los casos determinados en las resoluciones del Organismo de Control. Los administradores presentarn a la junta general el balance anual, las cuentas de prdidas y ganancias y la distribucin, con copia a la Superintendencia de Compaas. Para la distribucin de beneficios se toma en cuenta deducir los valores correspondientes a las participaciones de los trabajadores de la compaa, al impuesto a la renta y al fondo de reserva de la compaa.

5.5.- COMPAA ANNIMA.- La Ley de Compaas seala en su artculo 143: La compaa annima es una sociedad cuyo capital, dividido en acciones negociables, est formado por la aportacin de los accionistas que responden nicamente por el monto de sus accionesLas sociedades o compaas civiles annimas estn sujetas a todas las reglas de las sociedades o compaas mercantiles annimas.

De acuerdo a la misma Ley, la sociedad es un contrato entre dos o ms personas, siendo requisitos de este contrato la capacidad de las personas que intervienen, el consentimiento que se da para celebrar el contrato, el objeto lcito, la causa lcita y cumplir las solemnidades. Son esencialmente capitalistas, es decir requieren de un capital mnimo, dividido en acciones, como ttulos negociables libremente en el mercado. Son responsabilidades de los socios:

La responsabilidad de los accionistas es limitada, por cuanto responden solo hasta el monto de sus acciones.

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Las sociedades de capital actan bajo una denominacin objetiva que constituye su propiedad, la misma que se refiere a la actividad de la compaa.

Las compaas annimas son administradas por mandatarios que pueden ser renovados en cualquier momento. El mandatario por su actividad no asume responsabilidades personales por las actividades de la empresa tan solo en los casos que la Ley lo seale.

Las sociedades annimas civiles se rigen por las mismas normas de las sociedades annimas mercantiles de conformidad con lo que establece el Cdigo Civil y la Ley de Compaas, con las siguientes formalidades:

1.

Elaboracin y presentacin ante la Superintendencia de Compaas de la minuta que contiene el contrato constitutivo, el estatuto social y integracin de capital; la

2.

El depsito en una cuenta de integracin en un banco como depsito de plazo mayor, el capital debe ser en numerario; por tanto, al ser en especie debe adjuntarse el avalo;

3.

La afiliacin a una de las Cmaras de la Produccin, de conformidad con su objeto social y las autorizaciones en los casos especiales que seale la Ley;

4. 5.

Otorgamiento de la escritura pblica de constitucin; Solicitud de aprobacin de la constitucin adjuntando tres copias certificadas de la escritura de constitucin;

6.

Expedicin mediante resolucin aprobando el contrato por parte de la Superintendencia de Compaas;

7.

Protocolizacin de la resolucin aprobada;

181

8.

Publicacin en un diario de la localidad del extracto de la escritura y de la razn de la aprobacin;

9.

Inscripcin en el registro mercantil, en el registro de sociedades y la obtencin del RUC;

10.

Designacin de los administradores por medio de la Junta general que se rene inmediatamente luego de aprobada la constitucin de la compaa;

11.

Inscripcin en el registro mercantil de los nombramientos con la razn de la aceptacin; y,

12.

Autorizacin de la Superintendencia de Compaas para disponer de los fondos de la cuenta de integracin.

La Ley de Compaas establece que para la constitucin de la compaa annima debe concurrir como mnimas dos personas, legalmente capaces, sean naturales o jurdicas, nacionales o extranjeras. Por excepcin se admite una sola persona en los casos en que concurran instituciones pblicas o privadas con finalidad social o pblica, pero no se establece un lmite mximo de accionistas. La compaa annima, una vez constituida, puede subsistir con un solo socio sin que se le considere disuelta.

Los cnyuges no pueden comparecer a la constitucin de una compaa annima por sus propios derechos, salvo expresas excepciones, pero con posterioridad pueden ser socios a travs de la transferencia de acciones. No puede constituirse una compaa annima entre padres e hijos no emancipados, estos ltimos si pueden intervenir en la constitucin de esta clase de compaas debidamente representadas, siempre y cuando no concurra cualquiera de sus padres. Se puede concurrir a la constitucin de una compaa annima a travs de apoderados.

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El contrato social, debe sealar: 1.- Lugar y fecha de celebracin del contrato; 2.- Nombre, nacionalidad, voluntad y domicilio de las personas naturales y jurdicas que van a integrar la compaa; 3.- El objeto social debidamente concretado; 4.- Denominacin y duracin; 5.-Importe de capital indicando el capital suscrito, capital pagado, el nmero de acciones en que se divide, el valor nominativo de las mismas; 6.- Indicar si suscribe en dinero o especie y la parte del capital no pagado. 7.- Domicilio de la compaa; 8.- Establecer administradores; 9.- Formas y plazos de convocar a las juntas; 10.- Forma como se designa a los administradores y establecer claramente quienes van a representar legalmente a la compaa; 11.- Establecer las normas del reparto de utilidades; 12.- Determinar los casos en los que la compaa puede disolverse anticipadamente; y, 13.- Establecer la forma como se designa a los liquidadores. la forma de administracin y la facultad de los

NEGATIVA DE APROBACIN: La Superintendencia de Compaas, mediante resolucin motivada puede negar la aprobacin de la compaa, en cuyo caso se puede presentar la accin legal de impugnacin ante el Tribunal Contencioso Administrativo, toda vez que se trata de un acto administrativo.

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NULIDAD DE LA CONSTITUCIN DE SOCIEDAD: Cuando no se ha cumplido con las formalidades de ley, puede anularse el contrato de sociedad, en cuyo caso no produce efectos. Sin embargo pueden convalidarse algunos actos, a fin de darle validez al contrato.

ESTATUTOS SOCIALES: Los Estatutos sociales contendrn: 1.- Nominacin de la compaa.- Tendr un nombre, que ser un nombre de fantasa o alusin al objeto social. Ej. CONSTRUCTURORA MORA VELEZ S.A.; 2.- Duracin de la sociedad.- Por un plazo determinado, as: por un ao, diez, cincuenta, cien aos o ms, pero no sealar plazo indefinido; 3.- Objeto Social.- Las compaas annimas pueden dedicarse a cualquier actividad que desee, pero la Ley prev que debe expresarse en los estatutos en forma concreta. 4.- Domicilio.- Al constituirse una compaa annima deber expresar claramente en sus estatutos el domicilio principal de la compaa, el mismo que debe ser en el territorio nacional, no se sobreentiende que el domicilio principal sea el lugar donde se haya otorgado el contrato social y en otras localidades.

Las compaas extranjeras tienen que domiciliarse en el territorio ecuatoriano, previo a la celebracin de un contrato de servicio pblico, prestacin de servicios o explotacin de recursos naturales.

Cualquier reforma del estatuto social de una compaa ya constituida, sea relativo al capital, aumento, disminucin, cambio de nombre, domicilio o transformacin

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de la compaa deber cumplirse los mismos requisitos, procedimientos y solemnidades establecidas por la Ley de Compaas para la constitucin original, por lo que ser primero aprobada por la junta general, luego se otorgar por escritura pblica y se someter a la aprobacin de la Superintendencia de Compaas.

La compaa annima tiene un carcter capitalista y su capital se divide en acciones.

CAPITAL AUTORIZADO.- Es el monto hasta el cual la junta general puede resolver la suscripcin y emisin de acciones ordinarias o preferidas. Es facultativo de las compaas contar con un capital autorizado, el mismo que puede constar en la constitucin de la compaa, o en las reformas estatutarias, para las compaas que emiten obligaciones convertibles en acciones es obligatorio contar con un capital autorizado. El valor del capital autorizado no puede exceder de dos veces del importe del capital suscrito.

CAPITAL SUSCRITO.- Es el monto que los accionistas suscriben en el momento de la constitucin de la compaa, el mismo que puede llegar hasta el monto del capital autorizado.

CAPITAL PAGADO.- Al momento de constituirse una compaa y la suscripcin del capital por lo menos se debe tener pagado la cuarta parte del capital suscrito, lo que significa que todas las acciones deben estar pagadas en un veinticinco por ciento. La Superintendencia de Compaas manifiesta que no es suficiente cuando un accionista mayoritario haya pagado el cien por cien mientras que los

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accionistas minoritarios no hayan pagado por lo menos el veinticinco por ciento del capital suscrito.

CAPITAL MINIMO.- Los capitales suscritos y pagados mnimos son los establecidos por medio de resoluciones de carcter general que la Superintendencia de Compaas lo establece. En la actualidad el capital mnimo suscrito y pagado para compaas annimas es VEINTE MILLONES DE SUCRES o su equivalente en dlares, que para la constitucin se debe tener pagado la cuarta parte.

NUMERARIO O DINERO EFECTIVO.- Las aportaciones en dinero por parte de los suscriptores son depositadas en una cuenta de integracin de capital en un banco o una entidad de crdito a nombre de la compaa, se entender que es un depsito de plazo mayor que devengarn intereses.

APORTE EN ESPECIE.- En la constitucin simultanea o sucesiva se contempla la posibilidad de que los aportes sean en especie, en bienes muebles o inmuebles de cualquier naturaleza, en la escritura de fundacin o de promocin constar el bien que se aporta, su valor en el mercado, la transferencia de dominio y el nmero de acciones que recibe el aportante a cambio del bien. Las aportaciones de los bienes se entiende que son traslaticias de dominio del socio a la compaa, por lo tanto el riesgo de la cosa ser a cargo de la compaa desde el momento que recibe. Cuando se refiere a bienes inmuebles se inscribir en el registro de la propiedad previo la aprobacin del avalo de los peritos, no se tomar en cuenta al aportante en el avalo salvo el caso de que la compaa est integrada con los propietarios de ese aporte. Para la aceptacin del aporte en especie se tiene que tener el consenso de la mayora de los accionistas.

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En las aportaciones de bienes ya sea para la constitucin o para aumento de capital de una compaa la Superintendencia de Compaas est facultada para verificar los avalos a travs de sus propios funcionarios.

El valor del aporte en especie que va integrar el capital de una compaa annima puede ser superior al valor total de las acciones que se emiten a cambio de la cosa, en este caso el exceso se har constar como crdito del accionista por parte de las compaas, quien pagar una vez constituida. No es obstculo aceptar un bien cuando el valor es inferior al real de las acciones emitidas, lo que s est prohibido es que los bienes estn sobre valorados.

EMISION Y SUSCRIPCIN DE ACCIONES: La compaa emite acciones, las mismas que deben ser por su valor real, que no sern inferior a su valor real y superiores de su capital aportado. En la suscripcin de acciones debe constar un boletn con los siguientes datos:

1.- El nombre de la compaa 2.- El nmero de registro del contrato social 3.- nombre, apellido, estado civil, domicilio del suscriptor 4.- El nmero de acciones que suscribe, la clase y el valor 5.- La suma pagada a la fecha de la suscripcin y la forma y trminos que se pagar la diferencia. 6.- La determinacin de los bienes en el caso que se suscriba en especie 7.- La declaracin expresa de que conoce los estatutos y lo acepta

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8.- La fecha de la suscripcin, la firma del suscriptor y del gerente o promotor autorizado.

TITULOS Y CERTIFICADOS: La compaa conceder ttulo definitivo cuando las acciones hayan sido pagadas en su totalidad y la compaa haya sido aprobada por la Superintendencia de, estas acciones se llaman liberadas. Antes de emitirse los ttulos definitivos los promotores y fundadores estn en la obligacin de canjear los certificados de depsito bancario por un certificado provisional o resguardo por la cantidad que hayan sido pagadas.

El certificado contendr:

1.-Nombre, apellido, nacionalidad y domicilio del suscriptor 2.-Nombre de la compaa y fecha del contrato social; 3.-Valor pagado y nmero de acciones suscritas; 4.-La indicacin de provisional.

Estos certificados pueden ser inscritos y negociados en la Bolsa de Valores.

AUMENTO DE CAPITAL AUTORIZADO: El aumento de capital autorizado, se lo realiza previo la aprobacin de la junta general, implica una reforma de estatutos, y deber cumplir todos los requisitos establecidos para Compaas. Y su inscripcin en el registro mercantil. la constitucin de la compaa, lo que significa que necesita la aprobacin de la Superintendencia de

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AUMENTO DEL CAPITAL SUSCRITO: Se puede realizar el aumento del capital suscrito cuando se ha pagado el cincuenta por ciento del capital inicial o el aumento de capital anterior, los accionistas que se encuentran en mora del pago de la suscripcin anterior no tendrn preferencia para suscribir acciones. las nuevas

El aumento puede realizarse de dos formas:

1.- Por emisin de nuevas acciones 2.- Por elevacin del valor de las acciones ya emitidas

Cuando el aumento se hace por con nuevas aportaciones en numerario o en especie o por capitalizacin de utilidades se debe tener el consentimiento unnime de todos los accionistas, pero si se hace por capitalizacin de reserva o compensacin de crditos, se acordar por mayora de votos.

Cuando una compaa annima va a aumentar su capital suscrito hay que distinguir dos cosas; cuando tiene capital autorizado no requiere de formalidades simplemente da a conocer a la Superintendencia de Compaas, pero cuando no tiene capital autorizado se requiere reunir todas las formalidades de la constitucin de la compaa.

DISMINUCION DEL CAPITAL SUSCRITO: Cuando una compaa por prdidas disminuye su capital al cincuenta por ciento o ms de su capital suscrito diramos que la compaa est en disolucin y liquidacin, ante esto se puede remediar mediante la reposicin de los valores perdidos o disminuyndole el capital suscrito,

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esta disminucin debe ser aprobada por la junta general y aprobada por la Superintendencia de Compaas.

LAS ACCIONES: Las acciones es cada una de las partes en la que se divide el capital de una compaa, y son indivisibles. Se clasifican:

1.- En relacin con el titular de la accin, la doctrina mantiene que este tipo de acciones puede ser nominativo y al portador, pero en lo que se refiere a nuestra legislacin solo reconoce acciones nominativas; y, 2.- En relacin con los derechos de las acciones.- Los Estatutos sociales distinguen a dos clases de acciones ordinarias y preferidas.

Acciones Ordinarias.- Son derechos fundamentales que la Ley reconoce a los accionistas. Acciones Preferidas.- Son derechos especiales que conceden a los socios, estas acciones no tienen derecho al voto pero si en lo que tiene que ver en los pagos de los dividendos y en las liquidaciones de las compaas. 3.-En relacin con el pago de las acciones.- Las mismas pueden ser liberadas y no liberadas, tienen que ver si han sido pagadas o no en su totalidad.

LIBRO DE ACCIONES Y ACCIONISTAS: La compaa annima est obligada a llevar un libro de acciones y accionistas en el cual se inscribirn todos los certificados nominativos y ttulos definitivos, anotando las transferencias, la constitucin de derechos reales y las respectivas modificaciones de las acciones.

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PROPIEDAD DE LAS ACCIONES: Son propietarios de las acciones los que consten inscritos en el libro de acciones y accionistas, a pesar que las acciones son indivisibles puede darse la copropiedad, en los casos de que al constituirse o en el aumento de capital fue suscrita por dos o ms personas y en el caso de adjudicacin de acciones a los herederos, en estos dos casos se debe nombrar u administrador comn ya sea por acuerdo de las partes o por medio de un juez, los copropietarios responden solidariamente en cuanto a las obligaciones que se derriben de las acciones.

USUFRUCTO DE ACCIONES: El usufructuario acciones vendr a ejercer el derecho de accionista.

participa nicamente en las

utilidades de la compaa por cuanto el dueo de la nuda propiedad de las

En el caso de que las acciones se hayan dado en prenda, el propietario ejerce el derecho de accionista y el cobro de los dividendos, el acreedor prendario debe facilitar para el ejercicio del accionista y presentar las acciones a la compaa cuando sea el caso necesario.

TRANSFERENCIA DE LAS ACCIONES: Las compaas annimas al ser una sociedad de capital por excelencia, las acciones son negociables sin limitacin alguna, pero si debe cumplir con las formalidades que la Ley impone, pero no significa limitacin.

Las acciones se transfieren, mediante la nota de cesin donde constar el ttulo correspondiente o en una hoja adherida al mismo, firmada por quien transfiere o por la casa de valores que lo represente, se excepta en casos los ttulos que se encuentren bajo custodia en un deposito centralizado de compensacin o
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liquidacin de valores, para cuyos casos se aplicarn los mecanismos que se establezcan.

La transferencia de acciones ser inscrita en el libro de acciones y accionistas, para cuya validez tendr la firma del representante legal de la compaa, quien exigir la comunicacin escrita por el cedente y cesionario sea en forma conjunta o individualmente, tambin puede hacerse la transferencia con la entrega del ttulo endosado, en este caso se anular el ttulo y se emitir un nuevo a nombre del cesionario.

En el caso de acciones inscritas en la bolsa de valores o inmovilizadas en el depsito centralizado por compensacin o liquidacin de valores, la inscripcin de la transferencia en el libro de acciones y accionistas ser efectuada por el depsito centralizado con la presentacin del formulario de cesin firmado por la casa de valores que acta como agente. El depsito centralizado mantendr los archivos y registros de las transferencias que notificar trimestralmente a la compaa, y por pedido de esta notificar a los tres das de realizada la transferencia.

Dentro de los ocho das posteriores de la transferencia el representante legal de la compaa notificar a la Superintendencia de Compaa, indicando los nombres apellidos y nacionalidad de los cedentes y cesionarios.

En el caso de incumplimiento la Superintendencia de Compaa impondr una multa al representante legal de la compaa por incumplimiento multa que ser el dos por ciento del valor nominal del ttulo transferido.

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En el caso de particiones o herencias la transferencia de ttulos se realizar de la siguiente manera: Al tratarse por particin extrajudicial firmarn las notas y traspasos las partes por si mismas o por medio de apoderados, en el caso de particiones forzosas las notas y los avisos lo firmar el juez.

Los herederos pueden exigir que se les haga constar en los libros de acciones y accionistas la transferencia de los ttulos a sus nombres, con la sola presentacin de la posesin efectiva, para cuyo caso tendrn que nombrar un apoderado o administrador comn.

La propia compaa puede adquirir sus propias acciones, para ello se requiere la decisin de la junta general, as no se requiera unanimidad, en la adquisicin de las acciones se debe utilizar nicamente las utilidades lquidas, adems las acciones deben estar liberadas en su totalidad. As como la compaa puede adquirir sus acciones les puede poner en circulacin revendindolas siempre y cuando se tenga la decisin de la junta.

AMORTIZACION DE ACCIONES: La compaa puede adquirir sus propias acciones y retirarles de circulacin en el mercado, para esto debe existir el acuerdo de la junta, y los fondos destinados a la compra deben ser exclusivamente de utilidades repartibles, la amortizacin se puede hacer a cargo del capital siempre y cuando previamente se haya decidido sobre la reduccin del mismo. La amortizacin de acciones no podr excederse del cincuenta por ciento del capital de la compaa.

PRDIDA O DESTRUCCION FSICA DE ACCIONES: Cuando un certificado provisional o un ttulo se pierde o se destruye la compaa anular el respectivo
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ttulo y conferir un nuevo previo a la publicacin por la prensa por tres das consecutivos.

ACCIONES Y UTILIDADES: Las utilidades se dividirn entre los accionistas de conformidad con el valor pagado de las acciones a la fecha del balance, son susceptibles de reparticin los beneficios lquidos percibidos del balance.

Una vez que la junta aprob la distribucin de utilidades, los accionistas adquieren el derecho de crdito frente a la compaa para el cobro de dividendos, los mismos que prescribe en cinco aos.

LOS FUNDADORES Y PROMOTORES: Los socios fundadores son aquellos que intervienen en la constitucin simultnea suscribiendo las acciones y otorgan las escrituras de constitucin; Los promotores son los socios de la constitucin sucesiva de la compaa y son los iniciados de la compaa y suscriben la escritura de promocin. Los socios fundadores y promotores son responsables frente a terceros, solidaria e ilimitadamente por las obligaciones contradas para la constitucin de la compaa quedndoles el derecho de reclamar a la compaa lo que ha pagado una vez que este constituida, en el caso de no haberse constituido la compaa los gastos realizados queda a su cuenta y riesgo.

Los fundadores o promotores podrn reservarse en

la escritura pblica de

constitucin o de promocin segn el caso remuneraciones o ventajas, cuyo valor total no exceda del diez por ciento de los beneficios netos de la compaa y por un tiempo limitado que no exceder de la tercera parte de duracin de la compaa.

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LOS ACCIONISTAS: Las acciones le confieren a su titular la calidad de accionista, a quienes se les concede ciertos derechos de los cuales no pueden ser privados (artculo 220 de la Ley de Compaas), que consisten en:

1.- Tener la calidad de socio de la compaa y estar inscrito en el registro de acciones. 2.- Participar en los beneficios sociales de la compaa en proporcin a su aportacin. De los beneficios lquidos anuales de la compaa el cincuenta por ciento por lo menos de dividendos deben ser asignados a los accionistas salvo que la junta general haya acordado lo contrario. 3.- Participar en iguales condiciones que los dems acciones de la misma clase en la distribucin del acervo social en el caso de liquidacin de la compaa. 4.- Intervenir por si mismo o por medio de un representante en las juntas generales y votar cuando sus acciones le concedan este derecho. 5.- Integrar los rganos de administracin o de fiscalizacin si fuere elegido de conformidad con la Ley o los estatutos. 6.- Gozar de preferencia para la suscripcin de acciones en el caso de aumento de capital suscrito, en proporcin a sus acciones. 7.- Impugnar las resoluciones de la junta general y dems organismos de conformidad con la Ley; y, 8.- Negociar libremente sus acciones.

La separacin de un accionista de la compaa annima -a diferencia de las compaas personalistas-, es voluntaria. En el caso de que se enajenen o anulan las acciones de un socio moroso, la Superintendencia de Compaa considera

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como si se hubiese producido una rescisin del contrato de suscripcin y no una separacin o exclusin del accionista.

LA JUNTA GENERAL: La junta general es el rgano supremo de la compaa y est integrada por los accionistas legalmente convocados, tiene facultades para resolver los asuntos relativos al funcionamiento, actividades y negocios sociales, y pueden ser:

1.- Juntas Ordinarias 2.- Juntas Extraordinarias y 3.- Juntas Universales.

4.6.- COMPAIAS DE ECONOMIA MIXTA.- La compaa de economa mixta es aquella que se forma como tal, en la que participa el estado, los consejos provinciales, las municipalidades, las personas jurdicas de derecho pblico o semipblico conjuntamente con las personas naturales o jurdicas privadas cuya finalidad es la satisfaccin de las necesidades de orden social, o el mejoramiento de los servicios pblicos, en definitiva las compaas de economa mixta es la integracin del capital pblico y privado, a este tipo de compaas no son aplicables las normas de la compaa annima.

El nombre de la compaa de economa mixta es similar a la de la compaa annima siempre y cuando se le agregue "compaa de economa mixta" o las siglas C.E.M.

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Las aportaciones de las entidades pblicas o semipblicas se pueden suscribir en dinero o entregando equipos, instrumentos, bienes muebles e inmuebles, efectos pblicos negociables, o prestando servicios pblicos por un periodo determinado.

El Directorio estar integrado tanto por el capital pblico como por el capital privado de conformidad con el monto de su capital pagado. Cuando la aportacin del sector pblico exceda del cincuenta por ciento del capital de la compaa uno de los directores del sector pblico ser el presidente.

En el caso de las transferencias de las acciones en los estatutos sociales se establecer las transferencias de las acciones y la participacin de cada accionista en los aumentos de capital.

Las personas particulares podrn adquirir el aporte del Estado pagando su valor en efectivo previa valorizacin y procedimiento de conformidad con la fusin, si el estado accede a la cesin de sus aportes la compaa seguir funcionando como una compaa annima.

En el caso contrario que sea el estado por razones de utilidad pblica puede expropiar el monto del capital privado pagando de contado y en dinero de conformidad con el balance y siguiendo el procedimiento de la fusin, la compaa seguir existiendo como si fuera una institucin estatal.

Cuando se ha cumplido la duracin de una compaa formada para prestar un servicio pblico, el Estado puede tomar todas las acciones de los particulares.

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Cuando se constituye una compaa de economa mixta se debe establecer claramente la forma de distribucin de las utilidades tanto para el capital pblico como para el capital privado.

Los impuestos de la constitucin, transformacin de estatutos, aumento de capital as como de los registros de la compaa de economa mixta estn exonerados, tambin estn exonerados de los impuestos de los actos o contratos que tengan que pagar estas compaas, inclusive el Ministerio de Finanzas puede exonerar temporalmente las contribuciones e impuestos con excepcin del impuesto a la renta.

Las compaas de economa mixta estn obligadas a someter sus estados financieros a auditora externa cuando sobrepasen del monto establecido por la Superintendencia de Compaas.

4.7.- COMPAIAS EXTRANJERAS.- Para que una compaa extranjera pueda ejercer actividades habitualmente en el Ecuador tiene que establecer una sucursal siempre y cuando se encuentre legalmente constituida en su pas de origen, comprobada que en la legislacin de su pas y en los estatutos de la compaa pueda establecer sucursales en el exterior, si tiene en el Ecuador un representante legal con amplias facultades para realizar actos y negocios, contestar demandas y cumplir obligaciones, si el representante legal fuere extranjero tiene que ser residente en el Ecuador, y, constituir en el Ecuador un capital para operar el mismo que no puede ser menor de cincuenta millones de sucres o dos mil dlares.

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Debe domiciliarse tambin las compaas extranjeras cuando van a realizar en el pas obras pblicas, prestacin de servicios pblicos o explotacin de recursos naturales, esta obligacin debe ser cumplida antes de firmar el contrato.

Para obtener el permiso de operacin de la Superintendencia de Compaa la compaa extranjera debe presentar los siguientes documentos: La constitucin de la compaa con sus respectivos estatutos. Un certificado otorgado por el cnsul ecuatoriano en su pas de origen en el que acredite que la compaa est constituida y autorizada por su pas para establecer sucursales en el exterior. El poder otorgado al representante legal. Un certificado que conste la resolucin de la compaa de operar en el Ecuador y el capital asignado.

Todos estos documentos deben ser protocolizados en una notara y luego se entregar en la Superintendencia de Compaa a fin de que conceda el permiso de operar en el Ecuador una sucursal de la compaa extranjera, ordenando su inscripcin en el registro mercantil, finalmente ordenar la publicacin del extracto y del poder ntegramente. Todas las sucursales en el territorio nacional. de compaas extranjeras estn sujetas a las leyes

ecuatorianas en cuanto a los actos y negocios que hayan celebrado y surtan efecto

La Superintendencia de Compaas ejerce el control de las sucursales de las compaas extranjeras sean estas annima, limitadas, en nombre colectivo etc. por lo que en el primer cuatrimestre del ao tiene que enviar a la Superintendencia de Compaa, los balances, estado de prdidas y ganancias de la sucursal Ecuador,

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informe de auditoria externa si sobrepasan el monto establecido por el rgano de control, nomina de sus apoderados, deben pagar sus contribuciones que le seale la superintendencia de compaas.

La Superintendencia de Compaas puede cancelar el permiso de operacin de las sucursales de las compaas extranjeras en los siguientes casos: 1.- Si la matriz en su pas de origen se extingue o dejara de operar 2.- Si la sucursal quedara sin representante legal debidamente acreditado. 3.- Si la sucursal registrare prdidas por ms del cincuenta por ciento del capital asignado y no se realizara el aumento dentro del plazo concedido. 4.- Por concluidas las actividades para las cuales fue autorizada o por imposibilidad de cumplirlas 5.- Por resolucin del rgano competente de la matriz de la compaa extranjera y a pedido del representante de la sucursal. 6.- Por violacin de la Ley, por inobservancia de las resoluciones y reglamentos dictados por la Superintendencia de Compaas siempre y cuando atente al funcionamiento normal de la sucursal o afecte al estado o a terceros.

De la resolucin que cancela los permisos de operaciones, se sentar razn en los documentos protocolizados que sirvieron de base para el otorgamiento del permiso de operaciones, y se ordenar la inscripcin en el registro mercantil y se publicar en un diario de mayor circulacin del domicilio de la sucursal.

De la resolucin de la Superintendencia de Compaa se puede recurrir ante el Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo dentro del trmino de 15 das a

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partir de la publicacin, mientras se resuelva el recurso la sucursal no podr realizar ninguna operacin en el Ecuador.

Una vez cancelado el permiso de operaciones la Superintendencia de Compaas dispondr la liquidacin de la sucursal, para lo cual nombrar un liquidador y seguir el procedimiento de la liquidacin.

4.8.- COMPAIAS ACCIDENTALES O CUENTA EN PARTICIPACIONES.- Es aquella en la que un comerciante da a una o ms personas la participacin en las utilidades o prdidas en su comercio o de una o ms operaciones, pero tambin la Ley permite la asociacin en caso de operaciones mercantiles realizadas por personas no comerciantes. La asociacin no es una persona jurdica, pero la Ley le reconoce como una compaa accidental y concede efectos jurdicos vlidos.

Estas asociaciones pueden constituir por escritura pblica o por un contrato privado. Las asociaciones se rigen por las partes que hubieren acordado, los participantes tienen derecho a tener cuentas de lo que han aportado y de las ganancias y prdidas, las liquidaciones deben hacerse cada ao.

Los terceros no tienen derechos ni obligaciones sino con respecto de la persona que hubiere contratado.

4.9.- COMPAA HOLDING O TENEDORA DE ACCIONES.- Es la que tiene por objeto la compra de acciones o participaciones de otras compaas a fin de vincularlas y ejercer su control a travs de vnculos de propiedad accionara,

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gestin, administracin, responsabilidad crediticia o resultados para conformar un grupo de empresas.

Las compaas vinculadas que desean relacionarse con la denominacin de la tenedora de acciones podrn incluir su nombre, previo la autorizacin de la compaa tenedora de acciones. Para formar parte de este grupo empresarial la junta general deber adoptar la decisin.

Para el control y distribucin de utilidades entre los trabajadores y los pagos de los impuestos las compaas vinculadas mantendrn estados financieros individuales, pero para otros asuntos pueden mantener estado financieros consolidados siempre y cuando no haya duplicidad de trmites administrativos.

En el caso de que el grupo empresarial estuviese conformado por una compaa sujeta al control de la Superintendencia de Compaa o Bancos, sern estas las que establecern las normas que regulen la consolidacin de los estados financieros de las compaas que forman el grupo empresarial.

4.10.- COMPAIAS CONSULTORAS.- La consultora es una prestacin de servicios profesionales especializados que tienen por objeto identificar, planificar, elaborar y evaluar proyectos de desarrollo, en sus niveles de prefactibilidad, diseo y operacin, fiscalizacin, evaluacin de proyectos, servicios de asesora, asistencia tcnica, elaboracin de estudios econmicos, financieros de organizacin, administracin, auditoria e investigacin.

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La consultora pueden ejercer compaas nacionales, extranjeras, universidades, escuelas politcnicas, personas naturales nacionales o extranjeras, la actividad de consultora en el mbito pblico est regulada por la Ley Orgnica del Sistema Nacional de Contratacin Pblica (4.08.2008) y su Reglamento de aplicacin, mientras que en lo privado de acuerdo a las reglas del cdigo Civil. Para que una compaa nacional pueda ejercer la actividad de consultora en el sector pblico, de conformidad con la Ley de Compaas debe tratarse de una compaa de responsabilidad limitada. Las compaas extranjeras para ejercer la actividad de consultora deben demostrar que se encuentra domiciliada en el Ecuador y registradas para esta actividad. Sus socios deben tener ttulo profesional conferido por universidades o institutos de nivel superior y registrado o revalidado de conformidad a la Ley de Educacin Superior, en el Consejo Nacional de Universidades y Escuelas Politcnicas CONESUP.

TRANSFORMACION DE COMPAIAS: Una compaa puede transformarse y tomar una figura jurdica distinta sin que por ello signifique la disolucin de la misma o pierda su personera jurdica, esta transformacin jurdica se debe realizar apegada a la Ley de Compaas.

La Ley de compaas y las regulaciones de la Superintendencia de Compaas permiten que una compaa annima se transforme en una compaa mixta, en colectiva, en responsabilidad limitada y estas a su vez pueden transformarse en otro tipo de compaa, sin cambiar su personalidad jurdica. La transformacin seguir los mismos procedimientos de la constitucin de la compaa que adopte.

203

FUSION DE COMPAIAS: Es la unin de dos o ms compaas que se unen para formar una nueva que le sucede en sus derechos y obligaciones, cuando una o ms son absorbidas por otra que sigue subsistiendo. Para la fusin de cualquier compaa en una compaa nueva se acordar primero la disolucin para luego traspasar los patrimonios sociales a la nueva compaa, los traspasos de los activos sern tangibles o intangibles, se realizar a valor presente o de mercado.

La fusin debe ser aprobadas por las compaas que van a ser fusionadas o absorbidas en la junta general extraordinaria convocada para el efecto.

La escritura de fusin puede ser aprobada por el juez o por la Superintendencia de Compaa, este segundo caso cuando las compaas que se fusionan o la nueva son annimas, en comandita por acciones, de responsabilidad limitada o de economa mixta. Dicha escritura de fusin debe ser inscrita en el registro mercantil, publicada en la prensa y surtir efecto desde el momento de la inscripcin. Las escrituras de fusin estn exoneradas de todos los impuestos inclusive el traspaso de los bienes. ESCISION DE COMPAIAS: Una compaa puede ser dividida en dos o ms compaa o ms sociedades, la compaa que acuerde la escisin mantendr la naturaleza, sin embargo las otras compaas pueden ser de distinta especie de la original. El estatuto social de la nueva o nuevas compaas pueden ser diferentes a la compaa escindida.

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La junta general de socios acordar la escisin debiendo aprobar antes la divisin del patrimonio de la compaa entre esta o las nuevas que creara y la adjudicacin de los activos.

Por la escisin podra resultar la desaparicin de la compaa escindida, para lo cual se ordenar la cancelacin en el registro mercantil en la misma resolucin de la aprobacin de la escisin. La escisin se puede realizar en el momento de la liquidacin de la compaa escindida.

UNIDAD 6

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DE LO SUSTANTIVO TRIBUTARIO

2. Los tributos 2. Obligacin tributaria. 3. Administracin tributaria 4. Registro nico de contribuyentes RUC 5. Comprobantes de venta 6. Impuesto a la renta. 7. Impuesto al valor agregado. 8. Impuesto a los consumos especiales

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1.-

LOS TRIBUTOS

Son carga sobre las rentas, propiedades, mercancas o servicios que se hace, para que el Estado pueda cumplir con sus funciones.

Los Tributos son obligaciones, establecidas en virtud de una ley, que se satisfacen generalmente en dinero (aunque tambin se podra satisfacer en especie o en servicios apreciables en dinero), al Estado o a quien lo represente como sujeto activo, para poder cumplir su finalidades especificas u otros propsitos de poltica econmica.

La potestad de establecer tributos y las respectivas exenciones es exclusiva del Estado y es una manifestacin de su soberana.

Clasificacin

de

los

Tributos.-

Los

tributos

se

los

clasifica

en:

Impuestos, Tasas; y Contribuciones Especiales y de Mejoras.

EL IMPUESTO.- De manera general podemos definirlo como contribucin, gravamen, carga o tributo que se ha de pagar, casi siempre en dinero, por las tierras, frutos, mercancas, industrias, actividades mercantiles y profesiones liberales, para sostener los gastos del Estado y las restantes corporaciones

207

pblicas. Tambin es el gravamen que pesa sobre determinadas transmisiones de bienes nter vivos o mortis causa. Cabanellas.28

Se puede decir tambin que es la participacin econmica que legalmente toma la sociedad en los fines del Estado, pero esta prestacin no es voluntaria si no que es exigida al ciudadano en su calidad de imperio por el Estado.

El Impuesto es un tributo cobrado por el Estado de manera unilateral coactivamente a quienes se hallan en la situacin de tributar.

LA TASA.- La tasa es una prestacin exigible con ocasin del servicio pblico; son los tributos cuyo hecho imponible consiste en la utilizacin del dominio pblico o de un servicio pblico, o la realizacin por la Administracin de una actividad que se refiera, afecte o beneficie de modo particular al usuario.

En la tasa el Estado tiene una especial actividad materializada en la prestacin de un servicio individualizado al obligado. La tasa tiene un carcter tributario por que es una prestacin que el Estado exige, en ejercicio de su poder de imperio.

Caractersticas de la tasa:

28

Diccionario Enciclopdico de derecho Actual

208

- La tasa es una prestacin exigida coactivamente por el Estado, y es lo que le asigna el carcter de tributo. - Al poseer carcter de tributo, puede ser creada nicamente por la ley. - El hecho generador de la tasa se relaciona a una actividad determinada que el Estado cumple y que el usuario debe pagar para poder usarla de lo contrario no puede usarla. - El producto de la recaudacin de la tasa es exclusivamente destinado al servicio por el cual se lo cobra. - Es importante para la nocin de tasa el hecho de que el servicio sea divisible.

Se las clasifica en: Tasa Judiciales y Administrativas.

CONTRIBUCIONES ESPECIALES.- En la contribucin especial existe tambin una actividad estatal que es generadora de un especial beneficio para el llamado a contribuir. Son tributos del Estado. generados por beneficios individuales o de grupos sociales, por la realizacin de obras, gastos pblicos o de especiales actividades

Las contribuciones especiales tienen importancia porque la exaccin est vinculada con una ventaja, y eso crea una predisposicin de las personas a su pago. Se diferencia del impuesto por que estas se pagan por un beneficio real y directo, mientras que el impuesto no se lo paga en correlacin a nada.

Elementos de la Contribucin Especial.

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- Es una prestacin personal, al igual que los dems tributos la obligacin de pago es personal, nace en el momento de finalizar la obra que los va a beneficiar. - Existe un beneficio real, que una vez terminada la obra lo podemos medir obteniendo la diferencia entre el valor del inmueble antes de la obra y despus de la obra. - Permite que el valor del tributo sea en proporcin razonable al servicio que han obtenido. - El destino del tributo se lo destina a la realizacin de la misma obra. El Modelo de Cdigo Tributario para Amrica Latina seala que el producto no debe tener un destino ajeno a la financiacin de la obra o las actividades que constituyen el presupuesto de la obligacin.

EL TRIBUTO Y SU BASE CONSTITUCIONAL.- Por mandato Constitucional el Rgimen tributario se regular por los principios de generalidad, progresividad, eficacia, simplicidad administrativa, irretroactividad, equidad, transparencia y suficiencia recaudatoria (Art. 300).

Se priorizarn los impuestos directos y progresivos. La poltica tributaria promover la re-distribucin y estimular el empleo, la produccin de bienes y servicios y conductas ecolgicas, sociales y econmicas responsables.

Los Tributos son medios para la obtencin de recursos presupuestarios y servirn como instrumento de poltica econmica general. (Art. 301)

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A travs de los tributos el Estado recauda dinero con el fin de cubrir los gastos e inversiones que realiza, por medio de ellos el Estado distribuye la carga real del gasto pblico entre la poblacin y se pretende con ellos ayudar a mantener en equilibrio la economa nacional mediante la consecucin de precios estables y el mantenimiento de la ocupacin plena

nicamente por acto legislativo de rgano competente se podrn establecer, modificar o extinguir tributos. Mediante ley y los tributos los aplican las administraciones tributarias, estas administraciones tributarias son el Servicios de Rentas Internas, La Direccin General de Aduanas, los Consejos Provinciales y Municipales, y los organismos que la ley autorice denominados de excepcin.

as tasas y contribuciones de mejoras y especiales se crearn y regularn de acuerdo con la ley, las dictaran los consejos provinciales, municipales y los organismos que la constitucin los autoriza para crear tasas.

Principio de Legalidad.- La facultad de establecer, modificar, extinguir o exonerar tributos son exclusivos del Estado, el cual lo ejerce mediante la Ley, a travs del rgano competente (No existe tributo sin ley).

Las leyes tributarias determinaran el objeto imponible, los sujetos activo y pasivo, la cuanta del tributo o la forma de establecerla, las exoneraciones y deducciones, y los reclamos o recursos que deban concederse. El conjunto de las relaciones tributarias, los derechos, obligaciones tanto de la administracin tributaria como la

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de los contribuyentes y responsables, estn sometidos en forma estricta e imprescindible al principio de legalidad.

Principio de Generalidad.- Las leyes tributarias deben ser generales y abstractas, no pueden referirse a nadie en concreto o a un grupo de personas o empresas, sea concedindoles derechos o imponindoles gravmenes, deben guardar una estrecha relacin en lo referente a la igualdad entre todos los habitantes.

No pueden concederse beneficios, exenciones ni tampoco imponerse gravmenes por motivo de raza, color, sexo, idioma, religin, filiacin poltica o de cualquier ndole, origen social o posicin econmica o nacimiento.

Principio de Progresividad.- El tributo debe ser progresivo en los diferentes habitantes en relacin a sus ingresos. En virtud de este principio, el ordenamiento tributario tiene que basarse en la capacidad econmica de los contribuyentes. En la actualidad, y debido a la variedad de impuestos que se han ido estableciendo, es necesario que se haga un estudio minucioso de todos ellos con el fin de que, en su conjunto, no constituyan una violacin a este principio constitucional, y ms an vayan a regir las actividades econmicas del pas.

Principio de la No Confiscacin.- Est prohibida toda confiscacin, pero es muy difcil identificar cuando una ley tributaria tiene efectos confiscatorios, ya que sta realidad est en relacin especfica a la suerte econmica de cada pas.

212

MBITO Y OBJJETO DEL CDIGO TRIBUTARIO: Es una ley orgnica, cuyas disposiciones regulan las relaciones jurdicas provenientes de los tributos, entre los sujetos activos y los contribuyentes o responsables de aquellos. Se aplicarn a todos los tributos: nacionales, provinciales, municipales o locales o de otros entes acreedores de los mismos, as como a las situaciones que se deriven o se relacionen con ellos. Las normas tributarias prevalecern sobre cualquier otra norma jurdica. 2.OBLIGACIN TRIBUTARIA

La Obligacin Tributaria nace de la Constitucin, Slo por iniciativa de la funcin ejecutiva y mediante ley sancionada por la Asamblea Nacional se podr establecer, modificar, exonerar o extinguir impuestos. Solo por acto normativo de rgano competente se podr establecer, modificar, exonerar y extinguir tasas y contribuciones.

Obligacin Tributaria es el vnculo jurdico personal, existente entre el Estado o las entidades acreedoras de tributos y los contribuyentes o responsables de aquellos, en virtud de cual debe satisfacerse una prestacin en dinero, especies o servicios apreciables en dinero, al verificar el hecho generador previsto por la Ley Art. 15 CT)

Cuando nace y es exigible la obligacin tributaria.- La obligacin tributaria y el hecho generador estn ntimamente relacionados, la obligacin tributaria nace de la constitucin y las leyes, y el hecho generador de la obligacin de tributar est relacionado con la persona o bienes del obligado. Este hecho elegido como

213

generador, no es un hecho cualquiera de la vida sino que est caracterizado por su naturaleza reveladora, por lo menos de la posibilidad de contribuir -por parte de la persona natural o jurdica- en alguna medida al sostenimiento del Estado.

En segundo lugar, puede verse que ese hecho generador es totalmente ajeno a una actividad estatal determinada. El impuesto se adeuda pura y simplemente por el acaecimiento del hecho previsto en la ley que se refiere a una situacin relativa al contribuyente.

El Cdigo Tributario en su Art. 16 dice: Se entiende por hecho generador al presupuesto establecido por la ley para configurar cada tributo.

La obligacin tributaria es desde la fecha que la ley seale para el efecto. No cumpliendo el contribuyente o sujeto pasivo con sus obligaciones tributarias en las fechas prevista la ley seala que por el valor de los impuestos generados se genera periodos de mora tributaria, la misma que, causar a favor del respectivo sujeto activo y sin necesidad de resolucin administrativa alguna, el inters anual equivalente a 1.5 veces la tasa activa referencial para noventa das establecida por el Banco Central del Ecuador, desde la fecha de su exigibilidad hasta la de su extincin. Este inters se calcular de acuerdo con las tasas de inters aplicables a cada perodo trimestral que dure la mora por cada mes de retraso sin lugar a liquidaciones diarias; la fraccin de mes se liquidar como mes completo.29

29

Art. 1 de Decreto Legislativo No. , publicado en Registro Oficial Suplemento 242 de 29 de Diciembre del 2007

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Por otra parte el incumplimiento da lugar a la multa que se calcula del valor de impuestos adeudados a razn del tres por ciento mensual, sin que este valor sobre pase el cien por ciento de la deuda. SUJETOS DEL TRIBUTO: En toda relacin tributaria existen dos tributarios, el sujeto activo y los sujetos pasivos. sujetos

Sujeto Activo.- Es la persona o ente a quien la ley le atribuye la exigibilidad del tributo, o dicho de otra manera Es el rgano Estatal titular del crdito, que tiene derecho a exigir e ingresar a sus arcas el importe del tributo".30

Todo acreedor tributario pertenece a la estructura del Estado, nadie que no sea parte de esta estructura y debidamente nombrado para ejercer estas funciones puede recibir tributos.

Sujeto Activo es el ente acreedor del tributo; que representa al Estado o Fisco, tambin los Consejos Provinciales y Municipalidades y entidades a las cuales excepcionalmente la ley les concede derechos en materia tributaria.

Sujeto activo es el ente pblico acreedor del tributo.31

30 31

Valdez Costa. Art. 23. Cdigo Tributario. 2007. R.O .242

215

Sujeto Pasivo.- Es la persona natural o jurdica que, segn la ley, est obligada al cumplimiento de la prestacin tributaria, sea como contribuyente o como responsable.32 Se considerarn tambin sujetos pasivos, las herencias yacentes, las comunidades de bienes y las dems entidades que, carentes de personalidad jurdica, constituyan una unidad econmica o un patrimonio independiente de los de sus miembros, susceptible de imposicin, siempre que as se establezca en la ley tributaria respectiva.33

Contribuyente.- Es la persona natural o jurdica a quien la Ley impone la prestacin tributaria por la verificacin del hecho generador. Nunca perder su condicin de contribuyente quien, segn la ley deba soportar la carga tributaria aunque realice su transaccin a otras personas. (Art. 25 C. T).

Responsable.- Es la persona que sin tener carcter de contribuyente debe, por disposicin expresa de la Ley, cumplir las obligaciones atribuidas a ste, por ejemplo el Representante legal de una persona Jurdica.

El cdigo tributario para circunstancias especficas a previsto la exclusin o la dispensa legal de la obligacin tributaria en razn de orden pblico, econmico o social, a lo cual se lo llama Exencin o exoneracin tributaria.

La Exoneracin tributaria no se la presume, esta debe ser ordenada por ley.

32 33

Art. 24. Cdigo Tributario. Art.24. Cdigo Tributario.

216

Extincin de la obligacin tributaria.- Se considera extincin el hecho por el cual cesan, acaban o desaparecen del mundo jurdico las obligaciones tributarias, ya sea por haberlas satisfecho mediante el pago, por haber dejado de perseguir su pago dentro de ciertos perodos de tiempo, por haberse perdido su exigibilidad, por haber renunciado la administracin a su cobro, o haber encontrado algn mecanismo de compensacin con otras obligaciones. En todo caso siempre se trata de la desaparicin o del fin de la existencia de una obligacin tributaria por razones legalmente establecidas.

Las siguientes son las formas de extinguir la obligacin tributaria de manera total o parcial.

Solucin o pago.- Es la entrega del dinero, completo, ante autoridad competente, por parte del contribuyente o responsable por los tributos que adeuda. 34.

- La obligacin

de pago debe ser cumplida por el contribuyente o por los

responsables, cualquier persona a nombre de estos, conservando el derecho de reembolso contra el obligado principal. - El pago debe hacerse ante el ente acreedor del tributo y por ste al funcionario, empleado o agente, a quien la Ley o el Reglamento faculte su recaudacin, retencin o percepcin. - El pago se realiza luego de haberse producido el hecho generador, en el tiempo que seala la ley, pero siempre con anterioridad a la fecha de exigibilidad, porque
34

Art. 38 al 56 C. Tributario. 2007

217

si lo hace despus se le puede considerar en mora y cobrarle intereses. Podr tambin cumplirse en las fechas que se fijan en los convenios de pago que se celebren de acuerdo a la ley. - El lugar del pago ser aquel en donde se produzca el hecho generador, donde tenga el domicilio el contribuyente, en el lugar que seala la ley y el reglamento, o en el las oficinas de recaudacin; Bancos, oficinas de cobranzas etc. - La forma de pago ser exclusivamente en moneda de circulacin nacional (Dlar USA), sea en efectivo, cheques, libranzas o giros bancarios a nombre del recaudador.

Compensacin.- Cuando hablamos de

compensacin en materia civil, la una relacin

compensacin es un medio normal que se usa para extinguir acreedor y deudor recprocamente.

econmica, cuando dos personas, por derecho propio, renen la calidad de

Las deudas tributarias se compensarn total o parcialmente, de oficio o a peticin de parte con crditos lquidos, por tributos pagados en exceso o indebidamente, reconocidos por la Autoridad Administrativa competente o, en su caso, por el Tribunal Distrital Fiscal, siempre que dichos crditos no se hallen prescritos y los tributo respectivos sean administrado por el mismo organismo.

Confusin.- Se extingue por confusin la obligacin tributaria, cuando el acreedor de sta se convierte en deudor de dicha obligacin, como consecuencia de la transmisin o transferencia de los bienes o derechos que originen el tributo respectivo.

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Remisin.- La remisin de las deudas tributarias slo podr condonarse en virtud de la Ley, en la cuanta y con los requisitos que en la misma se determinen. Lo intereses o multas que provengan de obligaciones tributarias, podrn condonarse por resolucin de la mxima Autoridad Tributaria correspondiente en la cuanta y cumpliendo los requisitos que la Ley establezca.

Prescripcin.- La accin de cobro de los crditos tributarios y sus intereses, as como de multa por incumplimiento de los deberes formales, prescribir en el plazo de cinco aos, contados desde la fecha en que fueron exigible; y, en siete aos, desde aquella en que debi presentarse la correspondiente declaracin, si sta resultare incompleta o si no la hubiere presentado.

Cuando se conceda facilidades para el pago, la prescripcin operar respecto de cada cuota o dividendo, desde su respectivo vencimiento.

La prescripcin debe ser alegada expresamente por quien pretende beneficiarse de ella, el Juez o autoridad administrativa no podr declararla de oficio.

3.- ADMINISTRACIN TRIBUTARIA

rganos de Administracin: La direccin de la administracin tributaria, corresponde en el mbito nacional, al Presidente de la Repblica, quien la ejercer

219

a travs del SRI, en materia aduanera se estar a lo dispuesto en la ley Orgnica de Aduanas. La misma norma se aplicar:

1. Cuando se trate de participacin en tributos fiscales; 2. En los casos de tributos creados para entidades autnomas o descentralizadas, cuya base de imposicin sea la misma que la del tributo fiscal o ste, y sean recaudados por la administracin central; y, 3. Cuando se trate de tributos fiscales o de entidades de derecho pblico, distintos a los municipales o provinciales, acreedoras de tributos, aunque su recaudacin corresponda por ley a las municipalidades.35 En el mbito provincial o municipal, la direccin de la administracin tributaria corresponder, en su caso, al Prefecto Provincial o al Alcalde, quienes la ejercern a travs de las dependencias, direcciones u rganos administrativos que la ley determine.36 A los propios rganos corresponder la administracin tributaria, cuando se trate de tributos no fiscales adicionales a los provinciales o municipales; de participacin en estos tributos, o de aquellos cuya base de imposicin sea la de los tributos principales o estos mismos, aunque su recaudacin corresponda a otros organismos. Administracin tributaria de excepcin.- Se exceptan de lo dispuesto en los artculos precedentes, los casos en que la ley expresamente conceda la gestin tributaria a la propia entidad pblica acreedora de tributos. En tal evento, la administracin de esos tributos corresponder a los rganos del mismo sujeto

35 36

Cdigo Tributario 2007. Art. 64 Art. 65

220

activo que la ley seale; y, a falta de este sealamiento, a las autoridades que ordenen o deban ordenar la recaudacin.37 Atribuciones y deberes.- El Estado ha creado el Servicio de Rentas Internas, institucin destinada a la administracin correcta de los Impuestos Fiscales nacionales, materia de estudio de este curso; para lo cual lo ha dotado a todas las administraciones tributarias de las siguientes facultades: de aplicacin de la ley; la determinadora de la obligacin tributaria; la de resolucin de los reclamos y recursos de los sujetos pasivos; la potestad sancionadora por infracciones de la ley tributaria o sus reglamentos y la de recaudacin de los tributos. Facultad determinadora.- La determinacin de la obligacin tributaria, es el acto o conjunto de actos reglados realizados por la administracin activa, tendientes a establecer, en cada caso particular, la existencia del hecho generador, el sujeto obligado, la base imponible y la cuanta del tributo.38 El ejercicio de esta facultad comprende la verificacin, complementacin o enmienda de las declaraciones de los contribuyentes o responsables; la composicin del tributo correspondiente, cuando se advierta la existencia de hechos imponibles, y la adopcin de las medidas legales que se estime convenientes para esa determinacin. Facultad resolutiva.- Las autoridades administrativas que la ley determine, estn obligadas a expedir resolucin motivada, en el tiempo que corresponda, respecto de toda consulta, peticin, reclamo o recurso que, en ejercicio de su derecho, presenten los sujetos pasivos de tributos o quienes se consideren afectados por un acto de administracin tributaria.39
Art. Art. 39Art.
37 38

66 67 69

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Facultad sancionadora.- En las resoluciones que expida la autoridad administrativa competente, se impondrn las sanciones pertinentes, en los casos y en la medida previstos en la ley.40 Facultad recaudadora.- La recaudacin de los tributos se efectuar por las autoridades y en la forma o por los sistemas que la ley o el reglamento establezcan para cada tributo. El cobro de los tributos podr tambin efectuarse por agentes de retencin o percepcin que la ley establezca o que, permitida por ella, instituya la administracin.41

4.- COMPROBANTES DE VENTAS

Son comprobantes de ventas todos los documentos que acrediten la transferencia de bienes o prestacin de servicios debidamente autorizados por la ley, y son:

a) Facturas; b) Notas de Venta; c) Liquidacin de compra de Bienes y Prestacin de Servicios; d) Boletos o entradas a espectculos pblicos; e) Los documentos emitidos por Bancos, instituciones financieras crediticias que se encuentran bajo control de la Superintendencia de Bancos.
40Art 41

Art.

. 70 71

222

f) El documento nico de aduanas y dems comprobantes de venta recibidos e en las operaciones de importacin; y, g) Los Boletos o tiquetes areos, as como los documentos de pago de sobrecarga, siempre que est plenamente identificado el emisor y el cliente; en el caso en que no se sealen en el documento todos los datos exigidos por la ley para una factura, la empresa de aviacin o la agencia de viajes deber emitir la correspondiente factura, adems del boleto o tiquete areo o del documento por pago de sobrecarga.

DOCUMENTO DE VENTA COMPLEMENTARIOS: Se consideran documentos complementarios a los comprobantes de venta, los siguientes:

Nota de Dbito Nota de Crdito; y Guas de Remisin.

COMPROBANTES DE RETENCIN: Son comprobantes de aquellos documentos que acreditan las retenciones de impuestos realizadas por los agentes de retencin, debidamente nombrados por el Servicio de Rentas Interna, tal como lo seala la Ley de Rgimen Tributario Interno, el Reglamento de Facturacin y las resoluciones emitidas por el SRI.

Obtencin de la autorizacin para imprimir comprobantes de venta y comprobantes de retencin.- El contribuyente se acercar a cualquier

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establecimiento grfico autorizado por el SRI, y por escrito solicitar la impresin, el establecimiento solicitar va Internet la autorizacin.

Los comprobantes de venta y los documentos complementarios, al igual que los comprobantes de retencin tendrn un periodo de vigencia de doce meses, siempre y cuando el contribuyente este al da en el pagos de los Impuestos administrados por el SRI, y no tenga pendiente ningn ttulo de crdito firme y debidamente notificado.

El contribuyente puede solicitar al SRI, autorizacin para emitir estos documentos mediante sistema computarizado; adems, el SRI, autorizar modelos de mquinas registradoras para la emisin de tiquetes. las marcas y

Cuando el sujeto pasivo se encuentra en mora de los impuestos o de un ttulo de crdito en firme, el Servicio de Rentas Interna, autorizar por una sola vez la impresin de los documentos con un plazo de vigencia de tres meses, tiempo en el cual debe ponerse al da y pueda volver a solicitar autorizacin para imprimir dichos documentos.

Obligacin de emitir comprobantes de ventas.- Estn obligados a emitir comprobantes de ventas todos los sujetos pasivos del Impuesto a la Renta, del Impuesto al Valor Agregado y a los Consumos Especiales, sean sociedades o personas naturales, incluyendo las sucesiones indivisas, obligados o no a llevar contabilidad, en los trminos establecidos por la Ley de Rgimen Tributario Interno.

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Dicha obligacin nace con ocasin de la transferencia de bienes, an cuando se realicen a ttulo gratuito, o de la prestacin de servicios de cualquier naturaleza, o se encuentren gravadas con tarifa cero (0%) del Impuesto al Valor Agregado.

Se encuentran exceptuadas de la obligacin de emitir comprobantes de venta, las instituciones del Estado que prestan servicios administrativos.

Los Trabajadores en relacin de dependencia no estn obligados a emitir comprobantes de venta por sus remuneraciones.

Documentos Vlidos Para Sustentar Crdito Tributario Del IVA.- Son vlidas las Facturas, Liquidacin de compra de bienes y prestacin de servicios, los documentos emitidos por los bancos e instituciones financieras, el documento nico de aduanas, los comprobantes de venta recibidos en las operaciones de importacin y los boletos areos, siempre que identifiquen al comprador mediante el nmero del RUC. O cdula de identidad, nombre o razn social, denominacin o nombre y apellidos, se haga constar por separado el impuesto al valor agregado IVA y dems requisitos exigidos por la ley.

Factura.- Se emitirn y se entregarn facturas en los siguientes casos:

225

a) Cuando las operaciones se realicen para transferir bienes o presten servicios a sociedades o personas naturales que tengan derecho al uso de crdito tributario; y, b) En operaciones de exportacin.

Cuando se emite la factura es obligacin que:

1.- El Emisor identifique al comprador con su nombre o razn Social y con su RUC. 2.- Debe constar el desglose del IVA; y, nos sirve para:

a) Sustentar crdito tributario del IVA b) Sustenta costos y gastos para efectos del Impuesto a la Renta.

226

Modelo tomado de la pgina www.sri.gov.ec

NOTA DE VENTA.- En las notas de venta no se necesita que se identifique al comprador ni con su nombre ni con el nmero de cdula o RUC. Excepto cuando el monto de la transaccin supere los $ 200,00 dlares.

No requiere que se desglose el IVA; ste debe estar incluido en el valor del bien o servicio, conforme lo dispone la Ley de Defensa al Consumidor, y el vendedor debe declararlo y pagarlo oportunamente.

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No sirve de sustento de crdito tributario del IVA. Pero sustenta costos y gastos del Impuesto a la Renta siempre y cuando identifique al comprador con su nombre y RUC o Cdula.

La Nota de Venta, al igual que los Tiquetes de Maquinas Registradoras se los usa en transacciones con consumidores finales del bien o del servicio, es decir destinados al uso personal.

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Modelo tomado de la pgina www.sri.gov.ec Tiquetes De Mquina Registradora.- El uso de los tiquetes emitidos por mquina registradora, est plenamente autorizado por la Ley, para lo cual el contribuyente debe solicitar autorizacin al SRI. Dicho uso y se lo har con el tipo de mquinas que la institucin a autorizado en sus listados. El Tiquete tiene un uso similar al de las notas de venta; por tanto se lo entregar al consumidor final, para su propio uso.

Liquidacin De Compra De Bienes o Prestacin De Servicios.- Las liquidaciones de compra son documentos que emite el comprador del bien o de un servicio cuando el vendedor es una persona que no tiene una actividad econmica habitual, y por tanto no tiene RUC ni est obligado a emitir comprobantes de venta.

Sirve al comprador como respaldo para justificar los gastos generados en la transaccin, y crdito tributario, segn el caso.

Los contribuyentes que emiten estos documentos, debern retener el 100% del IVA, as como el respectivo porcentaje de retencin en la fuente desimpuesto a la Renta.

Este tipo de comprobante se usa en los siguientes casos:

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a) Por la adquisicin de bienes y servicios a personas naturales no obligadas a llevar contabilidad, que por su nivel cultural, no se encuentren en posibilidad de emitir comprobantes de venta. b) Por servicios ocasionales prestados por extranjeros sin residencia en el pas c) Por servicios prestados en el Ecuador por sociedades extranjeras, sin domicilio ni establecimiento permanente en el pas.

Modelo tomado de la pgina www.sri.gov.ec

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Comprobante De Retencin.- Este tipo de documento se utiliza tanto en las Retenciones en la Fuente de Impuesto a la Renta como en las Retenciones en la Fuente del Impuesto al Valor agregado IVA.

Retencin de Impuesto a la Renta: Cuando las sociedades o personas naturales obligadas a llevar contabilidad pagan o acreditan en cuenta valores que constituyen ingresos sujetos a Impuesto a la Renta para quien los recibe, deben efectuar la retencin (segn el porcentaje establecido por el SRI mediante Resolucin), y entregar el correspondiente comprobante con los requisitos establecidos.

Retenciones IVA: Cuando los contribuyentes especiales, sociedades o personas naturales obligadas a llevar contabilidad pagan o acreditan en cuenta valores correspondientes a bienes o servicios gravados con IVA, deben efectuar la retencin de este impuesto en los casos y porcentajes establecidos por la ley. La obligatoriedad de hacer retenciones por la compra de mercaderas o bienes muebles de naturaleza corporal, o prestacin de servicios, procede cuando el pago o crdito en cuenta es superior a cuarenta dlares.

231

232

NOTA DE CRDITO

Sirven para modificar las condiciones de un comprobante de venta emitido con anterioridad, a favor del comprador.

NOTA DE DBITO

Se utilizan para el cobro de valores adicionales (intereses de mora, transporte, entre otros, incurridos por el vendedor) a los establecidos en el comprobante de venta previamente emitido.

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234

Modelo tomado de la pgina www.sri.gov.ec GUA DE REMISIN: Son documentos emitidos por personas naturales o sociedades utilizados para el traslado fsico de mercaderas dentro del territorio nacional. Las emiten an si el traslado se realiza entre establecimientos del mismo contribuyente.

7.- IMPUESTO A LA RENTA

Conocido dentro de la doctrina como Impuesto al ingreso, se sustenta en la filosofa o principio de renta incremento del patrimonio y significa que toda renta que tiene el contribuyente aumenta el patrimonio y genera impuesto a la renta.

Revisando la palabra renta dentro de la LORTI., es el beneficio producto que genera un bien o el ejercicio de una actividad. Para que la renta econmicamente considerada tenga incidencia tributaria, se requiere que la misma provenga de una fuente que la ley la califique como generadora de beneficios imponibles, que la explotacin de esa fuente la cumpla una persona obligada al cumplimiento de obligaciones tributarias, 42

La Ley Orgnica de Rgimen Tributario Interno, en su Art. 1 seala que: Establese el impuesto a la renta global que obtengan las personas naturales, las sucesiones
42

Diego Almeida

235

indivisas y las sociedades nacionales o extranjeras, de acuerdo con las disposiciones de la presente Ley.43

Son Rentas nacionales para efectos del Impuesto a la Renta:

1.- Los ingresos de fuente ecuatoriana obtenidos a ttulo gratuito o a ttulo oneroso provenientes del trabajo, del capital o de ambas fuentes, consistentes en dinero, especies o servicios; y

2.- Los ingresos obtenidos en el exterior por personas naturales domiciliadas en el pas o por sociedades nacionales, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 98 de esta Ley. 44

Sujetos Del Impuesto a la Renta.- La Ley Orgnica de Rgimen Tributaria Interna, seala dos tipos de sujetos:

Son Sujetos Pasivos del impuesto a la Renta en calidad de contribuyente las personas naturales, las sucesiones indivisas, sucursales o establecimientos permanentes de sociedades extranjeras y las empresas del sector pblico, excepto las que prestan servicios pblicos, que obtengan ingresos.

43 44

Art. 1 LORTI Art. 2 LORTI

236

Son sujetos pasivos del Impuesto a la Renta en calidad de Agentes de Retencin, las personas naturales y las sucesiones indivisas obligadas a llevar contabilidad, las sociedades, los fideicomisos y los fondos de inversin las entidades y organismos del sector pblico, Art. 118 Constitucin .de la Repblica del Ecuador y las sucursales o establecimientos permanentes de sociedades extranjeras que realicen pagos o acrediten en cuentas valores que constituyan ingresos gravados para quienes lo reciban.

IMPUESTO A LA RENTA A TTULO GRATUITO: HERENCIA, LEGADOS O DONACIONES.- Los beneficiarios de ingresos provenientes de herencias y legados, con excepcin de los hijos del causante que sean menores de edad o con discapacidad de al menos el 40% segn la calificacin que realiza el CONADIS; as como los beneficiarios de donaciones, pagarn el impuesto, de conformidad con el reglamento, aplicando a la base imponible las tarifas contenidas en la siguiente tabla.

Impuesto Herencias, Legados y Donaciones 2009

FRACCION BSICA

EXCESO

IMPUESTO FRACCIN BSICA

% IMPUESTO FRACCIN EXENTA

237

54570 109140 218280 327420 436560 545700 654840

54570 109140 218280 327420 436560 545700 654840 En adelante

2729 13643 30014 51842 79127 111869

0% 5% 10% 15% 20% 25% 30% 35%

Cuando un contribuyente recibe en el mismo ejercicio fiscal ms de una herencia, debe presentar una declaracin sustitutiva a partir de la segunda herencia, la cual la va a realizar en el formulario SRI 108, realizado el pago se acerca el beneficiario al SRI, y llena el Anexo 108, el SRI le extiende un documento de cumplimiento de la obligacin y estos son necesarios entregar juntamente con la escritura y dems documentos al registro de la propiedad para poder inscribir los bienes inmuebles recibidos en herencia.

Cuando la herencia no supera la base desgravada o base imponible, el contribuyente debe hacer su declaracin siguiendo los pasos antes indicados ningn impuesto o pago. pero no genera

238

Impuesto a la herencia a ttulo gratuito: loteras, rifas, premios. Sorteos y otros similares.- Los organizadores de loteras, rifas, apuestas y similares, con excepcin de los organizados por parte de la Junta de Beneficencia de Guayaquil y Fe y Alegra, debern pagar la tarifa nica del 25% sobre sus utilidades, los beneficiarios pagarn el impuesto nico del 15% , sobre el valor del cada premio recibido en dinero o en especie que sobrepase una fraccin bsica no gravada de Impuesto a la Renta de personas naturales y sucesiones indivisas, debiendo los organizadores actuar como agentes de retencin de este impuesto.

El trmino nico agregado a la tarifa de impuesto es trascendental y significa que: a) Que el beneficio no se suma a la renta global, y b) La retencin en la fuente no constituye crdito tributario.

Renta global: Es la suma de las rentas que puede percibir un contribuyente persona natural, de una o diferentes actividades econmica en un mismo ejercicio econmico.

Renta de la sociedad conyugal.- En julio de 1989 se incorporar los derechos de la mujer en el cdigo civil. En diciembre del 1989 se incorpora esta disposicin a la LRTI y la sociedad conyugal, adminstrela quien la administra sus ingresos se reparten 50%-50%.

239

La renta del trabajo de una persona que trabaja bajo dependencia y de su trabajo en libre ejercicio profesional, corresponda a cada uno de quien lo produce, la renta que se distribuye en partes iguales al 50% es la renta de los bienes de la sociedad conyuga.

Ejemplo: Cnyuge hombre: trabajo en relacin de dependencia 20.000,00 Cnyuge Mujer: trabajo en relacin de dependencia 30.000,00

Arriendo bien de la sociedad conyugal 18.000,00 este ingreso se debe repartir 50% a cada uno, por tanto la Renta global del cnyuge hombre es de 29.000,00 dlares y la Renta Global de la cnyuge mujer es de 39, 000,00 .

Esta norma ha sufrido reformas con la Ley 2001-41, y dice: La renta de la sociedad conyugal se distribuye 50%- 50%. Si el negocio de la sociedad conyugal lo administra uno de los dos cnyuges y el otro cnyuge tiene rentas propias, quien debe declarar la renta de la sociedad conyugal es quien administra. La forma de operar esto del 50%-50% de la sociedad conyugal es sobre rentas lquidas.

Ventas Netas (-) Costos = Utilidad Bruta

120.000,00 70.000,00 50.000,00

240

(-) Gastos Generales =Utilidad Liquida (-)15% Utilidad trabajadores BASE IMPONIBLE 50% Cnyuge Mujer =

30.000,00 20.000,00 3.000,00 17.000,00 8.500,00

50% Cnyuge Hombre = 8.500,00

Si en la administracin del negocio hubo retenciones en la fuente se distribuyen a medias. La declaracin del impuesto a la Renta se la realiza en el formulario SRI 102 y el cnyuge no administrador no necesita RUC.

Renta de las sucesiones indivisas.- Al fallecer el contribuyente los herederos deben cancelar el RUC y solicitar un nuevo RUC para la sucesin indivisa.

El 50% ms los gananciales del total de lo que deja el de Cuios o muerto es de propiedad del cnyuge sobreviviente, si exista sociedad conyugal de bienes y por este valor debe declarar el cnyuge sobreviviente. Los herederos son propietarios del otro 50% y sus gananciales. Ejemplo:

241

El de Cuios deja un edificio avaluado en $300.000,00 dlares, y produce una renta de $ 40.000,00. Cnyuge sobreviviente 50% x 40.000,00 = 20.000,00 + sus propias rentas. Herederos (3) 50% x $ 40.000,00 = 20.000,00

El cnyuge sobreviviente, no paga impuesto a la herencia ya que ella no es heredera y lo nico que est haciendo es retirando su parte, que es de su propiedad.

Los herederos dividen el valor correspondiente para tres, se resta la base desgravada correspondiente a cada uno y se obtiene el 5%, y ese es el valor a pagar.

Si hubiere gananciales tambin se debe pagar sobre estos.

Declaracin y pago del impuesto a la renta.- Las declaraciones del Impuesto a la Renta se realizan por el total de ingresos percibidos por una persona natural o jurdica durante el ao del ejercicio econmico, que inicia el 1 de enero y termina el 31 de diciembre del mismo ao.

Las personas naturales, sucesiones indivisa y las sociedades pagan en las fechas como se indica en la siguiente tabla.

242

Noveno Digito del RUC Personas Naturales 1 10 Marzo Personas Primera Jurdicas Cuota Abril Julio Segunda cuota Septiembre Da Impuesto a la Renta Anticipo del Impuesto a la Renta

2 12 3 4 5 6 7 8 9 0 14 16 18 20 22 24 26 28

Marzo Marzo Marzo Marzo Marzo Marzo Marzo Marzo Marzo

Abril Abril Abril Abril Abril Abril Abril Abril Abril

Julio Julio Julio Julio Julio Julio Julio Julio Julio

Septiembre Septiembre Septiembre Septiembre Septiembre Septiembre Septiembre Septiembre Septiembre

243

Los das sealados son las fechas mximas para el pago pudiendo hacerlo desde el uno de cada mes y en el caso de las personas naturales desde el uno de febrero de cada ao.

TABLA DE IMPUESTO A LA RENTA PERSONAS NATURALES 2010. Moneda: dlares.45

Fraccin Bsica Fraccin Excedente 0 8910 11350 14190 17030 34060 51080 68110 90810 8910 11350 14190 17030 34060 51080 68110 90810 En adelante 122 406 747 3301 6705 Excedente

Impuesto sobre Fraccin Bsica

0 0

0% 5% 10% 12% 15% 20% 25% 30% 35%

10963 17773

45

Ley Reformatoria para la Equidad Tributaria en el Ecuador.

244

Responsabilidad de las Declaraciones y Errores.- Responsabilidad por la declaracin.- La declaracin hace responsable al declarante y, en su caso, al contador que firme la declaracin, por la exactitud y veracidad de los datos que contenga. Se admitirn correcciones a las declaraciones tributarias luego de presentadas, slo en el caso de que tales correcciones impliquen un mayor valor a pagar por concepto de impuesto, anticipos o retencin y que se realicen antes de que se hubiese iniciado la determinacin correspondiente.

Cuando tales correcciones impliquen un mayor valor a pagar por concepto de impuesto, anticipos o retencin, sobre el mayor valor se causarn intereses a la tasa de mora que rija para efectos tributarios.

Cuando la declaracin cause impuestos y contenga errores que hayan ocasionado el pago de un tributo mayor que el legalmente debido, el sujeto pasivo presentar el correspondiente reclamo de pago indebido, con sujecin a las normas de esta Ley y el Cdigo Tributario.

En el caso de errores en las declaraciones cuya solucin no modifique el impuesto a pagar o implique diferencias a favor del contribuyente, siempre que con anterioridad no se hubiere establecido y notificado el error por la administracin ste podr enmendar los errores, presentando una declaracin sustitutiva, dentro del ao siguiente a la presentacin de la declaracin. Cuando la enmienda se origine en procesos de control de la propia administracin tributaria y si as sta lo requiere, la

245

declaracin sustitutiva se podr efectuar hasta dentro de los tres aos siguientes a la presentacin de la declaracin.

Exenciones.- El Cdigo Tributario define a las exenciones o exoneraciones tributarias a la exclusin o dispensa legal de la obligacin tributaria, establecida por razones de orden pblico, econmico o social.

Todas las sociedades y personas naturales obligados o no a llevar contabilidad, beneficiarios de exenciones o exoneraciones tributarias, deben por ley registrar en sus libros los ingresos exentos del Impuesto a la Renta percibidos en el ejercicio de su actividad productiva de conformidad con la LORTI. Por tanto, la dispensa tiene relevancia estrictamente fiscal ms no contable o financiera.

Ser entonces necesario que al momento de determinar las obligaciones tributarias, realizadas en la declaracin anual, las sociedades y dems contribuyentes concilien sus resultados contables excluyendo de estos a las rentas exentas para establecer la base imponible con el Impuesto a la Renta.

Estn exentas de la declaracin y pago del Impuesto a la Renta las entidades de organismos del sector pblico. Sin embargo estn obligadas a la declaracin y al pago del I. a la Renta las empresas pblicas distintas de las que prestan los servicios pblicos de provisin de agua potable, alcantarillado, obras pblicas, aseo de calles y recoleccin de basura, de conformidad con la ley.

246

Estn exentos de pago los ingresos de entidades a amparo de convenios internacionales; los ingresos de instituciones de carcter privado sin fines de lucro; los Ingresos percibidos por personas naturales de su depsitos de ahorro a la vista pagados por entidades financieras; los beneficiarios del IESS, por ingresos que perciban por prestaciones que otorga esta entidad, las pensiones jubilares; los percibidos por los institutos de educacin superior estatales, los provenientes de premios de loteras y sorteos auspiciados por la Unta de Beneficencia de Guayaquil y por Fe y Alegra; Los viticos que se conceden a los funcionarios y empleados de las instituciones del Estado, el Rancho que perciben los miembros de la Fuerza Pblica; los gastos de viaje hospedaje y alimentacin, soportados con los documentos respectivos que reciban los funcionarios, empleados y trabajadores del Sector Privado; las asignaciones o estipendios que , por concepto de becas para estudios, capitacin, especializacin reciba el contribuyente.

DEPURACIN DE LOS INGRESOS.- En general, con el propsito de determinar la base imponible sujeta a este impuesto se deducirn los gastos que se efecten con el propsito de obtener, mantener y mejorar los ingresos de fuente ecuatoriana que no estn exentos. En particular se aplicarn las siguientes deducciones: 1.- Los costos y gastos imputables al ingreso, que se encuentren debidamente sustentados en comprobantes de venta que cumplan los requisitos establecidos en el reglamento correspondiente; 2.- Los intereses de deudas contradas con motivo del giro del negocio, los gastos efectuados en la constitucin, renovacin o cancelacin de las mismas.

247

3.- Los impuestos, tasas, contribuciones, aportes al sistema de seguridad social obligatorio que soportare la actividad generadora del ingreso, con exclusin de los intereses y multas que deba cancelar el sujeto pasivo u obligado, por el retraso en el pago de tales obligaciones. 4.- Las prdidas comprobadas por caso fortuito, fuerza mayor o por delitos. 5.- Los gastos de viaje y estada necesarios para la generacin del ingreso, 6.- La depreciacin y amortizacin, conforme a la naturaleza de los bienes. 7.- La amortizacin de las prdidas legalmente sustentadas. 8.- Los sueldos, salarios y remuneraciones en general; los beneficios sociales; la participacin de los trabajadores en las utilidades; las indemnizaciones y bonificaciones legales. 9.- Las provisiones para crditos incobrables originados en operaciones del giro ordinario del negocio, 10.- El impuesto a la renta y los aportes personales al seguro social obligatorio o privado que asuma el empleador por cuenta de sujetos pasivos que laboren para l, bajo relacin de dependencia, cuando su contratacin se haya efectuado por el sistema de ingreso o salario neto; 11.- La totalidad de las provisiones para atender el pago de desahucio y de pensiones jubilares patronales, actuarialmente formuladas por empresas especializadas o profesionales en la materia, siempre que, para las segundas, se refieran a personal que haya cumplido por lo menos diez aos de trabajo en la misma empresa.

248

VIVIENDA ARRI END O INTE RESE S TAM O TECA RIO IMPU ESTO Impuestos prediales de un nico bien inmueble en el cual habita y que sea de su PRED propiedad. IAL EDUCACIN. MAT RICU LA Y PENS Matrcula y pensin en todos los niveles del sistema educativo, inicial, educacin general bsica, bachillerato y superior, as como la colegiatura, los cursos de actualizacin, seminarios de formacin profesional debidamente aprobados por el Ministerio de Educacin o del Trabajo cuando corresponda o por el Consejo Nacional de Educacin Superior segn el caso, realizados en el territorio Los intereses de prstamos hipotecarios otorgados por instituciones autorizadas, construccin, de una nica vivienda. En este caso, sern pruebas suficientes los certificados conferidos por la institucin que otorg el crdito; o el dbito PRES destinados a la ampliacin, remodelacin, restauracin, adquisicin o Arriendo de un nico inmueble usado para vivienda.

HIPO respectivo reflejado en los estados de cuenta o libretas de ahorro.

249

ION

ecuatoriano.

UTIL ES Y TEXT OS ESCO LARE S EDUC ACIO N PARA Servicios de educacin especial para personas discapacitadas, brindados por DISC centros y por profesionales reconocidos por los rganos competentes. APAC ITAD OS CUID ADO INFA NTIL UNIF ORM Uniformes. Servicios prestados por centros de cuidado infantil. tiles y textos escolares, y materiales didcticos utilizados en la educacin.

250

ES SALUD HON ORA RIOS PROF ESIO NALE S DE SALU D SERV ICIOS DE SALU D MEDI CINA S OTR OS MEDI Medicina pre pagada y prima de seguro mdico en contratos individuales y CINA corporativos. En los casos que estos valores correspondan a una pliza PREP corporativa y los mismos sean descontados del rol de pagos del contribuyente, Y Medicamentos, insumos mdicos, lentes y prtesis. Servicios de salud prestados por clnicas, hospitales, laboratorios clnicos y farmacias autorizadas por el Ministerio de Salud Pblica. Honorarios de mdicos y profesionales de la salud con ttulo profesional avalado por el Consejo Nacional de Educacin Superior.

251

AGA DA Y PRIM A DE SEGU RO MEDI CO DEDU CIBL E DEL SEGU RO

este documento ser vlido para sustentar el gasto correspondiente.

El deducible no reembolsado de la liquidacin del seguro privado.

ALIMENTACION ALIM ENTO Compras de alimentos para consumo humano. S PENS IONE S ENTI CIAS Pensiones alimenticias, debidamente sustentadas en resolucin judicial o ALIM actuacin de la autoridad correspondiente.

252

REST AUR ANTE S VESTIMENTA ROP A EN Se considerarn gastos de vestimenta los realizados por cualquier tipo de prenda GENE de vestir. RAL Compra de alimentos en Centros de expendio de alimentos preparados.

A efecto de llevar a cabo la deduccin el contribuyente deber presentar obligatoriamente la declaracin del Impuesto a la Renta anual y el anexo de los gastos que deduzca, en la forma que establezca el Servicio de Rentas Internas.

Los originales de los comprobantes podrn ser revisados por la Administracin Tributaria, debiendo mantenerlos el contribuyente por el lapso de seis aos contados desde la fecha en la que present su declaracin de impuesto a la renta.

No sern aplicables estas deducciones en el caso de que los gastos hayan sido realizados por terceros o reembolsados de cualquier forma.46

46

Art. 10

253

Prdidas.- Las sociedades, las personas naturales obligadas a llevar contabilidad y las sucesiones indivisas obligadas a llevar contabilidad pueden compensar las prdidas sufridas en el ejercicio impositivo, con las utilidades gravables que obtuvieren dentro de los cinco perodos impositivos siguientes, sin que se exceda en cada perodo del 25% de las utilidades obtenidas.

Las rentas del trabajo en relacin de dependencia no podrn afectarse con prdidas, cualquiera que fuere su origen.47

Amortizacin de inversiones.- Ser deducible la amortizacin de inversiones necesarias realizadas para los fines del negocio o actividad.

La amortizacin de inversiones en general, se har en un plazo de cinco aos, a razn del veinte por ciento (20%) anual. En el caso de los intangibles, la amortizacin se efectuar dentro de los plazos previstos en el respectivo contrato o en un plazo de veinte aos.

Pagos al exterior.- Son deducibles los gastos efectuados en el exterior que sean necesarios y se destinen a la obtencin de rentas, siempre y cuando se haya efectuado la retencin en la fuente, si lo pagado constituye para el beneficiario un ingreso gravable en el Ecuador.

47

Art. 11

254

Precios de Transferencia.- Se establece el rgimen de precios de transferencia orientado a regular con fines tributarios las transacciones que se realizan entre partes relacionadas, en los trminos definidos por esta Ley, de manera que las contraprestaciones entre ellas sean similares a las que se realizan entre partes independientes.

Las operaciones son comparables cuando no existen diferencias entre las caractersticas econmicas relevantes de stas, que afecten de manera significativa el precio o valor de la contraprestacin o el margen de utilidad a que hacen referencia los mtodos establecidos en esta seccin, y en caso de existir diferencias, que su efecto pueda eliminarse mediante ajustes tcnicos razonables.

BASE IMPONIBLE.- La base imponible est constituida por la totalidad de los ingresos ordinarios y extraordinarios gravados con el impuesto, menos las devoluciones, descuentos, costos, gastos y deducciones, imputables a tales ingresos.48

La base imponible de los ingresos del trabajo en relacin de dependencia est constituida por el ingreso ordinario o extraordinario que se encuentre sometido al impuesto, menos el valor de los aportes personales al IESS, excepto cuando stos sean pagados por el empleador, sin que pueda disminuirse con rebaja o deduccin alguna; en el caso de los miembros de la Fuerza Pblica se reducirn los aportes personales a las cajas Militar o Policial, para fines de retiro o cesanta.

48

Art. 16

255

Cuando los contribuyentes que trabajan en relacin de dependencia sean contratados por el sistema de ingreso neto, a la base imponible prevista en el inciso anterior se sumar, por una sola vez, el impuesto a la renta asumido por el empleador. El resultado de esta suma constituir la nueva base imponible para calcular el impuesto.

Las entidades y organismos del sector pblico, en ningn caso asumirn el pago del impuesto a la renta ni del aporte personal al IESS por sus funcionarios, empleados y trabajadores.

Cuando las rentas se determinen presuntivamente, se entender quela constituyen la base imponible en su totalidad y no estn, por tanto, sujetas a ninguna deduccin para el clculo del impuesto. Esta norma no afecta al derecho de los trabajadores por concepto de su participacin en las utilidades. 49

RETENCIONES EN LA FUENTE.- Es un mtodo anticipado de recaudacin del impuesto a la renta, que obliga a quienes efectan pagos, que a su vez, constituyan rentas gravadas para sus beneficiarios, a sustraer de dicho valor un porcentaje establecido por la Ley de Rgimen Tributario Interno y por el Servicio de Rentas internas y a entregarlos a l fisco.

Son Agentes de Retencin:

49

Art.18

256

a) Las entidades y organismos del sector pblico, las empresas privadas y pblicas que sean consideradas contribuyentes especiales por el SRI. b) Las sociedades y personas naturales obligadas a llevar contabilidad c) Las empresas emisoras de tarjetas de crdito por los pagos que efecten por concepto del IVA a sus establecimientos. d) Las empresas de seguros y reaseguros por los pagos que realicen por compra y servicios gravados con IVA.

Contribuyentes sujetos a Retencin: Estn sujetos a retencin los siguientes contribuyentes:

a) Las Personas naturales b) Las sucesiones indivisas c) Las sociedades y otras entidades similares a ellas, d) Cualquier otra miembros, e) Las entidades u empresas del sector pblico, que compitiendo con el sector privado, exploten actividades comerciales, industriales, agrcolas, mineras, tursticas y de servicios en general. entidad que, aunque carente de personalidad jurdica, constituya una unidad econmica o un patrimonio independiente de los de sus

257

Retenciones en la fuente de ingresos del trabajo con relacin de dependencia.- Los pagos que hagan los empleadores, personas naturales o sociedades, a los contribuyentes que trabajan con relacin de dependencia, originados en dicha relacin, se sujetan a retencin en la fuente con base en las tarifas establecidas para cada ejercicio fiscal, detallada en el artculo 36 de la Ley Orgnica de Rgimen Tributario Interno y su reglamento.

Retenciones en la fuente sobre rendimientos financieros.- Las instituciones, entidades bancarias, financieras, de intermediacin financiera y, en general las sociedades que paguen o acrediten en cuentas intereses o cualquier tipo de rendimientos financieros, actuarn como agentes de retencin del impuesto a la renta sobre los mismos.

Otras retenciones en la fuente.- Toda persona jurdica, pblica o privada, las sociedades y las empresas o personas naturales obligadas a llevar contabilidad que paguen o acrediten en cuenta cualquier otro tipo de ingresos que constituyan rentas gravadas para quien los reciba, actuar como agente de retencin del impuesto a la renta.

El Servicio de Rentas Internas sealar peridicamente los porcentajes de retencin, que no podrn ser superiores al 10% del pago o crdito realizado.

258

No proceder retencin en la fuente en los pagos realizados ni al patrimonio de propsito exclusivo utilizados para desarrollar procesos de titularizacin, realizados al amparo de la Ley de Mercado de Valores.

Los intereses y comisiones que se causen en las operaciones de crdito entre las instituciones del sistema financiero, estn sujetos a la retencin en la fuente del uno por ciento (1%). El banco que pague o acredite los rendimientos financieros, actuar como agente de retencin y depositar mensualmente los valores recaudados.

Crdito tributario.- Los valores retenidos por los Agentes de Retencin constituirn crdito tributario para la determinacin del impuesto a la renta del contribuyente cuyo ingreso hubiere sido objeto de retencin, quien podr disminuirlo del total del impuesto causado en su declaracin anual.

Obligaciones de los agentes de retencin.- La retencin en la fuente deber realizarse al momento del pago o crdito en cuenta, lo que suceda primero. Los agentes de retencin estn obligados a entregar el respectivo comprobante de retencin, dentro del trmino no mayor de cinco das de recibido el comprobante de venta, a las personas a quienes deben efectuar la retencin. En el caso de las retenciones por ingresos del trabajo en relacin de dependencia, el comprobante de retencin ser entregado dentro del mes de enero de cada ao en relacin con las rentas del ao precedente. As mismo, estn obligados a declarar y depositar mensualmente los valores

259

retenidos en las entidades legalmente autorizadas para recaudar tributos, en las fechas y en la forma que determine el reglamento.

Porcentajes de Retencin en la Fuente de Impuesto a la Renta

Nmero de campo 303

Concepto Retencin en la Fuente de Impuesto a la Renta Honorarios, comisiones y dietas a personas naturales Honorarios, comisiones y dietas a personas naturales Honorarios, comisiones y dietas a personas naturales Honorarios, comisiones y dietas a personas naturales Remuneracin autnomos Remuneracin autnomos a otros trabajadores a otros trabajadores

Vigente Vigente % DESDE HASTA

1/07/2007

303

1/01/2007 30/06/2007

303

1/04/2003 31/12/2006

303

1/02/2003 31/03/2003

304

1/07/2007

304 305

1/04/2003 30/06/2007 1/04/2003

Honorarios a extranjeros por servicios 25

260

ocasionales 306 306 307 Por compras locales de materia prima Por compras locales de materia prima Por compras locales de bienes no 2 1 2 1/07/2007 1/04/2003 30/06/2007 1/07/2007

producidos por la sociedad Por compras locales de bienes no

307

producidos por la sociedad Por compras locales de materia prima no sujeta a retencin Por suministros y materiales Por suministros y materiales Por repuestos y herramientas Por repuestos y herramientas Por lubricantes Por lubricantes Por activos fijos Por activos fijos Por concepto de servicio de transporte

1/04/2003 30/06/2007

308 309 309 310 310 311 311 312 312

- 1/04/2003 2 1 2 1 2 1 2 1 1/07/2007 1/04/2003 30/06/2007 1/07/2007 1/04/2003 30/06/2007 1/07/2007 1/04/2003 30/06/2007 1/07/2007 1/04/2003 30/06/2007

313

privado de pasajeros o servicio publico o 1 privado de carga

1/07/2007

261

Por concepto de servicio de transporte 313 privado de pasajeros o servicio publico o 1 privado de carga 314 Por regalas, derechos de autor, marcas, patentes y similares - Personas Naturales Por regalas, derechos de autor, marcas, patentes y similares - Sociedades Por regalas, derechos de autor, marcas, patentes y similares - Personas Naturales Por regalas, derechos de autor, marcas, patentes y similares - Sociedades Por 315 remuneraciones a deportistas, 1/07/2007 8 1/07/2007 1/04/2003 30/06/2007

314

1/07/2007

314

1/04/2003 30/06/2007

314

1/04/2003 30/06/2007

entrenadores, cuerpo tcnico, rbitros y 8 artistas residentes Por remuneraciones a deportistas,

315

entrenadores, cuerpo tcnico, rbitros y 5 artistas residentes

1/04/2003 30/06/2007

316

Por

pagos

realizados

notarios

registradores de la propiedad o mercantiles Por pagos realizados a notarios y

1/07/2007

316 317

registradores de la propiedad o mercantiles Por comisiones pagadas a sociedades

8 2

1/04/2003 30/06/2007 1/07/2007

262

317 318 318 319 319 320

Por comisiones pagadas a sociedades Por promocin y publicidad Por promocin y publicidad Por arrendamiento mercantil local Por arrendamiento mercantil local Por arrendamiento de bienes inmuebles de propiedad de personas naturales Por arrendamiento de bienes inmuebles de propiedad de personas naturales Por arrendamiento de bienes inmuebles de propiedad de personas naturales Por arrendamiento de bienes inmuebles a sociedades Por arrendamiento de bienes inmuebles a sociedades Por seguros y reaseguros (10% del valor de las primas facturadas) Por seguros y reaseguros (10% del valor de las primas facturadas) Por rendimientos financieros

1 2 1 2 1 8

1/04/2003 30/06/2007 1/07/2007 1/04/2003 30/06/2007 1/07/2007 1/04/2003 30/06/2007 1/07/2007

320

1/01/2007 30/06/2007

320

1/04/2003 31/12/2006

321

1/07/2007

321

1/04/2003 30/06/2007

322

1/07/2007

322 323

1 2

1/04/2003 30/06/2007 1/07/2007

263

323 324

Por rendimientos financieros Por pagos o crditos en cuenta realizados por empresas emisoras de tarjetas de crdito Por pagos o crditos en cuenta realizados por empresas emisoras de tarjetas de crdito Por loteras, rifas, apuestas y similares Por intereses y comisiones en operaciones

5 2

1/04/2003 30/06/2007 1/07/2007

324 325

1 15

1/04/2003 30/06/2007 1/04/2003

326

de crdito entre las Inst. Del sistema1 financiero Por intereses y comisiones en operaciones

1/07/2007

326

de crdito entre las Inst. Del sistema1 financiero

1/04/2003 30/06/2007

327 328 329 329 330 331 331

Por

venta

de

combustibles

comercializadoras Por venta de combustibles a distribuidores Por otros servicios Por otros servicios Por pagos de dividendos anticipados Por energa y luz

0.2 0.3 2 1 25 1

1/04/2003 1/04/2003 1/07/2007 1/04/2003 30/06/2007 1/04/2003 1/07/2007 1/04/2003 30/06/2007

Por agua, energa, luz y telecomunicaciones 1

264

331 332

Por agua y telecomunicaciones Otras compras de bienes y servicios no sujetas a retencin Por actividades de construccin de obra

1/07/2007 - 1/04/2003

335

material inmueble, urbanizacin, lotizacin o 2 actividades similares

1/07/2007

401

Con convenio de doble tributacin Sin convenio de doble tributacin intereses y

- 1/04/2003

403

costos financieros por financiamiento de proveedores externos (en la cuanta que excede a la tasa mxima) Sin convenio de doble tributacin intereses

25

1/04/2003

405

de crditos externos registrados en el BCE 25 (en la cuanta que excede a la tasa mxima) Sin convenio de doble tributacin intereses

1/04/2003

407

de crditos externos no registrados en el 25 BCE

1/04/2003

409

Sin convenio de doble tributacin comisiones por exportaciones Sin convenio de doble tributacin comisiones

25

1/04/2003

411

pagadas para la promocin del turismo 25 receptivo

1/04/2003

265

Sin convenio de doble tributacin el 4% de las 413 primas de cesin o o reaseguros 1/04/2003 contratados con empresas que no tengan 25 establecimiento representacin permanente en el ecuador Sin convenio de doble tributacin el 10% de 415 los pagos efectuados por las agencias internacionales de prensa registradas en la secretara de comunicacin del estado Sin convenio de doble tributacin el 10% del 417 valor de los contratos de fletamento de naves para empresas de transporte areo o martimo internacional Sin convenio de doble tributacin el 15% de los pagos efectuados por productoras y 419 distribuidoras de cintas cinematogrficas y 25 de televisin por sin concepto de arrendamiento de cintas y videocintas 421 Sin convenio de doble tributacin por otros conceptos Arrendamiento mercantil internacional por 423 pago de intereses (cuando supera la tasa 25 autorizada por el BCE) 1/04/2003 25 1/04/2003 1/04/2003 25 1/04/2003 25 1/04/2003

266

Arrendamiento 425

mercantil

internacional 1/04/2003

cuando no se ejerce la opcin de compra 25 (sobre la depreciacin acumulada)

8.- IMPUESTO AL VALOR AGREGADO

El Impuesto al Valor Agregado (IVA), grava al valor de la transferencia de dominio o a la importacin de bienes muebles de naturaleza corporal, en todas sus etapas de comercializacin, y al valor de los servicios prestados, en la forma y en las condiciones que prev esta Ley.

Se considera transferencia:

1. Todo acto o contrato realizado por personas naturales o sociedades que tenga por objeto transferir el dominio de bienes muebles de naturaleza corporal, aun cuando la transferencia se efecte a ttulo gratuito, independientemente de su designacin o de las condiciones que pacten las partes; 2. La venta de bienes muebles de naturaleza corporal que hayan sido recibidos en consignacin y el arrendamiento de stos con opcin de compraventa, incluido el arrendamiento mercantil, bajo todas sus modalidades; y,

267

3. El uso o consumo personal, por parte del sujeto pasivo del impuesto, de los bienes muebles de naturaleza corporal que sean objeto de su produccin o venta.50 No se causar el IVA en los siguientes casos:

1. Aportes en especie a sociedades; 2. Adjudicaciones por herencia o por liquidacin de sociedades, inclusive de la sociedad conyugal; 3. Ventas de negocios en las que se transfiera el activo y el pasivo; 4. Fusiones, escisiones y transformaciones de sociedades; 5. Donaciones a entidades del sector pblico y a instituciones y asociaciones de carcter privado de beneficencia, cultura, educacin, investigacin, salud o deportivas, legalmente constituidas; y, 6. Cesin de acciones, participaciones sociales y dems ttulos valores. 7. Las cuotas o aportes que realicen los condminos para el mantenimiento de los condominios dentro del rgimen de propiedad horizontal, as como las cuotas para el financiamiento de gastos comunes en urbanizaciones.

TRANSFERENCIAS E IMPORTACIONES CON TARIFA CERO.- Tendrn tarifa cero las transferencias e importaciones de los siguientes bienes:

50

Art. 53.-

268

1.- Productos alimenticios de origen animal y forestal en estado natural; y de la pesca que se mantengan en estado natural, es decir, aquellos que no hayan sido objeto de elaboracin, proceso o tratamiento que implique modificacin de su naturaleza. 2.- Leches en estado natural, pasteurizada, homogeneizada o en polvo de produccin nacional. Leches maternizadas, proteicos infantiles; 3.- Pan, azcar, panela, sal, manteca, margarina, avena, maicena, fideos, harinas de consumo humano, enlatados nacionales de atn, macarela, sardina y trucha, aceites comestibles, excepto el de oliva; 4.- Semillas certificadas, bulbos, plantas, esquejes y races vivas. Harina de pescado y los alimentos balanceados, preparados forrajeros con adicin de melaza o azcar, y otros preparados que se utilizan como comida de animales que se cren para alimentacin humana. 5.- Tractores tipo canguro y los que se utiliza en el cultivo del arroz; arados, rastras, surcadores y vertedores; cosechadoras, sembradoras, cortadoras de pasto, bombas de fumigacin portables, aspersores y rociadores para equipos de riego y dems elementos de uso agrcola, partes y piezas que se establezca por parte del Presidente de la Repblica mediante Decreto; 6.- Medicamentos y drogas de uso humano, as como la materia prima e insumos importados o adquiridos en el mercado interno para producirlas. Los envases y etiquetas importados o adquiridos en el mercado local que son utilizados exclusivamente en la fabricacin de medicamentos de uso humano o veterinario. 7. Energa Elctrica; y,

269

8. Lmparas fluorescentes

(Ver lista detallada en el Reglamento de la LORTI).

En las adquisiciones locales e importaciones no sern aplicables las exenciones previstas en el Cdigo Tributario, ni las previstas en otras leyes orgnicas, generales o especiales.51

Impuesto al valor agregado sobre los servicios.- El impuesto al valor agregado IVA, grava a todos los servicios, entendindose como tales a los prestados por el Estado, entes pblicos, sociedades, o personas naturales sin relacin laboral, a favor de un tercero, sin importar que en la misma predomine el factor material o intelectual, a cambio de una tasa, un precio pagadero en dinero, especie, otros servicios o cualquier otra contraprestacin.

Se encuentran gravados con tarifa cero los siguientes servicios:

1.- Los de transporte nacional terrestre y acutico de pasajeros y carga, as como los de transporte internacional de carga y el transporte de carga desde y hacia la provincia de Galpagos. Incluye tambin el transporte de petrleo crudo y de gas natural por oleoductos y gasoductos;

51

Art. 55.-

270

2.- Los de salud, incluyendo los de medicina pre pagada y los servicios de fabricacin de medicamentos; 3.- Los de alquiler o arrendamiento de inmuebles destinados, exclusivamente, para vivienda, en las condiciones que se establezca en el reglamento; 4.- Los servicios pblicos de energa elctrica, agua potable, alcantarillado y los de recoleccin de basura; 5.- Los de educacin en todos los niveles; 6.- Los de guarderas infantiles y de hogares de ancianos; 7.- Los religiosos; 8.- Los de impresin de libros; 9.- Los funerarios; 10.- Los administrativos prestados por el Estado y las entidades del sector pblico por lo que se deba pagar un precio o una tasa tales como los servicios que presta el Registro Civil, otorgamiento de licencias, registros, permisos y otros; 11.- Los espectculos pblicos; 12.- Los financieros y burstiles prestados por las entidades legalmente autorizadas para prestar los mismos; 13.- La transferencia de ttulos valores; 14.- Los que se exporten, inclusive los de turismo receptivo;

271

Los contratos o paquetes de turismo receptivo, pagados dentro o fuera del pas, no causarn el impuesto al valor agregado, puesto que en su valor total estar comprendido el impuesto que debe cancelar el operador a los prestadores de los correspondientes servicios;

15.- El peaje y pontazgo que se cobra por la utilizacin de las carreteras y puentes; 16.- Los sistemas de lotera de la Junta de Beneficencia de Guayaquil y Fe y Alegra; (La lista se establece en el Reglamento de la Ley Orgnica de Rgimen Tributario Interno)

Las personas naturales y sociedades exportadoras que hayan pagado y retenido el IVA en la adquisicin de bienes que exporten tienen derecho a crdito tributario por dichos pagos. Igual derecho tendrn por el impuesto pagado en la adquisicin de materias primas, insumos y servicios utilizados en los productos elaborados y exportados por el fabricante. Una vez realizada la exportacin, el contribuyente solicitar al Servicio de Rentas Internas la devolucin correspondiente acompaando copia de los respectivos documentos de exportacin.

Este derecho puede trasladarse nicamente a los proveedores directos de los exportadores.

272

Tambin tienen derecho al crdito tributario los fabricantes, por el IVA pagado en la adquisicin local de materias primas, insumos y servicios destinados a la produccin de bienes para la exportacin, que se agregan a las materias primas internadas en el pas bajo regmenes aduaneros especiales, aunque dichos contribuyentes no exporten directamente el producto terminado, siempre que estos bienes sean adquiridos efectivamente por los exportadores y la transferencia al exportador de los bienes producidos por estos contribuyentes que no hayan sido objeto de nacionalizacin, estn gravados con tarifa cero.

La base imponible del IVA.- Es el valor total de los bienes muebles de naturaleza corporal que se transfieren o de los servicios que se presten.

Hecho Imponible y Sujetos del Impuesto.- El IVA se causa en el momento en que se realiza el acto o se celebra el contrato que tenga por objeto transferir el dominio de los bienes o la prestacin de los servicios, hecho por el cual se debe emitir obligatoriamente la respectiva factura, nota o boleta de venta.

En el caso de los contratos en que se realice la transferencia de bienes o la prestacin de servicios por etapas, avance de obras o trabajos y en general aquellos que adopten la forma de tracto sucesivo, el impuesto al valor agregado -IVA- se causar al cumplirse las condiciones para cada perodo, fase o etapa, momento en el cual debe emitirse el correspondiente comprobante de venta.

273

En el caso de introduccin de mercaderas al territorio nacional, el impuesto se causa en el momento de su despacho por la aduana.52

El sujeto activo del impuesto al valor agregado es el Estado. Lo administrar el Servicio de Rentas Internas (SRI).

Son sujetos pasivos del IVA:

a) En calidad de agentes de percepcin:

1. 2. 3.

Las personas naturales y las sociedades que habitualmente efecten Quienes realicen importaciones gravadas con una tarifa, ya sea por cuenta Las personas naturales y las sociedades que habitualmente presten

transferencias de bienes gravados con una tarifa; propia o ajena; y, servicios gravados con una tarifa; y,

b) En calidad de agentes de retencin:

1. Las entidades y organismos del sector pblico; las empresas pblicas y las privadas consideradas como contribuyentes especiales por el Servicio de Rentas Internas;
52

Art. 61.-

274

por el IVA que deben pagar por sus adquisiciones a sus proveedores de bienes y servicios cuya transferencia o prestacin se encuentra gravada, de conformidad con lo que establezca el reglamento; 2. Las empresas emisoras de tarjetas de crdito por los pagos que efecten por concepto del IVA a sus establecimientos afiliados, en las mismas condiciones en que se realizan las retenciones en la fuente a proveedores; 3. Las empresas de seguros y reaseguros por los pagos que realicen por compras y servicios gravados con IVA, en las mismas condiciones sealadas en el numeral anterior; y, 4. Los exportadores, sean personas naturales o sociedades, por la totalidad del IVA pagado en las adquisiciones locales o importaciones de bienes que se exporten, as como aquellos bienes, materias primas, insumos, servicios y activos fijos empleados en la fabricacin y comercializacin de bienes que se exporten.

Los agentes de retencin del Impuesto al Valor Agregado (IVA), retendrn el impuesto en los porcentajes que, mediante resolucin, establezca el Servicio de Rentas Internas. Los citados agentes declararn y pagarn el impuesto retenido mensualmente y entregarn a los establecimientos afiliados el correspondiente comprobante de retencin del impuesto al valor agregado (IVA), el que le servir como crdito tributario en las declaraciones del mes que corresponda.

La tarifa del impuesto al valor agregado es del 12%. Las declaraciones del IVA se realizarn de manera mensual, dentro del mes siguiente de realizadas las operaciones segn el noveno dgito del RUC.

275

Liquidacin del impuesto.- Los sujetos pasivos del IVA obligados a presentar declaracin efectuarn la correspondiente liquidacin del impuesto sobre el valor total de las operaciones gravadas. Del impuesto liquidado se deducir el valor del crdito tributario.

La diferencia resultante, entre el IVA Pagado y el IVA cobrado, constituye el valor que debe ser pagado cancelado en los plazos previstos.

Si la declaracin arrojare saldo a favor del sujeto pasivo, dicho saldo ser considerado crdito tributario, que se har efectivo en la declaracin del mes siguiente.

A los valores a pagar de impuesto al Valor Agregado, se les restar las retenciones realizadas al sujeto pasivo y el crdito tributario del mes anterior si lo hubiere.

El IVA pagado por discapacitados, debidamente calificados, en la adquisicin de vehculos ortopdicos, aparatos mdicos especiales, materia prima para rtesis y prtesis, tienen derecho a que ese impuesto les sea reintegrado, sin intereses, en un tiempo no mayor a noventa (90) das.

RETENCIONES EN LA FUENTE DEL IMPUESTO AL VALOR AGREGADO, IVA.

276

Los agentes de retencin del IVA retendrn en los pagos que realicen a los proveedores de bienes o de servicios, el 30% del IVA en la compra de bienes y el 70% en la utilizacin de servicios gravados.

Cuando los pagos los realizan las empresas emisoras de tarjetas de crdito, la retencin ser del 30% del IVA facturado.

Las sociedades y personas naturales obligadas a llevar contabilidad retendrn los mismos porcentajes establecidos para los contribuyentes especiales, cuando realicen compras de bienes y utilicen servicios vendidos o prestados por personas naturales no obligadas a llevar contabilidad.

No se realizan retenciones a las entidades del sector pblico, a las compaas de aviacin, agencias de viajes en la venta de pasajes areos ni a contribuyentes especiales.

En el caso de los contratos de construccin. Los agentes de retencin contratantes efectuarn la retencin del 30% del IVA que corresponda a cada factura, aunque el constructor haya sido calificado como contribuyente especial.

277

La retencin en la fuente en los pagos profesionales y en el arrendamiento de inmuebles de personas naturales no obligadas a llevar contabilidad ser del 100% del IVA facturado.

RETENCIONES DEL IVA AGENTE DE RETENCIN SUJETO DE RETENCIN RETENCIN %

Sector Pblico, entidades del sector pblico y contribuyentes especiales.

Sociedades no contribuyentes especiales y personas naturales con Contabilidad.

30% Bienes 70% Servicios 30% Bienes 70% Servicios

Sector Pblico, sociedades y Personas Naturales con contabilidad y contribuyentes especiales. Sector Pblico, sociedades y personas naturales con contabilidad

Personas naturales sin Contabilidad.

Personas naturales sin contabilidad (Con Liquidacin de compras) Profesionales y arrendamiento de inmueble (personas naturales sin contabilidad)

100% Bienes 100% Serv. 30% Bienes 100% Serv.

Sector pblico, sociedades y personas naturales obligadas a llevar contabilidad y contribuyentes especiales

278

9.-

IMPUESTO A LOS CONSUMOS ESPECIALES ICE

Objeto el Impuesto.- El impuesto a los consumos especiales ICE, se aplicar de los bienes y servicios de procedencia nacional o importados detallados en la Ley Orgnica de Rgimen Tributario Interno.

Base Imponible.- La base imponible de los productos sujetos al ICE, de produccin nacional o bienes importados, se determinar con base en el precio de venta al pblico sugerido por el fabricante o importador, menos el ICE y el IVA correspondientes o con base a los precios referenciales que mediante resolucin establezca anualmente el Director General del Servicio de Rentas Internas. A esta base imponible se aplicaran las tarifas ad-valorem que se establecen en la Ley al 31 de diciembre de cada ao o cada vez que se introduzca una modificacin al precio, Art. 75 de la Ley Reformatoria para la Equidad Tributaria.

El Hecho Generador en el caso de consumos de bienes de produccin nacional ser la transferencia a titulo oneroso o gratuito, efectuada por el fabricante y la presentacin del servicio dentro del periodo respectivo. En el caso del consumo de mercaderas importadas, el hecho generador ser su desaduanizacin.

Sujetos del Impuesto.- El sujeto activo de este administrar a travs del servicio de Rentas Internas.

impuesto es el Estado. Lo

279

Son sujetos pasivos del ICE:

1.- Las personas naturales y sociedades fabricantes de bienes gravados con este impuesto; y, 2.- Quienes realicen importaciones de bienes gravados con este impuesto.

Tarifas del Impuesto.- Estn gravados con el Impuesto a los Consumos Especiales los siguientes bienes:

GRUPO I

TARIFA

1.- Cigarrillos 2.- Cerveza 3.- Bebidas Gaseosas 4.- Bebidas alcohlicas distintas a la cerveza. 5.- Perfumes y agua de tocador 6.- Videojuegos.

150% 30% 10% 40% 20% 35%

7.-Armas de juego, Armas Deportivas y municiones 300% 8.- Focos incandescentes. 100%

280

GRUPO II

TARIFA

1. Vehculos motorizados de transporte terrestre de hasta 3.5 toneladas de carga, conforme el siguiente detalle:

Camionetas y furgonetas cuyo precio de venta al pblico sea de hasta USD 30.000 5% Vehculos motorizados cuyo precio de venta al pblico sea de hasta USD 20.000 5% Vehculos motorizados, excepto camionetas y furgonetas cuyo precio de venta al pblico sea superior a USD 20.000 y de hasta USD 30.000 15% Vehculos motorizados, cuyo precio de venta al pblico sea superior a USD 30.000 y de hasta USD 40.00 25%

Vehculos motorizados, cuyo precio de venta al pblico sea superior a USD 40.000 35%

GRUPO II

TARIFA

281

2. Aviones, avionetas y helicpteros excepto aquellas destinadas al transporte comercial de pasajeros, carga y servicios; motos acuticas, tricares, cuadrinos, yates y barcos de recreo: 15%

GRUPO III

TARIFA

Servicios de televisin pagada

15%

Servicios de casinos, salas de juego (bingo - mecnicos) y otros juegos de azar 35%

GRUPO IV

TARIFA

Las cuotas, membrecas, afiliaciones, acciones y similares que cobren a sus miembros y usuarios los Clubes Sociales, para prestar sus servicios, cuyo monto en su conjunto supere los US $ 1.500 anuales 35%.

Declaracin.- Los sujetos pasivos del ICE, presentarn mensualmente una declaracin por las operaciones gravadas con el impuesto, realizadas durante el mes

282

calendario inmediato anterior, en la forma y fecha que indica en la tabla expresada en el Impuesto a la Renta.

La liquidacin de este impuesto se har sobre el valor total de las operaciones gravadas y deber ser pagado en los mismos plazos previstos para la presentacin de la declaracin:. Formulario a usarse 105 ICE.

283