Anlisis de Sentencias

A. Despenalizacin del Consumo de Estupefacientes En primer lugar, para hacer un anlisis completo y sistemtico acerca de si es acertado o no aseverar que en Colombia existe una despenalizacin del consumo de sustancias alucingenas, psicotrpicas o que causan dependencia, es necesario remitirse al fundamento Constitucional y legal que tiene la materia. ste primer acercamiento se centra bsicamente en la Constitucin Nacional, en sus artculos 16 referido al libre desarrollo de la personalidad, y 49 referido a la salud como derecho social y colectivo. En efecto el primer artculo seala: Todas las personas tienen derecho al libre desarrollo de su personalidad sin ms limitaciones que las que imponen los derechos de los dems y el orden jurdico., y las interpretaciones de ste artculo, en relacin con el consumo de drogas, no se han hecho esperar. Pueden mencionarse, a modo de ejemplo la sentencia C-221 de 1994, la cual, a pesar de tener una mayora que avala la tesis expuesta por la Corte, cuenta con una gran cantidad de salvamentos de voto, muy interesantes para ste anlisis. El segundo artculo seala: La atencin de la salud y el saneamiento ambiental son servicios pblicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promocin, proteccin y recuperacin de la salud. Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestacin de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Tambin, establecer las polticas para la prestacin de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. As mismo, establecer las competencias de la Nacin, las entidades territoriales y los particulares y determinar los aportes a su cargo en los trminos y condiciones sealados en la ley.

Los servicios de salud se organizarn en forma descentralizada, por niveles de atencin y con participacin de la comunidad. La ley sealar los trminos en los cuales la atencin bsica para todos los habitantes ser gratuita y obligatoria. Toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y de su comunidad. El porte y el consumo de sustancias estupefacientes o sicotrpicas est prohibido, salvo prescripcin mdica. Con fines preventivos y rehabilitadores la ley establecer medidas y tratamientos administrativos de orden pedaggico, profilctico o teraputico para las personas que consuman dichas sustancias. El sometimiento a esas medidas y tratamientos requiere el consentimiento informado del adicto. As mismo el Estado dedicar especial atencin al enfermo dependiente o adicto y a su familia para fortalecerla en valores y principios que contribuyan a prevenir comportamientos que afecten el cuidado integral de la salud de las personas y, por consiguiente, de la comunidad, y desarrollar en forma permanente campaas de prevencin contra el consumo de drogas o sustancias estupefacientes y en favor de la recuperacin de los adictos. Respecto de ste artculo, y la modificacin introducida por el Acto Legislativo 02 de 2009, la Corte se pronunci acerca de la exequibilidad del aparte que seala El porte y el consumo de sustancias estupefacientes o sicotrpicas est prohibido, salvo prescripcin mdica., mediante sentencia C-574 de 2011, cuando seala Desde la primera perspectiva se debe interpretar sistemticamente el apartado demandado con el resto el inciso sexto del artculo 49 de la C.P. que dispone que, El porte y el consumo de sustancias estupefacientes o sicotrpicas est prohibido, salvo prescripcin mdica. Con fines preventivos y rehabilitadores la ley establecer medidas y tratamientos administrativos de orden pedaggico, profilctico o teraputico para las

personas que consuman dichas sustancias. El sometimiento a esas medidas y tratamientos requiere el consentimiento informado del adicto.

5.2.4. De este sexto inciso se desprenden tres oraciones diferentes: en primer lugar (i) Que el porte y consumo de sustancias estupefacientes o sicotrpicas est prohibido salvo prescripcin mdica, en segundo lugar que (ii) Con fines preventivos y rehabilitadores la ley establecer medidas y tratamientos administrativos de orden pedaggico, profilctico o teraputico para las personas que consuman dichas sustancias, y por ltimo (iii) que El sometimiento a esas medidas y tratamientos requiere el consentimiento informado del adicto. Adicionalmente a stos artculos constitucionales, tambin es factible invocar el Principio de la Dignidad Humana, que irriga todo el Ordenamiento Jurdico. Dejando el mbito constitucional, pasamos a la regulacin legal, la cual va desde la Ley 30 de 1986, que modificaba el Cdigo Penal de 1980, hasta el actual Cdigo Penal, ley 599 de 2000 con sus respectivas modificaciones. En este sentido basta con mirar la codificacin para establecer que en el artculo 376 del actual Cdigo Penal se tipifica el delito de Trfico, Fabricacin o Porte de Estupefacientes, en el que se describe como conducta punible El que sin permiso de autoridad competente, introduzca al pas, as sea en trnsito o saque de l, transporte, lleve consigo, almacene, conserve, elabore, venda, ofrezca, adquiera, financie o suministre a cualquier ttulo sustancia estupefaciente, sicotrpica o drogas sintticas que se encuentren contempladas en los cuadros uno, dos, tres y cuatro del Convenio de las Naciones Unidas sobre Sustancias Sicotrpicas, incurrir en prisin de ciento veintiocho (128) a trescientos sesenta (360) meses y multa de mil trescientos treinta y cuatro (1.334) a cincuenta mil (50.000) salarios

mnimos legales mensuales vigentes.. Lo realmente importante en este caso es el de determinar si existe normatividad penal aplicable o no, o una autorizacin expresa del legislador, y el mtodo ms idneo para hacerlo es a travs de la interpretacin de todo el Ordenamiento Jurdico, para sealar si en Colombia existe la despenalizacin del Consumo de Estupefacientes. Como viene de verse, las distintas soluciones que en estrados judiciales se le han dado al tema de los consumidores de estupefacientes y especficamente en punto de la llamada dosis personal, se pueden resumir en las siguientes:
1. Quienes consideran que es penalmente responsable quien porte

cualquier cantidad de sustancia, sin importar su cantidad y destinacin. Esta tesis resulta hoy insostenible, bsicamente a partir de la sentencia C-221/94, a travs de la cual la Corte Constitucional declar la inexequibilidad del artculo 51 de la ley 30 de 1986 y despenaliz el consumo y porte de la dosis personal. No obstante lo anterior, es de mencionar que a raz de la modificacin del artculo 49 de la Carta a travs del Acto Legislativo 02 de diciembre 21 de 2009 y de la ley 1453 de 2011, que en su artculo 11 modific el artculo 376 del cdigo penal, algunas voces dentro de la comunidad jurdica se alzaron a decir que el concepto de dosis personal haba desaparecido del ordenamiento jurdico y que no era posible hoy afirmar la impunidad de las conductas del adicto encaminadas a proveerse de la droga en las cantidades fijadas en el literal j) del artculo 2 de la ley 30 de 1986 o en montos ligeramente superiores a aquellas. Con buen criterio la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia, tambin en reciente pronunciamiento desestim esa postura, aunque para arribar a la conclusin contraria parti en nuestro sentir, con el respeto debido a la alta Corporacin, de una falsa premisa, al declarar que exista un conflicto entre el artculo 49 de la Constitucin Poltica con la modificacin introducida por el Acto Legislativo 02 de diciembre

21 de 2009- que prohbe el porte y consumo de lo conocido en nuestra comunidad como dosis personal y el artculo 16 que consagra el derecho al libre desarrollo de la personalidad, lo cual la llev a dirimir ese conflicto a travs de hacer prevalecer este ltimo derecho por su mayor contenido axiolgico.
2. Es penalmente responsable quien porte cantidades superiores a

veinte (20) gramos de marihuana; 5 gramos de marihuana hachs; 1 gramo de cocana o de sustancia a base de cocana; y 2 gramos de metacualona. Criterio introducido por la ley 30 de 1986 y mantenido por algunos jueces por largos perodos, sin considerar si las dosis en exceso eran o no para consumo personal. En ese sentido se puede mencionar la sentencia de casacin recada dentro del Radicado No, 4771 de julio de 1991 en la cual la Corte dijo que no ser dosis personal la que exceda de la cantidad que de modo expreso se seala, tampoco la que an por debajo del tope fijado, no se halle destinada al propio consumo, ni la que tenga por destinacin su distribucin o venta. Esta postura tambin resulta insostenible hoy, pues de no admitirse que tales lmites desaparecieron del ordenamiento jurdico, la verdad es que la tendencia jurisprudencial actual considera admisible que an en cantidades que los superan no se requiere la intervencin penal, en tratndose de cantidades de sustancia no significativas que la persona lleve consigo para su propio consumo. En ese sentido varios han sido los fallos de la alta Corporacin, a los cuales por brevedad nos remitimos. 3. No es penalmente responsable quien porte tales sustancias para su propio consumo, en dosis que aunque superiores a esos lmites resulten cercanas a los mismos o que no desborden el lmite de razonabilidad en punto al factor cantidad. Esta postura, al parecer mayoritaria en estrados judiciales, encuentra apoyo en varias sentencias de la Corte Suprema de Justicia, incluso en fallos de tribunales y jueces que han dicho

que el verdadero sentido de tales fallos de la Corte es que quien sea sorprendido en cantidades que superen en el doble a aquellos lmites debe responder penalmente, sin importar si la sustancia la porta o no para su propio consumo. 4. Es atpica objetivamente la conducta de quien porte sustancia para su propio consumo, sin importar su cantidad, y por tanto no debe responder penalmente y nicamente debe ser sometido a medidas de carcter pedaggico, profilctico o teraputico. Tesis que se apoya en la expedicin del acto legislativo 02 de diciembre 21 de 2009, pues se afirma que este acto legislativo derog implcitamente el literal j) del artculo 2 de la ley 30 de 1986. 5. Es atpica subjetivamente por falta de lesividad de la conducta-, la conducta de quien porta sustancia para su propio consumo, sin importar su cantidad, y por tanto no debe responder penalmente, hacindose acreedor nicamente a las anteriores medidas de tipo administrativo o contravencional.
6. Por ltimo est quienes sostienen, que eventos como los

anteriores, si bien son de conocimiento de la jurisdiccin penal, deben ser resueltos a travs de la aplicacin del principio de oportunidad, para lo cual se apoyan fundamentalmente en lo dispuesto en la causal 13 del artculo 324 del cdigo de procedimiento penal (Cuando el juicio de reproche de culpabilidad sea de tan secundaria consideracin que haga de la sancin penal una respuesta innecesaria y sin utilidad social). Se trata de una renuncia a la accin penal de escasa utilizacin por los operadores jurdicos, ms por las trabas que su reglamentacin ha establecido, y que en nuestro sentir parte de reconocer que la conducta que ocupa nuestro estudio es penalmente relevante. No puede pasarse por alto que la sancin penal contenida en los artculos 376 y siguientes de dicho estatuto, es producto del compromiso adquirido por Colombia a travs de la Convencin de las

Naciones Unidas contra el Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrpicas aprobada mediante Ley 67 de agosto 23 de 1993, cuyo proceso de revisin constitucional se hizo en sentencia C176 de 1994, la cual impone a los Estados parte, la tipificacin de comportamientos que tengan que ver con el comercio de estas sustancias, siendo esta su principal finalidad, ms no la sancin para el consumidor, pues dicha cuestin se dej a reserva de cada Estado de acuerdo con sus principios constitucionales , siendo lo que se ajusta a nuestro orden interno, aquella posicin que propende por la no sancin del porte de sustancias por parte del adicto para su consumo en las cantidades fijadas por nuestro legislador, postura sentada desde el ao 1994 en la tantas veces mencionada sentencia C 221. Esta visin fue el punto de partida para que la Corte Constitucional en su sentencia C -420 de 2002, al hacer el anlisis de constitucionalidad de todas las normas que tipificaban el trfico de estupefacientes, frente a una demanda que considerada necesaria la despenalizacin del narcotrfico, realizara su anlisis respecto del grado de daosidad del comercio de estas sustancias, sealando que era legtima su tipificacin como delito ante la clara afectacin de intereses colectivos como la seguridad pblica, el orden econmico y social, adems de la salud pblica. Adems por la obligacin del Estado Colombiano frente a la comunidad internacional de prohibir en forma absoluta la produccin, el uso o trfico de esas sustancias cuando stos se efectan con finalidades diferentes a las estrictamente mdicas o cientficas. En aquella sentencia, se dej en claro la conformidad con la Carta de la criminalizacin de comportamientos contenidos en ese gran conjunto del trfico de estupefacientes: En las condiciones expuestas, si bien a la Corte no le incumbe la determinacin del modelo de poltica criminal que ha de adoptar el Estado colombiano en materia de narcotrfico, si advierte que la

penalizacin del trfico de estupefacientes no contrara los fundamentos constitucionales de la imputacin penal en cuanto comprende una gama de conductas que trascienden el fuero interno de la persona y que se proyectan en una amplia gama de derechos ajenos. Tambin cmo la orientacin del legislador interno y de la comunidad internacional, no se dirige hacia el ataque y criminalizacin del consumidor, sino hacia la neutralizacin de conductas que trascienden la esfera individual, para constituirse en un verdadero peligro para la comunidad que de ninguna manera pueden ser toleradas. Las anteriores razones reafirman la postura de la Corte en torno a cmo es posible dejar impune el comportamiento del adicto que porta una sustancia para su consumo personal en la dosis permitida, sin que ello implique renunciar a la efectiva sancin penal del trfico de estupefacientes en todas sus modalidades. B. Inaplicabilidad del artculo 57 de la ley 1453 el anlisis de la norma que ha generado tanta discusin, esto es, el pargrafo del art. 57 de la ley 1453 de 2011, cuyo tenor literal es el siguiente:

La persona que incurra en las causales anteriores (se refiere a las situaciones de flagrancia) slo tendr del beneficio de que trata el artculo 351 de la ley 906 de 2004

Se tiene, que luce obvio que su contenido es restrictivo de derechos para quienes han sido sorprendidos en cualquiera de los casos de flagrancia; pues prev que slo tendrn un cuarto del beneficio de que trata el artculo 351 de la ley 906 de 2004.

Y frente a esa restriccin de derechos con efectos sustanciales, al afectarse la pena a imponer, es claro que su aplicacin debe ser netamente restrictiva y reducida slo a la hiptesis que all se contempla, pues de lo contrario se estar haciendo una interpretacin de la norma de manera analgica en perjuicio del reo, lo que contradice los pilares del debido proceso.

En este evento, ni siquiera puede acudirse a la intencin del legislador para hacer extensivo el monto de esa rebaja a las etapas procesales previstas en los arts.352, 356, 365 y 370 del C.P.P., aduciendo el yerro del legislador o su falta de comprensin sobre la materia, o lo incompleto de la norma, porque tal interpretacin resultara odiosa para el acusado, al estarse aplicando en malam parte, una interpretacin que por s, debe ser restrictiva.

De all, que la Sala se aparta de la conclusin expuesta por la Corte Suprema de Justicia en la decisin referenciada, cuando considera que : los verdaderos sentido y alcance de la restriccin de parte de la rebaja de pena en los casos de flagrancia conduce a concluir que tal guarismo es nico y que tiene aplicabilidad con independencia de las etapas del proceso o en cualquiera de los momentos u oportunidades en que el imputado o acusado acepte los cargos, bien sea por allanamiento, o por preacuerdo con el Fiscal.. Tal criterio adiciona el texto de la norma incluyendo hiptesis no previstas por el legislador arts. 352, 356-5 365 y 370 del C. de P.P.- para asignarle efectos adversos al reo.

Pero es ms, si el inters del legislador fue cambiar el esquema de las rebajas o los parmetros para hacerlas efectivas frente a la captura en flagrancia, dando prioridad, no ya al momento procesal en que se hace

la manifestacin de culpabilidad, sino a una condicin personal como la flagrancia, para que estas personas reciban menos rebaja, sin importar el estadio procesal en que hagan la manifestacin de culpabilidad, entendiendo que es poco el aporte que hacen a la investigacin, resultara un contrasentido que quien, no siendo sorprendido en flagrancia, obtenga una rebaja menor cuando acepta su responsabilidad en la etapa del juicio oral, dado que le corresponde una reduccin de la sexta parte, mientras quien fue sorprendido en tal circunstancia, en la misma etapa, tendra un beneficio de una cuarta parte, ello por cuanto si bien el legislador poda cambiar tales condiciones optando por dar menor rebaja a quien es sorprendido en flagrancia, como lo vena delineando la jurisprudencia, el error radica en que slo lo tuvo en cuenta para la imputacin y no frente a las dems fases del juicio.

Ese presupuesto, torna incoherente la interpretacin con la esencia ideolgica del proceso, que busca premiar de mejor manera a quien acude a la aceptacin o negociacin de su responsabilidad penal de manera ms temprana y sin que medie flagrancia, lo que dara lugar a tratamientos violatorios del principio de igualdad.

Y no luce afortunado tampoco, mantener ese monto de descuento de la cuarta parte del beneficio, slo en la imputacin, en contraste con las rebajas que recibiran en etapas posteriores, por la misma argumentacin dada por la Corte en la sentencia referenciada:

"Esta es una tesis inaceptable porque de prohijarse se estara atentando contra la propia filosofa del instituto jurdico, la cual se edifica en el presupuesto de que a mayor colaboracin y mayor economa procesal ms significativa ha de ser la respuesta premial y carecera de toda lgica que a un procesado (cuya condicin de flagrancia se extiende a lo largo de la actuacin) se le concediera una reduccin ms alta frente a

unos cargos ya estructurados en la acusacin, cuando el Estado tuvo que agotar ntegramente la etapa de investigacin, que a aquel que voluntaria y conscientemente desestim la primera oportunidad para admitir responsabilidad en un momento en que apenas subyaca una imputacin. Una tesis as, no sera ms que una trampa al querer del legislador".

E igual de inconsistente resulta la tesis que quiere imprimir el monto del beneficio en una cuarta parte de cada una de las rebajas previstas en las distintas etapas procesales, acorde con el momento en que se aceptan cargos o se preacuerda, esto es, cuarta parte del 50%, de la tercera o de la sexta parte, porque eso no lo dijo el legislador y es contrario a los intereses del reo, al hacerse una interpretacin extensiva en su disfavor.