AULA 1 LEI N. 11.

343/06 (LEI DE DROGAS) Consideraes Iniciais: o Passados quase trinta anos da promulgao da primeira lei de txicos e

transcorridos menos de cinco anos sob a gide da segunda lei, recentemente nova legislao foi efetivamente publicada (Lei n. 11.343/06). Diferente dos longos e sucessivos anos de tramitao legislativa para a aprovao da Lei n. 10.409/02, os Projetos de Lei da Cmara dos Deputados n. 7.134/02 e do Senado Federal n. 715/02, tiveram seus textos finais aprovados aps transcorridos aproximadamente quatro anos. o Escrita em seis ttulos, onze captulos, duas sees e setenta e cinco artigos, a

nova lei foi encaminhada deliberao executiva quando, nessa fase do processo legislativo no restou confirmada em trs artigos 1 e um captulo 2, em decorrncia da presena de vcios de inconstitucionalidade e contrariedade ao interesse pblico. o Em momento oportuno ascendeu a recente legislao, uma vez que, depois do

veto presidencial ao art. 59, da Lei n. 10.409/02, que revogava expressamente a Lei n. 6.368/76 e do veto ao Captulo III da Lei n. 10.409/02, que versava sobre os crimes, nasceu dvida nos estudiosos e aplicadores em saber qual lei extravagante era aplicada em relao aos crimes e qual regia seu procedimento. A soluo foi assim resolvida: aspectos penais eram estudados pela Lei n. 6.368/76 e processuais pela Lei n. 10.409/02. Todavia, essa discusso perdeu sentido com a introduo da Lei n. 11.343/06, pelo menos para os crimes ocorridos aps sua entrada em vigor. o O estudo da nova lei, em seus aspectos penais, segue a estrutura tradicional

imposta em nossas aulas aos delitos (bem jurdico, sujeitos, ao fsica, tipo subjetivo, etc.). Ademais, necessariamente esse estudo correlaciona-se com a antiga lei de txicos (Lei n. 6.368/76). Para isso destacar-se- em azul o texto da lei antiga, em preto o texto da nova legislao e em vermelho aquilo que esta lei no reproduziu ou modificou em relao ao texto daquela.

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Arts. 6. e 8. do Captulo II e art. 15 do Captulo IV. Captulo III.

Art. 1.. Esta Lei institui o Sistema Nacional de Polticas Pblicas sobre Drogas Sisnad; prescreve medidas para preveno do uso indevido, ateno e reinsero social de usurios e dependentes de drogas; estabelece normas para represso produo no autorizada e ao trfico ilcito de drogas e define crimes. Pargrafo nico.Para fins desta Lei, consideram-se como drogas as substncias ou os produtos capazes de causar dependncia, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da Unio. Histrico legislativo: conforme Vicente Greco e Joo Rassi, a origem da preocupao da legislao brasileira em relao aos txicos encontra-se nas Ordenaes Filipinas (1603), que em seu ttulo 89 prescrevia 'que ningum tenha em casa rosalgar, nem a venda, nem outro material venenoso'. O Cdigo Criminal do Imprio (1830) no tratou da matria, mas o Regulamento, de 29 de setembro de 1851, disciplinou-a ao tratar da poltica sanitria da venda de substncias medicinais e de medicamentos. O Cdigo Republicano (1890) previa apenas um artigo, considerado insuficiente para combater a onda de toxicomania que invadiu nosso pas aps 1914, sendo que em So Paulo, a exemplo de Paris, um sculo antes, chegou a formar-se um clube de toxicmanos. O Cdigo Penal de 1940 previa o delito no art. 281. Em 1971 foi promulgada a Lei n. 5.726, que disps sobre medidas preventivas e repressivas ao trfico e uso de substncias entorpecentes ou que determinem dependncia fsica ou psquica, que deu nova redao ao art. 281 do Cdigo Penal e alterou o rito processual para o julgamento dos delitos previstos nesse artigo, representando a iniciativa mais completa e vlida na represso aos trficos em nvel mundial. A Lei n. 6.368/76 substituiu a Lei n. 5.726/71, salvo seu art. 22, que tratava do procedimento sumrio de expulso do estrangeiro que comete crime de trfico de entorpecente. A Constituio Federal referiu o trfico de entorpecentes como crime inafianvel (art. 5., XLIII), insuscetvel de graa e de anistia. A Lei n. 10.409/02, dada a pssima qualidade no seu aspecto mais importante, qual seja, a definio de crimes, o Poder Executivo foi obrigado a vetar todo o Captulo III e de forma coerente, o Poder Executivo tambm vetou o art. 59 do projeto, que disporia sobre a revogao da Lei n. 6.368/76. Isso permitiu-nos concluir que esse diploma continuou em vigor no que no fosse compatvel com a ento nova lei. Diante da pssima situao legislativa sobre drogas que se instaurou, Vicente Greco Filho defendeu que o melhor seria a elaborao de uma outra lei inteira, revogando-se as duas anteriores, o que acabou acontecendo com a promulgao da nova lei de drogas. A atual lei foi

regulamentada pelo Decreto n. 5.912, de 27 de setembro de 2006. Em mbito polinacional h inmeras convenes 3.

Sistema Nacional de Poltica de Drogas (Sisnad):

o Finalidade: de articular, integrar, organizar e coordenar as atividades relacionadas com a preveno do uso indevido, a ateno e a reinsero social de usurios e dependentes de drogas; e, a represso da produo no autorizada e do trfico ilcito de drogas (art. 3). o Princpios: o respeito aos direitos fundamentais da pessoa humana, especialmente quanto sua autonomia e sua liberdade; o respeito diversidade e s especificidades populacionais existentes; a promoo dos valores ticos, culturais e de cidadania do povo brasileiro, reconhecendo-os como fatores de proteo para o uso indevido de drogas e outros comportamentos correlacionados; a promoo de consensos nacionais, de ampla participao social, para o estabelecimento dos fundamentos e estratgias do Sisnad; a promoo da responsabilidade compartilhada entre Estado e Sociedade, reconhecendo a importncia da participao social nas atividades do Sisnad; o reconhecimento da intersetorialidade dos fatores correlacionados com o uso indevido de drogas, com a sua produo no autorizada e o seu trfico ilcito; a integrao das estratgias nacionais e internacionais de preveno do uso indevido, ateno e reinsero social de usurios e dependentes de drogas e de represso sua produo no autorizada e ao seu trfico ilcito; a articulao com os rgos do Ministrio Pblico e dos Poderes Legislativo e Judicirio visando cooperao mtua nas atividades do Sisnad; a adoo de abordagem multidisciplinar que reconhea a interdependncia e a natureza complementar das atividades de preveno do uso indevido, ateno e reinsero social de usurios e dependentes de drogas, represso da produo no autorizada e do trfico ilcito de drogas; a observncia do equilbrio entre as atividades de preveno do uso indevido, ateno e reinsero social de usurios e dependentes de drogas e de represso sua produo no autorizada e ao seu trfico ilcito, visando a garantir a estabilidade e o bem-estar social; a observncia s orientaes e normas emanadas do Conselho Nacional Antidrogas Conad (art. 4.). o Objetivos: contribuir para a incluso social do cidado, visando a torn-lo menos vulnervel a assumir comportamentos de risco para o uso indevido de drogas, seu trfico ilcito e outros comportamentos correlacionados; promover a construo e a socializao do conhecimento sobre drogas no pas; promover a integrao entre as polticas de preveno do
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Greco Filho, Vicente; Rassi, Joo Daniel. Lei de Drogas Anotada. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 1-10.

uso indevido, ateno e reinsero social de usurios e dependentes de drogas e de represso sua produo no autorizada e ao trfico ilcito e as polticas pblicas setoriais dos rgos do Poder Executivo da Unio, Distrito Federal, Estados e Municpios; assegurar as condies para a coordenao, a integrao e a articulao das atividades de que trata o art. 3. desta Lei (art. 5.). Nomenclatura: a nova lei no faz mais uso da expresso substncia entorpecente ou que determine dependncia fsica ou psquica na redao dos dispositivos penais, substituindo-a pelo termo droga. Norma penal em branco: como a Lei n. 11.343/06 adotou o sistema das normas penais em branco, isto , o tipo penal necessita ser complementado para ter sentido e condies de aplicao, somente sero consideradas drogas as substncias entorpecentes, psicotrpicas, precursoras e outras sob controle especial da Portaria da Secretaria de Vigilncia Sanitria do Ministrio da Sade n. 344/98. (art. 66). Estabelecem Vicente Greco e Joo Rassi que no h necessidade do relacionamento da especialidade farmacutica, isto , do nome comercial do remdio ou substncia; o importante que a substncia, como composio qumica, seja relacionada, ainda que no exista nome comercial ou farmacutico idntico ou este seja diferente 4.

o Excluso temporria da substncia da listagem administrativa e sua retroatividade: assunto que tem ensejado debate doutrinrio relaciona-se aos efeitos penais da temporria excluso de determinada substncia da Portaria 344/98. Questiona-se: h abolitio criminis? A resposta no to simples de ser obtida. Conforme Bitencourt, o tema profundamente controvertido, tanto para os doutrinadores nacionais quanto para os estrangeiros 5. Nlson Hungria, seguindo a incensurvel doutrina de Manzini, posiciona-se pela irretroatividade: a lei penal em branco no revogada em conseqncia da revogao de seu complemento. A circunstncia de que, com a cessao do complemento, deixa de ser aplicvel, somente diz com o futuro 6. Tambm nesse sentido Mestieri: as leis penais em branco tornam-se apenas temporariamente inaplicveis por carecerem de elemento indispensvel configurao da tipicidade 7. Seguindo o mesmo posicionamento, mas apenas com fundamentao diversa, mencionam Greco e Rassi que a norma penal temporria, aplicando-se a regra a ela relativa, qual seja, a de que se aplica aos fatos ocorridos em sua vigncia (art. 3.) 8. Em contrapartida, Juarez Cirino salienta que atualmente, a controvrsia decidida pela retroatividade da lei penal mais benigna, porque o complemento da lei penal
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Greco Filho, Vicente; Rassi, Joo Daniel. Lei de Drogas Anotada. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 14. Bitencourt, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal. So Paulo: Saraiva, 2000, p. 112. 6 Hungria, Nlson. Comentrios ao Cdigo Penal. Rio de Janeiro: Forense, p. 137. 7 Mestieri, Joo. Teoria Elementar do Direito Criminal. Rio de Janeiro: Forense, 1990, p. 109. 8 Greco Filho, Vicente; Rassi, Joo Daniel. Lei de Drogas Anotada. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 13.

complemento do tipo e, portanto, integra a lei penal, segundo a seguinte lgica: se o tipo legal no existe sem o complemento legal ou administrativo, ento o complemento elemento do tipo de injusto e, no caso de complemento posterior mais favorvel, retroativo 9. Nesse mbito, penso que a melhor estratgia para resoluo da situao fornecida por Sebastian Soler. Num resumo de seu pensamento poder-se-ia afirmar que apenas tem influncia variao da norma complementar na lei penal em branco quando importe em real modificao do tipo, e no quando h mera modificao de circunstncia que, na realidade, deixa subsistente o tipo 10. Nessa linha a lio de Luiz Flvio Gomes ao utilizar os critrios da continuidade (ou descontinuidade) tpico-normativa in concreto e da excepcionalidade ou no do complemento normativo 11-12. Assim, por exemplo: o agente condenado por traficar uma substncia considerada entorpecente (droga), prevista poca do fato na Portaria, mas que posteriormente deixa de o ser pela norma complementar. A supresso da substncia alterou a prpria matria de proibio, reduzindo a incidncia da rea tipificada, o que, evidentemente, diz respeito ao crime e a pena. H abolitio criminis, operando-se a extino da punibilidade. Situao como a apresentada no exemplo ocorreu em nosso pas em dezembro de 2000. At 06 de dezembro do referido ano, o cloreto de etila o popular lana perfume , constava do rol de substncias entorpecentes. Nessa mesma data, por uma deciso isolada do Diretor-Presidente da Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria, excluiu-se a substncia do rol de uso proscrito no pas, por meio da Resoluo n. 104, que vigeu at o dia 14 de dezembro, pois houve nova publicao em 15 de dezembro de 2000 novamente colocando o cloreto entre as substncias proibidas. Em resumo: fatos anteriores a 6 de dezembro tiveram a punibilidade extinta; fatos entre 7 e 14 de dezembro tornaram-se atpicos, por ausncia de norma incriminadora; e, a partir de 15 de dezembro de 2000, com a reinsero do lana perfume na relao de drogas, os fatos voltaram a ser considerados criminosos. A 7. Turma do Tribunal Regional Federal da 4. Regio, por unanimidade, deu provimento ao recurso em sentido estrito interposto pelo Ministrio Pblico, para reformar a deciso do juzo a quo que julgou extinta a punibilidade de acusado, determinando imediato e integral cumprimento da pena imposta 13.
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Santos, Juarez Cirino. Direito Penal. Parte Geral. Curitiba: Lmen Iuris, 2006, p. 51. Soler, Sebastian. Derecho Penal Argentino. Buenos Aires: Tipogrfica Argentina, 1978, v.1, p. 192. 11 Gomes, Luiz Flvio. Direito Penal. So Paulo: Ielf, 2003, p. 22. 12 Cunha, Rogrio Sanches. Nova Lei de Drogas Comentada. So Paulo: RT, 2006, p. 148. 13 Ressaltou o Relator que manifesta a incompetncia do Diretor-Presidente da ANVISA para, mediante ato isolado, sem o referendo da Diretoria Colegiada daquele rgo, tomar tal deciso. Participaram do julgamento os Des. Vladimir Freitas e a Juza Federal convocada Salise Sanchotene. Precedentes citados: HC 17384/SP, DJ 03-06-2002; RESP 299659/RJ, DJ 24-06-2002; ROHC 11906/SP, DJ 24-06-2002. RESE 2002.04.01.029133-4/PR, Rel. Des. Fed. Jos Germano da Silva, Sesso do dia 10-09-2002. Esse tambm foi o posicionamento, meses antes, do Superior Tribunal de Justia: HC n. 21004/MG, Rel. Min. Felix Fischer, j. 21.05.02, DJ 10.6.02.
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Art. 2.. Ficam proibidas, em todo o territrio nacional, as drogas, bem como o plantio, a cultura, a colheita e a explorao de vegetais e substratos dos quais possam ser extradas ou produzidas drogas, ressalvada a hiptese de autorizao legal ou regulamentar, bem como o que estabelece a Conveno de Viena, das Naes Unidas, sobre Substncias Psicotrpicas, de 1971, a respeito de plantas de uso estritamente ritualstico-religioso. Pargrafo nico. Pode a Unio autorizar o plantio, a cultura e a colheita dos vegetais referidos no caput deste artigo, exclusivamente para fins medicinais ou cientficos, em local e prazo predeterminados, mediante fiscalizao, respeitadas as ressalvas supramencionadas. Regra geral: a lei instituiu a proibio de drogas, mas excepcionou, para trs situaes a possibilidade de sua utilizao, plantio, cultura, colheita e explorao de plantas das quais se possa extrair ou produzir drogas. A primeira exceo diz respeito a plantas estritamente utilizadas em rituais religiosos (ex.: Santo Daime). Mister se faz, porm, autorizao legal ou regulamentar, isto , trata-se de norma penal em branco. As outras excees relacionam-se com a autorizao da Unio (e no mais pelo Ministrio da Sade) exclusivamente com objetivos medicinais e cientficos.

Art. 12. Importar ou exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor venda ou oferecer, fornecer ainda que gratuitamente, ter em depsito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar ou entregar, de qualquer forma, a consumo, substncia entorpecente ou que determine dependncia fsica ou psquica, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar. Pena: recluso, de 3 a 15 anos, e pagamento de 50 a 360 dias-multa. Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor venda, oferecer, ter em depsito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar: Pena: recluso, de 5 a 15 anos, e pagamento de 500 a 1500 dias-multa. Objetividade jurdica: quer-se proteger a incolumidade pblica no aspecto essencial da sade pblica.

 Classificao: trata-se de um crime comum (pode ser praticado por qualquer agente, no necessitando de uma caracterstica especfica, salvo na modalidade prescrever); formal (basta a realizao da conduta, como, por exemplo, a venda da droga, no sendo necessrio produzir-se um resultado, isto , a perda efetiva da sade); de perigo (h probabilidade de risco ao bem jurdico) abstrato (desnecessria a produo de provas dessa probabilidade, porque presumida pelo prprio legislador na construo do tipo, ou seja, no se permite ao infrator a prova de que sua ao pode ser inofensiva, pois regras gerais de experincia j demonstram no ser conveniente sociedade a circulao de determinados tipos de drogas, pois geradoras de srios problemas); de forma livre (mltiplas so as formas de realizao); permanente (expor venda, transportar, trazer consigo, ter em depsito, guardar); instantneo (as demais condutas); unissubsistente (um ato); plurissubsistente (vrios atos); unissubjetivo (por um agente); plurissubjetivo (vrias pessoas). Sujeitos: trata-se de crime comum, segundo descrito acima, com exceo do ncleo prescrever, que s pode ser realizado por mdicos e dentistas (crime prprio) 14. O sujeito passivo a coletividade, nela englobando as crianas e os adolescentes. Ento o dispositivo do Estatuto da Criana e do Adolescente nunca se aplica 15? Duas solues: a) se a 'droga' no estiver relacionada pelo Ministrio da Sade na Portaria n. 344/98, aplica-se a Lei n. 8.069/90 (ex.: cola de sapateiro, esmalte de unha, acetona ou ter) 16; e, b) se a 'droga' est relacionada pelo Ministrio da Sade na Portaria n. 344/98, o crime ser o do art. 33 da Lei n. 11.343/06. Nesta hiptese aplica-se o princpio da especialidade. O artigo do Estatuto ainda aplicado queles que vendem cigarros e bebidas alcolicas aos menores. o Militar: o art. 290 17 do Cdigo Penal militar (Decreto-lei n. 1.001/69) cuida de substncia entorpecente tal como faz o art. 33 da Lei de Txicos (embora a nova Lei se refira ao termo drogas). Portanto, quando preenchidas as condutas previstas nesses tipos penais deve prevalecer lei militar, por ser considerada especial em relao aos crimes cometidos por civis. Ocorre que alguns ncleos (ex.: importar e exportar) no tem previso na Lei
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Nucci, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. So Paulo: RT, 2006, p. 770, assim no entende, pois se refere ao curandeiro (art. 284) que poderia prescrever a droga praticando o trfico de entorpecentes sem ser mdico, dentista ou mesmo outro profissional da rea de sade. No mesmo sentido: Greco Filho, Vicente. Txicos. So Paulo: Saraiva, 1977, p. 73. 15 Art. 243. Vender, fornecer ainda que gratuitamente, ministrar ou entregar, de qualquer forma, a criana ou adolescente, sem justa causa, produtos cujos componentes possam causar dependncia fsica ou psquica, ainda que por utilizao indevida. Pena: recluso, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa, e se o fato no constitui crime mais grave. 16 Genofre, Fabiano. Leis Penais Especiais Anotadas. Campinas: Millennium, 2005, p. 431, afirma que so as substancias chamadas de drogas lcitas. 17 Art. 290. Receber, preparar, produzir, vender, fornecer, ainda que gratuitamente, ter em depsito, transportar, trazer consigo, ainda que para uso prprio, guardar, ministrar ou entregar de qualquer forma a consumo substncia entorpecente, ou que determine dependncia fsica ou psquica, em lugar sujeito administrao militar, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar: Pena recluso, at cinco anos.

Militar. Da omisso decorre dois posicionamentos: alguns entendem que o mais correto adequar os militares como civis, e, assim, aplicar o art. 33 da Lei n. 11.343/06. H quem entenda que se a prtica da importao ou exportao for em local sujeito administrao militar no h crime, pois se probe analogia in malan partem. o ndios: fundamental que se verifique se o ndio imputvel, porquanto pode se manter totalmente afastado da zona urbana apresentando-se em situao semelhante quele que possui desenvolvimento mental incompleto ou retardado (art. 45, da Lei n. 11.343) 18. Tipo Objetivo: so 18 (dezoito) os ncleos do tipo do art. 33, caput (trata-se de um tipo misto alternativo, de contedo variado ou de tipo conjunto alternativo 19), descrevendo aes que podem ser praticadas de forma isolada ou em seqncia, que atentam contra a incolumidade pblica (na especificidade da sade pblica). Observe que a pluralidade de condutas (da falar-se de crime plurissubsistente) pode configurar um NICO CRIME to-somente quando existir ligao ftica (as condutas so fases de execuo do crime) entre as aes (ex.: adquirir, guardar e depois vender a droga, desde que no haja disparidade temporal muito grande), devendo, porm, a pluralidade de verbos efetivamente praticados ser considerado pelo magistrado na fixao da pena-base, pois o contrrio equivaleria a aceitar que certas violaes devem ficar impunes. Porm, quando a prtica de diversas aes descritas no tipo penal no apresentar entre si uma sucessividade, responder a ttulo de concurso material ou por crime continuado. Tambm responde por concurso, por exemplo, quando o traficante varia na espcie de substncia entorpecente comercializada, ou seja, importa e vende maconha, mas adquire e exporta cocana 20. O art. 12 da Lei n. 6.368/76 tinha clara inteno punitiva, porquanto aliava junto aos ncleos a conduta tpica subsidiria representada pela expresso entregar, de qualquer forma, a consumo, representando, assim, perigosa extenso da vontade legal em prejuzo inconteste ao princpio da legalidade. A nova redao manteve o ncleo, contudo suprimiu seu complemento (a locuo de qualquer forma), conforme j demonstrado, andando bem o legislador nesse aspecto. Contudo, conforme Guilherme de Souza Nucci, existe uma amplitude excessiva na redao do art. 33 da Lei n. 11.343/06, pois o comerciante de drogas, que visa ao lucro, equiparado ao mero passador de drogas, sem qualquer intuito de lucro. Todavia, penso que o
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STF HC n. 85.198/MA, rel. Min. Eros Grau, j. em 17.11.2005. E da jurisprudncia catarinense: o agente de origem indgena, que j se encontra perfeitamente integrado sociedade, no necessita de exame de insanidade mental, com base no duplo critrio bio-psicolgico, para comprovar seu grau de culpabilidade penal, mormente quando sua higidez psquica e capacidade de entender e discernir as relaes e valores do mundo civilizado, so facilmente constatados nos autos (Apelao criminal n. 99.005920-0, de Abelardo Luz, rel. Des. Nilton Macedo Machado). 19 Delogu e Santoro (apud Vicente Greco Filho. Lei de Drogas Anotada. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 65). 20 Nesse sentido: Greco Filho, Vicente; Rassi, Joo. Lei de Drogas Anotada. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 67.

deslocamento da expresso ainda que gratuitamente para o final da redao do atual artigo, bem como sua colocao entre vrgulas, representou inteno do atual legislador de descrever que qualquer conduta dentre os dezoito ncleos, independentemente do agente pobre ou rico , no precisa ser realizada com o intuito de lucro 21. Observe que na antiga redao a mesma locuo seguia a conduta de fornecer, mas apenas a ela alcanava. Este entendimento facilita a interpretao jurisprudencial e dificulta qualquer desclassificao. O autor tambm chama a ateno da incongruncia em relao inverso do nus da prova existente no tocante s condutas de adquirir, guardar, ter em depsito e trazer consigo, porquanto, se o agente portador no conseguir provar que para consumo pessoal (atual art. 28), termina, muitas vezes, indevidamente punido pelo trfico. Finalmente, frisa que o correto seria evidenciar em ambos os tipos finalidades especficas: traficante o que, por exemplo, importa com o intuito de lucro, enquanto usurio o agente que adquire, por exemplo, para consumo pessoal 22. Acontece que o legislador deixou bem claro na redao dos artigos essas condies: ainda que gratuitamente (art. 33); sem objetivo de lucro e para juntos a consumirem (art. 33, 3.). E ainda a conduta do atual art. 28 (para consumo pessoal). Tipo subjetivo: o dolo. No h elemento subjetivo especfico (comrcio) e tambm no se pune a forma culposa. Rogrio Sanches Cunha salienta que o delito s punido na forma dolosa, isto , o agente, com conscincia e vontade, pratica qualquer dos ncleos trazidos pelo tipo, ciente de que explora substncia entorpecente proibida (droga) sem autorizao ou determinao legal ou regulamentar. Mais: caso o agente no saiba que tem consigo ou guarda ou tem a posse de droga, configurado est o erro de tipo, que excludente do dolo, e, portanto, da tipicidade 23.
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Era entendimento pacfico no STF e no STJ que mesmo as cesses espordicas ou sem intuito de lucro caracterizavam o trfico de drogas. Iniciei com o verbo no tempo passado, pois em alguns casos isso poder ser revisto em razo da nova lei prever um tipo especfico (art. 33, 3., da Lei n. 11.343/06). 22 Nucci, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. So Paulo: RT, 2006, p. 770. 23 Cunha, Rogrio Sanches. Nova Lei de Drogas Comentada. So Paulo: RT, 2006, p. 152. O autor cita esse exemplo: incide em erro sobre o elemento do tipo o agente que, supondo erroneamente que o vocbulo autorizao contido no art. 12 da Lei n. 6.368/76, compreenderia tambm a autorizao verbal ou tcita de autoridades policiais e judicirias, mantm, sob sua guarda, drogas e objetos prprios para a utilizao de substncias entorpecentes, com a finalidade de serem mostrados em palestras educativas antitxico, isto porque, em tal hiptese, o erro recai sobre o conceito jurdico-penal de autorizao, que elemento essencial, normativo, do tipo penal. E, no prevendo a modalidade culposa do crime descrito no mencionado artigo da referida lei, deve o ru ser absolvido, com fulcro no art. 20, caputdo Cdigo Penal, e art. 386, III, do Cdigo de Processo Penal (RT 712/447). Outro exemplo: um mdico prescreve a sua paciente cinco caixas de medicamento (como, por exemplo, um psicotrpico - anfetamina) para seu tratamento; ao trmino da terceira caixa, a paciente fica restabelecida, guardando os demais medicamentos em casa. Em certo tempo, numa batida policial, acaba presa em flagrante. Entendia que no era necessria autorizao para permanecer com os medicamentos aps o tratamento mdico. Tem-se um caso muito interessante. Duas consideraes retiradas das doutrinas penais: em primeiro lugar, no ficaria caracterizado o crime no perodo em que a receita tivesse validade; em segundo lugar, ocorre que, como se sabe, a venda de psicotrpicos requer o arquivamento da receita nas farmcias e, assim, poderia ser difcil saber sobre a validade, sendo mais coerente desconsiderar a conduta dolosa pela incidncia do erro de tipo. CITAR O EXEMPLO DO TJ DO ARVORE

 Consumao: pode ocorrer em um nico momento (importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, oferecer, fornecer, prescrever, ministrar e entregar) ou se arrastar no tempo (expor venda, ter em depsito, transportar, trazer consigo e guardar). Importante frisar que no necessria consumao o efetivo ato de mercancia. Tambm releva mencionar que a ocorrncia de dano efetivo sade mero exaurimento do delito. Trata-se de delito formal. Tentativa: a tentativa de difcil ocorrncia, porquanto, diante da variedade das condutas, a tentativa de uma ao j corresponde consumao de outra. Exemplificando: mulher de preso que surpreendida, na revista pessoal, portando cocana sob sua roupa. Tentou entregar a consumo, mas antes j trazia consigo. No houve tentativa de entrega, mas efetivo transporte (em si mesma) da droga; ou, o agente preso aps preparar a droga, mas antes de vender. No houve tentativa de venda, mas efetivo preparo da droga; em caso extremo poderia haver tentativa quando um mdico antes de terminar a prescrio ilegal da droga preso em flagrante (pois necessria sua assinatura na receita); ou, a tentativa de adquirir substncia entorpecente vivel at pelo fato de que quem pretende comprar no traz consigo a droga (neste caso, pode vir a ser preso antes da compra) 24. Situao que provoca diviso jurisprudencial diz respeito conduta da filha que remete pelo correio uma pequena quantidade de droga para sua me, sendo a mercadoria interceptada no correio. A corrente majoritria entende existir crime consumado, pois a acusada j tinha adquirido, mantido em depsito e transportado a droga, circunstncias que, por si ss, so suficientes para que o crime reste caracterizado. Crime impossvel: se algum pratica uma das aes previstas no tipo, tendo por objeto substncia que pensa ser entorpecente, mas, por engano, no , haver crime impossvel ou delito putativo (ex.: no existe tentativa de preparo da droga se utilizada substncia no txica). Igualmente no haver crime se a substncia no for provido do princpio ativo que a classificar como proibida. Pena: a pena mnima elevou-se de trs para cinco anos e a multa foi alterada para patamares mais elevados (mnimo e mximo). Como a nova lei representa situao mais prejudicial aos agentes no pode retroagir para abarcar as condutas praticadas sob a gide da lei anterior. Contudo, nas hipteses de crimes continuados ou permanentes, importante
DE ERVILHA.
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Perfectibilizado o entendimento para a compra da droga, a sua no utilizao para os fins ilcitos intentados pelos rus, vale dizer, a sua comercializao, no transforma o crime em sua contextura, de tal forma a vislumbrar-se mera tentativa e no crime consumado (STF HC n. 71.853/RJ, rel. Min. Maurcio Correa, j. em 07/05/95).

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lembrar, diante da nova pena, mais gravosa, a determinao da Smula n. 711 do Supremo Tribunal Federal: a lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigncia anterior cessao da continuidade ou permanncia. o Pena de multa: duas situaes interessantes observam-se: a) os valores das multas so excessivos e a realidade de suas execues revela a dificuldade de pagamento, em face da pobreza significativa de seus sentenciados. O Estado tambm no conseguiria extrair o seu valor por meio de execuo; b) com que dinheiro o traficante, que apenas tem essa profisso ir pagar os valores? Pode-se concluir que o Estado pretende ver paga a pena pecuniria com o montante amealhado pela prpria prtica da infrao penal, o que na verdade seria um absurdo. Vide consideraes sobre o art. 43 da Novssima Lei de Drogas. o Pena restritiva de direitos: a nova Lei de Txicos veda, mesmo preenchidos positivamente os requisitos do art. 44 do Cdigo Penal, a substituio por penas restritivas de direito. A proibio nada tem de inconstitucional. Cuida-se apenas de poltica criminal do Estado, buscando dar tratamento mais rigoroso ao traficante, porm sem padronizao de penas. O prprio Cdigo Penal dispe que o magistrado proceder a substituio da pena privativa de liberdade, por outra espcie de pena, se cabvel (art. 59, IV). Porm, h uma ressalva: norma penal prejudicial ao ru, motivo pelo qual somente pode ser aplicvel aos fatos cometidos aps a entrava em vigor da Lei n. 11.343/06 25. o Progresso de regime: a restrio constante da Lei n. 8.072/90 que proibia a progresso no mais prospera perante a deciso do Supremo Tribunal Federal (HC 82.959, rel. Min. Marco Aurlio de Mello, j. em 23.02.06) e diante do texto da Lei n. 11.464/07. Hediondez: tecnicamente, o delito de trfico de entorpecentes no considerado um crime hediondo, mas a ele equiparado. Recorde-se que seguimos o critrio legal e tosomente considerado hediondo o previsto por lei (art. 1., da Lei n. 8.072/90). Questes especiais: o Princpio da insignificncia: a quantidade da droga configurao do delito

gera discusso na doutrina, porm no na jurisprudncia para a configurao do delito. Os Tribunais Superiores entendem que no descaracteriza o delito a pequena quantidade de

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Nucci, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. So Paulo: RT, 2006, p. 802.

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droga encontrada com o agente 26. Isso porque se tutela a sade pblica e se trata de delito de perigo abstrato. No mesmo sentido o Tribunal de Justia de Santa Catarina 27. o Traficante usurio: quando o agente encontrado com droga para seu uso pessoal (art. 28), mas tambm a comercializa a terceiros, responder pelo crime de trfico (art. 33) que mais grave, absorvendo o porte para uso, menos grave. Trata-se da aplicao do princpio da consuno 28. o Estado de necessidade e situao de pobreza: so teses que no podem ser acolhidas. Aquele que alega estar em dificuldades financeiras para cometer o delito termina por colocar em risco a sade pblica, de interesse da sociedade 29. o Competncia: regra geral compete Justia Estadual, salvo nas hipteses de trfico transnacional (ilcito que transcende o territrio brasileiro, isto , que envolve guas ou solo ou espao areo 30) e internacional (quando o ilcito, alm de atravessar a fronteira,
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No descaracteriza o delito de trafico de substancia entorpecente o fato de a Policia haver apreendido pequena quantidade do txico em poder do ru (STF HC n. 69.806/GO, rel. Min. Marco Aurlio de Mello, j. 09/03/93). 27 Remessa obrigatria. Deciso monocrtica que concede habeas corpus. Trancamento do inqurito policial. Atipicidade da conduta por aplicao do princpio da insignificncia. Inaplicabilidade ao caso concreto. Jurisprudncia do STF e STJ. Deciso cassada. Remessa provida (HC n. 04.036405-4, da Capital, rel. Des. Torres Marques, j. 21/12/04). 28 A condenao pelo crime de trafico - que se constitui tambm pelo fornecimento gratuito de substancia entorpecente - no e vedada pelo fato de ser o agente um usurio da droga (STF HC n. 69.806/GO, rel. Min. Marco Aurlio de Mello, j. 09/03/93). 29 Cunha, Rogrio Sanches. Nova Lei de Drogas Comentada. So Paulo: RT, 2006, p. 151, salienta dois casos do Tribunal de Justia de So Paulo: dificuldade de subsistncia por meios lcitos decorrentes de doena, no obstante grave, no justifica apelo a recurso ilcito, moralmente reprovvel e socialmente perigoso, de se entregar o agente a negociao de txicos; invocar estado d necessidade em trfico de entorpecentes, sobre constituir uma subverso de valores juridicamente tutelados, fere o senso de justia da comunidade. 30 Imagine a seguinte situao: um barco ou navio das drogas ( semelhana do navio holands do aborto), que pertence a uma organizao no-governamental, navega pelo mundo todo. Cuidando-se de embarcao privada e estando em alto-mar (fora das 12 milhas martimas que integram o territrio dos pases), todo crime de trfico que nele realizado deveria ser punido, por fora do princpio da bandeira ou do pavilho, pelo pas da bandeira do barco (imaginemos tambm holands, no caso). Imagine, porm, que a Holanda no pune o trfico em vrias situaes (em alguns ncleos) e o traficante conta, naquele pas, com grande liberdade de atuao (no sentido de se praticar o trfico). Concluso: no Brasil (alis, em nenhum pas) no se pode punir o trfico feito no interior desse navio, quando ele se encontra em alto-mar (leia-se: alm das 12 milhas). Isso o que decorre das normas do chamado Direito Penal Internacional (que o conjunto de regras que disciplinam o direito de punir de um estado frente aos outros estados). Tambm no o caso de incidncia do Direito Internacional Penal (porque a situao foge da competncia do Tribunal Penal Internacional). Na hiptese deste barco ou navio aproximar-se da costa brasileira e aqui forem realizadas condutas de trfico nada poder ser feito em termos de represso penal. Tal fato no punvel no Brasil. Examinadas as regras (de Direito penal internacional), verifica-se que quando o crime ocorre a bordo de navio privado estrangeiro, s se aplica a lei penal brasileira se ele se encontra dentro do territrio brasileiro. Estando em alto-mar, deve-se respeitar a lei do pavilho ou da bandeira (leia-se: a lei do pas onde o navio est registrado). E se a lei desse pas no pune o fato praticado, s resta concluir que no se trata de fato punvel. Restaria examinar se o convite

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envolve diretamente outro pas soberano), quando a competncia da Justia Federal. No existindo vara federal no municpio onde o fato ocorreu, deve ser analisado no local mais prximo no qual exista vara federal, dentro da circunscrio respectiva (art. 70, pargrafo nico, da Lei n. 11.343/06). o Flagrante retardado: o art. 53, II, da Lei n. 11.343/06, na esteira da Lei n. 10.409/02 (art. 33, pargrafo nico, I), continua disciplinando a possibilidade do flagrante retardado ou controlado, situao que encontra previso tambm na Lei n. 9.034/95 (art. 2., II), embora esta lei extravagante silencie quanto a autorizao judicial para sua realizao. O fim da modalidade a identificao de um maior nmero de integrantes de operaes de trfico ilcito e distribuio dos objetos materiais previstos na redao do artigo (drogas, seus precursores qumicos e outros produtos destinados em sua produo). Porm, pressupe concomitantemente duas condies para sua concesso: conhecimento do itinerrio provvel e a identificao dos agentes do delito ou de seus colaboradores 31. o Flagrante preparado: possvel ocorrer. Exemplificando: o agente policial se faz de consumidor e compra a droga de um traficante para, logo em seguida, o autuar em flagrante. Deve-se atentar ao fato de que a conduta de vender (que foi provocada) atpica, mas a conduta anterior de ter em depsito continua ntegra e autoriza a priso, porquanto se trata de conduta permanente, no ferindo o teor da Smula n. 145 do Supremo Tribunal Federal: no h crime quando a preparao do flagrante pela polcia torna impossvel a sua consumao. o Depoimento de policiais: toda pessoa pode ser testemunha (art. 202, CPP), logo, indiscutvel que os policiais, sejam ou no os autores da priso, podem testemunhar, sob o compromisso de dizer a verdade e sujeitos s penas do crime de falso testemunho. A aceitao incondicional e isolada destes depoimentos, principalmente os produzidos na fase de inqurito, devem ser sopesados com mais cautela. Tudo depende do caso concreto 32.

pblico para que eventuais usurios tenham recebido para visitar o barco pode ser considerado crime. Resposta: isso tampouco punvel. Incitao s existe quando se trata de incitar prtica de crime (leia-se de fato punvel). Apologia somente existe quando se trata de crime (isto , de fato punvel). Se o trfico realizado em alto-mar, em navio estrangeiro privado, em algumas condutas no punvel no seu pas de origem, no h que se falar em fato punvel. Logo, no h incitao ao crime nem apologia de crime. Salvo melhor juzo, uma hiptese de impunidade absoluta em razo da no incidncia de nenhuma norma do Direito Penal. 31 STJ HC n. 32.708/RJ, rel. Min. Laurita Vaz, j. 01/06/2004. 32 STF HC n. 73.518, Min. Celso de Mello, j. 26/03/1996.

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o Lavagem de dinheiro: o art. 1. da Lei n. 9.613/98 pune com recluso de 3 a 10 anos, os crimes de lavagem ou ocultao de bens, direitos e valores provenientes, direta ou indiretamente, de trfico ilcito de entorpecentes ou drogas afins.

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