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Roj: STS 3395/2012 Id Cendoj: 28079130032012100262 Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso Sede: Madrid
Roj: STS 3395/2012 Id Cendoj: 28079130032012100262 Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso Sede: Madrid
Roj: STS 3395/2012
Id Cendoj: 28079130032012100262
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 3
Nº de Recurso: 605/2011
Nº de Resolución:
Procedimiento: RECURSO CASACIÓN
Ponente: MARIA ISABEL PERELLO DOMENECH
Tipo de Resolución: Sentencia
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Mayo de dos mil doce.
VISTO el recurso de casación número 605/2011, interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr.
González Salinas, en nombre y representación de GENERAL DE GALERÍAS COMERCIALES S.A., contra la
Sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Andalucía, con sede en Málaga, de fecha 30 de septiembre de 2010 , rectificada por Auto de 3 de noviembre
de 2010, en el recurso nº 52/2003 , sobre sanción por incumplimiento en materia de Comercio Interior de
Andalucía. Habiendo actuado como parte recurrida la JUNTA DE ANDALUCÍA, representada y defendida por
la Letrada de sus Servicios Jurídicos.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Tercera) del Tribunal Superior de
Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, se ha seguido el recurso contencioso-administrativo número
52/2003 , contra el Acuerdo del Consejo de Gobierno de fecha 30 de diciembre de 2002, por la que se resuelve
el expediente sancionador en materia de comercio interior nº CO-SN-AL-0001/01, y se impone a General de
Galerías Comerciales, S.A. como promotor de la gran superficie comercial sita en la Carretera de Alicún y
Circunvalación de la Algaida, en Roquetas de Mar (Almería), una multa de 601.012,10 euros por una infracción
muy grave tipificada en el artículo 64.1 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Comercio Interior de Andalucía ,
a causa del incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 22.1 de la misma Ley .
SEGUNDO. - La expresada Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Tercera) del Tribunal
Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, dicta Sentencia con fecha 30 de septiembre de 2010 ,
cuyo fallo expresa:
<< PRIMERO.-Estimar el recurso contencioso-administrativo condenando al Ayuntamiento de Vélez-
Málaga a pagar a la parte actora la cantidad de 2.164#64 euros más los intereses legales de esta cantidad
computados desde la interposición del recurso y hasta la notificación de esta sentencia.
SEGUNDO. No hacer expresa declaración sobre el pago de las costas causadas en el presente
recurso.>>
Cuyo Fallo fué rectificado posteriormente mediante Auto de 3 de noviembre de 2010 , que acuerda:
<<Procede rectificar el sentido del fallo de la sentencia recaída en las presentes actuaciones en sentido
de que el mismo es desestimatorio del recurso contencioso-administrativo interpuesto. Sin costas.>>
TERCERO.- Notificada la referida Sentencia a las partes, el Procurador de los Tribunales Sr. González
Salinas, en nombre y representación de GENERAL DE GALERÍAS COMERCIALES S.A., presentó ante la
Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se
remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por providencia de
16 de diciembre de 2010, en la que se ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días,
pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

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CUARTO .- Elevados los autos y el expediente administrativo a este Alto Tribunal, la representación
CUARTO .- Elevados los autos y el expediente administrativo a este Alto Tribunal, la representación
CUARTO .- Elevados los autos y el expediente administrativo a este Alto Tribunal, la representación
procesal de la entidad GENERAL DE GALERÍAS COMERCIALES S.A., presentó escrito de interposición del
recurso de casación con fecha 4 de marzo de 2011, en el que se alegan los siguientes motivos impugnatorios:
1º) Al amparo del Art. 88.1.d) LJCA , se alega la infracción del principio de tipicidad recogido en el art.
25.1 CE .
2º) Al amparo del art. 88.1 c) LJCA , por infracción de las normas reguladoras de la sentencia contenidas
en los artículos 218.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aduciendo la incongruencia omisiva de la Sentencia
de instancia, que no analiza el elemento subjetivo de la cupabilidad. Alternativamente, para el caso de que la
Sala no apreciara esta incongruencia, denuncia por el cauce del art. 88.1.d) LJCA la vulneración del principio
de culpabilidad.
3º) Al amparo del Art. 88.1.d) LJCA , por vulneración del principio de culpabilidad interpretado por la
jurisprudencia.
4º) Al amparo del art. 88.1.c) LJCA , por infracción de las normas reguladoras de la sentencia contenidas
en los artículos 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por incongruencia omisiva de la Sentencia de instancia,
que no afronta ni resuelve los motivos cuarto y quinto de la demanda.
Añade un motivo subsidiario, por infracción de la normativa reguladora del procedimiento al haber
entrado la Administración sancionadora en la tarea instructora de valorar las pruebas y dictar propuesta de
resolución.
Y un motivo más subsidiario por improcedencia entodo caso de una sanción en su grado máximo.
Terminando por suplicar dicte sentencia por la que "estimando los motivos deducidos, declare haber
lugar al recurso de casación y estime el recurso contencioso-administrativo 52/03 conforme al SUPLICO de
nuestra demanda".
QUINTO. - Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto, se dio traslado a la parte recurrida
para que en el plazo de treinta días, formalizase por escrito su oposición al expresado recurso, lo que verificó
la Letrada del Servicio Jurídico de la Junta de Andalucía con fecha 14 de diciembre de 2011.
SEXTO .- Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que se fijó
para el día 16 de mayo de 2012, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas
por la Ley.
Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, Magistrada de la Sala
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, Sección
Tercera, de fecha 30 de septiembre de 2010 , rectificada por Auto de 3 de noviembre de 2010 , que es
objeto del presente recurso de casación, estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la
entidad «General de Galerías Comerciales, S.A.», contra el Acuerdo del Consejo de Gobierno de fecha 30 de
diciembre de 2002, por la que se resuelve el expediente sancionador en materia de comercio interior nº CO-
SN-AL-0001/01, y se impone a General de Galerías Comerciales, S.A. como promotor de la gran superficie
comercial sita en la Carretera de Alicún y Circunvalación de la Algaida, en Roquetas de Mar (Almería), una
multa de 601.012,10 euros por una infracción muy grave tipificada en el artículo 64.1 de la Ley 1/1996, de
10 de enero, de Comercio Interior de Andalucía , a causa del incumplimiento de lo dispuesto en el artículo
22.1 de la misma Ley .
La mencionada sentencia, rectificada mediante el Auto de 3 de noviembre posterior, estima el recurso
y deja sin efecto la sanción impuesta, en virtud de las siguientes consideraciones jurídicas:
<< [
]
Según se relata en la resolución sancionadora, con fecha de 29 de marzo de 2000, se recibió en
la Administración autonómica solicitud de informe comercial por parte del Ayuntamiento de Roquetas de Mar
para la instalación de una superficie comercial, con emplazamiento en el sector 36 del PGOU de Roquetas
de Mar promovido por General de Galerías Comerciales, S.A., de conformidad con lo establecido en el art.
23 de la referida Ley 1/96 .
Por resolución de fecha 29 de mayo de 2000 la Conserjería de Economía y Hacienda informó
desfavorablemente dicho proyecto. No obstante, con fecha 4 de septiembre de ese año, la Comisión
de Gobierno del Ayuntamiento de Roquetas concedió licencia de apertura para esa instalación. Estas

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resoluciones fueron objeto de sendos recursos contenciosos-administrativos ante los Juzgados de esta jurisdicción de
resoluciones fueron objeto de sendos recursos contenciosos-administrativos ante los Juzgados de esta jurisdicción de
resoluciones fueron objeto de sendos recursos contenciosos-administrativos ante los Juzgados de esta
jurisdicción de Almería.
Como resultado de sucesivas visitas por parte de los correspondientes servicios de la Administración
autonómica, se comprobó, finalmente, que las proyectadas obras se había ejecutado entre un 70 ó un 80%
aunque algunas partidas, como el movimiento de tierras, estaban ya concluidas y a pesar de haber sido
informadas desfavorablemente. Es por ello que se consideró que había cometido la infracción prevista en el
art. 64.1 de la Ley 1/96 , es decir, el inicio de actuaciones, aun amparadas por una licencia municipal de obras,
sin que se haya emitido con carácter favorable el informe a que se refiere el art. 23 de esa misma Ley , en
orden a la instalación, ampliación o traslado de una gran superficie.
] [
Sin embargo, como se ha dicho antes, el, informe desfavorable emitido por la Consejería de
Economía y Hacienda con fecha de 29 de mayo de 2000, tras ser recurrido en reposición y luego de haber sido
desestimado por silencio administrativo, fue impugnado ante la sede de Granada de este Tribunal Superior de
Justicia y, con fecha del 28 de mayo de 2007, dictó sentencia por la que se anuló dicho informe desfavorable
por no ser ajustado a Derecho. Nótese que, como no podía ser de otra forma, el Tribunal se limitó a establecer
dicho efecto anulatorio y, por tanto, dicha anulación no equivale a un informe favorable.
Por otra parte, la licencia de apertura librada por el Ayuntamiento el 4 de septiembre de 2000 fue anulada
por la sentencia del Juzgado nº 2 de Almería con fecha de 6 de febrero de 2002, confirmada en apelación por
la de la Sala de Granada de fecha 9 de octubre de 2006, desde la consideración, entre otras, de que no cabía
estimar la existencia de un informe favorable emitido por silencio administrativo.
Así pues, conjugado las anteriores resoluciones, resulta que las obras iniciadas y casi completadas en
orden a la instalación de una gran superficie se habían efectuado sin contar con el preceptivo y vinculante
informe de la Administración autonómica por lo que, efectivamente, se había cumplido por parte de la
recurrente la conducta constitutiva del tipo infractor prevista en el art. 64.1 de la Ley 1/96 , aunque se contara
con la licencias de obras y de apertura., cumpliéndose, de esta manera, la exigencias del principio de tipicidad
recogido en el art. 129 de la Ley 30/92, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas >>.
SEGUNDO.- Constituyen antecedentes fácticos relevantes a los efectos de resolver el presente recurso
de casación, los siguientes:
Con fecha 29 de marzo de 2000, se recibe en la Delegación Provincial de la entonces Consejería
de Trabajo e Industria de Almería, solicitud de informe comercial preceptivo por parte del Ayuntamiento de
Roquetas de Mar (Almería), para la instalación de una gran superficie comercial en el citado término municipal.
Por Resolución de la Consejería de Economía y Hacienda de fecha 29 de mayo de 2000, se emite
Informe desfavorable al proyecto de instalación de la gran superficie comercial anteriormente indicada. Dicha
Resolución fue recurrida por General de Galerías Comerciales, S.A., ante el Juzgado de lo Contencioso-
administrativa de Almería.
El 4 de septiembre de 2000, la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Roquetas de Mar (Almería)
acuerda conceder licencia de apertura para la instalación de una gran superficie comercial y de ocio a favor
de General de Galerías Comerciales, S.A. Este acuerdo fue recurrido por los Servicios Jurídicos de la Junta
de Andalucía en Almería al no haber tenido en cuenta el informe desfavorable emitido por la Consejería de
Economía y Hacienda.
Con fecha 6 de febrero de 2002, se dicta Sentencia por el Juzgado de lo Contencioso- administrativo n°
2 de Almería en el recurso n° 836/00 , por la que se estima el recurso, declarando la nulidad de pleno derecho
del referido acuerdo. Con posterioridad dicha sentencia ha sido recurrida en apelación por la Corporación
Municipal, ante la Sala de lo. Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con
sede en Granada, que en virtud de sentencia de fecha del 28 de mayo de 2007 , estima el recurso y anula
dicho informe desfavorable por no ser ajustado a Derecho.
El 20 de septiembre de 2001, la Dirección General de Comercio solicita a la Delegación Provincial de
Economía y Hacienda de Almería, que un técnico de ésta gire visita a la instalación comercial sita en Roquetas
de Mar (Almería), promovida por General de Galerías Comerciales, S.A., efectúe reportaje fotográfico y emita
informe sobre si se está procediendo a realizar las obras encaminadas a la instalación de la citada gran
superficie comercial.
Con fecha 27 de septiembre de 2001, se recibe por fax de la Delegación Provincial de Economía y
Hacienda de Almería, informe suscrito por el Arquitecto Superior D. Leon . Con fecha 5 de octubre de 2001,

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se recibe el original del informe emitido por el Arquitecto Superior, junto con el reportaje
se recibe el original del informe emitido por el Arquitecto Superior, junto con el reportaje
se recibe el original del informe emitido por el Arquitecto Superior, junto con el reportaje fotográfico efectuado,
en el que se puede apreciar el estado estructural de las obras y su grado de ejecución.
Tras nuevo requerimiento por parte de la Dirección General de Comercio, el 28 de noviembre de 2001,
se recibe informe emitido por el Asesor Técnico de Valoración D. Sergio , en el que manifiesta que de las
obras que se están realizando se puede inferir que el uso va a ser el comercial, procediendo a realizar reportaje
fotográfico. Con fecha 1 de abril de 2002, se gira una nueva visita a las obras de construcción de la gran
superficie comercial por parte de dicho arquitecto técnico, el cual informa sobre el estado de las mismas,
realizando igualmente reportaje fotográfico, en el que se constata que las obras están bastante avanzadas,
estando ejecutado casi el 70 o el 80% de las mismas, e inclusive algunas partidas, como el movimiento de
tierras, están concluidas.
El 11 de junio de 2002, se dicta por el Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía Acuerdo de Inicio
del procedimiento sancionador contra General de Galerías Comerciales, S.A., por supuesta infracción de los
artículos 22 y 23 de la Ley 1/1 996, de 10 de enero, del Comercio Interior de Andalucía. En dicho acuerdo se
nombra instructor a Dª. Regina , y se acuerda dar trámite de alegaciones a los interesados en el procedimiento.
Notificado al interesado el 8 de julio de 2002 el acuerdo de inicio, con fecha 25 de julio de 2002 presenta
escrito de alegaciones, y el 8 de agosto de 2002, la instructora del procedimiento formula propuesta de
resolución, en la que propone imponer la sanción de multa de 601.012'lO # (100.000.000 pesetas) a General de
Galerías Comerciales, S.A, por la comisión de una infracción muy grave del artículo 64.1 de la Ley del Comercio
Interior de Andalucía , concediéndose al interesado un plazo de quince días para formular alegaciones y
presentar los documentos e informaciones que estimara pertinente.
Con fecha 27 de agosto de 2002, el interesado presenta escrito de alegaciones, emitiéndose por la
Directora General de Comercio, el 3 de diciembre de 2002 informe en el que se analizan y valoran los criterios
aplicados para graduar la sanción en el presente expediente, que le es notificado a General de Galerías
Comerciales, S.A. el 10 de diciembre de 2002, concediéndosele un plazo de 10 días para que efectúe las
alegaciones que considere oportunas.
TERCERO. - El recurso de casación que nos ocupa se estructura en los siguientes motivos, formulados
bajo los apartados c ) y d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción . Así:
1º) Al amparo del Art. 88.1.d) LJCA , se alega la infracción del principio de tipicidad recogido en el art.
25 CE , por desconocer la Sentencia de instancia que desde el inicio de actuaciones de instalación del Centro
Comercial, no se produce la conducta punitiva tipificada por cuanto la demandante contaba con la licencia
de apertura otorgada.
2º) Al amparo del art. 88.1.c) LJCA , por infracción de las normas reguladoras de la sentencia contenidas
en los artículos 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aduciendo la incongruencia omisiva de la Sentencia
de instancia, que no analiza el elemento subjetivo de la cupabilidad. Alternativamente, para el caso de que la
Sala no apreciara esta incongruencia, denuncia por el cauce del art. 88.1.d) LJCA la vulneración del principio
de culpabilidad por cuanto la jurisprudencia ha sentado el criterio de que no concurre el elemento subjetivo
de culpabilidad cuando el presunto infractor actúa al amparo de un título legitimador como es en este caso la
licencia de apertura y posterior licencia de obras.
3º) Al amparo del Art. 88.1.d) LJCA , por vulneración del principio de culpabilidad interpretado por la
jurisprudencia -no es lícito sancionar por hechos ajenos imputables a terceros- por cuanto en el segundo
expediente no se emite informe comercial por causas no imputables a la demandante.
4º) Al amparo del art. 88.1.c) LJCA , por infracción de las normas reguladoras de la sentencia contenidas
en los artículos 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por incongruencia omisiva de la Sentencia de instancia,
que no afronta ni resuelve los motivos cuarto y quinto de la demanda.
CUARTO. - El recurrente manifiesta, al amparo del artículo 88.1.c) de la LJCA que la Sentencia no
contiene ni la más mínima motivación acerca de cuestiones planteadas tanto en el tercero como en los
fundamentos de Derecho cuarto y quinto de la demanda, en relación, respectivamente, a la culpabilidad y a la
vulneración del procedimiento legalmente establecido en materia sancionadora así como la no sujeción a un
principio de proporcionalidad, lo que determina un vicio de incongruencia por omisión de pronunciamiento.
Los motivos de recurso basados en el artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional deben ser estimados.
La sentencia recurrida no solo deja de resolver diversas cuestiones que le son suscitadas, sino que incluye
en el fundamento de Derecho tercero un pronunciamiento ajeno a la cuestión que le ha sido suscitada,

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relacionado con unos intereses que a todas luces parecen corresponder a otro proceso, y que
relacionado con unos intereses que a todas luces parecen corresponder a otro proceso, y que
relacionado con unos intereses que a todas luces parecen corresponder a otro proceso, y que ha requerido
de la rectificación posterior por la misma Sala, tanto de dicho punto como de la incoherente parte dispositiva
de la sentencia que hoy es objeto de casación.
Después de contener el primer fundamento de la sentencia una narración de los hechos acontecidos
en vía administrativa, la única "motivación" comprensible de la sentencia se limita, en el segundo fundamento
jurídico, a las siguientes afirmaciones: a) La anulación por sentencia de 28 de mayo de 2007 del Tribunal
Superior de Justicia (sede en Granada) del informe desfavorable emitido por la Consejería de Economía y
Hacienda con fecha de 29 de mayo de 2000, por considerar que no es conforme a Derecho, no convierte
dicho informe en favorable; b) la licencia de apertura librada por el Ayuntamiento el 4 de septiembre de 2000
fue anulada por la sentencia del Juzgado nº 2 de Almería con fecha de 6 de febrero de 2002, confirmada en
apelación por la Sala de Granada de fecha 9 de octubre de 2006, toda vez que no cabe entender otorgado
un informe en sentido favorable por silencio administrativo; c) consecuencia de lo anteriormente expuesto, las
obras para la instalación de una gran superficie son casi completadas sin contar con el preceptivo y vinculante
informe de la Administración autonómica, lo que determina que la conducta de la entidad actora se considerara
constitutiva del tipo aplicado en la resolución administrativa, aunque se contara con las licencias mencionadas.
En cuanto al primero de estos motivos que con carácter subsidiario formula en su demanda la recurrente,
aduce ésta que la ponderación y graduación de la sanción por la Instructora se funda en un informe emitido por
la Dirección General de Comercio de 3 de diciembre de 2002, que analiza y valora los criterios de graduación
de la sanción a imponer en el expediente de referencia, invadiendo con ello una competencia que corresponde
en exclusiva al instructor. Ninguna respuesta obtiene por parte de la Sala de instancia.
Subsidiariamente, se denuncia la infracción del principio de proporcionalidad que debe regir la materia,
para lo cual analiza la actora los dos factores que introduce la resolución recurrida (trascendencia social de
la infracción y la intencionalidad del infractor). Tampoco aquí la Sentencia analiza, trata ni resuelve el motivo
aducido.
Aunque se recoge en la sentencia que cuando se produce la conducta sancionada por la entidad actora,
contaba ésta con las licencias de obra y apertura, dicha manifestación no se liga al elemento subjetivo del
tipo, a la culpabilidad, requisito imprescindible de toda infracción administrativa. Efectivamente, el contenido
motivador de la sentencia impugnada se nos revela notoriamente insuficiente en orden a la vulneración del
principio de culpabilidad alegado como tercer motivo impugnatorio por la hoy recurrente en su demanda,
quién sostiene que su actuación se entendió amparada en sendas licencias municipales, que presuponen la
existencia de un informe autonómico favorable.
La ausencia de una respuesta suficiente y adecuada a las extensas argumentaciones vertidas por la
recurrente en su demanda, determina que hayamos de entender concurrente el vicio denunciado de falta de
motivación de la sentencia objeto del presente recurso de casación.
En el mismo sentido debemos pronunciarnos respecto a la incongruencia omisiva en que incurre la
sentencia recurrida en orden a los motivos que plantea la parte actora en los fundamentos cuarto y quinto de
su demanda, y que consisten, en primer lugar, en la nulidad del procedimiento sancionador, y, con ello la de
la sanción impuesta, por haber prescindido del procedimiento legalmente establecido, y, en segundo lugar,
la vulneración del principio de proporcionalidad, pues considera improcedente la ponderación de la sanción
en su grado máximo.
En cuanto al primero de estos motivos que con carácter subsidiario formula en su demanda la recurrente,
aduce ésta que la ponderación y graduación de la sanción por la Instructora se funda en un informe emitido por
la Dirección General de Comercio de 3 de diciembre de 2002, que analiza y valora los criterios de graduación
de la sanción a imponer en el expediente de referencia, invadiendo con ello una competencia que corresponde
en exclusiva al instructor. Ninguna respuesta obtiene por parte de la Sala de instancia.
Subsidiariamente, se denuncia la infracción del principio de proporcionalidad que debe regir la materia,
para lo cual analiza la actora los dos factores que introduce la resolución recurrida (trascendencia social de
la infracción y la intencionalidad del infractor). Tampoco aquí la Sentencia analiza, trata ni resuelve el motivo
aducido.
En consecuencia, la omisión de pronunciamiento en relación con ambas cuestiones, se traduce en la
imposibilidad de conocer cuál es el razonamiento del Tribunal a quo , y por consiguiente que, acogiendo los
motivos analizados haya de casarse la sentencia.

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QUINTO.- Una vez estimados aquellos motivos y apreciada la infracción procesal en la instancia, el
QUINTO.- Una vez estimados aquellos motivos y apreciada la infracción procesal en la instancia, el
QUINTO.- Una vez estimados aquellos motivos y apreciada la infracción procesal en la instancia, el
problema que se nos plantea consiste en decidir si, conforme el artículo 95.2.d) de la Ley Jurisdiccional ,
debemos dictar sentencia resolviendo lo que corresponda dentro de los términos en que el debate fue
planteado en la instancia o, por el contrario, el examen de la cuestión de fondo corresponde al Tribunal Superior
de Justicia de Andalucía, al que habrá de remitirse lo actuado para que dicte la sentencia que en derecho
proceda.
En este punto hemos de referirnos necesariamente a la doctrina sentada por el Pleno de esta Sala del
Tribunal Supremo en su sentencia de 30 de noviembre de 2007 (recurso de casación 7638/2002 ). Poniendo
fin a una doble línea interpretativa anterior, según se expone en el fundamento jurídico séptimo de aquélla, el
Pleno de esta Sala resolvió que podía ser procedente, según los casos, retrotraer las actuaciones al Tribunal
de instancia cuando las normas decisivas para la resolución del litigio fueran las emanadas de los órganos
propios de la Comunidad Autónoma.
La Sentencia citada indicaba que " siempre será preciso examinar los supuestos de cada caso y,
en contemplación de ellos, decidir lo procedente " y que resulta exigible la ponderación de las específicas
circunstancias " en aquellos supuestos en los que se produzcan entrecruzamientos ordinamentales, lo que
obligará a discriminar si la controversia está o no sometida a preceptos no sólo autonómicos y cuál sea el
grado de incidencia que en la resolución del supuesto tengan preceptos de procedencia no autonómica ",
la doctrina sentada por el Pleno de la Sala trataba de respetar el ámbito de competencias propias de los
Tribunales Superiores de Justicia en los casos en los que una de sus Salas no hubiera dado una respuesta
de fondo a las alegaciones formuladas durante el proceso de instancia en torno a disposiciones autonómicas,
siempre que fuesen relevantes para el enjuiciamiento final del litigio.
La Sentencia del Pleno de esta Sala de 30 de noviembre de 2007 ya citada, es luego reiterada en
Sentencias de 13 octubre de 2009 (RC 606/2008 ), 5 de noviembre de 2009 (RC 90/2008 ), 1 de octubre de
2010 (RC 4576/2006 ), 9 de diciembre de 2010 (RC 2478/2008 ), 17 de diciembre de 2010 (RC 5918/2008 ),
12 de mayo de 2011 (RC 2330/2008 ), 7 de julio de 2011 (RC 3871/2007 ), 11 de octubre de 2011 (RC
1935/2008 ) y otras, en las que dijimos que no cabe soslayar la regla establecida en el artículo 86.4 de la
Ley Jurisdiccional con la mera invocación instrumental de preceptos o principios generales de la legislación
estatal aplicables que no hayan sido relevantes ni determinantes del fallo, basado éste en la mera aplicación
de las normas autonómicas. La viabilidad del examen del fondo del asunto tiene lugar en los casos de Derecho
autonómico que reproduce Derecho estatal de carácter básico y cuando se invoca como fundamento del
recurso de casación la infracción de jurisprudencia recaída en la interpretación de Derecho estatal que es
reproducido por el Derecho autonómico, lo que aquí no ocurre.
El supuesto sometido a nuestra consideración se centra efectivamente en la interpretación y aplicación
de normas autonómicas, concretamente, los artículos 22 y 23 de la Ley 1/1 996, de 10 de enero, del Comercio
Interior de Andalucía que se reputan infringidos, lo que determina la comisión de una infracción muy grave del
artículo 64.1 de dicha Ley , y toma en consideración de los criterios aplicados son los recogidos en el artículo
71 de la Ley del Comercio Interior de Andalucía , y en concreto, la trascendencia social de la infracción, la
posición en el mercado del infractor de la entidad que supuestamente comete la infracción, medida por su
volumen anual de facturación y por la concurrencia existente, así como la existencia de intencionalidad del
infractor, y la cuantía global de la operación.
Si bien es cierto que a lo largo del debate procesal también fueron invocadas otras normas estatales,
las que fueron relevantes y determinantes del fallo eran las de origen autonómico. Esta circunstancia, unida
a la falta de respuesta por el tribunal de instancia sobre el resto de cuestiones planteadas, determina que
reiteremos también en este caso la decisión adoptada en la sentencia del Pleno de 30 de noviembre de 2007 .
Como entonces afirmamos, la eventual dilación que pueda suponer la retroacción de las actuaciones ante
el Tribunal de instancia será mínima " pues la devolución de lo actuado al Tribunal Superior de Justicia se
hará para que por éste inmediatamente se dicte sentencia, resolución a la que, razonablemente, deberá darse
prioridad respecto de los restantes recursos pendientes de señalamiento ".
SEXTO.- No procede hacer imposición de las costas de casación conforme al artículo 139.2 de la Ley
Jurisdiccional .
Las correspondientes a la instancia se resolverán en la sentencia que ponga fin al recurso ante la Sala
de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución Española,

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FALLAMOS Primero.- HA LUGAR al recurso de casación número 605/2011, interpuesto por el Procurador de
FALLAMOS Primero.- HA LUGAR al recurso de casación número 605/2011, interpuesto por el Procurador de
FALLAMOS
Primero.- HA LUGAR al recurso de casación número 605/2011, interpuesto por el Procurador de los
Tribunales Sr. González Salinas, en nombre y representación de GENERAL DE GALERÍAS COMERCIALES
S.A., contra la Sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, de
fecha 30 de septiembre de 2010 , rectificada por Auto de 3 de noviembre de 2010, en el recurso nº 52/2003 ,
sentencia que casamos.
Segundo. - Ordenamos la retroacción de lo actuado al momento inmediatamente anterior al de dictar
sentencia a fin de que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía
resuelva todas las cuestiones controvertidas en el proceso.
Tercero. - No hacemos imposición de las costas de este recurso de casación.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial
en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo
pronunciamos, mandamos y firmamos .-Pedro Jose Yague Gil.-Manuel Campos Sanchez-Bordona.-Eduardo
Espin Templado.-Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.-Rubricado.-
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Magistrada
Ponente Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, estando constituida la Sala en audiencia pública
de lo que, como Secretario, certifico.

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