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250) est destinada a regir dicha actividad construccin- que se caracteriza por su temporalidad, es decir, la duracin de la obra; caracterstica que se propaga a sus vnculos laborales. Por dicha razn dicho estatuto a diferencia de la L.C.T.- establece un particular rgimen que se aplicar a los sujetos que se encuentren incluidos en el mismo. Dicho sistema normativo ser de aplicacin a las empresas que se dedican a la construccin, comprendiendo en dicha actividad actos que configuren una obra nueva, la demolicin, refaccin; debiendo adems encontrarse inscripta en el IERIC; por ende, no se encuentra comprendido la persona que en forma particular encargue o encomiende la refaccin o construccin de su casa, s se encuentra incluido el contratista que aqul particular encomend la tarea. Obviamente, esta exclusin del particular lo es a los fines de la aplicacin del estatuto y su exclusin como empleador de los trabajadores, pero ello no implica que en su caso pudiera resultar responsable por los daos que sufrieran como dueo o guardin de la cosa a tenor del art. 1113 CC. Los trabajadores incluidos en el estatuto son aquellos que sus tareas se relacionan con la actividad de la construccin, no as aquellos dependientes de la empresa o empleador que se dedican a las tareas administrativas, tcnicas o de supervisin, tal como el capataz. El presente estatuto, reflejando la temporaneidad de la actividad, prev que los vnculos de los trabajadores perduren lo que dure la obra, por ello no tiene previsto un rgimen indemnizatorio como el art. 245 de la LCT dirigido a sancionar un acto antijurdico, el despido sin causa. Para establecer mecanismos de proteccin al trabajador, el estatuto prevee que al ingresar a trabajar el dependiente debe entregar al empleador la Libreta de Fondo de Desempleo, o en su defecto, el empleador se la podr exigir al trabajador, mediante la cual el empleador debe efectuar aportes al Fondo mencionado, del 12% de la remuneracin el primer ao del vnculo y del 8% de la remuneracin a partir del primer ao. Es obligacin del empleador realizar dichos aportes, y tambin que la misma deber ser entregada por el empleador al finalizar el vnculo laboral, pudiendo ser exigida por el trabajador 2)- El convenio colectivo es un conjunto de normas o sistema normativo celebrado entre el sindicato que representa a los trabajadores del sector como consecuencia de la personera gremial otorgada por el M.T.E.S.S. y por el sector de los empresarios de la actividad o de la empresa o empresas; que una vez celebrado es presentado ante aqul organismo para que luego de efectuado el control de legalidad y oportunidad lo homologue. La homologacin le confiere al convenio obligatoriedad, es de decir resulta de aplicacin a todos los trabajadores representados en la entidad sindical, aunque no estuvieren agremiados a la misma, como as tambin al sector empresarial signatario de la misma (ley 14250). Si la entidad gremial ha dejado de existir o si la asociacin de empleadores que acord la anterior convencin colectiva o la entidad que existiere no fuere lo suficientemente representativa, la autoridad podr atribuir la representacin del sector empleador a un grupo de aquellos con relacin a los cuales deber operar la convencin o tendr como representantes de todos ellos a quien o a quienes puedan considerarse legitimados para asumir el carcter de parte en las negociaciones. El convenio colectivo de actividad o horizontal, ha sido el convenio ms utilizado en nuestro pas, debido a que el modelo sindical (ley 23551) e incluso los antecedentes jurisprudenciales iniciales, han dado preferencia por razones de proteccin a la actividad sindical inicial del pas, al modelo en el que se le otorga personera gremial al sindicato
KARINA ILARREGUI de mayor representatividad. As tenemos como ejemplo de convenio colectivo de actividad o vertical, por ejemplo el de comercio CCT 130/75, que regula la actividad comercial en vastos sectores de la economa argentina, y que adems resulta de aplicacin en todo el territorio del pas. Es decir, que son convenios que pretenden regular toda la actividad del sector que pretenden abarcar. Respecto a los convenios de oficio o profesin (u horizontal), es dable destacar que los comienzos de la actividad sindical en la argentina, se registra justamente que la misma tuvo su inicio en gremios de oficio y no en asociaciones sindicales organizadas por actividad o en forma vertical, tal como fue con los trabajadores del mrmol. Estos convenios tratan de regular el especfico oficio o profesin, como por ejemplo, viajantes, atendiendo las particularidades del desarrollo y desenvolvimiento del mismo. Debe tenerse presente que los convenios colectivos de mbito mayor podrn establecer forma de articulacin entre unidades de negociacin de mbitos diferentes, pero las partes se deber ajustar a sus respectivas facultades de representacin. La doctrina seala que no se debe confundir las cuestiones de encuadramiento sindical, en tanto refiere a que entidad le corresponde representar al sector de los trabajadores que pretenden abarcar en la negociacin colectiva; con las cuestiones de encuadramiento convencional, que refiere a qu convenio colectivo resulta aplicable a una relacin individual de trabajo. En relacin a la cuestin de encuadramiento convencional y mbito de vigencia y aplicacin de convenios de actividad y convenios de oficio, es de remarcar el criterio jurisprudencial sentado por la CNAT, en pleno, en Risso y, en particular, a la interpretacin que se le ha dado al fallo. Segn dicho criterio, es de aplicacin a la relacin individual de trabajo el convenio de la actividad que desarrolla el empleador, en tanto ste al igual que el trabajador resulten representados por las partes signatarias del mismo, es decir, por el sindicato o por las cmaras o federaciones de empresarios, segn sea la forma que se hubieren organizado. Pero ello no implica que si en la misma empresa existieren dependientes que desarrollaran tareas especficas de un oficio u profesin, a stos se le aplique este convenio, en tanto tambin las partes hubiesen estados representados por las partes firmantes del mismo. Es decir, que existe la posibilidad que en una misma empresa exista un sector de los trabajadores que se encuentren regulados por un convenio de actividad y comprendidos en las categoras all establecidas; y otro sector de los trabajadores se encuentren regulados por un convenio de oficio o profesin, que contemple las especficas tareas por ellos realizadas. 3)- CASO PRACTICO 1)- Analizando el caso desde la perspectiva de abogado del actor, tendra que evaluar con el Sr. Mendoza las siguientes opciones de reclamo: a)- por el reclamo sistmico es decir de las prestaciones dinerarias previstas en la LRT (que contemplan una tarifa en base a una frmula que contempla el grado de incapacidad, la edad a la fecha del accidente, el ingreso base dispuesto en el art. 12 LCT, entre otros) contra la ART dado que sta ha sido emplazada como obligada directa y principal de las prestaciones de la LRT; b)puede tambin intentar una acumulacin objetiva de acciones, es decir, reclamar a la ART las prestaciones dinerarias de la LRT con fundamento en la misma ley; y adems, accionar contra el empleador, reclamando la reparacin integral de los daos y perjuicios sufridos en el marco del derecho civil, imputndole responsabilidad KARINA ILARREGUI
como dueo guardin de la mquina (art. 1113 CC) y tambin su responsabilidad sujetiva (art. 1109 C.C.) por incumplimiento del deber de seguridad, dado que en el particular caso se denuncia que la mquina no contaba con una pestaa metlica de proteccin que impeda que las partculas se elevaran y daaran el rostro del operario, es decir, que no se llevaron a cabo las acciones previsibles que hubieran podido evitar el evento daoso, estando el empleador obligado a preservar la salud y seguridad de sus trabajadores. En este caso, en la demanda se deber, plantear la inconstitucionalidad del art. 46, es decir, la competencia de los juzgados laborales ordinarios para entender y la exclusin de la competencia federal (conforme doctrina de la CSJN en Castillo), incluso de los arts. 21 y ccdtes por la obligatoriedad del trnsito previo ante las comisiones mdicas dispuesto en la norma y ante un eventual planteo de la contraparte (conf. Doctrina Venialgo); la inconstitucionalidad del art. 39 LRT, en tanto slo permite reclamar al empleador en caso de solo y veda toda accin tendiente a obtener la reparacin integral de los daos y perjuicios sufridos en base a la normativa civil, debiendo para ello, no solamente plantear la inconstitucionalidad sino demostrar porqu en el caso concreto la prestacin establecida en la LRT no repara en forma ntegra los daos causados. Puedo demostrarle al juez realizando la comparacin entre lo que le correspondera al trabajador por la LRT segn la aplicacin de su frmula, y lo que le correspondera al trabajador conforme otras pautas de valoracin, que sin ser exclusiva ni excluyentes, permiten tener una aproximacin, como por ejemplo aplicando las frmulas elaboradas por la CNAT, sala III, en Vuotto o recientemente en Arostegui. Si bien como dice la Corte la reparacin de los daos en la integridad de las personas no es posible medirlas mediante frmulas (conf. Arostegui) aqullas resultan como dije tiles para tener una idea de lo que hubiese podido corresponderle. Debe tenerse presente que la diferencia entre los dos sistemas de reparacin LRT y CC- surgira si en el presente caso, se reclamara dao moral, lo que planteara sin lugar a dudas ante la prdida irreversible de la visin, dao que obviamente no contempla el sistema de la LRT, siendo entonces evidente la diferencia en uno y otro sistema. Tambin, se debe tener presente que si la incapacidad que resultare de la lesin padecida fuere superior al 50% e inferior al 66% al trabajador le correspondera la prestacin dineraria establecida en el art. 14 de la LRT que en su apartado 2) b) dispone adems una renta peridica; si sta en caso particular, resulta una suma insignificante, y el trabajador pueda verse impedido de contar con una suma de dinero que le permita desarrollar su vida con dignidad, podra plantearse tambin la inconstitucionalidad de dicha norma (conf doctrina CSJN en Suarez Guimbard y similares). c)- por ltimo, tambin procedera el reclamo contra la ART con fundamento en el incumplimiento a sus deberes de seguridad, es decir, a sus deberes de reducir la siniestralidad, vigilar los lugares de trabajo, fiscalizar las formas en que se llevan a cabo, definir las medidas correctivas, (art. 4 LRT) en base al art. 1074 del C.C. 2)- a) Si fuera abogado del empleador ante el reclamo de la vctima, con fundamento en los arts. 1113 y 1109 CC invocara la exclusiva culpa de la vctima y el cumplimiento de todas las medidas de seguridad y proteccin que ha llevado a cabo, tales como que las mquinas estaban en perfecto estado de funcionamiento, con las medidas de proteccin adecuadas, que al trabajador se lo instruy en las medidas de seguridad que deba llevar a cabo, que se le otorgaron todos los elementos de seguridad y que se contralaba el uso de los elementos de seguridad; es decir, que el trabajador fue el nico y exclusivo culpable, pues fue su conducta el no uso de la mscara- la que provoc el KARINA ILARREGUI
dao pues si se la hubiese puesto ello no se hubiese producido. b)- si fuere abogado de la LRT dado que el sistema le atribuye directamente la responsabilidad a la misma como obligada directa y principal, invocara al igual que lo dicho anteriormente que el siniestro fue como consecuencia del exclusivo obrar del trabajador, quien en un obrar imprudente y sin fundamentos, puesto que contaba con todos los elementos de seguridad, se le haba dado los cursos de seguridad, y la mquina estaba en perfecto estado de funcionamiento, fue el trabajador que con una conducta imprudente y en desmedro de su integridad, provoc el dao invocado.