ARTIGO CIENTFICO

Universidade Anhanguera-Uniderp
Rede de Ensino Luiz Flvio Gomes

NATUREZA JURDICA DOS CONSRCIOS PBLICOS

BRBARA BARRETO DE SOUZA

ARACAJU/SE 2012

RESUMO Os consrcios pblicos foram criados pela Lei 11.107 de 2005 com o objetivo de reunir os entes federativos para a prestao conjunta de servios pblicos. Eles so parte da Reforma Administrativa Brasileira, que aperfeioou, por meio da Emenda Constitucional 19 de 1998, os mecanismos de gesto associada, tais como os consrcios administrativos e convnios de cooperao, mas se diferencia destes pela sua personalizao jurdica. A lei criou dois tipos de consrcios pblicos, os consrcios pblico regidos pelo Direito Pblico, e os regidos pelo Direito Privado, que gerou polmica doutrinria quanto sua natureza jurdica. Este trabalho tem o objetivo de analisar a natureza jurdica dos dois tipos de consrcios citados. Palavras-chave: Reforma Administrativa, Consrcios Pblicos, Natureza Jurdica.

ABSTRACT

The public partnership were created by Law 11.107 of 2005 with the purpose of reunite the federative entities for the combined prestation of public services. They are part of the Brazilian Administrative Reform, which perfected, through the Constitutional Amendment 19 of 1998, the associated management mechanisms, like the administrative partnership and the cooperation convention, but are different from those for his juridical personalization. The law created two types of public partnership: the public partnership ruled by the Public Law, and the ones ruled by Private Law, which brought controversy in the doctrine. This work has the objective to analyze the juridical nature of the two types of public partnership mentioned.
.

Keywords: Administrative Reform, Public Partnership, juridical nature.

Sumrio
1. Introduo. 2. Reforma Administrativa. 3. Convnios e Consrcios. 4. Consrcios Pblicos. 5. Natureza Jurdica dos Consrcios Pblicos. 6. Consideraes Finais. 7. Bibliografia.

1. INTRODUO
Os consrcios pbicos surgiram como uma tentativa de viabilizar uma nova forma de unio de foras da federao brasileira, com vistas melhoria da prestao de servios pblicos, reconhecidamente precrios, seja na educao, sade, transportes, servios judiciais, ou qualquer outro, com raras excees. O seu trao mais caracterstico, indito no Direito Administrativo, a sua personalizao jurdica. Diferente da figura anterior amplamente utilizada pelas Administraes os convnios agora, possvel uma cooperao descentralizada, marcadamente mais estvel e independente. A melhoria dos servios depende de um esforo conjunto da Administrao Pblica e da sociedade, e demanda tempo e um trabalho complexo que deve ir alm dos mandatos dos polticos eleitos. Nesse sentido, a reforma pela qual passou o Direito Administrativo brasileiro, consequncia da globalizao e pelo neoliberalismo, impulsionou a mudana legislativa e atentou para a necessidade de melhorias no sistema pblico. Os caminhos foram traados em direo a solues, por vezes duvidosas, que tentam, a bem da verdade, provocar a cooperao entre os poderes pblicos em torno do interesse da coletividade.

2. REFORMA ADMINISTRATIVA
A Administrao Pblica , em linhas gerais, compreendida como a estrutura e recursos de que dispem os agentes para a consecuo dos fins do Estado, em ltima anlise, o chamado bem da coletividade. Essa tarefa s se torna possvel diante de uma engrenagem administrativa slida e eficiente que, diante do um territrio por vezes imenso como o brasileiro, devendo se desconcentrar a fim de permitir a penetrao dos seus servios toda a populao. A Administrao Pblica, com o dever de servir com bom desempenho, evoluiu de acordo com as mudanas sociais, comumente dividida em trs estgios principais. Em um primeiro momento, no modelo de Administrao Patrimonialista, os bens do Estado, tidos como de propriedade do soberano, no se diferenciavam dos bens particulares. Os governantes eram livres para agir conforme seu prprio arbtrio, o que resultava em corrupo generalizada do Estado. Logo aps, a Administrao Burocrtica trouxe as medidas de controle a priori da corrupo e profissionalizao dos seus servidores, porm sem ainda atingir eficincia. Por ltimo, a Administrao Gerencial, voltada ao atendimento aos anseios dos cidados, busca a eficincia dos seus servios e o controle posterior da Administrao, visando transparncia e a efetividade das polticas pblicas. No caso brasileiro, a transio de uma Administrao Burocrtica Gerencial culminou na Emenda Constitucional 19 de 1998, que veio corrigir algumas imperfeies na Constituio de 1988, como o populismo patrimonialista 1, que permitia o loteamento de cargos pblicos por indicaes polticas e o engessamento do aparelho estatal, especialmente devido sua forte centralizao Administrativa (apesar da inegvel descentralizao poltica), a pouca autonomia do Executivo, a rigidez das regras para Administrao Indireta, reao ao perodo ditatorial precedente. A modernizao do Estado, inspirada no neoliberalismo, surgidas no Brasil a partir dos anos 90, trouxe a ideia da Administrao eficiente e transparente e da

PALUDO, Vicente Augustinho. Administrao Pblica. Rio de Janeiro, Elsevier: 2010, p. 101. 5

privatizao difusa2, com reduo dos rgos da Administrao e tcnicas de gesto importadas da Inglaterra chamadas de new public mangement. O aperfeioamento da democracia, e as dinmicas de um novo mundo competitivo e globalizado exigiam uma profunda reviso no aparato do Estado. Nesse contexto, a Reforma trouxe novos meios de organizao da Administrao Pblica, incentivando a autonomia e a cooperao das entidades pblicas. Todavia, essa necessria modificao, em grande parte, ocorreu de forma desastrada, em especial com relao ao tpico aqui estudado. Ao se criar institutos inditos, deixando para a legislao infraconstitucional regulament-los, o constituinte acabou por estabelecer uma confuso terminolgica, que, no dizer de Celso Antnio Bandeira de Melo3, so altamente prejudiciais por permitir adoo de prticas inadmissveis, mas que, por estarem recobertas com palavras novas, no se exibiam, prima facie, como contrastantes com nosso direito positivo.

1.1.

Previso Constitucional Em consequncia da citada Reforma Constitucional, foi alterado o art. 241 da

Constituio para:
Art. 241. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios disciplinaro por meio de lei os consrcios pblicos e os convnios de cooperao entre os entes federados, autorizando a gesto associada de servios pblicos, bem como a transferncia total ou parcial de encargos, servios, pessoal e bens essenciais continuidade dos servios transferidos.

A emenda acabou por criar a chamada Gesto Associada, ou, conforme alguns autores, Contratos de Gesto4. O que se pretendeu criar foi uma forma de conjugao de esforos para a consecuo de servios pblicos. Jos dos Santos Carvalho Filho conceitua a gesto associada como simplesmente um conjunto de aes e estratgias destinadas realizao conjunta de servios pblicos pelos entes interessados5.
2 3

MEDAUAR, Odete. O Direito Administrativo em Evoluo. So Paulo, RT, 2003, p. 133. MELO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Malheiros, 2009, p. 223 4 PAULO, Vicente & ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Administrativo Descomplicado. Ed. Impetus, Niteri: 2008, p.87. 5 CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, p. 209. 6

Da j surgem controvrsias em relao denominao. H autores que afirmam serem verdadeiros contratos celebrados entre, por um lado, entes da Administrao Direta e Indireta e por outro, entre os rgos da Administrao Direta entre si. No entanto, para outros, necessrio diferenciar os contratos administrativos, que pressupe interesses contrapostos, desse novo tipo de gesto, que trata de interesses convergentes em direo a um nico objetivo, uma ajuda mtua baseada na reciprocidade. parte da questo terminolgica, certo que o constituinte criou dois novos mecanismos de parceria, inconfundivelmente delineados, quais sejam, os Convnios de Cooperao e os Consrcios Pblicos. Em linhas gerais, segundo Hely Lopes Meireles 6, os Convnios de Cooperao so ajustes realizados entre entes pblicos, podendo ser de espcies diferentes (como o ajuste realizado entre Unio e Estados). Este se diferencia dos antigos consrcios Administrativos (utilizados antes do advento da Lei 11.107/05) por serem estes estabelecidos necessariamente entre entes de mesma espcie. J os Consrcios Pblicos se distinguem desses por possurem personalidade jurdica.

3. CONVNIOS E CONSRCIOS
A diferenciao que faz Hely Lopes Meirelles entre convnios e consrcios administrativos, que leva em conta apenas a espcie dos entes associados (necessariamente iguais nos consrcios e distintos nos convnios) no era adotada por parte da doutrina7, que a considerava desnecessria, pois pouco importava, na prtica, indagar a natureza das partes pactuantes. Assim, entende-se mais adequadamente, que os consrcios administrativos so uma espcie de convnio, no havendo razo para destaca-los em uma nova categoria. certo que, para se utilizarem dos regimes de parceria de convnios (e consrcios administrativos), os entes pblicos recorrem Lei 8.666/93, em seu artigo 116 e seus pargrafos.
Art. 116. Aplicam-se as disposies desta Lei, no que couber, aos convnios, acordos, ajustes e outros instrumentos congneres celebrados por rgos e entidades da Administrao.
6 7

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 388. CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Consrcios Pblicos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p 8. 7

Com o advento da Lei 11.107/2005, a figura dos consrcios pblicos no excluiu a existncia dos convnios e consrcios administrativos, mas passou a ser possvel a existncia de ambos os institutos no ordenamento jurdico. Os consrcios pblicos, de regramento mais rigoroso, que demandam mais coeso de seus participantes e os convnios (includos os consrcios administrativos) com as regras mais simplificadas da Lei de Licitaes. Importante destacar que, para Maria Sylvia Zanela de Pietro8, a Lei dos Consrcios Pblicos sob todos os aspectos, lamentvel e no deveria ter sido promulgada nos termos em que o foi por ter desvirtuado a figura dos convnios e consrcios administrativos ao atribuir personalidade jurdica contratao de consrcios pblicos, como referido no prembulo da prpria lei. Considera, assim, uma excrecncia jurdica, no havendo at ento lei que previsse a personalizao de consrcios tanto no Direito Pblico quanto no Direito Privado. Defende ainda que deveria, ao invs disso, ter sido prevista a criao de uma comisso executiva para a administrao do consrcio. Resta saber se, com o crescimento e a maior utilizao do instrumento no direito brasileiro, e o enfrentamento do assunto pela jurisprudncia dos Tribunais, haver bices sua efetivao. No entanto, no h, a priori, crticas quanto inconstitucionalidade dos aspectos mais gerais da lei. Ademais, no se pode perder de vista a importncia da cooperao entre os entes pblicos para a melhoria dos servios pblicos no pas, especialmente tendo em vista as dificuldades naturais ao se coordenar uma imensa federao com diversas competncias repartidas entre seus trs nveis e todas as regras complexas que o compem. Por isso, o esforo do legislador deve ser aplaudido nesse sentido, ao tentar facilitar a administrao dos servios pblicos, a coletividade beneficiada.

4. CONSRCIOS PBLICOS

PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito Administrativo. So Paulo: Atlas, 2009, p. 472 8

O regramento dado pela Lei 11.107/05, e aps a regulamentao infralegal dada pelo decreto 6.017, de 17 de janeiro de 2007, delineia apenas regras gerais a serem aplicadas aos consrcios pblicos no pas, restando preservada a competncia dos Estados, Distrito Federal e Municpios para legislar sobre normas especficas. Ressalte-se a regulao do Sistema nico de Sade (SUS) pelos seus prprios princpios, diretrizes e normas, nos termos de seu art. 1 39, normatizada pela Lei 8.080/90. Em outras palavras, a lei do SUS continua a ser aplicada com prioridade aos casos de consrcios pblicos na rea da sade.

4.1. Constituio dos Consrcios Os consrcios pblicos so constitudos pelas entidades federativas (Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios). Nos termos do art. 1 2, a Unio obrigada a exigir participao dos Estados onde se situem os Municpios com que pretende formar o consrcio10. Esse dispositivo, todavia, parece ferir a autonomia federativa. Nesse caso inclusive, a recusa11 pela autoridade estadual impedir a formao do consrcio, em detrimento do interesse pblico. A formao do consrcio se d por meio de um procedimento delineado na lei que abrange as seguintes etapas: a) Subscrio do Protocolo de Intenes (Art. 3). Aqui, devem conter entre suas clusulas os do art. 4. Serve como um contrato preliminar, onde so ajustados os objetivos dos entes, sem, no entanto, a assuno de direitos e obrigaes. Assim que celebrado, ser publicado o protocolo na imprensa oficial (art. 45), ratificado por lei pelos participantes (art. 5).

Art. 1 3o Os consrcios pblicos, na rea de sade, devero obedecer aos princpios, diretrizes e normas que regulam o Sistema nico de Sade SUS. BRASIL. Lei 11.107, de 6 de abril de 2005. Disponvel em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2005/Lei/L11107.htm>. Acesso em: 14 de maio de 2012. 10 Art. 1 2o A Unio somente participar de consrcios pblicos em que tambm faam parte todos os Estados em cujos territrios estejam situados os Municpios consorciados. BRASIL. Lei 11.107, de 6 de abril de 2005. Disponvel em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2005/Lei/L11107.htm>. Acesso em: 14 de maio de 2012. 11 CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Consrcios Pblicos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, 25.

b) Celebrao do Contrato (Art. 3). A lei prev dois tipos de contrato: o contrato de rateio (art. 8) e o contrato de programa (art. 13) O Contrato de Rateio nada mais do que o instrumento por meio do qual os participantes se obrigam a contribuir com seus recursos para o consrcio. A lei prev que deve ser formalizado a cada dotao oramentria, com exceo dos contratos que tenham por objeto exclusivamente projetos consistentes em programas e aes contemplados em plano plurianual ou a gesto associada de servios pblicos custeados por tarifas ou outros preos pblicos12. J o contrato de programa diz respeito s obrigaes assumidas entre dois entes ou entre um ente e o consrcio. Este ajuste obrigatrio quando se trata de prestao de servios pblicos ou de transferncia de encargos, servios, pessoal ou bens dos servios pblicos transferidos. c) Personalizao jurdica dos consrcios (art. 6) para a lei, no caso de formao de consrcio de direito pblico, se tonar associao pblica, mediante ratificao do protocolo e de direito privado, por meio do atendimento dos requisitos previstos na legislao civil.

5. NATUREZA JURDICA DOS CONSRCIOS PBLICOS

Art. 8 1. 1o O contrato de rateio ser formalizado em cada exerccio financeiro e seu prazo de vigncia no ser superior ao das dotaes que o suportam, com exceo dos contratos que tenham por objeto exclusivamente projetos consistentes em programas e aes contemplados em plano plurianual ou a gesto associada de servios pblicos custeados por tarifas ou outros preos pblicos. BRASIL. Lei 11.107, de 6 de abril de 2005. Disponvel em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato20042006/2005/Lei/L11107.htm>. Acesso em: 14 de maio de 2012. 10
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A lei 11.107/05 considera a natureza jurdica dos consrcios como contratual, assim posto em seu art. 1, e art. 3:
Art. 1 Esta Lei dispe sobre normas gerais para a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios contratarem consrcios pblicos para a realizao de objetivos de interesse comum e d outras providncias. Art. 3 O consrcio pblico ser constitudo por contrato cuja celebrao depender da prvia subscrio de protocolo de intenes.

Defendem

alguns que a classificao legal, na verdade, uma

impropriedade porque no se trata de relao contratual (por no haver interesses opostos e lhe faltar a bilateralidade dos contratos). Para Carvalho Filho13, os consrcios nada mais so do que convnios, caracterizados pela cooperao mtua; sua natureza jurdica , ento, de "acordo plurilateral de cooperao recproca. Logicamente, o legislador subverteu o sentido jurdico da palavra contrato, diferenciando-a do que normalmente empregado no Direito Privado. O emprego do termo assim, deve ser entendido como ajuste, nos casos em que os interesses dos consorciados so comuns. A polmica em relao aos consrcios, porm, com relao sua personalizao jurdica, que tem reflexos importantes na regulamentao pelos consorciados. A lei, em seu art. 6, dispe sobre o assunto:
Art. 6 O consrcio pblico adquirir personalidade jurdica: I de direito pblico, no caso de constituir associao pblica, mediante a vigncia das leis de ratificao do protocolo de intenes; II de direito privado, mediante o atendimento dos requisitos da legislao civil.

Assim, podem os consrcios se formarem pelo Direito Pblico ou pelo Direito Privado.

6.1. Consrcio Pblico de Direito Pblico

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CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Consrcios Pblicos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 25 11

A lei dispe que, no caso em que os entes decidirem por constituir consrcio com personalidade jurdica de Direito Pblico, esta ser uma associao pblica. O prprio Cdigo Civil, porm, trata, em seu art. 41, o ente como espcie de autarquia14. Na verdade, trata-se de um ente da Administrao Indireta do gnero autarquia podendo ser chamada de autarquia associativa15, por ser uma associao entre os entes federativos. Esse tipo de consrcio segue, obviamente, o regime de Direito Pblico (e apenas subsidiariamente o regime privado), com suas prerrogativas e deveres inerentes. Ademais, nos termos do art. 61, o consrcio de direito pblico integra a Administrao Indireta de todos os entes que o integram, formando uma autarquia associativa intergovernamental.

6.2. Consrcio Pblico de Direito Privado Nesse caso, o legislador foi infeliz ao no descriminar a natureza jurdica desse tipo de consrcio, mencionando apenas que dever atender os requisitos da legislao civil. Para alguns, a entidade formada uma fundao16 de direito privado. H tambm entendimento de que se trata de empresa pblica17. Outros entendem ser caso de associao civil. No se pode perder de vista que o intuito do legislador foi o de aprimorar a cooperao entre os entes federativos, objetivo este que, no Direito Privado, mais se aproxima da disciplina das associaes civis, posio capitaneada por Maria Sylvia de Pietro e Jos dos Santos Carvalho Filho.

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Art. 41. So pessoas jurdicas de direito pblico interno: IV. as autarquias, inclusive as associaes pblicas BRASIL. Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponvel em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406compilada.htmm>. Acesso em: 14 de maio de 2012. 15 CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Consrcios Pblicos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 29 16 GASPARINI, Digenes. Direito Administrativo. . 345. 17 MELO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, p. 657 12

O art. 15 da lei em comento dispe que no caso de Consrcios com personalidade jurdica de direito privado, o regime jurdico aplicvel ser privado, com a ressalva do art. 6 2:
Art. 15. No que no contrariar esta Lei, a organizao e funcionamento dos consrcios pblicos sero disciplinados pela legislao que rege as associaes civis. Art. 6 2o No caso de se revestir de personalidade jurdica de direito privado, o consrcio pblico observar as normas de direito pblico no que concerne realizao de licitao, celebrao de contratos, prestao de contas e admisso de pessoal, que ser regido pela Consolidao das Leis do Trabalho - CLT.

Resulta dos dispositivos que o regime jurdico aplicvel hbrido, cabendo ao consrcio aplicar as normas de direito pblico ou privado observando os termos da lei, caso a caso. Sem dvida, apesar de no haver referncia na lei da sua qualificao como pessoa integrante da Administrao Indireta descentralizada (assim como o fez quanto aos consrcios pblicos de direito pblico), no se pode classifica-la de outra forma, pois ambos prestam servios pblicos de competncia dos entes federativos que a criou. Assim, questionvel a previso legal de pessoa jurdica que tem o fim ltimo de prestao de servios pblicos ser regida pelo Direito Privado.

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6. CONSIDERAES FINAIS

O tema exposto precisa, ainda, ser sedimentado na doutrina, e, se necessrio, enfrentado na jurisprudncia. O mero fato de haver a criao de uma pessoa jurdica pelos entes federativos polmico, at mesmo por no ser esta a exata previso na Carta Magna. De fato, a lei 11.107/05 trouxe uma anomalia no Direito Administrativo, pois acaba por criar um consrcio pblico de direito privado como pessoa jurdica da Administrao Indireta, com amplos poderes (inclusive para desapropriar e a possibilidade de dispensa de licitao) sem a necessria previso constitucional, confundindo, assim, tanto a distribuio de competncias do federalismo brasileiro quanto o regime jurdico a que deve observar. Por conseguinte, a lei criou um mecanismo desnecessrio ao seu fim ltimo a cooperao para a prestao de servios pblicos, alm de vulnerar o instituto aos abusos dos administradores. Dessa forma, a lei extrapolou seus poderes ao possibilitar a criao de uma nova entidade da Administrao Indireta, sem previso constitucional.

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7. REFERNCIAS

BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Disponvel em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 14 de maio de 2012. BRASIL. Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponvel em <

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406compilada.htmm>. Acesso em: 14 de maio de 2012. BRASIL. Lei 11.107, de 6 de abril de 2005. Disponvel em <

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2005/Lei/L11107.htm>. Acesso em: 14 de maio de 2012. CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Consrcios Pblicos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. GASPARINI, Digenes. Direito Administrativo. So Paulo: Saraiva, 2004 MEDAUAR, Odete. O Direito Administrativo em Evoluo. So Paulo, RT, 2003. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. So Paulo: Malheiros, 2003. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. So Paulo, Malheiros, 2009 PALUDO, Vicente Augustinho. 2010. Administrao Pblica. Rio de Janeiro, Elsevier:

PAULO, Vicente & ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Administrativo Descomplicado. Ed. Impetus, Niteri: 2008. PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito Administrativo. So Paulo: Atlas, 2009.

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TERMO DE ISENO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito e que se fizerem necessrios, que isento completamente a Universidade Anhanguera-Uniderp, a Rede de Ensino Luiz Flvio Gomes e o professor orientador de toda e qualquer responsabilidade pelo contedo e idias expressas no presente Trabalho de Concluso de Curso. Estou ciente de que poderei responder administrativa, civil e criminalmente em caso de plgio comprovado.

Aracaju, 19 de maio de 2012.

Brbara Barreto de Souza

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