Introduccion Al Derecho - Nelson Caucoto

INTRODUCCIN AL DERECHO Caucoto
Profesor: Nelson
INTRODUCCION AL DERECHO
Profesor: Sr. NELSON CAUCOTO
PRIMER AO DE DERECHO
(DIURNO)

QUE ES EL DERECHO? Bajo esa consulta y tratando de generar una respuesta se nos pasar gran parte del ao.
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Un gran jurista argentino Santiago Nino, nos dir que el derecho es como el aire, est en todas partes. 1.- El hombre comn frente al derecho: Los hombres en etapas de menor desarrollo (el nio y el hombre primitivo) tienen una idea autoritaria del D y de las normas. No perciben la diferencia que existe entre el D y la autoridad que detenta el poder. Ven por igual a sus padres, sus jefes, a Dios o a la naturaleza. . = El nio siente que tiene que cumplir las rdenes que se le imponen en forma autoritaria. Detrs del cumplimiento de la orden observa que es tratado con afecto y obtendr incluso un premio o beneficio. Por el contrario, si no cumple ya no ser tratado igualmente. Por el contrario recibir un castigo. = Los nios no son capaces de percibir si la orden que emana de la autoridad es legtima. Simplemente la cumple porque proviene de su padre o de su profesor, pero no cuestiona la legitimidad de la misma. = A medida que se desarrolla un afecto progresivo por las figuras de la autoridad y perciben los beneficios que de ello se derivan, surge el concepto de Asociacin provechosa. = Surge a la idea asociativa de querer beneficiarse y beneficiar a otros con el cumplimiento de las normas. Bajo esa idea surgen los equipos deportivos, las tribus los grupos de amigos y pandillas juveniles. Todos estos grupos se organizan bajo la idea asociativa de mutuo beneficio. Los nios a medida que maduran y crecen, comienzan a salir del mbito de la autoridad paterna y se inicia la relacin con grupos de jvenes, constatando que para integrarse necesita cumplir con ciertas obligaciones, que ese grupo le impone. = Cuando comienza esa nueva relacin con ese grupo de jvenes, en la escuela, en el barrio, etc. adquiere una visin ms amplia y descubre que existe una organizacin de la cual quiere ser parte y cuyos principios son ms complejos e importantes. Percibe que en ese grupo tambin existen otras obligaciones y derechos, probablemente distintas a las que conoci en su hogar. = Esto ocurre por Ej.: en el ingreso al club deportivo o a la pandilla, y la situacin se torna ms compleja an mientras ms crece y ms organizaciones desea integrar. Llegar as a ejercer en su momento los derechos y deberes de participacin poltica y civil. = Cuando aprende a conducir automviles = Cuando asume un compromiso poltico o religioso. Se entra de lleno a una etapa superior. El individuo entiende que no basta con imitar al padre o a una autoridad. Descubre los principios de convivencia en una ciudad, de un pas, o de la comunidad humana. = Entre esos principios superiores ocupa un lugar preponderante el D. Esta maduracin conlleva a un proceso de aprendizaje y comprensin de las normas que regulan la convivencia humana. = Esa actitud de comprensin hacia las normas sociales y hacia el D puede tomar dos formas principales: 1.- La actitud de sbdito no le interesa nada se preocupa de si mismo y deja q los dems tomen sus decisiones. 2.- La actitud de ciudadano. Sbdito: es aquella persona que adopta una actitud dependiente que espera que alguien que controla la relacin de dependencia, le diga qu hacer. = Hace depender su visin acerca de los principios del D de una autoridad poltica: Ej. el gobierno, un partido, una autoridad moral o religiosa, un amigo influyente, etc. El sbdito ve el derecho y las normas de convivencia humana en general, como algo ajeno que no entiende y respecto del cual no tiene ninguna participacin. El ciudadano: en cambio adopta una actitud comprensiva frente al D muy diferente a la del sbdito.

= Esta participacin del ciudadano puede ser: Mnima: cuando se limita a cumplir con lo exigido. Ej. votar en las elecciones. Mxima: cuando asume la iniciativa de participacin.
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La actitud del ciudadano es participante. Estos participan en la generacin de las leyes y el D, proponiendo iniciativas o apoyando propuestas que representen sus inquietudes.
= La sociedad actual se ha puesto cada vez ms abierta, plural, exigente y participativa, por eso la necesidad de ciudadanos mximos es cada vez mayor. = Sin embargo el No. de ciudadanos mnimos preocupados de sus propios intereses particulares aumenta progresivamente. = Las elites que forman los gobiernos, los partidos polticos y la opinin pblica estn formados en su mayora por ciudadanos mximos con formacin legal. OTRO TIPO DE VISION DEL HOMBRE COMUN: En nuestra sociedad contempornea el hombre comn cuando piensa en el D piensa en la polica. La polica en el lenguaje comn se identifica con la ley. En las series policiales de TV se oye decir corrientemente: Abran en nombre de la ley. = En otros contextos el hombre comn identifica el D y las leyes con los tribunales, y a las autoridades del gobierno en general. = Si se le pregunta acerca de la ley, dir que es anticuada o demorosa y al decir esto, se referir a los tribunales y a la legislacin. = Para otros el derecho es un conjunto de smbolos que les es difcil explicarse. Para otros el derecho es como un idioma extranjero y para comprenderlo deben concurrir donde personas tcnicas que se lo pueden explicar, los abogados. = Hoy el gran desafo del derecho es adecuarse a los tiempos actuales. El progreso humano, el desarrollo de la inteligencia y de la tecnologa, as como el proceso de globalizacin impone al derecho la obligacin a renovarse. = Estos nuevos tiempos, requieren de nuevas regulaciones: Ej. en el campo de la informtica, en el tema medio ambiental, en la probidad pblica, la privacidad, el Internet, el pirateo de software, delito ecolgicos, la donacin de rganos en seres humanos, etc. etc. = A Mayor avance y progreso humano, mayor amplitud del derecho. El ser humano siente que sin un elemento regulador esto sera un caos. = Y lo cierto es que se nos aparece el Derecho como un elemento regulador de las conductas humanas y de las relaciones sociales, con el fin de preservar la convivencia nacional, la paz, la seguridad, la tranquilidad, el bien comn etc. = El d es entonces el que fija patrones de conducta. Una pregunta inteligente en este momento es: y quin le dio al D este papel de regulador de conductas; de donde proviene la legitimidad de sus normas; porqu debo obedecerlas? (En el transcurso del ao, lo podrn responder) = En estas visiones del D a partir del hombre comn, que son diversas y variadas, es necesario detenerse tambin en lo que es la mirada que del D tiene un criminal y la vctima. Es obvio que esa mirada es distinta entre unos y otros. = En toda sociedad hay seres que despiertan la compasin, la pena, la solidaridad: ellos son las vctimas. Hay otros que despiertan la represin, el castigo: los delincuentes. = El D define quienes son vctimas y quines son criminales. En las distintas pocas de la historia la definicin de vctima, crimen y criminal ha variado considerablemente. Sin embargo, la constante es que el derecho protege a las victimas y castiga a los criminales, en virtud de un concepto de normalidad social. = Esa normalidad social puede ser: natural consensualmente acordada o impuesta por la autoridad.
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= COMO EXPLICA EL DERECHO LA NECESIDAD DE RESOLVER: CRIMEN Y CASTIGO. I.- Teora Retribucionista: seala que el crimen rompe el orden social, lo que justifica la sancin del criminal. La forma de defender ese orden, prevenir futuras alteraciones y restituir las cosas y las personas al estado normal anterior, era mediante el castigo a los criminales. (exponentes: Carrara y Kant) = La idea retribucionista: reponer la normalidad rota con el crimen castigando al delincuente. = Esa idea encierra la siguiente: 1.-. Con el castigo se logra que el propio criminal recupere su dignidad perdida. 2.- Con el sufrimiento del castigo se retribuye el sufrimiento de la vctima. = Los retribucionista: sealan que el delincuente cuando delinque, pierde algo de s, deja de ser una persona moral porque ha violado la norma mxima moral que consiste en tratar a los dems seres humanos como iguales. S1o el sufrimiento que produce la pena en el criminal puede reparar el dao que soportaron la vctima y. la sociedad. II.- teora utilitarista: (Beccara, Bentham) Esta ponencia se preocupa de aminorar las consecuencias futuras que produce el crimen en la sociedad. As, si la suma de la felicidad, la utilidad social, disminuye en momento determinado por la comisin de un crimen, desde el punto de vista utilitarista lo conveniente ser obtener que en el tiempo futuro la felicidad, la utilidad social, sea mayor = Esta mayor felicidad puede obtenerse: a) b) Compensando a las vctimas del crimen castigando al criminal o a veces, dependiendo de los beneficios que con ello se obtenga simplemente hacer la vista gorda del crimen en cuestin.
c)
III.-Teora del Empirismo Cientfico: (siglo XVIII) = Se impone en ese tiempo una visin positivista del fenmeno criminal, del delincuente y de la institucin del castigo. = El mdico italiano Csar Lombrosso estudio al hombre delincuente poniendo su atencin no en el crimen, sino en el delincuente y en las caractersticas personales del mismo. = De su observacin emprica, Lombrosso dedujo que exista un tipo de hombre que denomindelincuente nato Este tipo de delincuente se caracteriza por su regresin a estados primitivos ya superados por la especie humana y determinado por degeneracin. EL DERECHO: LA VISION DEL JUEZ El juez es una figura compleja. Hace efectivo el derecho por medio de sus resoluciones. Si no se cumple la resolucin, se apoyar en la fuerza pblica para cumplirla. Es un empleado pblico, es un funcionario del Estado. El Poder Judicial es un rgano del Estado. = De las resoluciones del Juez depende la vida, los bienes, la seguridad, la honra, la libertad de la personas. = Se parte de la base de que los tribunales deben ser imparciales e independientes. Esa es una condicin bsica para que puedan administrar justicia. = Sin embargo, los jueces son seres humanos, y como seres humanos son influenciables. = Influencias que se pueden ejercer sobre el juez: 1.- Siendo un funcionario estatal, puede ser influenciado por el Estado y sus autoridades. Debe tenerse en cuenta que el Pdte. de la Repblica designa a los jueces de una terna que le prepara la Corte.
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2.- Siendo parte de una estructura jerarquizada, el juez tiene superiores (los Ministros de las Cortes), los que tambin dejan pesar su influencia. 3.- Existe la Influencia de los Medios de Comunicacin. A menudo se observa que a travs de los Medios se generan verdaderas cruzadas de opinin pblica que trata da fijar determinados criterios o criticar otros. Ej.: Si existe una campaa para denunciar el como los jueces dejan en libertad a los delincuentes, ello influir en los futuros fallos de los magistrados. 4.- Existe tambin la influencia del dinero, de familias pudientes y de los amigos. (Tambin est la influencia de la mujer del juez, de los parientes, de los hijos, etc.) = El Derecho para los jueces, constituye la herramienta bsica de la cual ha sido dotado, para resolver los casos que se le plantean. Todo debe resolverlo conforme al derecho (conforme a normas jurdicas) = Dentro del sistema de administracin de justicia, los jueces constituyen el eje central. Ellos han sido puestos en una delicadsima funcin que como hemos dicho se relaciona con valores muy importantes para los seres humanos. = Aparte de ser imparciales e independientes, se les exige llevar una vida decorosa, quitada de bulla, con una vida social lo ms recatada posible, evitando ser influenciados en el cumplimiento de sus tareas. EL DERECHO: LA VISION DEL ABOGADO. = La abogaca, sigue siendo una de las profesiones ms reconocidas socialmente. Sin embargo, hoy da se vive un proceso creciente de cuestionamiento de estos profesionales, ya sea por inoperancia, o bien, por la falta de tica en el ejercicio de su tarea. Es frecuente escuchar comentarios desdorosos acerca de los abogados y se ha hecho comn que la gente exprese juicios tales como: el abogado se quedo con la plata, el abogado se vendi a la otra parte; lo nico que saben es sacarle plata a la gente y no hacen nada ; engao a su Cliente, etc. etc. = Ocurre que siendo tan tcnico y engorroso el lenguaje legal, este elemento se transforma en una herramienta para que algunos abogados confundan a sus clientes y terminen engandolos. = El Derecho es el arma de que se valen los abogados para ejercer sus funciones. En esa actividad profesional, es posible distinguir 2 fases: 1.-Una fase o actividad constructiva positiva. 2.-Una fase o actividad defensivanegativa. En la actividad constructivapositiva: el abogado constituye organizaciones sociales, estructuras sociales, absuelve consultas de sus clientes y construye conforme el derecho soluciones a los problemas que se les plantean. En esta actividad, el abogado mira hacia el futuro y es capaz de avizorar (prever) qu puede pasar, qu consecuencias puede traer consigo un acto o un contrato. Se dice por ello que el abogado es un arquetipo de estructuras sociales. A partir de algunos datos que le solicita a su cliente puede con sus gestiones hacer nacer una sociedad comercial, un partido poltico, una junta de vecinos, una comunidad, una sociedad de personas, un club deportivo, una asociacin de escritores, de artistas. Un sindicato, una Universidad, un negocio, etc., etc. Por ello se habla de una actividad constructiva y positiva, porque construye y mira hacia el futuro. As, el abogado al redactar un contrato de sociedad determinada, con el paso del tiempo la puede modificar, la puede ampliar, la puede transformar o bien le puede poner trmino. Actividad defensiva-negativa: realiza esta tarea cuando debe apelar fundamentalmente al pasado, como ocurre en el caso de una defensa penal, en que el abogado debe mirar a cmo y quin era la victima y su cliente, a quien defiende. Dir que siempre fue un hombre bueno, que perteneci a determinada institucin benfica, que obtuvo un titulo determinado, que era buen alumno, buen vecino, buen padre, que hizo la primera comunin. De otra parte, el abogado es 1 traductor del lenguaje jurdico, que no es fcilmente entendible o dirigible por el hombre comn. El abogado es un intermediario entre el juez y el cliente. El Derecho, las normas jurdicas, las leyes, son el instrumental que tiene el abogado para desarrollar su actividad diaria. ABOGADOS Y JURISTAS:
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A menudo se escucha hablar de abogados y de juristas. Casi siempre se les usa como sinnimos. Sin embargo, para los efectos del estudio del Derecho, debemos distinguir entre unos y otros. Partamos diciendo que tanto los abogados como los juristas tienen algo en comn: ambos son abogados. Todos los juristas son abogados, pero no todos los abogados son juristas. As, podemos decir que el Jurista es el estudioso del Derecho, el que profundiza el estudio de las normas jurdicas y del Ordenamiento en general. Su papel principal, no es defender clientes ni tramitar diariamente en los tribunales, pese a que algunos tambin lo. hacen. El Jurista es el doctrinario, el que luego de profundizar el estudio del fenmeno jurdico, es capaz de formular crticas, formular nuevas orientaciones, dictar doctrina, con la que han de guiarse a menudo los abogados y los jueces en los Juicios. As por ejemplo, en un alegato un abogado dir,de acuerdo a lo sostenido por el jurista XX, corresponde que en este caso se resuelva de la siguiente manera . A veces los jueces en sus sentencias, aparte de citar las disposiciones legales, agregar tal cual como lo sostiene el jurista o profesor XX. De esa manera, los abogados se sirven de los juristas y de su trabajo. Al Jurista le interesar de sobremanera el lenguaje y los trminos o palabras utilizadas por el legislador. Se detendr a analizarlas para ver en qu sentido han sido usadas y cules son las proyecciones de esa norma. As por ejemplo si la norma habla de que se debe proteger la moral y las buenas costumbres, el Jurista pondrn atencin al concepto de moral y buenas costumbres, para ver qu es lo que desea proteger el legislador. El abogado hace un uso ms instrumental o pragmtico del derecho. EL DERECHO: LA VISION DEL POLITICO Y DEL LEGISLADOR Para el legislador y poltico, el derecho (conjunto de normas jurdicas) tiene una enorme trascendencia. Le puede servir como una herramienta (o como una criatura) recurdese que el legislador es quien hace las leyes, para cumplir los propsitos que ese legislador o poltico tenga. As podra servirle: a) Para incentivar determinadas conductas: Slo los vehculos no catalticos sern restringidos. (Con ello incentiva a comprar autos catalticos para preservar de mejor manera el medio ambiente) b) Para des-incentivar determinadas conductas: el mismo ejemplo anterior, sirve para que la gente que vaya a comprar un auto, trate de comprar uno cataltico, des-incentivando la compra de los no catalticos. Teniendo en cuenta aquello, el Derecho puede ser para el legislador, una herramienta de cambio, un elemento propagandstico, o una herramienta que preserve el status-quo, es decir que nada cambie y todo siga igual. Por ello se puede sealar que el derecho para el legislador y el poltico, puede transformarse en una poderosa arma revolucionaria o tambin en una potente arma reaccionaria o conservadora. EL CONTEXTO DEL DERECHO El Derecho est en todas partes y en cada acto de nuestras vidas. Esta omnipresencia del Derecho y la circunstancia de que l se manifiesta como una parte de fenmenos complejos, hace que sea muy difcil aislarlo conceptualmente para explicar su estructura y funcionamiento. Es tentador buscar este aislamiento conceptual por el lado de la finalidad (Cual es el objeto caracterstico de esta vasta y complicada maquinaria social que es el Derecho?) Saltndonos la simpleza de decir que el .objeto del derecho es regular la conducta humana, podemos sealar que el derecho no persigue una finalidad nica y global. Se puede sostener que el derecho no es el producto de la persecucin de cierta finalidad nica y general, sino de diversos propsitos de alcance parcial: 1.- El Derecho como otras instituciones sociales contribuye a superar dificultades que estn relacionadas con ciertas circunstancias bsicas de la vida humana. Cules son esas circunstancias bsicas: = La escasez de recursos, que hace que no puedan satisfacerse las necesidades y deseos de = La vulnerabilidad de los seres humanos ante las agresiones de otros. todos.
= La relativa similitud fsica e intelectual de los hombres. (Que hace que ninguno pueda por separado dominar al resto) = La relativa falta de simpata o inters de los hombres hacia las necesidades de sus semejantes., etc. Etc. Estas circunstancias llevan a los hombres a entrar en conflictos unos y otros y a buscar la cooperacin de otros. (Se busca la colaboracin mutua para eliminar o reducir los factores de enfrentamiento y limitar algunas de sus consecuencias ms desastrosas).
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1.-EL Derecho cumple con la funcin de resolver algunos conflictos entre los individuos. 2.- El Derecho cumple con la funcin de prever y evitar conflictos. 3.- El Derecho provee de ciertos medios para hacer posible la cooperacin social. (Ej. Para asegurar un aumento de las jubilaciones de los ms necesitados, ser necesario pagar un impuesto a los combustibles) Ahora bien, segn algunos, decir que el Derecho contribuye a superar algunos conflictos y a lograr cierto grado de cooperacin social no es decir mucho, PUESTO QUE LA MORAL CUMPLE LA MISMA FUNCION. HAY DOS ELEMENTOS que parecen ser caractersticos de la forma en que el Derecho consigue persuadir a los hombres de que adopten comportamientos no conflictivos y cooperativos y generan un sistema de expectativas q facilitan esos comportamientos: La Autoridad y la Coaccin. I.- LA AUTORIDAD: El Derecho establece rganos o instituciones encargadas de indicar cules son las conductas genricas que se supone deseables; igualmente establece rganos que resuelven en casos particulares los conflictos generados por falta u oscuridad o por desviacin de aquellas directivas generales. Estos rganos o instituciones jurdicas establecen normas dirigidas a: a) disuadir a los hombres de realizar ciertas conductas (como por eje. Lastimar a sus semejantes) b) Promover determinadas expectativas a partir de la ejecucin de ciertas acciones (como por ejemplo, la expectativa de recibir una suma de dinero si otro se comprometi a ello en un contrato) La autoridad de estas reglas generales del Derecho depende de la legitimidad de los rganos en que se originan. La Conformidad que se obtenga entre estas reglas generales y la legitimidad de los rganos que las dicten, depender de hasta qu punto las concepciones morales de la gente concurran en considerar legtimos a tales rganos y en qu medida la poblacin est dispuesta a observar lo prescrito por autoridades que considera legtimas. El Derecho aparece as como una extensin del sistema moral. Las normas jurdicas gozan de la misma validez que las pautas morales. Que este tipo de disposicin se d es una condicin necesaria para que el orden jurdico se mantenga y alcance una cierta estabilidad. II. LA COACCION. conducta de Accin fsica o squica que se impone sobre una persona obligada a una determinada accin. El inters de las personas se logra cuando el derecho sanciona y retribuye a los destinatarios. Uno de los elementos ms caractersticos del Derecho es su carcter coactivo: siempre amenaza al hombre para portarse bien, porque si se porta mal, le sancionar. Y esta Sancin se puede hacer cumplir por la fuerza. A eso se llama coactividad. COACTIVIDAD: es la posibilidad de imponer por la fuerza una directiva general o decisin particular. TRES ACEPCIONES SOBRE DERECHO: 1.- Como ordenamiento jurdico (Derecho objetivo) 2.- Como facultad humana (esto es la facultad de actuar autorizado), (Derecho Subjetivo) 3.- Como disciplina terica (Ciencia del Derecho) = Cuando se hace alusin a un sistema jurdico, al ordenamiento jurdico de un pas, al conjunto de leyes, se esta utilizando el concepto Derecho, en su aceptacin OBJETIVA. Ej.: El derecho nazi era injusto. El Derecho chileno es antiguo. El sistema jurdico argentino est reformndose. El Cdigo Penal Alemn es moderno. En todas esas expresiones me estoy refiriendo al derecho objetivo.
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= En cambio cuando digo: tengo DERECHO a la libertad., a la vida, a la educacin, al trabajo, estoy refirindome al DERECHO SUBJETIVO, esto es a una FACULTAD, que me ha sido concedida por la norma jurdica. Una norma jurdica me autoriza a no ser torturado, a tener derecho a la vida. En consecuencia el Derecho subjetivo alude a una facultad de actuar que tengo. = En cambio cuando sealo: Los Juristas estudian el derecho, me refiero al Derecho como Ciencia. Yo estudio Introduccin al Derecho, uso la expresin Derecho como ciencia. DIVERSAS ACEPCIONES DE LA PALABRA DERECHO 1.- Como Derecho Objetivo: se usa la palabra Derecho para hacer referencia a un conjunto de normas jurdicas que conforman el ordenamiento jurdico nacional o de un determinado pas. Ej. : el Derecho chileno ha servido de ejemplo a muchos pases. 2.- Como Derecho Subjetivo: haciendo referencia a la facultad o atributo que tiene una persona para incurrir o no en determinado comportamiento, o para exigirlo de otro. Ej. : Todos nosotros tenemos derecho a expresar libremente nuestras ideas. 3.- Como Ciencia del Derecho: aqu se hace referencia a la disciplina que estudia el fenmeno jurdico. EJ: El ramo de Primer ao que ms me gusta es Introduccin al Derecho. Estas diversas acepciones de un mismo concepto, nos demuestra lo dificultoso que significa tener una sola idea acerca de lo que es Derecho. AHORA BIEN, digamos que la experiencia jurdica puede ser vista desde muy diversos ngulos. Una forma ES LA PERSPECTIVA TRIDIMENSIONAL. Segn ella en la experiencia jurdica concurren a lo menos tres factores: a) Los valores (apreciacin tica) b) La Norma (apreciacin jurdica) c) El hecho (apreciacin fctica) CUAL DE ESTOS 3 FACTORES: VALOR- NORMA - HECHO, es el ms relevante Si bien todos los juristas estn de acuerdo en admitir la necesaria existencia de un Derecho creado por el hombre (el llamado Derecho objetivo), se DIFERENCIAN EN QUE: 1.- Algunos condicionan la validez de las normas de ese Derecho objetivo, a CIERTOS PRINCIPIOS o VALORES SUPERIORES DE JUSTICIA (Iusnaturalismo) 2.- Otros afirmarn que la validez de las normas es simplemente un problema de adecuada pertenencia al sistema normativo, sin condicionamiento axiolgico. (Iuspositivismo) 3.- Y por ltimo, algunos dirn que tanto los valores y las normas no representan realidades, y en consecuencia el nico Derecho ser el que se constata tcticamente por la aplicacin que de los principios generales hacen los funcionarios y el grado de acatamiento de ella por parte de la comunidad obligada (Realismo Jurdico). COMO SE OBSERVA, se trata de posiciones distintas unas de otras. Sin embargo pareciera que hay algunos elementos comunes entre todos los seguidores de esas posturas, en cuanto a ciertas caractersticas del D: =As nos parece que todos podran aceptar ms all de sus diferencias que al derecho lo caracteriza: = el ser un imperativo de la vida en sociedad. = conjunto de normas y principios =El hacer necesaria la existencia de Sanciones, jueces y procedimientos institucionalizados =Debe haber un contenido mnimo de Justicia = Sus normas son pblicas, generales, permanentes y obligatorias = Sus normas imponen un hbito general de obediencia, etc.
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TENEMOS POR TANTO QUE EL IUSNATURALISMO, EL POSITIVISMO Y EL REALISMO, corresponden a maneras distintas de entender el fenmeno jurdico y por ello, cada una de ellas utiliza la palabra D de un modo diverso. De ese modo el iusnaturalismo reserva la palabra derecho para referirse a aquellas manifestaciones del fenmeno jurdico que guarden correspondencia con principios y valores pertenecientes a un orden normativo superior a la experiencia humana concreta. El Positivismo por su parte, utiliza la expresin Derecho para aludir a un conjunto de propiedades empricamente observables en los ordenamientos creados por el hombre, para la consecucin de objetivos derivados de la vida social y de la convivencia. El realismo jurdico, por ltimo usa el trmino Derecho para referirse al comportamiento concreto de los individuos en relacin a los sistemas normativos que regulan su conducta, especialmente, al comportamiento de los jueces, cuyas decisiones pueden ser determinadas por las predicciones que se formulen a partir de las normas jurdicas existentes. EL IUSNATURALISMO: Corriente filosfica-jurdica que sostiene la existencia de principios o normas que se denominan Derecho Natural, o sea, un conjunto de normas o principios jurdicos cuyo origen est en la naturaleza humana. (Scrates, Platn, Santo Toms de Aquino, Tomassio, Rousseau, Kant, etc.) UN IUSNATURALISTA SOSTIENE EN LO ESENCIAL: 1.- Que existe un orden jurdico distinto, anterior y superior al orden positivo (es decir al ordenamiento creado por los hombres) 2.- Que como consecuencia de lo anterior: El legislador debe dictar sus normas jurdicas en armona con el orden natural, pues si lo contraviene, dichas normas carecern de validez. =Segn San Agustn: Una ley que no sea justa, no es ley = Santo Toms dir al respecto: Toda ley humana tendr carcter de ley en la medida que derive de la ley de la naturaleza; si se aparta un punto de la ley natural, ya no ser ley, sino corrupcin de ley = En concreto. Lo que se dice es que conforme al Derecho natural, el Derecho positivo slo ser vlido en la medida de que se corresponda en su contenido con ese derecho natural. En caso contrario, ese derecho positivo debe ser considerado nulo o no vlido. = La posicin iusnaturalista puede caracterizarse diciendo que ella consiste en sostener bsicamente las siguientes dos tesis: 1.- Una tesis de filosofa tica que sostiene que hay principios morales y de justicia universalmente vlida y asequible a la razn humana. 2.- Una tesis acerca de la definicin del concepto de Derecho, segn la cual, un sistema normativo o una norma no pueden ser calificados de jurdicos, si contradicen aquellos principios morales o de justicia. =Si alguien rechaza algunas de estas tesis, an cuando acepte la otra (suponiendo que ello sea posible), no ser generalmente considerado un iusnaturalista. = Ahora bien, siendo cierto que los iusnaturalistas coinciden en esas dos tesis, discrepan sustancialmente en el origen o fundamento de los llamados principios morales y de justicia que conforman el Derecho Natural. 1) As existe un IUSNATURALISMO TEOLOGICO, cuyo representante mximo es Santo Toms de Aquino, quien sostiene: Que el Derecho Natural es aquella parte del orden eterno del universo originado en Dios, que es asequible a la razn humana =Ningn orden positivo tiene fuerza obligatoria si no concuerda con los principios del Derecho Natural. =Segn Vctor Carthein, prominente filsofo Tomista, el Derecho Natural encuentra su fundamento primario en su absoluta necesidad para la sociedad humana. Para todo el que cree en Dios, est claro que no podra el Creador dejar a los hombres sobre la tierra, sin darles lo que es universalmente necesario para su conservacin y desarrollo. =El Derecho Natural no slo es un Derecho que debe ser, sino que es un Derecho verdadero, vlido y existente. Es Universal, aplicable a todos los hombres y en todos los tiempos, y necesario, puesto que es INMUTABLE.
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=El Derecho positivo que no se adecu al Derecho Natural no tiene fuerza obligatoria. Imaginemos, dice: A un tirano que erige en norma su crueldad y lascivia y que deja a multitudes de hombres sujetas a sus caprichos. Hemos de dar el santo nombre de Derecho a esas rdenes de un dspota? 2) JUSNATURALISMO RACIONALISTA: Se origina en el llamado movimiento ilumnista que se extendi por Europa en los siglos XVII y XVIII y que fue expuesto por filsofos como Spinoza, Wolif, Pufendorf y Kant. Segn esta concepcin el Derecho natural no deriva de los mandatos de Dios, sino de la naturaleza o estructura de la razn humana. = trabaja sobre la base de axiomas auto evidentes para la razn humana. = Es el hombre con el desarrollo de su inteligencia y su razn el que ha ido creando los principios superiores de Justicia. Todos los hombres hemos generado un concepto bsico para hacer efectiva nuestra convivencia: Respetar esos principios bsicos que son propios de nuestra condicin de seres humanos. Es en concreto del hombre, y de su razn de donde provienen esos principios o valores superiores, y No de Dios. 3) JUSNATURALISMO HISTORICO: Exponentes: Savigny y Puchte. Pretende inferir normas universalmente vlidas a partir del desarrollo de la historia humana. Se supone que la historia se mueve por una necesidad interna que le conduce hacia Algn destino. El criterio para determinar lo bueno y lo malo lo constituye la direccin de la historia. = Esta teora resalta la idea de nacin, como un conjunto de elementos con vida propia unitaria, tales como las creencias religiosas, el idioma, las costumbres, las tradiciones. =estos elementos (los principios y valores universalmente vlidos) han nacido del pueblo y representan el alma popular o espritu popular, el que debe fundar el derecho positivo para que ste pueda considerarse realmente vlido. Concluyen los histricos : El verdadero derecho entonces, es costumbre y el papel de los legisladores NO ES CREAR Derecho, SINO SIMPLEMENTE formalizarlo en los textos, toda vez que ya ha sido creado por fuerzas internas y calladas,. Dice Savigny. 1.-EL POSITIVISMO: Existen distintas visiones sobre esta corriente de pensamiento jurdico-filosfica. EL ESCEPTICISMO ETICO: (Alf Ross, Hans Kelsen) SU TESIS: No existen principios morales y de justicia universalmente vlidos superiores y anteriores al Derecho creado por los hombres Sostienen que los nicos juicios (valores o principios) cuya verdades o falsedad es decidida racionalmente son los juicios que tienen contenido emprico. Los enunciados morales no satisfacen esta condicin y no expresan, por lo tanto, genuinas proposiciones que puedan ser calificadas de verdaderas o falsas. Los, enunciados valorativos son SUBJETIVOS Y RELATIVOS y se limitan a ser la expresin de Estados Emocionales de quienes los formulan. 2.- EL POSITIVISMO JURIDICO MODERNO (Bentham y Austin). Esta posicin positivista CREE en la posibilidad de justificar racionalmente un principio moral universalmente vlido del cual se derivan todos los juicios valorativos: es el llamado principio de utilidad = Este principio de utilidad sostiene que una conducta es MORALMENTE correcta cuando contribuye a incrementar la felicidad del mayor nmero de gente. Segn estos autores, este principio est en consonancia con la naturaleza humana. = Este matiz en la posicin del positivismo jurdico moderno, nos seala que no puede identificarse este positivismo con el ESCEPTICISMO ETICO. = Para este positivismo jurdico moderno, NO ES ESENCIAL el rechazo de la primera tesis iusnaturalista. = La creencia de que hay principios morales y de justicia universalmente vlidos y racionalmente justificables es perfectamente compatible con la concepcin del Derecho de este tipo de positivismo. AUN, cuando hay que tener en
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3.- EL POSITIVISMO IDEOLOGICO.-
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cuenta que para estos positivistas, se resistirn a calificar esos Principios o Valores como Derecho Natural, para evitar que se les confunda con los iusnaturalistas. Su Tesis: Cualquiera que sea el contenido de las normas del D positivo, ste tiene validez o fuerza obligatoria y sus disposiciones deben necesariamente ser obedecidas por la poblacin y aplicadas por los jueces, haciendo caso omiso de sus escrpulos morales = Es difcil encontrar algn positivista importante que adhiera completamente a esta tesis. Slo KELSEN, como lo veremos, incluye ciertas postulaciones que parecen adherir a esta tesis, sin embargo algunos doctrinarios no lo incluyen en esta corriente. Esta postura del Positivismo Ideolgico, es la ms recurrida por los iusnatuialistas, para acusar a los positivistas: De Justificar cualquier rgimen de fuerza y de contribuir en consecuencia a proveer de un marco terico a los regmenes totalitarios para legitimarse = SEGUN NORBERTO BOBBIO, la tesis del positivismo ideolgico se caracteriza por dos proposiciones: 1.- El Derecho Positivo, por el slo hecho de ser POSITIVO, esto es, ser la emanacin de la voluntad dominante, es JUSTO. 2.- El D como conjunto de reglas impuestas por el poder que ejerce el monopolio de la fuerza de una determinada sociedad, sirve, con su misma existencia, independiente del valor moral de sus reglas, para la obtencin de ciertos fines deseables como el orden, la paz la certeza y en general, la justicia legal . = El positivismo ideolgico pretende que los jueces asuman una posicin moralmente NEUTRA y que se limiten a decidir segn el D vigente. = Seala en definitiva el Positivismo Ideolgico: Que los jueces deben tener en cuenta en sus decisiones, un solo principio moral: El que prescribe observar todo lo que dispone el D vigente. 4.- EL FORMALISMO JURIDICO: Es esta una concepcin acerca de la estructura de todo orden jurdico. = Segn esta concepcin: El D esta compuesto exclusiva o predominantemente por preceptos legislativos, o sea por normas promulgadas explcita o deliberadamente por rganos centralizados, y no por ejemplo, por normas consuetudinarias o jurisprudenciales. = Tambin sostiene esta Concepcin que el ordenamiento jurdico es perfecto: = Es completo: porque no tiene lagunas = Es consistente: porque no presenta contradicciones = Es preciso: porque sus normas no son vagas ni ambiguas. EN SUMA, segn los formalistas el ordenamiento jurdico es un sistema autosuficiente para proveer una solucin unvoca para cualquier caso concreto. Este tipo de positivismo formalista generalmente va unido al positivismo ideolgico que acabamos de ver. Esto es as, porque: 1.- El positivismo ideolgico defiende, en general, la absoluta sumisin de los jueces a los mandatos legislativos. (lo que presupone que el D est compuesto slo por leyes) 2.- El positivismo ideolgico postula que los jueces deben decidir siempre SEGUN normas jurdicas y NO segn otro tipo de principios; Lo que presupone que las normas jurdicas siempre ofrecen una solucin unvoca y precisa para cualquier caso : De lo contrario los jueces tendran que recurrir a veces, a otro tipo de criterios no jurdicos para participar su decisin. HANS KELSEN, UN CASO ESPECIAL: Algunos autores lo ubican entre los escpticos, otros, en el positivismo ideolgico. Caractersticas:
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= Es uno de los Juristas importantes que ms han aportado a la construccin de una Ciencia del Derecho. = Kelsen dice: Las normas jurdicas existen en tanto y cuanto son vlidas o tienen fuerza obligatoria . = Las normas se dan, no en el mundo de los hechos, de lo que es, sino en el mundo de lo que debe ser (aunque sean necesarios ciertos hechos como el que sean dictadas y aplicadas, para que existan) = Esto de que las normas jurdicas se da en el mundo del deber ser y no del que es, hace pensar que KELSEN coincide en parte con los iusnaturalistas, PERO como l pretende fundar una CIENCIA JURIDICA valorativamente NEUTRA, rechaza la pretensin iusnaturalista de que la validez de la norma o su fuerza obligatoria deriven de su concordancia con principios morales o de justicia. = PARA KELSEN: Esa validez o fuerza obligatoria (de la norma jurdica) deriva en cambio de una NORMA NO POSITIVA, su famosa Norma bsica que dice: LO QUE UN ORDEN COACTIVO EFICAZ DISPONE DEBE SER. = Esa norma bsica llamada tambin, NORMA HIPOTETICA FUNDAMENTAL DE KELSEN, no es una Norma Moral, SINO una hiptesis, un presupuesto de la ciencia jurdica. = Segn Kelsen, este presupuesto o norma hipottica fundamental, permite a los juristas acceder sin asumir un compromiso moral o ideolgico, a la verdadera realidad jurdica, que para Kelsen esta compuesta NO POR HECHOS, SINO POR ENTIDADES (NORMAS JURIDICAS) que pertenecen al mundo del deber saber. = Se ha expresado que esta Norma bsica de Kelsen es para DESCRIBIR el D y no para aplicarlo. = De modo que Kelsen no niega que los jueces pueden dejar de aplicar en sus decisiones normas jurdicas por normas morales. = Esto permite sostener que Kelsen, a pesar de las apariencias, tampoco es positivista ideolgico. No afirma que existe una obligacin moral de obedecer o aplicar TODA norma jurdica. = Kelsen NO DICE que los jueces tienen que aceptar en sus decisiones la norma bsica que dice que debe observarse lo que dispone un sistema coactivo eficaz. El slo habla de la aceptacin hipottica de la norma bsica por parte de los juristas, los jueces. = Si un estudioso del D no presupone que lo que dispone una orden de quien ejerce el poder DEBE SER OBSERVADA no estar en condiciones de describir esa orden como una norma jurdica. Por el contrario, describira un mero hecho, como lo hacen los socilogos, por ej. 5.- EL POSITIVISMO CONCEPTUAL O METODOLOGICO: (Hart, BOBBIO) Esta posicin positivista es la que concita mayor adhesin. = Aceptan la existencia de Principios universales vlidos, SIN EMBARGO se oponen a que el concepto de Derecho tenga que estar impregnado de estos principios universalmente vlidos. Por ello expresan que no habra problemas con que un juez aplique una norma jurdica an cuando sea injusta o inmoral. = El Derecho puede ser injusto. = Esta corriente positivista sostiene que el Concepto de D no debe caracterizarse segn propiedades valorativas, SINO, tomando en cuenta su propiedades DESCRIPTIVAS. Ello no implica ninguna posicin valorativa acerca de cmo deben ser las normas jurdicas. = Sostienen que el concepto de Derecho, como ciencia, no puede estar plagado con subjetividades. Por el contrario, el concepto de D tiene que ser objetivo y tiene que estar sujeto a la Experiencia. POSITIVISMO CONCEPTUAL O METODOLOGICO (BOBBIO, HART) Este es el positivismo que concita la mayor adhesin. = Aceptan que puedan existir Principios o Valores Universalmente vlidos. Sin embargo se oponen a que el concepto de Derecho deba estar impregnado de esos Principios Universales. = Segn esta corriente, el concepto de Derecho como Ciencia, no puede estar plagado de subjetividades. El concepto de D tiene que ser objetivo y sujeto a la experiencia.
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= De otro modo, si definiramos derecho sobre la base de valores subjetivos, tendramos tantas definiciones de D como personas que lo definieran. = De todo ello, fluye su tesis de que el concepto de D debe caracterizarse por propiedades descriptivas y no valorativas. = Ello no implica ninguna posicin valorativa acerca de cmo deben ser las normas jurdicas. = Para este positivismo es perfectamente coherente, decir que cierto orden jurdico, cierta norma jurdica, constituyen Derecho, a pesar de ser injustos, y por ser demasiado injustas podran ser desobedecidas o no aplicadas. = Este tipo de afirmacin no sera aceptada por un iusnaturalista o por un positivista ideolgico. As, un iusnaturalista dir que si la norma es injusta, SENCILLAMENTE no es D. En cambio un positivista ideolgico, dir que si la norma es jurdica constituye D y los jueces estn obligados a aplicarla, sin plantearse escrpulos morales. = En definitiva el positivismo metodolgico o conceptual se nos aparece como un positivismo razonable. No se opone a la primera tesis del iusnaturalismo, pero s a la segunda, ya que para definir D, slo puede hacerse sobre propiedades DESCRIPTIVAS y NO VALORATIVAS. = El positivismo metodolgico o conceptual: es aquel que asume frente al derecho una actitud valorativa u objetiva o ticamente neutra: es decir, que acepta como criterio para distinguir una regla jurdica de una no jurdica, la derivacin de hechos verificables (ej.: que emane de ciertos rganos mediante ciertos procedimientos, o que sea efectivamente obedecida por las personas, o que sea aplicada por los jueces, etc.) y no la mayor o menor correspondencia con cierto sistema de valores. = LO CIERTO ES QUE la corriente positivista conceptual gana puntos al sealar que se necesita de un concepto de D que no est contaminado o influenciado por cuestiones valorativas. Sealan que por el contrario, s se puede construir un concepto de D que sea comprensible para todo el mundo y no slo por los que comparten o tienen una identidad valrica. Y para ello es necesario recurrir a propiedades Descriptivas, puesto que as se podr saber de qu se habla, o a qu nos referimos cuando aludimos al Derecho. As por ejemplo: Si digo el Derecho es algo bueno, algo recto, algo justo, algo armnico, No es mucho lo que digo, porque igualmente hay otros sistemas normativos que son buenos, rectos, justos o armnicos, y sin embargo no son Derecho.
el derecho es un conjunto de normas jurdicas, dictadas por un rgano competente, mediante un procedimiento establecido, normas que son obligatorias, que se imponen por la fuerza en caso de desobedecimiento, que la gente las cumple, que los jueces las aplican y que estn vigentes. Es obvio, que sea que diga ello en China o en Paraguay, o en frica,
En cambio si digo: entenderamos de qu estamos hablando. EL REALISMO JURIDICO: EL DERECHO COMO HECHO Esta corriente filosfica jurdica se desarroll bsicamente en EEUU en los pases escandinavos. Tiene entre sus exponentes principales a Holmes, Llewellyn, Franc, Olivecrona, etc. = Esta corriente expone que las normas jurdicas no tienen las caractersticas que les asignan los Formalistas Jurdicos y en general los cultores de la tradicin jurdica del Derecho continental europeo (Espaa, Alemania, Francia y la mayora de los pases Iberoamericanos, entre los cuales est Chile) = Niegan que las normas sean precisas, unvocas, coherentes, completas o plenas, etc. = A ese respecto han sealado que: El legislador no es capaz de captar la realidad en toda su magnitud, por lo tanto al momento de dictar una norma general, no puede prever todas las propiedades relevantes del objeto de regulacin, dejando casos sin regulacin. = En el mismo sentido, el legislador al dictar la norma debe hacer uso del lenguaje natural y ello implica que siendo impreciso el lenguaje, ser imprecisa la norma. Por ello concluyen que la norma no es perfecta, que por el contrario tiene lagunas, vaguedades, imprecisiones, vacos de regulacin, no son unvocas ni consistentes.
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Como una reaccin a esa actitud fetichista de la norma y del ordenamiento al que stas pertenecen, surge el realismo jurdico. = El sistema legal de los juristas norteamericanos es diferente al nuestro, que pertenecemos al sistema tradicional del Derecho Continental Europeo, que siendo una tradicin escrita, vive apegada a los cdigos. Ello hace que la presencia del Formalismo sea muy fuerte en este sistema continental europeo, puesto que se piensa que en los Cdigos todo est resuelto, en forma complete, consistente, clara, unvoca, coherente, etc. En cambio, en los pases del Common Law (Gran Bretaa, Escocia, Irlanda) y tambin en EEUU, rige un sistema diferente al nuestro, en que los jueces en lugar de fallar teniendo una ley escrita al frente, resuelven los conflictos que se les plantean con otros fallos anteriores. Por eso se habla de un Derecho de Precedentes Judiciales, y de un Derecho Consuetudinario, basado en la Costumbre. En cambio en pases como el nuestro, pertenecientes a la tradicin continental europea, todo se resuelve conforme a normas jurdicas escritas. Normas jurdicas que como se ha dicho, se le han adjudicado una serie de propiedades que los realistas jurdicos niegan. Tanto es as, que los realistas (algunos de ellos), ni siquiera creen en las normas jurdicas y son escpticos frente a ellas. = Los Realistas Jurdicos, al no estar subyugados a los Cdigos que pretenden ser la encarnacin de la razn han advertido con mayor claridad que las normas jurdicas estn lejos de tener las propiedades formales que se les asignan. 2 grandes vertientes en el Realismo: 1.- Una escpticas de las normas jurdicas. 2.- Otra, que reconocen a las normas. --------------1.- Corriente escptica frente a las normas: Esta actitud de escepticismo frente a las normas jurdicas aparece como una reaccin extrema contra una actitud opuesta: el formalismo ante las normas (que han hecho de stas un verdadero fetiche o Dios) = Para estos realistas jurdicos, el derecho es en concreto: Lo que resuelven los jueces. = As el Juez Holmes ha dicho al respecto: Entiendo por derecho LAS PROFECIAS de lo que los tribunales harn en concreto, nada ms y nada menos = De esta manera, las normas jurdicas aparecen siendo reemplazadas por esta prediccin o profeca de lo que harn los jueces = La prediccin sobre la actividad de los jueces ocupa el lugar de las desplazadas normas jurdicas. = JEWELLYN seala al respecto: Las normas jurdicas son importante en la medida que nos ayudan a predecir lo que harn los jueces. Tal es toda su importancia, excepto como juguetes vistosos. = Se critica a esta posicin del realismo, diciendo que Una cosa es decir que las normas son imperfectas, no son completas, no son coherentes, no son precisas, esto es que no tienen esas normas jurdicas las propiedades que les asigna el formalismo, Y OTRA COSA muy distinta es asegurar que el Derecho no consiste en absoluto en normas jurdicas. = por ello es que un gran nmero de los realistas jurdicos tanto en EEUU y en los pases escandinavos dieron el paso hacia la otra corriente, esto es la que acepta a las normas jurdicas. 2.- Corriente que acepta las normas. Uno de sus exponentes es Alf Ross. Ross igualmente cree que el derecho se caracteriza sobre la base de la prediccin de las decisiones judiciales. Pero se dedica a analizar Qu aspectos de las decisiones judiciales constituyen el objeto de la prediccin y contesta: LO que el jurista predice es qu norma o directivas ven a ser usadas por los jueces como fundamento de sus sentencias. = Por ello para l, el Derecho sera el conjunto de directivas (normas) que probablemente los jueces tendrn en cuenta para fundamentar sus fallos.
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=de este Modo Ross no adhiere a lo sustentado por Llewellyn en orden a que las normas no son ms que juguetes vistosos. Por el contrario, define el derecho como un conjunto de normas o directivas... De esa manera ROSS seala que el ejercicio consistir en determinar cules son las normas que integran un cierto sistema jurdico. Segn Ross, para que una norma integre el derecho vigente de un determinado pas, NO HAY QUE VERIFICAR SU VALIDEZ O FUERZA OBLIGATORIA nociones que ocupan un lugar central en la teora tradicional, SINO LA POSIBILIDAD DE QUE SEAN APLICADAS POR LOS JUECES. = Con ello quiere decir que las decisiones judiciales no constituyen el derecho, SINO que determinan qu normas integran el derecho de un cierto pas. = De este modo, las corrientes realistas ms razonables no eliminan las normas jurdicas del anlisis jurdico, sino que proponen criterios verificables empricamente para determinar cundo las normas integran un sistema jurdico dado. Integrarn un sistema jurdico dado, SOLO las normas jurdicas que son utilizadas por los jueces. LA POSICION DE RONALD DWORKIN.Jurista norteamericano contemporneo a quien se denomina o se le pretende encasillar como neoiusnaturalista. Aran entre otros, lo identifican compartiendo caractersticas del iusnaturalismo, del positivismo y del realismo jurdico. = Dworkin se suscribe a la teora de las normas como definitoria del Derecho, pero al mismo tiempo reconoce que no todos los casos pueden resolverse por aplicacin racional deductivo de las normas generales. Lo que el autor denomina casos difciles y que ejemplifica abundantemente con decisiones jurisprudenciales de los tribunales estadounidenses en casos en los que si se aplicara el derecho normativo vigente, la solucin resultara valorativa mente inaceptable por lo que los tribunales resuelven de manera distinta, a lo estipulado en la norma, por aplicacin de criterios de equidad. = Segn Dworkin, la teora de las normas resulta atractiva para explicar el derecho por su propia simplicidad, pero la prctica social del derecho es compleja y no puede ser explicada mediante un esquema simplista. = Dworkin plantea que el derecho no puede ser reducido nicamente a un sistema de normas ms o menos eficaces. En su opinin existen adems y constituyen pleno derecho, los principios (estndares de justicia con contenido moral) y las directrices polticas (estndares representativos de beneficios generales para la comunidad). = Ni los principios, ni las directrices son normas pero s son derechos pues existen, son verificables, son cognoscibles y ayudan al poder judicial para resolver los conflictos concretos. El juez puede y debe encontrar la respuesta correcta al asunto sometido su decisin, neutralizando de ese modo la aleatoria discrecionalidad judicial. = Dworkin, conforme a lo anterior, incorpora a la estructura del ordenamiento jurdico positivo: Principios ticosociales y Directrices polticas, que ya no constituyen herramientas meramente descriptivas sino definitivamente prescriptivas. Ellas reflejan el reconocimiento de derechos individuales preexistentes (derechos naturales?) lo que en el fondo, se traduce en la aceptacin y obligacin de respeto a una dignidad humana y una igualdad poltica intransables. = En eso consiste tomarse los derechos en serio dice Dworkin. = As expresa Dworkin esos dos principios bsicos: Hay maneras de tratar a un hombre que son incongruente con el hecho de reconocerlo cabalmente como miembro de la comunidad humana y por tanto un tratamiento tal es profundamente injusto (Idea de la DIGNIDAD HUMAN) (primer principio bsico) El segundo lo refiere as Que los miembros ms dbiles de una comunidad poltica tienen derecho, por parte del gobierno, a la misma consideracin y el mismo respeto que se han asegurado para s los miembros ms poderosos, de manera que si algunos hombres tienen libertad de decisin, sea cual fuere el efecto de la misma sobre el bien general, entonces todos los deben tener la misma libertad (idea de la IGUALDAD POLITICA). = Dworkin dice que en el Derecho, junto a las normas jurdicas, o por encima de ellas, operan estndares que fijan su alcance. Estos estndares son los principios bsicos y tambin las directrices. = Sern principios: los estndares que reflejen la exigencia de justicia, de equidad o alguna otra dimensin de la moralidad.
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= Sern directrices, los estndares que proponen alguna directriz que ha de ser alcanzada: generalmente una mejora en algn rasgo econmico, poltico o social de la comunidad. En cambio los Principios, no persiguen la mejora de una situacin econmica poltica o social que se considere deseable, sino que reflejan una exigencia de justicia o equidad. = Los principios y las directrices se diferencian de las normas jurdicas en que no son obligatorias en s mismas. Son mecanismos a los que echan mano los jueces en la interpretacin de las norma y forman parte del Derecho vigente como metanormas. = Ejemplifica diciendo que la proposicin de que es menester disminuir los accidentes automovilsticos, es una directriz. En cambio, sealar que Un hombre no puede beneficiarse d su propia injusticiaun Principio. = Simplificando al respecto, podemos sealar que: para el iusnaturalismo tradicional existe un diludismo entre Derecho natural y derecho positivo, considerados ambos como sistemas autnomos, bien que subordinado el segundo al primero. En Dworkin, las directrices y los principios forman parte del Derecho positivo (Como producto humano) junto a las normas jurdicas. LOS VALORES La axiologa es una moderna ciencia que estudia los valores. Existen variadas definiciones de valores. = As, existe una que seala que los valores: son cualidades positivas o negativas de una cosa que est en la experiencia. = Otra definicin dir que los valores son: Cualidades que poseen cosas en virtud de las cuales, con independencia de si ser fsico o espiritual, SON de cierta manera. Para que sirven los valores? Desde luego, para calificar algo: bueno-malo; justo-injusto; moral inmoral. Tambin para comparar conductas: actuaste honestamente. Jugaste bien. Tu alegato fue solvente. Las mechonas son lindas. Los mechones son estudiosos. Caractersticas de los valores: Dependencia de los objetos culturales. 1.-Uno puede pensar en un objeto ideal independiente de una cosa (Ej. la idea de un tringulo), pero no puede pensar en un valor sin relacionarlo con algn bien o una conducta (Ej. el perro es fiel; el herosmo es una virtud) 2.- La Bipolaridad: siempre respecto de un valor se encuentra la posibilidad de su contrario (Ej. Bueno-malo; justoinjusto; bello-feo) 3.- Jerarquizacin: Podra hacerse una escala de valores atendiendo a factores universales y objetivos como su durabilidad, divisibilidad, relatividad etc. As Max Scheler lo ordena clasificndolos en valores tiles, lgicos, estticos, ticos, jurdicos y religiosos, dndoles a estos ltimos la mayor jerarqua. 4.- Inmutabilidad: O sea los valores no se alteraran por el cambio de las cosas. El hars el bien, o no matars permanecen vigentes en el tiempo. Ahora bien, las cosas valen porque uno las estima o las estima porque valen?. Existen los valores independientemente del sujeto que las valora? El valor est adherido a la cosa o depende exclusivamente del sujeto que las valora? Si afirmamos que un cuadro es bello, o que un amigo es leal, o una sentencia es justa, estamos emitiendo juicios de valor. Y si decimos tenemos un bello atardecer. es el atardecer bello?, o es bello, porque a m como observador me parece bello?. Existen diversas teoras sobre los valores. Veremos algunas de ellas 1.- Los Absolutistas axiolgicos (Objetivitas): sealan que los valores existen, independientemente de la voluntad de las personas. Expresan que sobre el sujeto existe objetivamente un mundo de valores o Ideales valricos
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perfectamente cognoscibles que lo trascienden. Valores que tienen una validez absoluta para todos, en todas partes y en toda poca. = sostienen que el valor est adherido a la cosa, es una cualidad de ella, no puede separrsele. Lo nico que hace la persona es descubrir el valor, Intuirlo, desentraarlo mediante el uso de los sentidos e intuicin. = As dicen: valorar no es dar valor., sino reconocer el que la cosa tiene Se descubren como se descubren las verdades cientficas. Durante un cierto tiempo, el valor no es conocido como tal valor, hasta que llega un hombre en la historia, o un grupo de hombres, que de pronto tienen la posibilidad de intuirlo y entonces lo descubren, en el sentido pleno de la palabra descubrir = Dicen en definitiva: los valores objetivamente existiran, entonces independientemente del sujeto que valora. De ese modo, se hara perfectamente posible, por ello, precisar lo que es el BIEN y respecto de sentido, significado e identificacin, no cabra autonoma. 2.- Los Relativistas axiolgicos: Sostienen que los valores son Subjetivos y su existencia, sentido y validez se deben a reacciones fisiolgicas o sicolgicas de los sujetos que los valoran. = Los Juicios de valor, son necesariamente relativos en cuanto pertenecen a cada sujeto (moral autnoma), a cada comunidad social especfica o a momentos histricos determinados. Los valores absolutos son inaccesibles al conocimiento humano, dir don Agustn Squella. Otros agregarn: Lo bueno y lo malo, no son realidades fsicas. 3.- Los Historicistas: Que identifican los valores a las estimaciones de una poca dada. De ese modo, es la historia la fuerza que engendra las determinaciones de valores, ideales y fines con que se de el significado d hombres y acontecimientos (Relativistas) 4.- Los estructuralistas: Los valores son realidades estructurales, complejas que tienen existencia y sentido en situaciones concretas. Sostienen en definitiva que en los Valores reconocindoles una conformacin compleja, se Integran para explicarlos las teoras subjetivas y las objetivas. En fin hay muchas otras teoras para explicar los Valores. Simplemente nos quedaremos con stas. VALORES JURIDICOS: Existen valores en el derecho? Cules son los valores especficamente jurdicos? = Lo que parece claro es que cada norma genera en los sbditos juicios de valor (justa-injusta: oportuna-inoportuna)
Sea como se defina Derecho, lo cierto es que l es funcional a muchos valores. Es decir el derecho sirve para el desarrollo de un conjunto de valores y que sirven a la vida humana.
= As, ayuda a la educacin, a la economa, a la salud, al medio ambiente, a la libertad, a la seguridad, a la justicia, al orden, a la paz, a la tranquilidad, etc. Pero, son todos ellos, valores jurdicos? Que sea funcional a varios valores, no significa que todos sean valores jurdicos. Existen discrepancias entre los autores para singularizar cules son los valores jurdicos. As el filsofo chileno JORGE MILLAS, seala que existe solo un valor jurdico: La seguridad jurdica. Para otros, seran valores jurdicos: la paz, el orden, la seguridad y la justicia. Para el Jurista argentino Carlos Cossio, todos los nombrados anteriormente, agregndole otros como el poder, la cooperacin, la solidaridad. En el fondo la discrepancia radica en que no existe un criterio apropiado para discernir cules son jurdicos o no. = Como tcnica de organizacin social, el derecho se haya funcionalmente ligado a todos los valores, de una manera u otra. Las instituciones polticas sirven de medio para la realizacin de los ms dispares valores. = Pero esta funcionalidad universal del Derecho, no hace jurdicos a esos valores, porque ellos tienen una esencia material, propia e independiente del D, es decir no encuentran su condicin de existencia en el D, e incluso son susceptibles de existir en situaciones extrajurdicas de vida. = De modo que la pregunta que debe hacerse para determinar si un valor es o no jurdico es: Hay algn valor tan estrechamente ligado al Derecho, que ste sea condicin necesaria y suficiente de su concepto y su existencia?
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= Santiago Nino, al contestar la pregunta dice: S, la Justicia, porque ella puede ser realizada slo por el hecho de existir un Derecho vigente y porque el Derecho es el objeto de la justicia.
En consecuencia se dice que un valor jurdico, es aqul que encuentra en el derecho su condicin necesaria y suficiente de existencia.
= = Bajo ese concepto, estudiaremos Tres valores jurdicos, en los que concuerdan la mayora de los autores: LA JUSTICIA EL BIEN COMUN LA SEGURIDAD JURIDICA. 1.- LA JUSTICIA: Que es? Kelsen ha dicho respecto de ella, que Ninguna otra pregunta ha sido planteada apasionadamente y por ninguna otra se ha derramado tanta sangre preciosa y tanta lagrimas amargas como por interrogante = Se dice que en 20 siglos de Filosofa al menos, la palabra justicia concita el consenso de que esta palabra es relacionada con: = Igualdad = Proporcionalidad = Armona = Medida de cambio = Distribucin = De otra parte, se ha pretendido definir Justicia diciendo: que es: Dar a cada cul segn sus mritos Dar a cada cual segn sus acciones Dar a cada cual segn su contribucin Dar a cada uno Segn su rango Dar a cada cual segn la persona sus necesidades = Todos esos trminos son incompatibles entre s = Ahora bien, lo que es justo para cada persona puede significar lo siguiente: A cada uno lo mismo A cada uno segn sus mritos A cada uno segn sus obras A cada uno segn sus contribuciones A cada uno segn sus necesidades A cada uno segn su rango o condicin A cada uno segn sus capacidades A cada uno segn lo atribuido por el D positivo. II.- Todos estos conceptos son incompatibles entre uno y otros, pero existen entre ellos elementos comunes, as la justicia, puede ser entendida como un Principio de accin segn el cual los seres de una misma categora esencial deben ser tratados del mismo modo. = A pesar de ser incompatibles las visiones ya sealadas, lo importante es tener en cuenta que en ellas se contiene o se establece el lmite dentro del cual puede discutirse el concepto de Justicia.
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EXISTEN TRES ACEPCIONES DEL CONCEPTO DE JUSTICIA. (o como la Justicia puede ser vista desde tres perspectivas distinta) 1.- La Justicia como virtud moral 2.- La Justicia como Orden Objetivo. 3.- La Justicia como ideal social. 1.- JUSTICIA COMO VIRTUD MORAL.
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As la entienden principalmente los usnaturalistas teolgicos para quienes la Justicia es la virtud suprema, la expresin de amor al bien y a Dios. = La Justicia es la aspiracin a la Santidad. = Sermn de la Montaa dice: Bienaventurados los que tienen hambre y sed de justicia, porque ellos sern saciados. = En cuanto virtud moral, la justicia persigue el perfeccionamiento del sujeto. Este acta con ntima conviccin, absolutamente libre sin coaccin, sin que nadie lo presione, los actos no deben ser aislados (deben ser acto repetidamente justos), habituales. Quien acta as, a travs de actos externos e internamente justos, crece como persona. = El hombre que es justo, se salvar (en el sentido cristiano) 2.- LA JUSTICIA COMO ORDEN OBJETIVO. En esta acepcin, la Justicia se identifica con el Ordenamiento Jurdico que la realiza. Para que la justicia se realice es menester que existan condiciones que impongan la solucin adecuada, por obra no de la voluntad del agente, sino de una voluntad superior a la suya (El Derecho). III.- El acto justo no es un acto puramente individual, sino de orden social. Si la justicia dependiera exclusivamente de la voluntad individual, el acto justo sera slo un acto de voluntad, pero como aparece impuesto por una voluntad superior la del Derecho el acto consiste adems, en cumplir el derecho. 3.- LA JUSTICIA COMO IDEAL SOCIAL. La historia de la humanidad ha dado testimonio de las dems arduas controversias y de las ms sangrientas luchas sociales en cuanto a la realizacin de la Justicia. Al carcter inmutable y absoluto de la justicia, corresponde, subjetivamente, una multiplicidad de ideales que tienden a realizarla, en todos los tiempos y circunstancias. = Ese ideal social de la justicia est presente en cada hombre y en cada institucin . Ej.: los partidos polticos en todas las pocas refieren luchar por la justicia social. = Mucha sangre, sufrimientos y dolores ha significado esta lucha por la justicia como ideal social. BREVE RESEA HISTORICA DEL CONCEPTO DE JUSTICIA.PLATON: (427-347 antes de Cristo) Para Platn, la Justicia es la VIRTUD por excelencia y consiste en una relacin armnica entre las varias partes de un TODO.La Justicia exige que cada cual haga aquello que le corresponde en relacin al bien comn: hacer cada uno lo suyo. = Situado cada cual en lo suyo, sin interferir en el campo de accin del otro, se estar as practicando la justicia, virtud omnicomprensiva de todas las restantes. = La Justicia significa la virtud que armoniza y rige tanto el obrar de los particulares, como el de la comunidad asignado a cada cual su verdadera direccin y sus propios lmites. = El Estado es el organismo en el que se encarna la ms perfecta UNIDAD. = La Justicia nos trae la armona y el orden entre los individuos y el Estado, asignndole a cada cual sus tareas o funciones. = estos conceptos estn desarrollados en la Obra La Repblica, en la que Platn desarrolla su concepcin sobre el Estado y la Justicia.
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= Platn hace de la Justicia un TODO con el ORDEN. ARISTOTELES (384322 A. de C.) En su obra Eti.ca a Nicmaco desarrolla su teora sobre la Justicia.
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Para l el contenido de las leyes es la Justicia y el principio de ella es la IGUALDAD, la cual se aplica de diferentes maneras. = Aristteles distingue entre varias clases de Justicia: 1.- Justicia distributiva: aquella que se aplica al reparto de los bienes y los honores, y consiste en que cada uno de los asociados reciba de ellos una porcin adecuada a sus mritos. De, esa manera si las personas no son iguales, tampoco deben tener cosas iguales. En trminos simples podemos decir que Justicia Distributiva es aquella que la comunidad debe a sus miembros. 2.- Justicia Rectificadora, e Igualadora: se trata de una justicia reguladora de las relaciones de cambio.. Igualmente en esta Justicia impera el criterio de Igualdad, pero en una forma distinta a la anterior. Es decir aqu no se toman en cuenta los mritos de las personas, sino que se trata de medir en forma IMPERSONAL la ganancia o el dao, esto es, las cosas y las acciones en su valor objetivo. Esta Justicia tiende a lograr que a cada una de las partes en una relacin se encuentre en relacin con la otra en una condicin de paridad, de tal manera que ninguna reciba o de ms ni menos, de lo que le corresponda. = En sntesis, la Justicia sera el punto intermedio entre el dao y la ganancia. = Segn Aristteles este concepto de Justicia es aplicable no slo en las relaciones contractuales entre las partes, sino que es aplicable a todas las otras manifestaciones jurdicas. Como por eje. en el derecho penal. Tanto dao causas, tanto dao recibirs, nada ms ni nada menos. = La justicia es un punto de equilibrio entre dao y ganancia. ARISTOTELES subclasifica en CONMUTATIVA Y JUSTICIA RECTIFICADORA O IGUALADORA a) Justicia CONMUTATIVA: aquella que los particulares se deben entre si. b) Justicia Rectificadora JUDICIAL: que implica la actuacin del juez, quien debe resolver la controversia. En materia de delitos, la justicia rectificadora judicial se ejercita de un modo necesario e inmediato, por se trata de reparar un dao injustamente producido, contra la voluntad de una de las partes. = cuando se ha roto la equivalencia en las prestaciones entre las partes debe actuar un juez. = Si una persona se siente lesionada en sus derechos o en sus prestaciones, debe recurrir al juez. SANTO TOMAS DE AQUINO: (1225-1274). Desarrolla su concepto de justicia su obra la SUMA Teolgica. Sigue muy de cerca a Aristteles y divide la Justicia en: a) CONMUTATIVA: la que los particulares se deben entre s b)DISTRIBUTIVA: es la que la Comunidad debe a sus miembros. Debe dar por todos lo que el otro necesita c) LEGAL, GENERAL O SOCIAL: Es aquella que rige las relaciones de los individuos con la comunidad entera considerada como un todo, cuyo fin es el bien comn. Se sintetiza este tipo de Justicia Legal, general o social, diciendo: debe darse por uno, a todos, lo que la comunidad requiera. regula la relacde los particulares y la comunidad. Eje: la comunidad requiere el pago de impuestos, para darles a otros a todos, satisfaccin de ciertas necesidades. CONCEPTO DE JUSTICIA SEGUN SANTO TOMAS: ES EL HABITO SEGUN EL CUAL, UNO, CON CONSTANTE Y PERPETUA VOLUNTAD, DA CADA CUAL SU DERECHO Breve anlisis: 1.- JUSTICIA ES EL HABITO: Significa que el acto justo debe ser estable y firme, reiterado, Por ello se dice que debe ser un hbito, o sea algo que hace siempre, todos los das, cotidianamente.
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2.- SEGUN EL CUAL UNO: es decir una persona, ya que slo los seres humanos pueden realizar la justicia. 3.- CON PERPETUA Y CONSTANTE VOLUNTAD: Implica el propsito de realizar siempre la Justicia, con perseverancia, voluntariamente, sin presiones, sino libremente. 4.- DA: ya positivamente haciendo lo que es debido; ya negativamente, abstenindose de lesionar el derecho de otro. 5.- A CADA CUAL: es decir a otra persona. Esta es otra caracterstica de la virtud de la justicia, ya que se refiere el hombre en relacin con otros hombres y con la sociedad en general. No se refiere al individuo en s, sino en su relacin con otros individuos. 6.- SU DERECHO: O sea, aquello que le es debido a alguna persona en virtud de sus facultades morales inviolables. Este es el objeto de la justicia, dar a los dems aquello que les es propio a cada cual, lo que le pertenece: una cosa, un servicio, un acto. KELSEN: Niega a la Justicia su valor absoluto. La visin de Kelsen es diferente a la de Platn, Aristteles, Santo Toms, para quienes la justicia es un valor absoluto. Dice Kelsen: Si hay algo que podemos aprender de la experiencia espiritual del pasado es que la razn humana SOLO puede concebir valores relativos, esto es que el juicio con el que juzgamos algo como justo no puede pretender jams excluir la posibilidad de un juicio de valor opuesto. La justicia absoluta es un IDEAL IRRACIONAL. Desde el punto de vista del conocimiento racional slo existen intereses humanos, y por lo tanto, conflictos de intereses. Para la solucin de esos conflictos de intereses existen slo dos caminos: 1) Satisfacer el uno a costa del otro, o 2) establecer un compromiso entre ambos. Hecho aquello (en cualquiera de las dos soluciones), no es posible demostrar que la una o la otra sea la solucin MAS JUSTA. Ello implica que la Justicia es relativa y en ningn caso absoluta = Segn Kelsen el problema de la justicia es ajeno a la ciencia jurdica incumbe al orden moral. Los juicios de valor estn determinados por factores emocionales, subjetivos y su validez estara Limitada al sujeto que las formula. = Las normas no son justas o injustas, verdaderas ni falsas. A lo ms el acto creador de la norma, por el juez, el funcionario o el legislador, podra merecer el calificativo de justo o injusto. UTILITARISTAS (Bentham, Stuart Mill, Moore): sostienen en lo esencial que las decisiones son justas en la medida que se adoptan sin prejuicios ni privilegios, de una manera cientfica y objetiva, rigindose por la premisa de escoger entre las distintas opciones posibles, aquella QUE INCREMENTE EL BIENESTAR DE TODOS LOS MIEMBROS DEL GRUPO INVOLUCRADO. Ms simplemente: lo justo ser aquello que traiga la mayor felicidad al mayor nmero de personas. LA ESCUELA HISTORICA (Savigny): Relaciona lo justo con aquello que se vincula a las tradiciones y sentimientos de la comunidad y el espritu del pueblo. ALF ROSS: La invocacin a la justicia representa una expresin meramente emocional, carente de fundamentacin emprica, biolgica, ideolgica, intolerante. RUDOLF STAMLER: Distingue entre: 1.- Una idea superior, absoluta de Justicia, inaccesible al hombre, pero que debe guiar al Derecho Positivo. Se asemeja a la Estrella Polar que gua al navegante hasta conducirlo a Puerto seguro; pero ese navegante jams podr alcanzar, tomar o asistir esa estrella. 2.- Una idea relativa, a fin al tiempo y al lugar especfico, es decir, accin de justicia de contenido variable. No existe una nica naturalidad humana y en consecuencia tampoco puede existir una sola nocin de tiempo. Pretende descubrir algunos sistemas y principios que objetivamente pueden calificar a una determinada norma o instruccin jurdica como justa o injusta. Pretende reemplazar lo afectivo y emocional por algn mtodo de nocin racional e impersonal de lo justo. Autor supone una especie de contrato social en el cual un grupo de personas carentes de conocimiento acerca de su futura posicin en la igualdad (velo de ignorancia), convienen de qu modo distribuirn los socios y cargas que tal sociedad puede y debe conceder. cada una de estas personas aspirara a la posicin de mayor elogio, pero como no
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pueden saber cul ser en definitiva el lugar que asigne dentro de la sociedad, optar por una distribucin en que los ores en esa escala no queden en una situacin demasiado desmedrada. La mala fortuna le asigna un puesto de menor rango en la escala. RAWLS, con su mecanismo reconociendo un cierto connatural egosmo, incluso el ms egosta, llamado a distribuir sin saber su posicin no se atrever a inclinarse por posiciones extremas o de alto riesgo. Seala que con es referido acuerdo, se logra un alto grado de imposibilidad, representativa de la idea misma de Justicia. Expresa que en todo sistema de reglas o de ordenamiento, debe ir un contenido mnimo de derecho natural, que se traduce en requisitos bsicos como la preservacin de la vida, rechazo de la violencia, edad aproximada, formas mnimas de propiedades individuales y colectivas. ESTO para Hart es en consecuencia: La correspondencia que debe existir ese ordenamiento con ese contenido mnimo de Derecho natural. Conclusin: Como hemos podido constatar, transcurren los tiempos y es posible definir la Justicia de un modo Inobjetable. Lo que s est claro es que la JUSTICIA , sea que se le tire como un valor, como una virtud, como aspiracin metafsica, como intuicin, como emocin o desde cualquier otro punto de vista superior, LA IDEA DE LO JUSTO sirve a lo menos para medir un ordenamiento jurdico determinado, para enjuiciarlo y con ello, para preservarlo, perfeccionarlo o sustituirlo. = Hoy, la controversia parece menos ardua dado el consenso que ha venido surgiendo en la sociedad, en orden a aceptar como bases generales de una idea de justicia, la concrecin en los sistemas jurdicos y la prctica en la realidad, de los denominados derechos fundamentales o derechos humanos.
SEGUNDO VALOR JURIDICO: EL BIEN COMUN.Para los pensadores cristianos el Bien Comn surge como el valor nico y totalizador del Derechos valor que se encuentra ntimamente ligado al de persona. = VEAMOS ALGUNOS CONCEPTOS DE BIEN COMUN: Conjunto de condiciones de la vida social que el hombre necesita para lograr plena y fcilmente su perfeccin personal = Conjunto organizado de las condiciones sociales gracias a las cuales la persona humana puede cumplir su destino natural y espiritual (DELOS) = Conjunto de condiciones sociales que permiten a los ciudadanos el desarrollo expedito y pleno de su propia perfeccin (Po XII) = SANTO TOMAS DE AQUINO lo define diciendo: Conjunto de condiciones espirituales, culturales y materiales necesarias para que la sociedad pueda realizar su propio fin y establecer un orden justo que facilite a las personas humanas que integran la sociedad, alcanzar su fin trascendente = Existe segn Santo Toms el bien comn del Estado, de la familia, de los Municipios de los sindicatos, de las sociedades religiosas y de todas las sociedades humanas. Existe as un bien comn de las Juntas de Vecinos, de los Centros de Madre, de las Universidades, etc. SEGUN SANTO TOMAS DE AQUINO, el bien comn tiene dos caractersticas fundamentales: 1.- LA TOTALIDAD 2.- LA IGUALDAD PROPORCIONAL. = LA TOTALIDAD: La sociedad misma se presenta como un TODO. El bien comn es el BIEN DEL TODO, al cual los individuos contribuyen y DEL CUAL TODOS PARTICIPAN. = El bien comn es el bien del TODO y DE LAS PARTES, formando una unidad de orden. = El bien comn se difunde y comunica a TODOS Y CADA UNO de sus miembros como la salud y el bienestar del organismo a todos sus miembros.
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= Por ello el bien comn es una UNIVERSALIDAD que rene las caractersticas de unidad de todos los bienes particulares. = TODOS CONTRIBUIMOS AL BIEN COMUN DE LA SOCIEDAD Y TODOS NOS BENEFICIAMOS DE ESE MISMO BIEN. = As corno el hombre tiende hacia su objetivo particular superior (su perfeccionamiento, su trascendencia), igualmente la sociedad tambin est orientada hacia un fin elevado. De modo que se interrelacionan, se complementan, se requieren recprocamente. = No puede justificarse la sociedad si no esta organizada en trminos que el hombre pueda en ella cumplir con su propia naturaleza. = El hombre a lo largo de toda su existencia, ha demostrado la necesidad de participar de la vida social. No se le concibe solo. Por el contrario ENTREGA y RECIBE de la sociedad conocimientos, experiencias, bienes, etc. en un flujo vital, recproco e ineludible. = El hombre se distingue de cualquier otra especie viva por su libertad, es decir, por su posibilidad real de construirse asimismo, de crecer espiritualmente, culturalmente, laboralmente, de trascender a travs de sus obras. = Para ello requiere de la comunidad que debe entregarle los medios suficientes para hacer realidad tal perfeccionamiento. De ese modo el hombre, en una especie de justicia conmutativa tiene derecho a recibir del TOTAL de la sociedad y debe entregar a sta en cada uno de sus actos, sin que signifique la dependencia o sacrificio de su ser individual a favor del cuerpo social. En conclusin, esta caracterstica de la Totalidad nos dice que TODOS estamos obligados a aportar al bien de TODOS (la comunidad); estando bien la comunidad, Todos igualmente lo estamos. DESVIACION DEL BIEN COMUN: = Entendido la caracterstica de la Totalidad, es posible comprender las desviaciones del Bien Comn, consistentes en el TOTALITARISMO y el INDIVIDUALISMO. = El Totalitarismo sacrifica a las personas y sus bienes a un concepto abstracto del bien comn. En nombre del partido, de la Patria, del Sentimiento de patriotismo, se aplasta al hombre en su dignidad, derechos y bienes. = Las personas en cuanto tales, no pueden sacrificarse hacia esa apariencia de bien comn, que resulta contradictoria con el concepto mismo de este valor, que precisamente identifica el Bien comn con las personas, su bienestar, su crecimiento y su trascendencia. = Un bien comn que no persiga el bien de los hombre, no sera bien comn. = El Individualismo: entiende el bien comn como una coleccin o suma cuantitativa de los bienes particulares de las personas que integran la sociedad. La sociedad no es una masa amorfa o un simple conglomerado de partes o suma de bienes particulares, SINO un TODO orgnico y una realidad distinta de la suma de personas que la integran. = Para el individualismo es ms importante el bien particular que la Comunidad, que es el bien de todos y cada uno, se ha enriquecido en desmedro del bien comn. B) LA IGUALDAD PROPORCIONAL: El bien comn es comunicado a cada persona NO en su integridad, sino en partes, a escala variable, proporcionadas a la aptitud y responsabilidad de cada cual. = En palabras ms simples: El bien comn no puede ser dado slo a m, sino que tiene que ser repartido y difundido al total de la comunidad, de acuerdo a las necesidades de cada cual. No puede una persona o grupo de personas apropiarse del total del bien comn. = Debe haber un equilibrio, igualdad en el reparto del bien comn. Muchas veces el bien individual est en oposicin al bien comn, no porque no se incluya como parte de l. Sino porque crece y prospera desmesuradamente, a expensas del organismo social y con perjuicios del bien de los dems, merced a actividades de los hombres, las ms de las veces ilcitas e Injustas. PRIMACIA DEL BIEN COMUN SOBRE EL BIEN INDIVIDUAL: = El Bien comn es superior al bien individual de cada persona, por ser un bien mayor y ms perfecto. El bien del todo es siempre mayor que el bien de cada una de las partes, porque el todo es mayor que la parte.
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= Esta relacin de superioridad del bien comn Implica, necesariamente relaciones de subordinacin. = Los hombres as como sus bienes particulares, deben ordenarse al bien comn de todas las sociedades de las cuales forman parte, de la misma manera como los miembros o las partes del cuerpo se ordenan al bien de todo el organismo que integran. = Cuando se afirma la ordenacin de las personas al bien comn, se entiende que dicha ordenacin ha de traducirse en una tendencia consciente mediante actos de amor y de justicia. Son stos los dos valores universales, fundamentos de la vida social, por los que el hombre entra en contacto inmediato con el bien comn y establece relaciones con l. = La Justicia y el amor tienen por objeto propio el bien comn y cuyos principios establecen el orden de las relaciones de la persona con el bien comn. = En la sociedad las personas deben tender a la bsqueda y promocin del bien comn, porque slo en 1 y a travs de l pueden conseguir su propio fin, su propio bien y su propia perfeccin personal. El hombre se perfecciona en y por la sociedad; y la sociedad debe procurar el bien de todos los hombres que la integran. = No puede justificarse la sociedad sino est organizada en trminos tales en que el hombre pueda en ella cumplir con su propia naturaleza (esto es construirse a s mismo, crecer espiritualmente, culturalmente y trascender a travs de sus obras), por ello requiere de la comunidad. Esta debe entregarle los medios suficientes. De este modo el hombre tiene derecho, a recibir del total de la sociedad y debe entregar a sta en cada uno de sus actos. = Esta ordenacin del bien individual al bien comn se rige por el principio de la justicia general social o legal: DAR UNO A TODOS, LO QUE LA COMUNIDAD NECESITE. EXTENSION Y LMITES DE LAS PERSONAS ORIENTADAS AL BIEN COMUN. = Las personas estn orientadas al bien comn de la sociedad por normas de justicia legal y por la fuerza imperativa del derecho. = El hombre est obligado a procurar el bien comn y debe realizarlo y promoverlo con todas sus acciones exteriores, de tal manera que subordine a la utilidad comn toda su actuacin. = Esta preocupacin del bien comn debe ser uno de los deberes primordiales de la persona. Esto significa que el hombre no debe aislarse en un individualismo, ni buscar egostamente su propio bien en perjuicio del bien de los dems. Es la justicia social la que obliga al hombre a considerar su propio bien en unin con el bien general y en dependencia de ste. = La subordinacin de las personas al bien comn aparece como algo evidente. = En el plano de la sociedad poltica, corresponde al Estado procurar la suficiencia de bienes espirituales, intelectuales y materiales necesarios para que el hombre que integra esa sociedad pueda desarrollar plenamente su personalidad y alcanzar su perfeccin humana. =El bien comn de la sociedad es UN IDEAL DE PERFECCION nunca totalmente realizado, que seala una meta de progreso indefinido, pero que las sociedades deben constantemente promover y las personas cooperar a su realizacin. = SIN EMBARGO ESTA ORDENACION DE LA PERSONA AL BIEN COMUN tiene sus limitaciones: Primer lmite: El destino trascendente de la persona humana. La persona tiene un destino trascendente y est ordenada a un fin superior. Bajo este aspecto el bien comn de la sociedad debe subordinarse a ese bien superior a que cada persona est orientada y debe respetarlo y garantizar los derechos fundamentales de la persona humana y que son inherentes a su destino espiritual. = La primaca del bien comn sobre el bien particular, slo significa superioridad del bien comn en el orden de la vida social (mbito temporal) a cambio, dice Santo Toms, dice que existe primaca del destino espiritual sobre el te (o terrenal), trascendencia espiritual de las personas. El Estado debe respetar ese destino espiritual del ser humano. lmite fundamental en los DERECHOS HUMANOS. El Estado y el bien comn encuentran un
De esta manera jams podra decirse que en nombre del bien comn, se pueden desconocer o atropellar o conculcar los DDHH.
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Segundo Lmite: E1 bien comn de la sociedad (del Estado) se presenta como una sper estructura de otros bienes comunes inferiores, como los de la familia, universidades, lo municipios, los sindicatos, etc., a los que el bien comn del Estado debe completar. Por lo mismo, el Estado debe respetar las vinculaciones anteriores de los individuos a esos bienes comunes y los derechos inherentes a las familias, las universidades, los municipios y los sindicatos, etc. ordenacin de los individuos al bien comn del Estado, no significa absorcin de las sociedades intermedias, sino el respeto de ellas. = El Estado no debe realizar tareas que incumben, por naturaleza a Sociedades intermedias; pero si el Estado debe ejercer el derecho y asumir la ligacin de actuar e intervenir, en caso de insuficiencia o incapacidad de ellas, desarrollando una accin de complemento y ayuda, una funcin supletoria y perfectiva de las mismas. Este es el llamado principio de SUBSIDARIEDAD (subsidiariedad) DIVERSAS CATEGORIAS DE BIENES QUE COMPRENDE EL BIEN COMUN Las diversas clases de bienes que comprende el bien comn estn ordenados jerrquicamente y existe entre ellos una subordinacin interna que seala el valor e importancia de los mismos en los objetivos de la sociedad: En relacin con el Estado, existen los siguientes bienes: 1.- La primera categora corresponde a los valores de Justicia y caridad. El Estado debe promover la libertad, la paz la tranquilidad, la fraternidad, la solidaridad y la justa convivencia entre todas las personas y debe garantizar el ejercicio de los derechos humanos. 2.- La segunda categora est compuesta por los valores y bienes de la cultura, los medios de educacin y formacin intelectual; el progreso Seguridad jurdica, es la seguridad por tanto de quien conoce o puede conocer lo previsto como prohibido, mandado y permitido por el poder pblico respecto de uno para con los dems y de los dems para con uno. Cientfico y tecnolgico: la autonoma de las universidades, el desarrollo de la literatura, el arte; y en general la creacin de un ambiente que asegure y estimule la creatividad y el libre desarrollo del espritu. 3.- la tercera categora la integran los bienes materiales y econmicos. La produccin y distribucin de estos bienes debe organizarse de tal modo que beneficie efectivamente a toda la comunidad y no suceda como en algunos Estados en que las riquezas se la reparten pocas personas, dejando a las mayoras al margen de ella.
TERCER VALOR JURIDICO: LA SEGURIDAD JURIDICA.

An cuando es posible encontrar diversos valores que el derecho busca realizar, numerosos autores (Recasens, Millas entre otros) consideran que el nico valor especficamente jurdico lo constituye la seguridad jurdica.
Sin seguridad no existe derecho, a tal extremo que, bien podra sostenerse que el derecho mismo naci como consecuencia natural de la inseguridad del hombre en sus relaciones sociales (recurdese que la superacin del estado de naturaleza se habra conseguido mediante el supuesto del pacto social, precisamente en razn de la bsqueda de la proteccin y garantas de mnima conservacin que el primero no otorgaba)
= CONCEPTOS: DEL0S dice que la seguridad jurdica es: La garanta dada al individuo de que su persona, sus bienes y sus derechos no sern objeto de ataques violentos o que, si stos llegasen a producirse les sern aseguradas por la sociedad proteccin y reparacin. Jorge Millas dice, que la seguridad jurdica es: La situacin peculiar del individuo corno sujeto activo y pasivo de relaciones sociales, cuando estas relaciones se hallan previstas por un estatuto objetivo, conocido y generalmente observado = Si en una sociedad impera el derecho (gobierno de las leyes), significa que cada uno sabremos identificar el marco en el que podremos actuar en el ejercicio de nuestra libertad, y mientras nuestra conducta se desenvuelva dentro de ese marco, estaremos ciertos no solamente de no ser sancionados, sino que podremos exigir a las otras personas los comportamientos afines. LOS ELEMENTOS DE LA SEGURIDAD JURIDICA;
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La seguridad jurdica contiene conjuntamente una idea de CERTEZA de que las normas existen, son conocidas, generalmente observadas, las consecuencias de su infraccin resultan previsibles , y que por otra parte, impera una idea de CONFIANZA en la fundada expectativa de una continua y prolongada vigencia del ordenamiento jurdico. = los elementos son: CERTEZA (de que las normas existen, son obligatoria son observadas por la gente y en caso de infraccin se impondr sancin. CONFIANZA: en que las normas no sern cambiadas de la noche a la maana y que permanecern, en el tiempo. ALGUNAS INSTITUCIONES QUE EXPRESAN EL VALOR SEGURIDAD JURIDICA EN NUESTRO ORDENAMIENTO: 1.- El principio de Conocimiento de la Ley: Nadie podr alegar ignorancia de la ley despus que sta haya entrado en vigencia (Art. 8 CC) = La ley se supone conocida por todos. De otro modo no habra seguridad posible para el ejercicio de los derechos, no existira estabilidad en el ordenamiento. La excusa de desconocimiento de la ley sera cosa de todos los das. = Sin embargo, una norma como la del Art. 8 del CC que aparentemente puede parecer tan justificada y especialmente necesaria, ha merecido razonables crticas. Es posible sostener una ficcin semejante en un mundo en que las leyes son tan numerosas y permanentemente se estn derogando, modificando y naciendo otras nuevas? Es justo que la presuncin de conocimiento pueda invocarse por igual al letrado que al analfabeto, al que tiene asistencia jurdica que al que puede contar con ella? = Por ello se seala que esta institucin de seguridad jurdica puede encontrarse en pugna con el valor justicia. 2.- Principio de Legalidad o de Reserva Penal.
NULLUM CRIMEN SINE LEGE, NULLA POENA SINE LEGE No hay crimen sin ley ni hay pena sin ley. (Art. 19 Nro. 3 de la CPE).
3.- Principio de la Irretroactividad de la ley: El Art. 9 del CC dispone: La ley slo puede disponer para el futuro NO TENDRA JAMAS efecto retroactivo. = La retroactividad consiste bsicamente, en aplicar una ley a una conducta ocurrida antes de su promulgacin. En los estados policacos puede ser frecuente utilizacin de la retroactividad, entre otras aberraciones. Pero en un Estado de Derecho, ello es inaceptable, salva sea que por alguna razn excepcionalsima, se otorgue a la ley efecto retroactivo para paliar alguna injusticia, como por ejemplo, aumentar retroactivamente las pensiones para los jubilados. - En la nica rama del Derecho donde no se admite la retroactividad de la ley en forma tajante es en Derecho Penal (salvo sea que favorezca al reo) 4.- La cosa juzgada: Las sentencias ejecutoriadas y a firme producen el efecto de cosa juzgada. Ello significa que no puede juzgarse dos veces un mismo caso. Para que estemos en presencia de una sentencie ejecutoriada o a firme es necesario que ya no procedan recursos en contra de ella. Dice el Art. 175 del CPC: Las sentencias definitivas o interlocutorias firmes y ejecutoriadas producen la accin o la excepcin de cosa juzgada entonces, las sentencias que ya no admiten recursos producen el efecto de cosa juzgada, que impide a las partes volver a litigar sobre la misma materia, pues, debe prevalecer esa seguridad jurdica que otorgue en un momento dado estabilidad a las situaciones. Al igual que otras instituciones de la seguridad jurdica, sta puede ser enfrentada al valor justicia, puesto que esas sentencias ya ejecutoriadas y a firme pueden contener decisiones que deben ser respetadas independientemente de su contenido de justicia o injusticia. 5.-La prescripcin. El transcurso del tiempo ms otras exigencias que no es del caso detallar aqu permite adquirir derechos o extinguir acciones, independientemente de la efectiva titularidad de los mismos.
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Se trata de la antigua institucin romana de la USUCAPION destinada a o lidiar situaciones cuya incertidumbre, de mantenerse indefinidamente afectara la estabilidad de las relaciones y perjudicara la libre circulacin de los bienes. Por medio de la Prescripcin un legtimo propietario puede llegar a perder su condicin de tal. Un delincuente puede quedar en la impunidad. Lo cierto es que nuevamente nos encontramos que una institucin de la seguridad jurdica pugna o se encuentra enfrentado al valor justicia, puesto que la prescripcin puede dar lugar a la consolidacin de hechos injustos. 6.-Presuncin de inocencia. Se es inocente mientras no exista una sentencia en contrario y ejecutoriada. (no procede recurso, ni plazo para recurrir. TEORIA GENERAL DE LA NORMA JURIDICA - Sociedad y naturaleza. - EL MUNDO NATURAL: El inicio de la especulacin filosfica del hombre est dado por el espectculo maravilloso de le naturaleza. Esta especulacin Consiste en descubrir una causa, una razn, un motor un primer elemento que explique esa naturaleza. En ese deseo de conocer la naturaleza, el hombre hace uso de la observacin de los fenmenos naturales (la lluvia por Ej.) y de los precarios recursos con que contaba (la ciencia de esa poca, que tambin era muy primitiva) = Cuando ese hombre primitivo se explica esos fenmenos naturales (lluvias, vientos, tormentas, sequas, diluvios, etc.), se los imagina como RECOMPENSAS O CASTIGOS de su propio obrar, segn se produzcan en su favor o en contra. = De ese modo llego a pensar que si le favorecen esos fenmenos naturales, estar en presencia de una recompensa. = Por el contrario, si observa que le desfavorecen (como una sequa por Ej.) pensar que es un castigo. = Esa Forma de pensar y de explicarse los fenmenos de la naturaleza, se denomina PRINCIPIO DE IMPUTACION O DE RETRIBUCION, y se formula diciendo: Si un hombre acta bien, debe ser recompensado, y si acta mal, debe ser castigado. = ES NECESARIA una larga evolucin de la humanidad, para que se abandonara ese principio de imputacin o retribucin (como forma de explicarse los fenmenos naturales) y se llegara a uno nuevo que lo reemplazara: EL PRINCIPIO DE CAUSALIDAD. = Este nuevo principio, ser desarrollado por la formacin de las ciencias naturales en la poca moderna: Astronoma, Fsica, Qumica, biologa. Estas ciencias se preocupan de estudiar el mundo de la naturaleza y sus fenmenos. = Los enunciados de estas ciencias se llaman Leyes naturales y se basan en el principio de la CAUSALIDAD. = Sobre la base de ese nuevo principio, se concibe a la naturaleza Como un orden o sistema relacionados entre si por el principio de causalidad. = La naturaleza es entendida entonces: Como una cadena interminable de CAUSA y EFECTOS. SI AISLAMOS un fenmeno de esta cadena, veremos que ese fenmeno es UN EFECTO que se h producido por UNA CAUSA el que a su vez es otro fenmeno, el que ser a su vez la CAUSA de otro EFECTO posterior. = As, siempre se encontrar que entre 2 fenmenos existe UN NEXO CAUSAL, cuando al producirse el primero no puede dejar de ocurrir el segundo. Ej. Si llueve (Ese fenmeno) se explica porque se produjo otro antes que es la evaporacin de agua que se condens en las nubes, y esa lluvia producir otros fenmenos (como puede ser la inundacin o el crecimiento de vegetacin, etc. Es decir, todo est encadenado entre s. = Por ello se dice que la Ley de la naturaleza (que es el enunciado que se saca luego de observar y explicaras los fenmenos naturales) es la formulacin sinttica de lo que realmente acontece en la naturaleza; Es la frmula abreviada que seala que supuesto un determinado hecho, se produce sin excepcin normal posible otro hecho, que es efecto o consecuencia del anterior.
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= La ley de la naturaleza viene a ser una incisin (un corte) en la cadena de causas y efectos, que PROCESA, Y DETERMINA una CAUSA y su correspondiente EFECTO. = LA CAUSA es considerada como CONDICION Y EL EFECTO como CONSECUENCIA. As, la evaporacin de las aguas y la formacin de nubes ES LA CAUSA DE CONDICION de las lluvias (Que es el EFECTO O CONSECUENCIA) = La ley de la naturaleza se presenta bajo la forma de un JUICIO HIPOTETICO: es decir, establece una relacin entre una condicin y una consecuencia DE MODO QUE: Si la condicin se realiza (CAUSA), la Consecuencia se producir (EFECTO). La frmula de este juicio hipottico queda: Si A es, ser B Ej. : Si el agua hierve, se evaporar. O tambin puede ser: Dado A, ser B (Ej.: dado que el agua hirvi, se evaporar. CARACTERISTICAS DE LAS LEYES DE LA NATURALEZA: Se pueden caracterizar por: 1.- EL OBJETO: es decir, las leyes de la naturaleza se refieren al mundo de los fenmenos naturales, al mundo del ser, a la realidad. (a lo que ven y observaremos) 2.- LA FINALIDAD: la finalidad de las leyes naturaleza es descripcin y contento de los fenmenos de la naturaleza, con el fin de explicarlos. RELACION: el vnculo o relacin que une a la causa con su efecto es necesario, fatal e indefectible. Es decir ese vnculo siempre se dar y siempre existir. Siempre en toda oportunidad se producir que a igual Causa debe seguir el efecto in excepcin posible. = Siempre que el agua hierve termina por evaporarse. Siempre suceder eso 3.-LA COMPROBACION: la ley de la naturaleza es EMPIRICA, es decir se puede probar. La comprobacin se realiza sometiendo a prueba la realidad misma. Decir, si la ley de la naturaleza dice que el agua puesta a una determinada temperatura HIERVE. Habr que colocar el agua a esa temperatura para ver si es verdad. Por ello es emprica. 4.-LA VALIDEZ: la validez de la ley de la naturaleza radica en la VERDAD de ley. Su validez radica en que debe cumplirse lo que ella dice, sin excepcin normal alguna. Yo coloco el agua a hervir y no se evapora, significa que no se cumpli que sealaba esa ley de la naturaleza, por lo tanto no tiene validez. Ocurre lo contrario, es decir se cumple lo que dice la ley de la naturaleza ley es vlida. 5.- ES CONCRETO, el principio de CAUSALIDAD es un modo de pensar que utilizamos para conocer, describir, explicar y demostrar los fenmenos que ocurren en le naturaleza. Es el principio de causalidad en que se fundamentan las leyes naturales, no como lo afirmaban los cientficos primitivamente: Una fuerza situada en interior de las cosas, sino que un principio o forma de conocimiento como demostr Kant. EL FENOMENO HUMANO.(dentro de) el mundo de la naturaleza aparece elfenmeno humano. Sea que se le considere el ms perfecto ser creado por Dios; sea que se le estime la posterior etapa de una larga e imperceptible evolucin de las especies, EL HOMBRE aparece como un ser real, como un ser natural y en tal condicin regido por las leyes de la naturaleza, esto es, por principios de causalidad que permiten explicar las causas y efectos que lo condicionan y determinan. El fenmeno Hombre ha sido estudiado basndose en el principio de CAUSALIDAD: as han surgido y desarrollado ciencias como la biologa humana, la psicologa, la antropologa, etc. = Estas ciencias o disciplinas aplican el fenmeno humano el principio de causalidad propio de las ciencias naturales. CARACTERISTICAS DEL FENOMENO HUMANO:
a) La sociabilidad.
b) El siqui ,
c) Los valores.
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A) LA SOCIABILIDAD.= Es esta una de las caractersticas ms trascendentes del fenmeno humano. = El Hombre se presenta formando parte de agrupaciones y sociedades. = Requiere para su vida y desarrollo de la agrupacin de sus semejantes.
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= No Estudiaremos aqu la razn de ese fenmeno. Nos interesa slo el dato de la sociabilidad. = EL PRINCIPIO DE CAUSALIDAD tambin ha sido empleado para conocer y estudiar la conducta del hombre social. = De este modo y bajo ese principio, la sociedad es considerada como un ORDEN CAUSAL. Se pretende encontrar una CAUSALIDAD SOCIAL, esto es precisar las condiciones o causas que determinan a provocan ciertos efectos sociales. = Trabajan con este principio diversas disciplinas denominadas Ciencias Sociales, entre las cuales se cuentan: la etnologa, la economa y la sociologa, etc. = Estas ciencias aplican el principio de causalidad a los fenmenos sociales a la conducta social y buscan explicar las conductas humanas estableciendo relaciones de Causas y efectos. = Esas disciplinas si bien por su objeto pertenecen al grupo de las Ciencias Sociales, son en definitiva Ciencias Causales, al igual que la Fsica, la Biologa y dems ciencias de la naturaleza. LO DETERMINANTE EN ELLAS es la aplicacin del principio de causalidad y sus formulaciones son del todo semejantes a las leyes de la naturaleza. = PARA ALGUNOS AUTORES, estas ciencias sociales se diferencian de las ciencias de la naturaleza, SOLO en el menor grado de PRECISION que han podido causar hasta la fecha. SE DICE QUE LAS leyes formuladas por las ciencias sociales NO presentan las caractersticas de NECESARIEDAD Y FATALIDAD que tienen las ciencias naturales. Sus leyes son LEYES de la PROBABILIDAD (por eso es que son menos precisas). B) (2da caracterstica del fenmeno humano) EL SIQUISMO. = La sociabilidad no es exclusiva del hombre, otras especies tambin la tienen. = La caracterstica por EXCELENCIA es el elevado grado de siquismo que es avanzado y que es muy superior al de las otras especies. = SIQUISMO se traduce en: Razn y voluntad. Con este siquismo el hombre ha logrado dominar a la naturaleza sobre la que puede mediante su inteligencia ANTICIPAR mentalmente cules sern los hechos de una determinada conducta suya, puesto que con esa inteligencia da a conocer de antemano las CAUSAS que provocan el EFECTO previsto. De modo el ser humano est en condiciones de PROVOCAR ciertos efectos si as lo desea y evitarlos si as lo prefiere. Mientras mayor es el conocimiento del mundo de la naturaleza, junto a un mayor conocimiento de las tcnicas, instrumentos, maquinarias y elementos, MAYOR poder del hombre para dominar la naturaleza. A MEDIDA que se extiende el dominio del hombre sobre la naturaleza, CRECE EN LA PROPORCION la libertad fsica del hombre y sus posibilidades de obrar se amplan. C) LOS VALORES DESCUBRIMIENT0 DE LOS VALORES (3ra. caracterstica del fenmeno humano) EL grado de siquismo junto a permitirle descubrir y dominar las causas que al mundo de la naturaleza, TAMBIEN le han permitido (al hombre) DESCUBRIR a los objetos materiales, naturales o reales, otros objetos IDEALES, y den frente a stos los VALORES. Descubrir los Valores, el hombre encuentra una nueva dimensin. Existencia de los valores le permiten al hombre llenar aquel margen de libertad con el dominio de la naturaleza ha adquirido. Con esos valores el hombre puede JUZGAR los actos fsicamente posibles, es decir discernir lo que as bueno o malo; bello o feo; justo o injusto, etc.
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Lo decamos el dominio sobre los fenmenos de la naturaleza le otorgan una actividad fsica de obrar. Y la existencia de valores le faculta para REGULAR, mediante un contenido axiolgico determinado, las distintas probabilidades de obrar llenamente posible. La AXIOLOGIA es la disciplina que estudia los valores. En BASE A ESE CONTENIDO AXIOLOGICO (de valores), el hombre puede emitir un Juicio de APROBACION O REPROCHE: podemos decir que una determinada conducta es BUENA O JUSTA O INJUSTA; UTIL O INUTIL, segn se reflejen en ella los valores bondad, justicia o utilidad, en base a las cuales el hombre juzga. ASI COMO JUZGAMOS UNA CONDUCTA efectiva en base a un valor, PODEMOS FORMULAR UNA FORMA GENERAL Y ABSTRACTA, y expresar que TODAS LAS CONDUCTAS de una determinada especie son justas y que las contrarias no lo son. SURGE ASI EL CONCEPTO DE NORMA, como una pauta o regla de CONDUCTA. LA NORMA: ES una regla de conducta humana basada en un determinado juicio valorativo, ya que regula el actuar fsicamente posible del hombre La libertad del hombre proveniente del dominio que ejerce sobre la naturaleza por su capacidad de conocer y prever las causas que determinan ciertos efectos, VIENE A SER LIMITADA POR LAS NORMAS DE CONDUCTA. = El hombre puede programar sus conductas y establecer cules son contrarias a las mismas. =Al OBLIGARSE A ACTUAR EN CONFORMIDAD A LOS VALORES y al PROHIBIRSE LAS CONDUCTAS QUE VAN EN SU CONTRA, EL HOMBRE SE IMPONE DEBERES Y MODOS DE OBRAR. SURGE la categora del DEBER SER, dimensin relativa al VALOR, que caracteriza el concepto de NORMA.
II.- LAS NORMAS DE CONDUCTA

1.- Paralelo entre normas de conducta y leyes naturales. A.- FINALIDAD: La ley natural tiene como finalidad la explicacin de las relaciones entre fenmenos naturales. Norma de conducta: su finalidad es provocar un comportamiento. = Las leyes naturales no son CAUSAS de los fenmenos a que aluden. Le ley natural no los produce. Slo se dedica a revelar sus antecedentes y consecuentes; o sealar las causas y el efecto. As, el enunciado: El calor dilata los metales, indica un nexo causal entre la dilatacin y el fenmeno que la provoca. = En consecuencia: la finalidad de la ley de la naturaleza en otras palabras es: explicar los fenmenos de la realidad. = En cambio la finalidad de la norma, es provocar un comportamiento, prescribiendo una determinada conducta basada en un valor. B.- INDOLE DEL OBJETO: = Las leyes naturales se refieren A LO QUE ES = Las normas de conducta se refieren a LO QUE DEBE SER = Las leyes naturales no se dirigen a nadie = Las leyes de conducta se dirigen a las personas que deben cumplirlas. C.-EL SUPUESTO: Supuesto El supuesto de las leyes naturales: apunta a la existencia de relaciones necesarias y constantes entre los fenmenos. El supuesto de la norma de conducta: es la Libertad de los sujetos a quienes obliga. La ley natural enuncia relaciones constantes es decir procesos que se desenvuelven siempre de la misma forma. Las normas en cambio, exigen una conducta que en todo caso debe ser observada, pero que de hecho, puede llegar a no realizarse.
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En este sentido las normas de conducta NO TIENEN LA FATALIDAD que tienen las normas de la naturaleza, puesto que estn dirigidas a personas que son libres y capaces de OPTAR ENTRE CUMPLIR LA NORMA O VIOLARLA. En cambio la ley da la naturaleza se cumple siempre e indefectiblemente POR ELLO SE DICE QUE si el hombre obligado por la norma, la acatase fatalmente, dejara de ser regla de conducta para transformarse en ley de la naturaleza. Las normas de conducta perderan su significacin propia, si las personas cuya conducta rigen NO PUDIESEN dejar de obedecerlas. Las leyes de conducta se cumplen en libertad, se basan en ellas, no hay fatalidad, se puede cumplir o no, no como las leyes de la naturaleza. D.- LA VALIDEZ: hay 2 caminos La ley natural es vlida: cuando es verdadera, sea cuando las relaciones a que su enunciado se refiere OCURREN REALMENTE, en la misma forma que sta indicado. Una excepcin, es decir en caso de que no ocurra lo que la ley de la naturaleza prescriba, PUEDE DESTRUIR UN PRINCIPIO CIENTIFICO. Ej. Si al hervir el agua esta no se evapora, destruye ese principio cientfico o esa ley de la naturaleza. = La validez de las leyes de la naturaleza se comprueban con la experiencia. Son EMPIRICAS. = En cambio la validez de las normas de conducta no se encuentran supeditadas a ese EMPIRISMO. = Las normas de la religin y de la moral VALEN independientemente de la experiencia. = Para el iusnaturalismo las normas y principios jurdicos deben tener correspondencia con valores absolutos. = Para el positivismo, la validez de la norma es independiente al criterio de valor absoluto o de principios valricos. Su validez depende de la forma de creacin o elaboracin de cada precepto. ASI la Constitucin Poltica del Estado seala los pasos o reglas que deben ser observados (seguidos) por el legislador pare dictar tal o cual norma; PERO esas reglas se refieren a la justicia o injusticia de esas normas, SINO a la forma de desarrollo del proceso legislativo. = CUANDO esas exigencias (reglas) se cumplen, la norma legal es vlida. = PUEDE SUCEDER EN consecuencia: que las normas creadas por el rgano legislativo no sean justas, pero sean VALIDAS formalmente (es decir, se cumplieron religiosamente los pasos y reglas que deban cumplirse para su elaboracin) = POR ELLO EN EL CAMPO DEL DERECHO podernos distinguir 2 criterios de validez de la norma jurdica: 1.- Criterio Formal de validez: Referido a las condiciones de ELABORACION de cada precepto legal. 2.- Criterio material de validez: Referido exclusivamente al VALOR intrnseco de cada norma. (Es decir si es justa o no) El contenido que estar de acuerdo a la constitucin DIVERSAS CLASES DE NORMAS DE CONDUCTA: a) reglas tcnicas. b) normas de trato social. c) normas morales. d) normas jurdicas. DIVERSAS NORMAS DE CONDUCTA. Existe uno amplia gama de normas de conducta. Durante muchos siglos todas las normas de conducta aparecieron confundidas y entrelazadas. Slo desde la poca moderna se ha logrado intentar una diferenciacin y sistematizacin. Para nuestro estudio clasificaremos los siguientes tipos de normas de conducta: Reglas tcnicas - Normas de trato social - Normas Morales y Normas Jurdicas. a)- REGLAS TECNICAS: Hay que partir sealando que la TECNICA (en un sentido amplia, se entiende como todo arte, destreza o habilidad para realizar una funcin. La aplicacin de la tcnica a los fenmenos de la naturaleza se realiza a travs de las reglas tcnicas. El campo de estas reglas es tan amplio como el campo del saber humano. - REGLA TECNICA: es una prescripcin de conducta humana basada en el CONOCIMIENTO TECNICO que determina los medios necesarios para alcanzar el fin propuesto. Todo conocimiento cientfico se puede
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convertir en regla tcnica: supuesto que a cierta causa sigue naturalmente un determinado efecto, dedujese la regla que para alcanzar aquel efecto, es necesario poner en accin tal causa. - LA VALIDEZ: de la regla tcnica se encuentra en LA AUTORIDAD CIENTIFICA QUE LA RESPALDA y en la EFICIENCIA o UTILIDAD que presenta. - LA SANCION: que acarrea el incumplimiento de la regla tcnica estar representado por NO PODER alcanzar los fines que la regla facilita y que el hombre se haba propuesto. La regla tcnica en definitiva, significa que si se quiere alcanzar un fin determinado ES PRECISO obrar de cierta manera: NO se prejuzga si es obligatorio o no y lcito obrar de ese modo. - UNA DIFERENCIA ENTRE LA REGLA TECNICA Y LA NORMA MORAL: La REGLA TECNICA busca el valor UTILIDAD O EFICACIA. En cambio la norma moral busca el valor BONDAD. Esa diferencia, coloca a veces en contradiccin una y otra. As por Ej.: Si una persona quiere dar muerte a otra, una dosis suficiente de veneno ser el medio til, con ello la regla tcnica es vlida y eficaz. PERO, REGLAS TNICAS estn basadas en la tcnica. Para cada una de las cosas hay tcnica, la norma jurdica corresponde a bisar normas de conducta. Moralmente, ese medio es reprochable es decir, no satisface la Norma Moral. 2.- NORMAS DE TRATO SOCIAL: Son aquellas que imponen a las personas una determinada conducta en la vida social y estn basadas en principios de buena educacin protocolo, cortesa, etc. Ej. Normas relativas a los saludos, visitas, regalos invitaciones, etc. - ALGUNOS AUTORES le niegan el carcter de normas de conducta, ya que no son autnomas. Opinan que o son jurdicas o son normas morales. - DEL VECCHIO: dice que son slo el embrin de normas jurdicas o morales o la degeneracin de ellas. REGLAS DE TRATO SOCIAL Y NORMAS MORALES
A) SEMEJANZAS:
1.0 Ambas son normas de conducta 2.0 Ambas no pueden imponerse por la fuerza. Carecen de una organizacin coercitiva para vencer la resistencia del sujeto, obligado y provocar forzadamente el cumplimiento de la norma. B) DIFERENCIAS: 1.- Las normas de trato social se refieren fundamentalmente el aspecto externo de la conducta del sujeto. - Las Normas morales por el contrario, son internas tiene que ver con la intimidad, conciencia de las personas. 2.- Las reglas, de trato social rigen en crculos colectivos delimitados. Tan slo obligan al que pertenece al crculo social de que son propias. En cambio las normas morales gravitan sobre el individuo en TODO momento. 3.- Las normas de trato social no exigen una adhesin ntima en el sujeto. Las cumple por cumplir. En cambio las normas morales requieren el asentimiento ntimo del sujeto. REGLAS DE TRATO SOCIAL Y NORMAS JURIDICAS. Semejanzas: l.= Son de carcter social, rigen dentro del circuito social en que han sido creadas. 2.= Ambas rigen el actuar externo del hombre. Se preocupen de la conducta del hombre en relacin con sus semejantes. 3.- Ambas son heternomas. La norma es elaborada por una voluntad ajena a la del individuo que las debe acatar y a quien sta le es impuesta. 1.- En la SANCION: la sancin de las normas de trato social es slo expresiva del REPUDIO que puede llegar a excluir de crculo social al infractor. PERO JAMAS dar lugar a la imposicin forzada la observancia de la norma. En cambio en la norma jurdica, la sancin es lo caracterstico. Ella lleva envuelta, la posibilidad de imponer de modo inexorable e irresistible la ejecucin de la conducta debida. 2.- Unilateralidad y bilateralidad. Las reglas de trato social son unilaterales: Obligan pero no facultan para exigir el cumplimiento.
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Es deber de cortesa ceder el asiento a una dama embarazada en una micro. Sin embargo no hay nadie facultado para exigir ese cumplimiento del deber. La norma jurdica es bilateral. Puesto que imponen un deber y facultan para exigir su cumplimiento. NORMAS MORALES Y NORMAS JURDICAS - En la antigedad: Moral y D se confundan. No exista una delimitacin entre moral, religin, D, ciencia y dems sectores de la cultura = El D en Aristteles es concebido como un aspecto de la moral, ya que persigue la justicia y sta es un valor tico. - En la Edad Media: prevalece la tesis de que el D es una parte independiente de la moral. La Moral es ms amplia que el D, pues comprende los deberes del hombre hacia s mismo, sus semejantes y con respecto a Dios. En cambio el D se refiere slo a sus relaciones con sus semejantes. Segn TOMASSIO (fines del s. XVII) las diferencias entre Moral y D son: 1) La Norma moral es interna, le concierne a la conciencia y la paz interior del individuo. La Norma del D es externa y le concierne la paz entre los individuos. 2) La Norma moral no admite coaccin y la norma de D si la admite. A partir de esto TOMASSIO dice que los deberes jurdicos son perfectos, porque no slo imponen un deber al sujeto, sino que lo obligan a cumplirlo a travs de la coaccin. Los deberes morales son IMPERFECTOS, porque imponen un deber, pero no poseen COACCION. * KANT: desarrolla el pensamiento de Tomassio. Seala diferencias entre D y moral. 1) El objeto de la moral es la conducta interna del Sujeto. El objeto del D es la conducta externa. 2) La interioridad de la moral radica en el mvil de obrar. En el D el mvil del obrar no interesa. Basta la concordancia de la conducta con lo prescrito por la norma. 3) La moral presupone la libertad interna del individuo para decidir en conformidad a la norma. El D presupone la libertad externa de el individuo, garantiza la libertad par que el individuo pueda actuar de acuerdo a la norma. 4) La moral no admite coactividad (coercibilidad) (posibilidad jurdica de la coaccin, la accin fsica o squica). El D s la admite. 5) La moral se basa en un imperativo categrico A PRIORIDAD. El D proviene de la voluntad de la autoridad. EN LA ACTUALIDAD SE PLANTEAN LOS SIGUIENTES CRITERIOS: DIFERENCIADORES ENTRE NORMAS MORALES Y NORMAS JURIDICAS: 1) INTERIORIDAD (MORAL) Y EXTERIORIDAD (DERECHO)
Segn Kant: Una conducta es buena cuando concuerda no slo exteriormente sino interiormente con la regla tica. = La simple concordancia externa mecnica, del proceder con la norma, carece de significacin a los ojos de la moral. = Lo que da valor al acto donde el punto de vista de la moral es el mvil del acto, la rectitud del propsito.
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= KANT, seala que si un hombre socorre a un menesteroso para disfrutar del ntimo placer que la caridad le causa, su actitud no posee valor tico alguno. La correspondencia exterior de un proceder con la regla, no determina por s misma la moralidad de aqul. La Moral reclama rectitud de propsito. El D se limita a prescribir la ejecucin puramente externa de ciertos actos, sin tomar en cuenta el lado subjetivo, de la actividad humana. El D es mera legalidad. Ese criterio no es absoluto: pues la moral no slo se preocupa por el fuero interno del sujeto, ni el D considera nicamente la exterioridad de la conducta. Porque la moral demanda que obremos con rectitud y hagamos cristalizar en actos nuestros propsitos. Y el Derecho no busca de manera exclusiva la mera adecuacin exterior, la simple legalidad, sino que atiende tambin a los motivos de la conducta. No seria posible una valoracin jurdica de Un acto sin desembocar en cierto modo en los motivos. Reconociendo que la moral parte de la consideracin del motivo para llegar despus al aspecto fsico o externo, el Derecho sigue un procedimiento INVERSO (de la conducta exterior llega al motivo), pero tanto en un caso como en otro se trata slo de procedencia o preponderancia en la consideracin, y no de exclusividad (Del Vecchio) = El principio de la INTENCIONALIDAD (mvil-dolo) en el Derecho penal y el principio de la BUENA FE, en el derecho civil son demostraciones de que el D penetra en los mviles de la conducta (plano interno) = En definitiva: para el D la exterioridad posee una mayor trascendencia. En cambio para la moral la interioridad es lo fundamental. II.- INCOERCIBILIDAD-COERCIBILIDAD. La N. MORAL ES INCOERCIBLE: Su cumplimiento ha de efectuarse espontneamente. EL D ES COERCIBLE: La coercibilidad es la posibilidad de hacer valer el D mediante la fuerza en caso de inobservancia. La coaccin (coercin) es la accin fsica o squica que se ejerce sobre una persona para obligarla a actuar de una determinada manera. - La coaccin slo aparece cuando no se cumple voluntariamente el D. - La coactividad (coercibilidad) es la posibilidad jurdica de la coaccin, es decir, la coaccin en potencia. - Recasens Siches: seala que el D es necesariamente coercible, pero eventualmente coactivo Como es obvio: la mayor parte de las normas jurdicas se cumplen voluntariamente, sin necesidad de coaccin, y en mayor medida, cuanto ms elevada es la cultura de los pueblos. - La norma moral, en cambio es INCOERCIBLE, vale decir que su cumplimiento no puede ser impuesto por la fuerza. Para que un acto sea autnticamente moral debe ser hecho voluntariamente y por ej: nadie puede obligarnos a amar al prjimo. Tiene sancin interna. - Esto no quiere decir que la N. Moral no tenga sancin: Tambin la tiene y est constituida por el remordimiento que provoca una mala accin. = Es lo mismo Coercibilidad y coaccin? A menudo se emplean corno sinnimos, siendo dos conceptos distintos: Del Vecchio seala que: COACCION (COERCION) en general es la accin fsica o squica que se ejerce sobre una persona para obligarla a actuar de una manera determinada. =La COACCION slo aparece cuando no se cumple voluntariamente el D. = COERCIBILIDAD (COACTIVIDAD) es la posibilidad jurdica de la coaccin, es decir, la coaccin en potencia y no en acto; es una sancin latente o posible que se actualizar en caso de violacin de la norma, posibilidad de aplicar la coaccin. III.- UNILATERALIDAD-BILATERALIDAD
N. Morales
N. Jurdicas
- Las N. Jurdicas son bilaterales por que frente al sujeto jurdicamente obligado encontramos siempre a otra persona, facultada para reclamar la observancia de lo prescripto.
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- Las N. Morales son unilaterales: por que frente al sujeto a quien obligan no hay otra persona autorizada para exigirle el cumplimiento. Ej.: El pordiosero puede pedirnos limosna, implorarla por amor a Dios, no exigrnosla. La mxima que ordena socorrer al menesteroso no da a este, D contra nadie. - Por su carcter bilateral, la regulacin jurdica establece relaciones entre diversas personas: obligado suele llamrsele Sujeto Pasivo (y a la persona autorizada para exigir el cumplimiento de la norma, se le denomina Sujeto ACTIVO, o pretensor. - Las Normas Morales imponen slo deberes. Las N. Jurdicas imponen deberes y correlativamente conceden facultades: Ej.: es el caso de un prstamo. - El deber de la caridad se concibe cuando un sujeto e en relacin con otros. Ello no quiere decir, sin embargo, que la obligacin de socorrer al pobre sea una deuda frente a ste; estrictamente hablando, no es deber del sujeto frente a sus semejantes, an cuando se manifieste en relacin a ellos. Se trata de un deber consigo mismo, precisamente porque SOLO SU CONCIENCIA puede reclamarle el acatamiento de lo ordenado, metafricamente, podramos decir que su conciencia es la nica instancia autorizada para exigir el cumplimiento de lo prescrito. IV AUTONOMIA - HETERONOMIA Kant se preocupa del concepto de la autonoma de la voluntad. TODA CONDUCTA MORALMENTE VALIOSA debe representar el complemento de una MXIMA que el sujeto se ha dado a si mismo. En el mbito de una legislacin autnoma, legislador y obligado se CONFUNDEN EL AUTOR DE LA REGLA es el mismo sujeto que debe cumplirla. - AUTONOMIA quiere decir auto legislacin, reconocimiento espontneo de un imperativo creado por la propia conciencia. - EN LA ESFERA DE LA LEGISLACION HETERONOMA, el legislador y el destinatario son personas distintas: Frente al autor de la ley hay un grupo de sbditos. CUANDO UNA PERSONA OBRA DE ACUERDO A UN PRECEPTO QUE NO DERIVA DE SU ALBEDRIO, SINO DE UNA VOLUNTAD EXTERNA O EXTRAA, SU PROCEDER ES HETERONOMO (exenta por tanto de mrito moral). DE ACUERDO A LO ANTERIOR: 1) LOS PRECEPTOS MORALES SON AUTONOMOS (porque tiene su fuente en la voluntad de quienes deben acatarlos). 2) LOS PRECEPTOS DEL D SON HETERONOMOS, ya que su origen no est en el albedro de los particulares, sino en voluntad de un sujeto diferente. LAS NORMAS MORALES, para su realizacin requieren el ASENTIMIENTO del obligado. LAS NORMAS DE D, para su realizacin no requieren la OPINION de los destinatarios (poseen una pretensin de validez absoluta, independiente de la opinin de los destinatarios). * El legislador dicta sus leyes, sin tomar en cuenta la voluntad de los sbditos. An cuando stos no reconozcan la obligatoriedad de esas leyes, la obligatoriedad subiste, INCLUSO en contra de sus convicciones personales.
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CONCLUSION: A partir de las diferencias entre normas jurdicas y morales, se puede conceptualizar: Siendo toda norma una prescripcin de conducta humana basada en un determinado juicio de valor y que regula el actuar fsicamente posible del hombre, la norma jurdica rige el actuar Externo y social del individuo, de manera BILATERAL, HETERONOMA Y COERCIBLE.
Norma moral Regula fuero interno pero no desprecia ext Interioridad
norma jurdica exterioridad regula el hecho real , pero se ocupa de interioridad obligado
1 sujeto Legislador y obligado Son lo mismo No coactiva
Unilateralidad Autonoma Incoercibilidad Sancin: remordimiento
bilateralidad - vincula 2 sujetos
facultado
heteronoma - 1 legis. Externo / obligado distinto coercibilidad coactiva - tiene sancin se puede imponer por la fuerza
ESTRUCTURA LOGICA DE LA NORMA JURIDICA - LA NORMA JURIDICA es un pensamiento provisto de poder. - Toda norma de conducta es una forma especial de pensar y expresarse. - La estructura fundamental del pensamiento es el juicio, que es un acto mental por medio del cual pensamos un enunciado.
-El pensamiento se expresa por el lenguaje. - El lenguaje es un sistema de signos o smbolos convencionales. - El smbolo (o signo) se compone de: 1) Su materialidad (sonido de la palabra hablad rasgos de la escritura y gesto en el lenguaje mmico). 2) Su significacin (su relacin con el objeto designado)
- A la envoltura verbal del juicio se denomina proposicin (As como el juicio es un pensamiento que relaciona dos conceptos, la proposicin es una expresin del lenguaje que sienta relaciones entre esos dos conceptos o trminos). CLASIFICACION DE LOS JUICIOS: De las muchas que se formulan en lgica, nos interesan dos: I.- Atendiendo a la relacin establecida entre sus trminos. 1) JUICIOS CATEGORICOS: Son aquellos que relacionan dos conceptos entre s como sujeto y predicado en forma independiente o no condicionada. Es un juicio de estructura simple. Su frmula es: S es P Ej.: Pedro es honrado. 2) JUICIOS HIPOTTICOS: Son aquellos que relacionan 2 Juicios entre si, de tal modo que la verdad del primero trae como consecuencia la verdad del segundo. Los dos juicios por separado, no tienen sentido entre s, sino que adquieren valor cuando se relacionan. Su frmula es: Si S es P, entonces Q es R Ej.: Si la temperatura baja a menos de O grados, entonces el agua se congelar. 3) JUICIOS DISYUNTIVS: Son aquellos que relacionan dos o ms juicios en una oposicin lgica de tal manera que si uno de ellos es verdadero, no pueden serlo los otros.
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II. ATENDIENDO AL CONTENIDO
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Su frmula es: S es P o Q es R Ej.: O estas despierto, o estas dormido. Homero escribi la Odisea u Homero no escribi la Odisea. 1) Juicios Asertivos o Descriptivos: Son aquellos que indican relaciones de ser o realidad. Su propiedad fundamental consiste en AFIRMAR O NEGAR una determinada relacin. Describen la realidad del mundo, pudiendo ser verdaderos o falsos. Ej.: El metal es duro La nieve NO es blanca. 2) Juicios Prescriptivos o No asertivos: Son aquellos que se refieren a un mandato, un imperativo o una prescripcin. - No indican relaciones de ser o realidad. - Expresan validez o invalidez cumplimiento o incumplimiento de lo afirmado por el juicio - No expresan la verdad o falsedad del juicio Ej.: No robars Estudiars Introduccin al D COMBINANDO AMBAS CLASIFICACIONES, tendramos la siguiente gama de juicios: 1. ASERTIVOS CATEGORICOS: Chile es bello 2. ASERTIVOS HIPOTTICOS: Si el Universitario estudia, pasar de curso. 3. ASERTIVOS DISYUNTIVOS: O ests muerto o vivo. 4. PRESCRIPTIVOS CATEGORICOS: NO matars. Juan estudiar Derecho 5. PRESCRIPTIVOS HIPOTTICOS: Si te acuestas temprano, te dar un premio. 6. PRESCRIPTIVOS DISYUNTIVOS: O estudias o castigo. DADO que, como hemos visto, la NORMA es un pensamiento que se expone mediante el lenguaje, LA PROPOSICION del juicio debe corresponder a una de las clasificaciones mencionadas. = EL ESTUDIO DE LA ESTRUCTURA LOGICA de la norma jurdica consiste en determinar CUAL ES LA FORMA CORRECTA que ella debe manifestarse. = LAS NORMAS JURIDICAS pueden manifestarse en las ms variadas formas de expresin verbal o escrita, utilizando juicios categricos, hipotticos o disyuntivos, asertivos o prescriptivos. = Cualquiera sea la forma en que se manifiesta la norma jurdica puede reducirse a una estructura lgica nica. EN RELACION A LA ESTRUCTURA LOGICA DE LA NORMA JURIDICA existen diversas teoras que expondremos a continuacin. 1) LA NORMA JURIDICA COMO JUICIO CATEGORICO 1.- La Doctrina jurdica tradicional, si bien no se plante derechamente el problema de la estructura lgica de la norma, las consider como ordenes impartidas por el Estado en forma de juicios categricos. As, el hombre no debe matar. no debe causar dao a otro debe pagar los impuestos debe cumplir los pactos y otros tantos juicios categricos son proposiciones que utiliza el D para regular las conductas del hombre en sociedad. = Su formula, de acuerdo a la tesis tradicional es: CRITICA: 1.) No permite distinguir la norma jurdica de la norma tica o moral (al no contemplar dentro del juicio la sancin). S debe ser P = Siendo la norma un imperativo, la estructura del juicio categrico es la mejor forma de expresarlo.
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CRITICA DE CARL BINDING
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2.) El hecho ilcito o delito, aparece como algo opuesto a la norma; pero SIN una relacin lgica con ella. Este autor comparte la posicin de que la norma jurdica debe estructurarse en base a un juicio categrico SIN EMBARGO, refirindose al campo del D Penal mostr algo elemental, pero exacto: LA FORMULACION LITERAL DE LAS NORMAS NO SE CONCILIA CON LA AFIRMACION CORRECTA DE QUE LOS DELINCUENTES VIOLAN la ley, norma penal escrita en los Cdigos; POR EL CONTRARIO, realizan la conducta que la ley describe. PUESTO QUE, en los Cdigos penales no se encuentran esos imperativos, pues ellos slo describen una cierta conducta: El que se apodere ilegtimamente de una cosa mueble ajena y anexan una sancin: ser sancionado con presidio. 2) LA NORMA JURIDICA COMO JUICIO HIPOTTICO HANS KELSEN Distingue el D desde el punto de vista esttico y desde el punto de vista dinmico. - PUNTO DE VISTA ESTATICO: El D es solamente un conjunto de normas a las cuales el hombre presta o no su conformidad. - PUNTO DE VISTA DINAMICO: El D pone el acento sobre la conducta humana a la cual se refieren las normas jurdicas. En el primer caso, el D aparece como un concepto de normas DETERMINANTES en la conducta humana. En el segundo caso, el D aparece como un concepto de conductas humanas determinadas por las normas. La primera frmula pone el acento en las normas y la segunda en la conducta humana.
El D posee la particularidad de que se regula su propia creacin y aplicacin. Concibe el D: como una tcnica social que permite inducir a los hombres a conducirse de una manera determinada.
El aspecto caracterstico de este mtodo consiste en sancionar con un acto coercitivo la conducta contraria a la norma. = La consecuencia jurdica de la norma (la sancin) deriva de que se realice la hiptesis o supuesto de ella. ** Las normas que tienen por objeto inducir a los hombres a comportarse de una determinada manera NO est estructurada bajo la forma de un juicio categrico, sino de un hipottico. * Para Kelsen, el D es una tcnica social que permite inducir a los hombres a conducirse de una manera determinada. Su aspecto caracterstico es que sanciona con un acto coactivo la conducta contraria a la deseada o prescrita por la norma. = Pero, seala Kelsen, la voluntad del Estado de aplicar sanciones no es incondicional. El Estado quiere aplicar las sanciones nicamente si se realizan ciertos supuestos el hecho ilcito o entuerto). ESTO LLEVA A KELSEN A EXPRESAR SU CONOCIDA TESIS, SEGUN LA CUAL LA NORMA JURIDICA NO ES OTRA COSA EN ULTIMA INSTANCIA QUE UN JUICIO HIPOTTICO. = La Norma Jurdica slo expresa un acto coactivo condicionado: Dado el hecho ilcito o entuerto, debe ser la sancin. SEGUN KELSEN, la norma es definida con la proposicin del DEBER SER. Pero este DEBER SER no tiene un contenido valorativo o ideolgico, como tampoco la de un mandato. Su funcin es meramente lgica, relacionar el antecedente con el consecuente. * As: La regla del D establece una relacin entre una condicin y una consecuencia, AFIRMANDO QUE SI LA CONDICION ES, LA CONSECUENCIA DEBE SER Pero esta expresin debe ser est desprovista de todo sentido moral. Tiene sentido puramente lgico.
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La relacin que ella establece tiene el carcter de una imputacin, mientras hay una relacin causal entre la condicin y la consecuencia. - SEGN KELSEN: La norma jurdica no puede ser a dar con la vieja lgica del SER sino que a travs de una nueva categora, la del DEBER SER. Se requiere de una lgica normativa y no causal. Entre el hecho 1 (delito) y el hecho 2 (sancin) no hay una relacin de causa a efecto, SINO que al hecho 1 se le impute el hecho 2 como un consecuente previsto tan slo por la norma. KELSEN: La meta del D es encausar una conducta determinada, amenazndoles con un mal en caso de una conducta contraria, y es por la presin que as se ejerce sobre ellos como obtiene lo que desea. = Las normas que inducen a los hombres a comportarse de una determinada manera no estn estructuradas bajo la forma de un juicio categrico, sino de un juicio hipottico. La consecuencia (sancin) deriva de que se realice la hiptesis o supuesto de la norma. En el D el consecuente es una sancin coactiva, esto lo caracteriza y permite diferenciarlo de los dems sistemas normativos. EFICACIA = GRADO DE ACATAMIENTO DE LA NORMA La diferencia entre D y Moral: Aparece en el contenido de las reglas que los describen.
En una regla del D la consecuencia imputada a la condicin es un acto que consiste en la privacin si es necesario, de bienes tales como la vida, la libertad o cualquier otro valor, tenga o no contenido econmico. Este acto coactivo es la sancin. La potestad Estatal se expresa en la pena o en la ejecucin forzada. Las normas morales, por el contrario, no prescriben ni autorizan sanciones de los actos humanos calificados de inmorales: No se priva de la vida, de la libertad, de los bienes.
A partir de esas caractersticas: Kelsen concibe la estructura lgica de la norma jurdica en los siguientes trminos: No se puede dar cuenta cabal, en trminos verbales, de lo que es una proposicin jurdica completa, sin formular una especie de normas dobles, norma primaria y una secundaria. * Llama norma primaria a la que trae COACCION y se expresa: Dada una cierta conducta de un hombre acto COACTIVO (SANCION) POR PARTE DEL ESTADO (PENA O EJECUCION FORZADA). Por Ej.: Dado un homicidio debe ser la prisin del que lo cometi. * Dnde esta definida la conducta que EVITA la coaccin? Esa definicin est suministrada por lo que KELSEN califica de NORMA SECUNDARIA: Que es la que estatuye el deber jurdico o la prestacin para el Ej.: dado, la prestacin o deber, jurdico sera: Dada una cierta situacin de convivencia y libertad, debe ser el respeto de la vida del prjimo. ESA ES LA NORMA SECUNDARIA. EN CONCRETO: La proposicin jurdica se traduce en una suerte de norma doble cuyo texto sera el siguiente: * Norma secundaria: Bajo ciertas condiciones una persona debe conducirse de un modo determinado . Dado A, debe ser P * Norma Primaria: si no se comporta as, entonces otra persona el rgano del Estado debe realizar contra ella un acto COACTIVO determinado DADO NO P, debe ser S. = Este esquema, segn KELSEN, es vlido para cualquier clase de proporcin jurdica, sea cual sea la rama del D. Se ejemplific en el Homicidio, e igualmente podr aplicarse a la figura del contrato. Ejemplo Dada la celebracin de un contrato de un prstamo, debe ser oportunamente la devolucin de lo prestado (NORMA SECUNDARIA). Dado la falta de devolucin, debe ser la ejecucin del deudor moroso (NORMA PRIMARIA). = Para Kelsen: la norma secundaria, es decir, aquella que establece la conducta que evita la sancin coactiva, ES SUPERFLUA, ya que est implcita en la norma primaria. No olvidemos que para KELSEN: lo esencial del D radica en la sancin coactiva. CRITICAS A KELSEN:
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1) AL minimizar la importancia de la norma secundaria y reducirla a una hiptesis auxiliar, apoyando toda la construccin del D en la norma primaria, la nocin fundamental del deber se pierde categora ya que se tratara de elementos casi extranormativos. 2) Al minimizar la importancia de la norma secundaria, el D se puede formular slo en base a normas primarias. Deja de existir una relacin entre la norma primaria y la secundaria, ya que esta ltima pasa a ser subsumida en la 1. LA NORMA JURIDICA COMO JUICIO DISYUNTIVO (CARLOS COSSIO) TEORIA EGOLOGICA = El D es conducta humana y no una prescripcin de conducta. = Para el D no interesa cualquier conducta, sino que la conducta EN INTERFERENCIA INTERSUBJETIVA, es decir, conducta entre dos individuos en que uno de ellos impide la conducta deseada del otro. LA NORMA: es el concepto mediante el cual explicamos, comprendemos la conducta del hombre en la interferencia intersubjetiva. - La norma slo explica la realidad, por lo cual no puede ser un imperativo expresable en un juicio categrico. ESTRUCTURA LOGICA DE LA NORMA: La norma jurdica es un juicio lgico que en forma disyuntiva UNE DOS JUICIOS HIPOTTICOS, uno de los cuales estatuye el deber y el otro la sancin. Dado H debe ser P (endonorma) --------- N. Secundaria en KELSEN Dado No P debe ser S (perinorma) ------- N. Primaria en KELSEN DONDE se separan COSSIO Y KELSEN COSSIO reivindica para la norma secundaria su pleno valor y sentido ontolgico y no de una mera hiptesis auxiliar. Por eso la llama ENDONORMA a este tramo de la norma jurdica completa, teniendo en cuenta que es el NUCLEO desde el cual se despliega el principio ontolgico de todo pensamiento jurdico, segn el cual la libertad es primero, todo lo que no est prohibido est permitido. Segn Cossio la estructura de la norma sobre un juicio hipottico NO refleja adecuadamente los conceptos jurdicos de LICITUD E ILICITUD, incluidos en el campo del D. Segn Cossio el esquema de una norma jurdica completa no puede ser otro que el de un juicio DISYUNTIVO, cuyos dos trminos UNIDOS por la conjuncin O y no simplemente yuxtapuestos, TIENEN AMBOS un innegable valor ONTOLOGICO; los dos aluden a realidades de la conducta humana, que slo ENDONORMA sienta la conducta que es LICITA; la PERINORMA considera el acto ILICITO o entuerto. DADA UNA CIERTA SITUACION DE CONVIVENCIA Y LIBERTAD, DEBE SER NO MATAR o DADO EL HOMICIDIO DEBE SER LA PRISION DEL REO. ELEMENTOS DE LA NORMA JURIDICA Esta teora egolgica no slo se ha limitado a mostrar que las normas son juicios disyuntivos y a explicar cmo deben ser formuladas, sino que ha puntualizado cuales son los diez conceptos primeros fundamentales que la integran con una precisin matemtica que no haba alcanzado Kelsen en esta materia. Endonorma: 1) DADO UN HECHO ANTECEDENTE CON SU DETERMINACIN TEMPORAL 2) DEBE SER -------- CONSTANTES. 3) LA PRESTACIN 4) POR ALGUIEN OBLIGADO
5) FRENTE A ALGUIEN PRETENSOR

O PERINORMAS 6) DADA LA NO PRESTACION 7) DEBE SER--------------------------CONSTANTES (CONJUCION) ------------ CONSTANTES (designan relaciones)
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8) LA SANCION 9) POR UN FUNCIONARIO OBLIGADO 10) ANTE LA COMUNIDAD PRETENSORA * En toda norma han de aparecer todos ellos y slo ellos 1 Ej: O DADA LA CONTAMINACIN antecedente 6 DADA LA NO RESTRICCIN No prestacin (ilcito- entuerto) ANALISIS: 1.) EL HECHO ANTECEDENTE. 7 DEBE SER 2 DEBE SER
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endonorma
LA RESTRICCIN N. Secundaria prestacin 8 - 9 - 10 LA SANCION perinorma n. primaria
Como cada norma representa una conducta de una persona, debe sealarse y determinarse un punto en el tiempo, a partir del cual la conducta de esa persona tiene uno u otro significado jurdico. = Es indispensable fijar un hecho del mundo como punto de referencia, pudiendo ser este un hecho de la naturaleza o un acto humano. 2) DEBE SER. Junto con cumplir una funcin de IMPUTACION, tiene un significado axiolgico en cuanto implica la valoracin de una conducta: fija la conducta que debe ejecutarse u omitirse. 3) LA PRESTACIN Es el deber jurdico a que est sometido el sujeto y obligado de la relacin jurdica. SI ES QUE su conducta ha de mantenerse en el campo de lo lcito jurdico. Ej. cumplir el contrato, respetar la vida de su semejante, respetar la restriccin vehicular, etc. Esas conductas son prestaciones. 4) y 5) ALGUIEN OBLIGADO FRENTE A ALGUIEN PRETENSOR Aqu aparecen los dos sujetos indispensables de toda relacin jurdica: el sujeto pasivo y el activo. No es posible pensar en ningn acto jurdico en donde no aparezca la nocin de sujeto de derecho, puesto que el Derecho es conducta de sujetos que se interfieren. Cada ordenamiento jurdico puede precisar a quienes la atribuye la calidad de sujetos de Derecho, pero siempre considerando a la persona humana como uno de ellos. No se le puede despojar jams de esa calidad. O Esta conjuncin adquiere un significado fundamental por cuanto expresa el carcter disyuntivo de la norma jurdica completa. Esta conjuncin disyuntiva es la que permite poner fin al caos de dos normas simplemente yuxtapuestas y que habla de dos normas, en circunstancias que se trata de UNA SOLA NORMA con dos partes. Es esa conjuncin la que hace entender que concurren en forma disyuntiva los actos; contradictorios de la prestacin y la no prestacin, con exclusin de terceras posibilidades. El asunto queda reducido a matar o no matar, pagar o no pagar, etc. De ese modo queda comprendida la conducta en cuestin en todas sus posibilidades. 6) NO PRESTACION La no prestacin es la transgresin de la norma o de la conducta debida. Se le denomina entuerto o hecho ilcito. Este entuerto o hecho ilcito funciona como ANTECEDENTE o condicin a la que se subordina la sancin en la perinorma. Del mismo modo que en la endonorma, el hecho o antecedente funciona como antecedente o condicin de la prestacin.
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7) DEBE SER
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ASI, por ejemplo: si el deber consiste en respetar lo libertad del prjimo, el entuerto consiste en secuestrarlo. Esta expresin IMPUTA LA SANCION. Hace patente que a la trasgresin de la conducta adebida, del deber ser de la prestacin, se le imputa una sancin. El deber ser nuevamente importa una valoracin de la conducta. 8) 9) y 10) LA SANCION A CARGO DE UN FUNCIONARIO OBLIGADO POR LA COMUNIDAD PRETENSORA. La sancin es lo que est normativamente IMPUTADO al entuerto. El funcionario obligado es el juez. El no hace la sancin. Lo que hace el juez, es cumplir su deber jurdico, representado como tal por otra norma: la que obliga a los jueces a fallar. La comunidad pretensora, es la sociedad representada por el Estado, quien tiene la facultad punitiva. ****************************************************************** hasta aqu para prueba 21-6-06 NORMA JURIDICA COMO COMPLEJO PROPORCIONAL CONJUNTIVO DE DOS JUICIOS HIPOTTICOS (Jorge Millas) = Para Millas el sistema expositivo del esquema de Cossio le parece excelente. = Tiene la ventaja de mostrar su estructura bifsica sin romper la unidad de la proposicin jurdica. = Le parece que estn claramente determinadas ambas fases 1) la fase reguladora o normativa (norma secundaria o endonorma) y 2) la fase coactiva (n. primaria o perinorma) Ambas integradas por un enlace disyuntivo. = Todo ello est bien. Sin embargo, desde el punto de vista de su valor lgico, el esquema no parece feliz ya que toda proposicin disyuntiva implica exclusin o incompatibilidad de 2 relaciones. - Los miembros del juicio disyuntivo NO pueden ser ambos vlidos. = Las disyuntivas de Cossio es entre 2 posibilidades de deber Dados sus respectivos antecedentes debe ser Es decir, ambas relaciones de debe ser Si es debido lo 1, no es debido lo 2. ESO DESTRUYE LA NORMA y el sentido de sta. PUES si por tener validez el 1 miembro, nos encontraramos con un deber sin sancin. No habra norma jurdica. - De otra, parte si el 2 miembro de la estructura disyuntiva (N. primaria) el que se realiza, significa que el 1 (N. secundaria) no es vlida, lo cual sugiere el absurdo de que la conducta principal ya no es debida. Segn Millas El deber ser de la norma primaria y el deber ser de la secundaria, concurren, se implican. No pueden ser DISYUNTIVAS o ADVERSATIVA Deben ser COJUNTIVAS, concurrir e implicarse. Si A es, debe ser B y si no es B debe ser S Por el hecho de que el juez deba castigar al ladrn, queda determinado el deber de actuar honradamente. Y el deber de actuar honradamente significa que en caso contrario, el juez debe castigar al ladrn. O excluye Y incluye o hace concurrente ambas fases se necesitan mutuamente las dos fases, estn vinculadas ambas fases. Millas no s dice : nos estn diciendo que las dos fases estn ntimamente ligadas. Juntas concurren las dos fases. Millas usa la conjuncin Y, y va siempre con la expresin y si no. dado P debe ser C y si no Dado N o C debe ser S dada la condicin de la persona, debe ser el respeto de la vida, Y SI NO dado que este no se respeto, debe ser la sancin.
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1.- IMPERATIVIDAD DE LA NORMA JURDICA: segn del Vecchio: imperar, es imponer un deber, lo cual es de la esencia del precepto. -Referida al D la imperatividad: significa que el contenido de sus disposiciones constituye algo impuesto a los hombres a quienes afecta inicialmente Kelsen como Coci se oponen al carcter imperativo del D. Sin embargo, esta (la imperatividad) es la NOTA QUE DIFERENCIA a la norma de otras formas de expresin destinadas a INDUCIR a los hombres hacia una determinada conducta. Ej.: las suplicas, los consejos, las invitaciones). - la norma jurdica IMPONE DEBERES Y ESTABLECE sanciones para el caso que no se cumplan los deberes impuestos - por ello la Norma Jurdica es IMPERATIVA: no es voluntaria, es obligatoria. ES UNA IMPOSICIN y no un consejo o una suplica. 2) LOS IMPERATIVOS NO DEBEN EXPRESARSE NECESARIAMENTE COMO JUICIOS CATEGORICOS hemos visto como la doctrina afirmaba que por ese carcter IMPERATIVO la norma jurdica se expresaba en JUICIOS CATEGRICOS. Kelsen y Coci negaban esa imperatividad y conceban las normas bajo la forma de juicios hipotticos y disyuntivos. Sin embargo, hemos aprendido que los juicios prescriptivos (no descriptivos) pueden asumir las formas de juicios categricos, hipotticos o descriptivos, SIN ALTERAR su carcter de principios de conducta. Del Vecchio sostiene que TODO IMPERATIVO desde que se aplica a casos concretos debe encontrar su expresin adecuada en la estructura hipottica del juicio, EXPRESA que:la condicin o antecedente de este juicio indica precisamente la circunstancia de hecho en que el imperativo (consecuencia) rige. Ello significa que la norma impone una cierta conducta solo en determinadas circunstancias (CONDICIONES) Asi por Ej.: las normas generales de NO MATAR O NO ROBAR SON VALIDAS son importantes reservas porque existen circunstancias en que matar o robar esta permitido. Por ello concluye del Vecchio: los preceptos no solo es perfectamente posible expresarlos como juicios hipotticos, sino que esta parece ser la forma mas adecuada de expresarlos. 3) LA SANCIN COACTIVA COMO ELEMENTO DE LA N. JURDICA. La norma jurdica se diferencia de las restantes normas de conducta, principalmente en que la infraccin al deber que ella impone se encuentra sancionada coactivamente. Existe un deber jurdico solo cuando la conducta opuesta es el supuesto o hiptesis de cuya realizacin depende la aplicacin de una sancin. Frente a la proposicin: si A es, debe ser B (no podemos afirmar que sea una norma jurdica, mientras no encontremos que la infraccin a ese deber no es la hiptesis de una sancin, vale decir, mientras no encontremos la norma que diga: si B no es, debe ser S. 4) LA NORMA JDCA. COMPLETA TIENE UNA ESTRUCTURA DOBLE Para Kelsen la norma propiamente tal radica en la sancin coactiva que se imputa a un determinado hecho ilcito (norma primaria), mientras que aquella que contiene la peticin (norma secundaria) no es mas que una repeticin superflua. -es el merito de C. Coci y su teora egolgica haber resaltado la importancia de ambas partes de la norma y la forma de su reciproca aplicacin. - El D persigue que los hombres se comporten de cierta manera. (N. secundaria de Kelsen y Endorma de Coci) donde se encuentran establecidos los deberes y obligaciones que los hombres deben acatar. La relacin jurdica es esencial porque contiene el precepto y descansa sobre la base de la libertad del sujeto. La relacin jurdica tiene por objeto determinar PRECISAMENTE cuales son las conductas jurdicamente (prohibitivas o imperativas) en relacin con aquello jurdicamente permitido que forma parte de la libertad. LA CONSECUENCIA JURDICA: norma primaria de Kelsen y Perinorma de Cossio). La norma se coloca en el supuesto de que el hombre NO realice la accin exigida o no omita la accin prohibida. Si infringe el deber impuesto se asocia, se imputa a dicha infraccin una determinada sancin predeterminada y coactiva. LA IMPORTANCIA DE LA CONSECUENCIA: es el elemento que garantiza la eficacia de la norma y la diferencia de otras normas que tambin imponen deberes. Tanto la RELACION JURDICA como la CONSECUENCIA JURDICA, tienen la construccin de un juicio hipottico: ambas asocian o imputan a la realizacin de un determinado supuesto una PRECISA consecuencia.
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En la relacin jurdica: el antecedente se llama hecho jurdico o supuesto jurdico y el consecuente: prestacin. En la consecuencia jurdica: el antecedente es el hecho ilcito o delito y el consecuente: la sancin. Finalmente: la relacin jurdica y la consecuencia jurdica aparecen vinculadas entre si formando un todo unitario: la norma jurdica completa. Esta unin puede ser concebida con la proposicin O formando un doble juicio disyuntivo (COSSIO). O mas precisamente con la expresin Y si no que da origen a un complejo proposicional conjuntivo de dos juicios hipotticos (Millas). 5) ESTRUCTURA LOGICA DE LA N. JDCA. SEGN ANIBAL BASCUAN Podemos distinguir dos partes o circuitos: 1er circuito normativo: de aplicacin espontnea o voluntaria del D. 2 circuito normativo: de aplicacin forzada o coactiva del D. El primer circuito: se cierra sin la necesidad de abrirse el segundo, cuando el sujeto acata la conducta obligada en beneficio del sujeto pretensor y en relacin a una prestacin determinada. El segundo circuito: solo se abre si se rompe la normalidad jurdica, esto es, si el sujeto obligado no acata la conducta obligada, sentando la NO prestacin. Se abre para dar paso a la sancin que es la consecuencia jurdica forzada de la transgresin. 6) ELEMENTOS DE LA NORMA JURDICA: de todo lo dicho se desprende que son elementos de la N. Jdca. a) sujeto jurdico persona natural persona jdca. b) objeto jurdico prestacin c) relacin jurdica sujeto activo ejerce plena libertad (endodorma) d) consecuencia jurdica hace de infraccin un deber jdco (perinorma) e) fines y valores jurdico. lo que justifica el D A) Sujeto jurdico: en razn del carcter bilateral de la N. Jdca. siempre deben aparecer dos sujetos del D Activo: ACTIVO (pretensor) PASIVO (obligado)
B) objeto jurdico: el objeto de la norma es la prestacin. La prestacin solo puede ser referida a una conducta humana. C) Relacion jurdica: es un vinculo entre dos sujetos jurdicos, que nace de la realizacin de un determinado supuesto o hiptesis colocando a uno de los sujetos en calidad de sujeto ACTIVO frente a otro (sujeto pasivo) en relacin a un determinado objeto o prestacin. La relacin jurdica corresponde al primer circuito normativo (de cumplimiento voluntario del D) y recibe tambin el nombre de endonorma (Cossio) y norma secundaria (Kelsen). En relacin jurdica encontramos: 1) un hecho jurdico (o antecedente) que le da origen. 2) Un deber jurdico del sujeto pasivo 3) Una facultad de D subjetivo en el sujeto activo 4) La realizacin de la prestacin como consecuencia D) la consecuencia jurdica: es el vinculo entre 2 sujetos que hace de la infraccin de un deber jurdico (realizacin de un hecho ilcito) por el cual uno de los sujetos debe sufrir la sancin impuesta por el Estado. Corresponde al 2 circuito normativo (de cumplimiento forzado) y recibe tambin el nombre de perinorma (Cossio) y norma primaria (Kelsen). En la consecuencia jurdica encontramos: 1.- un hecho ilcito (no prestacin) 2.- una sancin que se imputa interviene normalmente en la aplicacin de la sancin. 3.- el estado que interviene normalmente en la aplicacin de la sancin. 4.- los fines o valores jurdicos, la norma de un D finalmente posee ciertos fines o valores a cuya realizacin se consagra (justicia, orden, paz, seguridad).
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ANLISIS DE LOS ELEMENTOS DE LA NORMA JURDICA.
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1.- Los sujetos jurdicos: la norma jurdica precisa de un sujeto capaz de ser titular de D y deberes jurdicos. Esta es la teora predominante. Sin embargo hay doctrinas llamadas de los D sin sujetos, como la formulada por Len Duguit, el que solo acepta la existencia del D objetivo y no reconoce los D subjetivos, de lo cual deriva su no aceptacin de los sujetos como titulares de D. PRIMER ELEMENTO DE LA NORMA JURDICA. SUJETOS JURDICOS. La norma jurdica precisa de un sujeto capaz de ser titular de D y deberes jurdicos. el hombre es el eje alrededor del cual gira el D. No como ser biolgico, sino como ente espiritual, capaz de libertad y responsable de sus actos. Dado el punto de vista tico-filosfico al hombre se le designa como persona. La persona es el nico ente a quien el D reconoce la calidad de titular de facultades y deberes.
DOS ACEPCIONES PARA EL CONCEPTO DE PERSONA. A) acepcin moral: dado el punto de vista tico, persona es una naturaleza dotada de inteligencia y de voluntad libre, dicho de otra forma: Es el ser dotado de voluntad y razn, capaz de proponerse fines libremente y encontrar medios para realizarlos
B) Acepcin jurdica: persona o sujeto de D es todo ser capaz de tener D. Y contraer obligaciones jurdicas.
La persona humana es el sujeto de D por excelencia. Hoy podemos decir:
HOMBRE = PERSONA = SUJETO DE D

HISTORIA. Esta ecuacin : del hombre = persona = sujeto de D, no siempre ha sido aceptada durante la historia. -asi hombres hechos que no fueron considerados sujetos de D. En cambio, si lo fueron otros entes distintos al hombre. 1) (primera etapa): en la antigedad no todos los seres humanos tenan la calidad de sujetos de D. - los esclavos (de nacimiento o captura blica) - los extranjeros no eran sujetos de D. - El D civil romano les neg esa calidad. - A los extranjeros de les privo de D y se los excluyo de algunas instituciones jurdicas. Se reconoca calidad de sujetos de D a Dioses, santos, objetos, animales. El caballo, el perro, el ganado, etc. 2) (segunda etapa): posteriormente y antes (s. XI y XII) de la edad media por la existencia del cristianismo que proclama la igualdad y la caridad entre los hombres se produce limitaciones al poder monrquico con el fin de llegar a una mejor convivencia entre los seres humanos. Ello cambia y comienza a producirse el reconocimiento de D individuales en textos positivos, ello en los juicios castellanos, leoneses y aragons en los s. XI y XV. Se dicta la Carta Magna Inglesa (1215) uno de los documentos que mas influencia ha tenido en la teora de los DD.HH. constituyendo el alma y motor de la legislacin posterior. De la Carta Magna surge el concepto de Habeas Corpus, como una de las garantas judiciales que se alzaba contra el despotismo de la autoridad contra los ciudadanos en defensa de la libertad de estos. El habeas Corpus, origen hoy del denominado Recurso de Amparo, significa traer el cuerpo o traes al detenido a la presencia judicial, para as controlar y fiscalizar la legalidad de su privacin de libertad. Luego viene la Revolucin Francesa con la declaracin de los D del hombre y del ciudadano. En este periodo se inscribe a continuacin, la independencia de EE.UU. Y la constitucin de EE.UU. dos hechos tambin transcendentales que se transforman tambin en bases de la declaracin de los D del hombre. 3) (tercera etapa): moderna o contempornea.
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Comienza con la declaracin universal de los DD.HH. de las naciones unidas el 10 diciembre 1948 (da internacional de los DD.HH.) Y la creacin de la ONU (50 naciones firmaron la declaracin de San Francisco que crea la ONU) La libertad, la justicia, la paz, en el mundo tienen como base el reconocimiento de la dignidad y delos D iguales e inalienables de todo ser humano. Hasta ahora sigue vigente esa declaracin y se han ido ampliando los D. El ser humano aparece en su dimensin como persona. HOMBRE = PERSONA (COMO SUJETO JURDICO) PERSONA INDIVIDUAL PERSONA INDIVIDUAL PERSONA COLECTIVA O MORAL PERSONA JURDICA. Art. 54 CC. las personas son naturales o jurdica. Art. 55 CC. Persona: son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera sea su edad, sexo, estirpe, o condicin. Cuando comienza la existencia natural de la persona? La existencia natural de la persona es desde la fecundacin. La existencia legal comienza con la separacin de la criatura de la madre, es decir desde que nace. Tiene que nacer viva. Asi el art. 74 CC. Dice que la existencia legal de toda persona principia al nacer, al separarse completamente de su madre. Pero la existencia natural comienza con la concepcin y llega hasta el nacimiento que marca el inicio de la personalidad o existencia legal. PRINCIPIO DE EXISTENCIA. Para que el nacimiento, (o sea el hecho de nacer) constituya un principio de existencia generador de la personalidad, se requiere: que la criatura se haya separado de su madre. Que la separacin sea completa (corte del cordn umbilical) Que la criatura haya sobrevivido a la separacin un momento siquiera (doctrina de la vitalidad). En otras legislaciones como la francesa y espaola, se exige que pueda seguir viviendo (doctrina de la viabilidad)
Como consecuencia de lo anterior: la criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente separada de su madre o que no haya sobrevivido a la separacin un momento siquiera, se reputara no haber existido jams. (art.74, inc.2 CC) Desde el punto de vista legal, si nace muerta, no va a ser inscrita en el registro de nacimiento, porque no naci viva, tampoco se inscribe en el registro de defuncin. Si no fue persona (es decir, no respiro) Si fue persona (respiro y muri) hay que inscribirla en le registro de nacimiento y registro de defuncin. LA LEY PROTEGE LOS DERECHOS DEL QUE ESTA POR NACER. La Constitucin protege la vida del que esta por nacer. Diversas disposiciones tienden a hacer efectiva esa declaracin. As el juez debe tomar, a peticin, de cualquier persona, toda las providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de algn modo peligra. Todo castigo de la madre, por el cual pudiera peligrar la vida o la salud de la criatura que tiene en su seno, debe diferirse hasta despus del nacimiento. Y as por expresa disposicin del Cdigo Penal, no puede ejecutarse la pena de muerte en la mujer que se encuentra embarazada, ni notificrsele la sentencia en que se impone dicha pena hasta que hayan pasado cuarenta das del alumbramiento. Las legislaciones sanitarias y del trabajo contemplan diversas medidas a favor de la mujer embarazada que tienen naturalmente en mira la proteccin del que esta por nacer. Tambin el cdigo penal castiga al que maliciosamente causara aborto, pues atenta contra el mas fundamental de los derechos que es derecho a la vida. COMO SE PONE FIN A LA EXISTENCIA NATURAL DE UNA PERSONA?
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a) Muerte real: se produce la cesacin de todos sus signos vitales. Se puede comprobar clnicamente. Existe un cadver. Se puede certificar su muerte. Morir por enfermedad, accidente o delito. b) muerte presunta: es la muerte declarada por un juez (no hay cadver) Se la declara presuntamente muerto, luego que la persona haya desaparecido durante 5 aos. Antecedentes que hay que tomar en cuenta para declarar la muerte presunta: 1) ausencia o desaparecimiento de un individuo por largo tiempo del lugar de domicilio. 2) Carencia de noticias de este. 3) El objetivo de la declaracin es resguardar diversos intereses, especialmente patrimoniales, familiares o sucesorios. Para que tenga lugar la muerte presunta se requiere: - que sea declarada por sentencia judicial. - Que la declaracin se haga en conformidad a las disposiciones legales de procedimiento, tales como la citacin del desaparecido , transcurso de ciertos plazos y cumplir con ciertos requisitos de publicidad, etc. IMPORTANCIA DE LA MUERTE DESDE EL PUNTO DE VISTA JURDICO. A) La muerte determina la apertura de la sucesin de una persona B) Disuelve el matrimonio C) Extingue ciertos contratos como el de sociedad, el mandato, etc. ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD Son aquellas cualidades o propiedades inherentes a toda persona. Son atributos de la personalidad: 1.- la capacidad de goce 2.- la nacionalidad 3.- el nombre 4.- el domicilio 5.- el estado civil 6.- el patrimonio 1) CAPACIDAD DE GOCE. La capacidad es la aptitud legal de una persona para adquirir derechos y ejercitarlos. = Al ser persona, se tiene capacidad de goce. 1. Capacidad de goce: aptitud legal para adquirir Ds (ciego, mudo, deficiente mental, privado de razn, todos tienen capacidad de goce) 2. Capacidad de ejercicio: Aptitud legal para ejercer esos Ds. (por s mismo) Esta capacidad est limitada a la que lo que la ley diga. Los Ds ciudadanos los pueden ejercitar los mayores de 18 aos. La capacidad de goce es el atributo ms importante de la personalidad. As como todos tenemos capacidad de goce, por cuanto esta capacidad se confunde con el hecho de ser persona. No ocurre lo mismo con la capacidad de ejercicio, puesto que hay personas que no la poseen, o sea son incapaces. = Las incapacidades de ejercicio, pueden ser: absolutas y Relativas. Entre los incapaces absolutos, o sea que NUNCA podrn ejercer derechos por si mismos se cuentan: a) Los impberes (mujeres menores de 12 y hombres menores de 14 aos) b) Los locos o dementes c) Lo sordomudos que no puedan darse a entender en forma clara. =TODO ACTO realizado por estas personas es NULO de nulidad absoluta. = Incapacidades relativas: entre ellos se cuentan
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a) los menores adultos: mujeres mayores de 12 y menores de 18 y hombres mayores de 14 y menores de 18. b) Tambin lo eran las mujeres casadas en sociedad conyugal, las que para celebrar contratos deban ser autorizadas por sus maridos. c) Los disipadores interdictos (los que malgastan su dinero) = Los actos jurdicos que realizan los relativamente incapaces son vlidos nicamente si se realizan con autorizacin de sus representantes legales. 2) LA NACIONALIDAD. Es el vnculo que une a un individuo a un Estado o Nacin determinada. En virtud de este vnculo se crean derechos y obligaciones recprocas entre el Estado y sus nacionales. PRINCIPIOS DE LA NACIONALIDAD: 1.- La nacionalidad se impone: Cualquiera, bajo ciertas condiciones puede renunciarla. 2. Todo individuo debe tener una nacionalidad. 3. Por regla general, nadie puede tener ms de una nacionalidad. Nacionalidad Chilena: El Cdigo Civil se remite a la Constitucin Politice del Estado, para establecer quienes son chilenos. Son chilenos lo que la Constitucin del Estado declara tales. Los dems son extranjeros (Art.56). Clases de Nacionalidad: La nacionalidad puede ser fundamentalmente, de origen o nacimiento, o bien de eleccin. Clases de Nacionalidad: - Nacimiento u origen: - Jus Sanguinis (sangre) - Jus Solis (suelo) - Mixto - Eleccin: - Nacionalizacin (Carta) - Por Gracia Especial Sistemas para determinar la nacionalidad de origen: * JUS SANGUINIS: Es nacional de un Estado el individuo cuyos padres son nacionales de ese Estado, aunque aquel haya nacido en el extranjero. * JUS SOLI: Es nacional de un Estado todo individuo nacido dentro del territorio de ese Estado, aunque los padres sean extranjeros. Sistemas en la nacionalidad de eleccin: La nacionalidad de eleccin puede provenir de la adquisicin de una carta de nacionalidad distinta a la del Estado de que se es nacional, conforme a las leyes de este Estado que pueden exigir o no la renuncia a la nacionalidad anterior, para otorgar esta nueva nacionalidad. La nacionalidad de eleccin puede provenir de otra forma que la nacionalizacin antes se cual es por gracia especial, que establece un Estado, de acuerdo a sus leyes y que normalmente se le otorga a extranjeros ilustres. Ej.: Don Andrs Bello. ADQUISICION DE LA NACIONALIDAD CHILENA SON CHILENOS: (Art. 10 de la Constitucin) 1 Los nacidos en el territorio de Chile, con excepcin de los hijos de extranjeros que se encuentren en Chile en servicio de su Gobierno, y de los hijos de extranjeros transentes, todos los que, sin embargo, podrn optar por la nacionalidad chilena; 2 Los hijos de padre o madre chilenos nacidos en territorio extranjero, hallndose cualquiera de stos en actual servicio de la Republica, quienes se considerarn para todos los efectos como nacidos en el territorio chileno; 3 Los hijos de padre o madre chilenos, nacidos en territorio extranjero, por el slo hecho de avecindarse por ms de un ao en Chile; 4 Los extranjeros que obtuvieron carta de nacionalizacin en conformidad a la ley, renunciando expresamente a su nacionalidad anterior. No se exigir esta renuncia a los nacidos en pas extranjero que, en virtud de un tratado internacional, conceda este mismo beneficio a los chilenos.
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5 Los que obtuvieren especial gracia de nacionalizacin por ley.
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Los nacionalizados en conformidad a este nmero tendrn opcin a cargos pblicos de eleccin popular slo despus de cinco aos de estar en posesin de sus cartas de nacionalizacin; y La ley reglamenta los procedimientos de opcin por la nacionalidad chilena; de otorgamiento, negativa y cancelacin de las cartas de nacionalizacin, y la formacin de un registro de todos estos actos. LA NACIONALIDAD CHILENA SE PIERDE: (Art. 11 de la Constitucin) 1 Por nacionalizarse en pas extranjero. 2 Por Decreto Supremo (prestacin de Servicios durante guerra exterior a enemigos de Chile o sus aliados) 3 Por sentencia judicial condenatoria por delitos contra la dignidad de la Patria o los intereses esenciales y permanentes del Estado. 4 Cancelacin de carta de nacionalizacin. 5 Por ley que revoque nacionalizacin por gracia. Los que hubieren perdido la nacionalidad chilena por cualquiera de las causales establecidas en este artculo, slo podrn ser rehabilitados por ley.
3) EL NOMBRE: Concepto: Es la palabra o las palabras que sirven para distinguir legalmente a una persona de las dems. Constituye un atributo esencial de la personalidad, a la cual preserva de toda confusin y la protege contra cualquier usurpacin. En derecho el nombre comprende dos elementos: 1.- Nombre propiamente dicho (Apellido) 2.- Nombre propio o de pila (Individual y Arbitrario) 1.- EL NOMBRE DE FAMILIA O PATRONIMICO: O ms simplemente el apellido, revela los orgenes del individuo y se halla ligado a la filiacin, de que hablaremos ms adelante. Es obligatorio. Las partidas de Nacimiento deben contener el Nombre y Apellido del nacido que indique la persona que requiera la inscripcin (es la regla general). 2.- EL NOMBRE PROPIO: El nombre propio tiene carcter inminentemente individual y, en consecuencia, es arbitrario. Cada uno lleva los nombres propios que se le han colocado en el momento de hacer la inscripcin en la Oficina del Registro Civil. Estos nombres propios son de libre eleccin de los padres o de las personas que inscriben a las criaturas. EL NOMBRE ES SUCEPTIBLE DE CAMBIARSE: (LEY 17.344) permite el cambio en ciertos casos. El derecho al nombre, en nuestro pas, est garantizado con sancin penal, establecida en el Cdigo Penal, el, que usurpare el nombre de otro ser castigado con reclusin As mismo, se sanciona al que defraudare a otro usando nombre fingido. 4) EL DOMICILIO: Segn el Art. 59 del Cdigo Civil: El domicilio consiste en la residencia, acompaada real o presuntivamente del nimo de permanecer en ella. Tiene un elemento material: La residencia (lugar donde una persona habita). Y un elemento espiritual: el nimo de permanecer. - RESIDENCIA: es el lugar donde habitualmente vive una persona o tiene su asiento real o de hecho. 5) EL ESTADO CIVIL: Es la realidad permanente que un individuo ocupa en la sociedad y que depende de sus relaciones de familias.
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El estado civil puede originarse por tres clases de hechos: a) Por imposicin de la ley: como ocurre en el caso del nacimiento.
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b) Por hechos dependientes de la voluntad de las personas: como ocurre con el matrimonio, que da la condicin de casado. c) Por hechos ajenos a la voluntad de las personas: como ocurre con la muerte, que puede dar lugar al estado civil de viudo. CARACTERISTICAS DEL ESTADO CIVIL: 1) Todo individuo tiene un estado civil: por ser un atributo de la personalidad, no se concibe un individuo sin estado civil. 2) Es permanente: un estado civil no se pierde mientras no se adquiere otro. 3) Las leyes sobre el estado civil son de orden pblico; es decir, no pueden renunciarse. 4) El estado civil es uno e indivisible. Un sujeto puede tener aparentemente dos o ms estados civiles: ser hijo legtimo y casado. En este caso, pueden coexistir ambos estados civiles pues provienen de dos hechos diferentes (por mandato de la ley y por voluntad del sujeto). Sin embargo, la unidad e indivisibilidad del estado civil se relaciona con un mismo hecho de origen. OTRA CARACTERISTICA IMPORTANTE, es que las sentencias en materia de estado civil producen EFECTOS ABSOLUTOS, esto tiene efecto respecto de todo el mundo. Esta caracterstica es una excepcin a la norma del Art. 3 inciso 2 del Cdigo Civil que establece que las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatorio, sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren. 6) EL PATRIMONIO: Es el conjunto de los derechos y obligaciones de una persona apreciables en dinero, considerado como formando una universalidad de derecho. El patrimonio constituye una unidad abstracta, distinta de los bienes y de las deudas que los componen, los que puede cambiar, aumentar, disminuir, desaparecer, pero no desaparece por ello el patrimonio. Es una universalidad. Este acompaa a las personas durante toda su vida. LAS PERSONAS JURIDICAS (O COLECTIVAS) El Art. 54 del CC. seala que las personas son naturales o jurdicas. El 545 expresa: se llama persona jurdica a una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles y de ser representada judicial y extrajudicialmente ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LAS PERSONAS JURIDICAS Toda persona jurdica debe reunir los siguientes requisitos: 1.- Pluralidad de sujetos: Esto es, debe estar formada por dos o mas personas naturales que por abstraccin se considera como una sola. 2.- Existencia de un fin o inters comn: El fin y el inters debe ser lcito y determinado. 3.- Existencia de un patrimonio: y de una capacidad propia, dependiente y diferente a la que tengan sus miembros. 4.- Existencia de una, cierta organizacin interna, para dirigir la persona jurdica hacia la obtencin de sus propsitos. 5.- Autorizacin expedida por la autoridad pblica: Debe contar con la autorizacin del poder pblico, ya sea el legislativo, mediante una ley, o el ejecutivo, mediante un decreto. = Este requisito constituye la diferencia principal con la persona jurdica. Las personas naturales existen por el slo hecho de nacer. En cambio las personas jurdicas necesitan de una autorizacin de la autoridad. CLASIFICACION DE LAS PERSONAS JURIDICAS
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1) Personas jurdicas de Derecho Pblico: representan la autoridad pblica funciones administrativas que debe desempear. Ej.: el Estado, las Municipalidades, la Iglesia, las instituciones que se financian con fondos estatales, a travs de las personas naturales que la integran. = Se rigen por el Derecho pblico (D Administrativo); no se rigen por el Cdigo Civil. 2) Personas jurdicas de Derecho Privado: pueden ser de dos clases: a) personas jurdicas de Derecho Privado que no persiguen fines de lucro. Fundaciones y las Corporaciones. A este grupo pertenecen las
CORPORACION: es una persona jurdica formada por un cierto nmero de individuos asociados para conseguir la realizacin de un inters comn. Ej.: Corporacin de Ayuda al Nio Limitado; Corporacin TV-UC; Corporacin de Ayuda al Adulto Mayor; etc. El elemento caracterstico de las Corporaciones es el CONJUNTO DE PERSONAS que persigue un determinado fin. FUNDACION: es una persona jurdica compuesta por un cierto PATRIMONIO que se desista a la obtencin de un fin de inters general. Ej.: Fundacin Pinochet; Fundacin Pablo Neruda; Fundacin Salvador Allende, etc. Aqu el elemento caracterstico es EL PATRIMONIO (conjunto de bienes) que se destina a un determinado fin. b) Personas jurdicas de Derecho Privado que persiguen un fin de lucro. = Pueden ser civiles o comerciales. Se les conoce con el nombre de sociedades pudiendo ser sociedades annimas, sociedades colectivas, etc. Ej.: Falabella S.A.; Ripley S.A.; etc. 3) Personas jurdicas especiales: Existe un tercer tipo de personas jurdicas, cuyas caractersticas no calzan completamente en las de derecho privado o en las de derecho pblico. Ej.: Juntas de Vecinos; Sindicatos; Centros de Madres; Cooperativas de Vivienda; etc. PRINCIPIO DE LA EXISTENCIA DE LAS PERSONAS JURIDICAS = Para existir, las personas jurdicas precisan de autorizacin de la autoridad. El Presidente de la Repblica tiene la facultad constitucional para conceder personalidad jurdica a las corporaciones privadas, cancelarla, aprobar los estatutos, rechazarlos, etc. = De manera que la existencia legal de la persona jurdica est vinculada a una autorizacin de la autoridad. EXTINCION DE LAS PERSONAS JURIDICAS: Pueden disolverse por varias causas: 1) Por la voluntad de los asociados: En este caso, e necesario la aprobacin de la misma autoridad que legitim su existencia. 2) Por disposicin de la autoridad, a pesar de la voluntad de sus miembros, si llegan a comprometer la seguridad o los intereses del Estado, o no corresponden al objeto de su institucin. 3) Por reduccin de sus miembros. Cuando se reducen los miembros de una persona colectiva a un nmero pequeo de socios que no puedan seguir funcionando; o si faltan todos ellos. 4) Por la destruccin de los bienes destinados a su mantencin. CLASIFICACION DE LAS PERSONAS - El hombre no siempre acta como sujeto, jurdico individualmente. - Es frecuente que se agrupe, se asocie para alcanzar ciertos fines comunes. - Los grupos y asociaciones pueden tener su propia individualidad y sus intereses puedan dejar de ser coincidentes con los intereses de las personas que los componen. - Estas asociaciones o grupos son tambin centro de imputacin de normas al igual que los hombres considerados individualmente. Es decir, pueden ser sujetos de D, pudiendo ser titulares de facultades y deberes provenientes de las N. J. - El (Art. 54 del CC dice que: las personas son naturales o jurdicas 1) Las personas naturales o individuales:
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Principio de Existencia:
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Art. 55 del CC: son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera sea su edad, sexo, estirpe o condicin A) Existencia natural: Comienza con la concepcin, o sea en el momento en que se unen las clulas sexuales femeninas y masculinas y llega hasta el nacimiento. B) Existencia legal: Art. 74 del CC. Comienza al nacer, esto es, al separarse completamente de la madre. La criatura que muere en el vientre materno o que perece antes de estar completamente separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la separacin en un momento siquiera, se reputar no haber existido jams. Requisitos: - ser separada. - Corte cordn umbilical - respire o viva un instante siquiera = Ciertas legislaciones exigen adems la VIABILIDAD, es decir la aptitud del ser para continuar viviendo fuera del vientre materno. = Nuestro Cdigo adopta la doctrina de la VITALIDAD es decir, para tener la calidad de persona slo basta nacer vivo. La existencia natural: es reconocida la existencia natural, es decir, anterior al nacimiento? SI. reconoce la existencia natural con el fin de proteger la vida y los Ds del que est por nacer. - Antes del nacimiento el FETO no es persona, pero su vida est protegida por las leyes. El Art. 75 del CC dispone que el Juez deber tomar todas las providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de algn modo peligre. - Adems, todo castigo que deber soportar la mujer embarazada deber diferirse hasta despus del nacimiento. - Tambin la vida del feto est protegida por la ley. Art. 77 del CC: Los Ds que diferiran a la criatura que est en el vientre materno, si hubiere nacido y viviere, estarn en suspenso hasta que el nacimiento se efecte. O sea por una ficcin legal el legislador reputa existente a la criatura que est en el vientre de su madre, para el efecto de los Ds que en su favor se difieren - La adquisicin de los Ds est subordinada a la condicin de que el feto viva.
Fin de la existencia natural: Art. 78 CC.: La persona termina en la muerte natural Muerte: Cesacin de las funciones de la vida. Segn nuestra legislacin: - Muerte real o natural - Muerte presunta ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD DE LAS PERSONAS JURIDICAS Tienen los mismos atributos que las personas naturales, con la excepcin del estado civil. 1)NACIONALIDAD: Ha sido un tema discutido en doctrina. Al respecto, destacaremos dos posiciones o teoras:
a) La que establece que las personas jurdicas tienen la nacionalidad del pas en que se encuentra radicada, o
sea, donde est su central de operaciones.
b) La segunda teora establece que la persona jurdica tiene la nacionalidad del pas que la autoriza que la
legitima. Esta ltima parece ser la ms aceptable, puesto que en definitiva, sin autorizacin de un Estado determinado, no existe persona jurdica. 2) DOMICILIO: Las personas jurdicas tienen el domicilio que le sealan sus estatutos, y si stos nada dicen, tendrn el domicilio en el lugar en que est la sede de sus negocios; y si tiene sedes en distintos lugares, tendr pluralidad de domicilios, es decir, tendr domicilio en todos esos lugares. 3) EL NOMBRE: Se determina en los estatutos. El nombre de las personas jurdicas se llama razn social.
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4) EL PATRIMONIO: Las personas jurdicas tienen un patrimonio propio, el cual es independiente del patrimonio de sus miembros; no es de todos sus miembros en su conjunto, ni tampoco por cuotas de cada uno de ellos. 5) LA CAPACIDAD: Dentro de la capacidad de las personas jurdicas, debemos distinguir la capacidad de goce y la de ejercicio. = Capacidad de goce: Dijimos que es la aptitud legal de una persona para adquirir derechos. El Art. 556 seala Las Corporaciones pueden adquirir bienes de toda clase a cualquier ttulo. PERO NO PUEDEN adquirir derechos polticos ni de familia. = Capacidad de ejercicio: es la aptitud legal de una persona para poder ejercitar libremente sus derechos. Las personas jurdicas, como entidades abstractas, inmateriales, precisan de un representante que obre en su lugar y en su nombre. = Los representantes de las personas jurdicas no tienen ms derechos y atribuciones que aquellos que los estatutos les confieren. Si se extralimitan en esas atribuciones y derechos, slo se obligan personalmente. SEGUNDO ELEMENTO DE LA NORMA JURIDICA: LA PRESTACION = El objeto de la norma jurdica es la prestacin: que a su vez, es la conducta exigida, la conducta debida. = La prestacin siempre es una conducta humana. Recordemos que la norma jurdica est dirigida a reglar las conductas de las personas. Por ello es que la prestacin no puede consistir en otra cosa que conducta humana. = La prestacin siendo una conducta humana, se refiere a un hacer humano, sea hecho por una persona natural o persona jurdica (que acta por medio de representante). = En la prestacin, distinguimos: la prestacin activa y la prestacin pasiva. PRESTACION ACTIVA: Es aquella en que el individuo debe realizar una determinada accin. Consiste en un dar o en un hacer. Ej.: cuando la norma nos pide hacer o dar algo. El vendedor debe entregar la cosa vendida. El varn que cumple 18 aos debe hacer su servicio militar. El comprador debe pagar el precio de lo que compra. El padre debe dar alimentos a sus hijos. La mujer casada debe dar auxilio a su marido. La mujer casada debe ser fiel a su marido. PRESTACION PASIVA: Es aquella en que el individuo debe OMITIR la realizacin de una determinada conducta. Consiste en UN NO HACER, en UN OMITIR. Ej.: cuando la norma nos pide abstenernos de hacer o realizar algo. No se debe daar la propiedad ajena. No debe copiar en Introduccin al D. No se debe matar. No debe desear la mujer de su prjimo.
= Ahora bien, siendo la prestacin el objeto de la norma jurdica; a su vez, la prestacin tiene tambin su objeto. Este objeto de la prestacin es todo aquello que puede ser protegido jurdicamente, puede ser una cosa, un bien o un valor. Toda conducta humana reglada por el D, propende a la proteccin de una cosa, un bien o un valor. As por Ej., la norma que prohbe cazar, o que prohbe pescar, o talar rboles, o que prohbe fumar, etc. etc. esta protegiendo una cosa, un bien o un valor. OBJETOS DE LA PRESTACION Cosas: Todo aquello que tiene existencia. Bienes: Son todas las cosas que prestan una utilidad y que pueden ser susceptibles de ser apropiadas. Es decir, todos los bienes son cosas, pero n o todas las cosas son bienes; slo lo son aquellas tiles y susceptibles de apropiacin. = A pesar de que se trata de dos conceptos distintos; sin embargo, todas las legislaciones y entre ellas la nuestra, identifican ambos trminos, producindose una confusin. CLASIFICACION DE LOS BIENES:
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1.- BIENES MUEBLES E INMUEBLES.
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a) MUEBLES: Son los que pueden transportarse de un lugar a otro sin detrimento. Los bienes muebles se clasifican en Semovientes e Inanimados. SEMOVIENTES: Son aquellos que se trasladan de un lugar a otro por sus propios medios, como los animales. INANIMADOS: Son aquellos que slo se movilizan con el auxilio de una fuerza externa. b) BIENES INMUEBLES O BIENES RAICES: Son las cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro, como las tierras y las minas (de la minera), edificios. Los bienes inmuebles pueden clasificarse en: a) Inmuebles por destinacin: Son aquellos bienes que siendo muebles por naturaleza, se consideran inmuebles, porque estn al servicio de un inmueble: Ej.: la semilla, el arado, las herramientas de la agricultura, ladrillo. b) Los inmuebles por adherencia: Son aquellos bienes que siendo muebles por naturaleza, se consideran inmuebles por estar adheridos a un inmueble. Ej.: la fruta que cuelga de un rbol, los ladrillos de un edificio 3.- BIENES FUNGIBLES Y NO FUNGIBLES: a) Fungibles pueden ser reemplazadas por otras equivalentes. b) No Fungibles: Son aquellos que tienen equivalentes, que no pueden ser reemplazados, Ej.: un poema de Neruda, una pintura de Picasso, un libro con dedicatoria de su autor, etc. 4.- COSAS APROPIABLES E INAPROPIABLES: a) Apropiables: Aquellas que pueden ser objeto de dominio. En la vida jurdica se denominan Bienes. b) Inapropiables: Aquel1as que no pueden constituir dominio de nadie, porque son comn a todos los hombres y mujeres. Ej.: el aire, el sol, la luna, los planetas. 5.- BIENES DE DOMINIO PRIVADO Y BIENES DE DOMINIO NACIONAL: 1) Bienes de dominio privado: Son aquellos que pueden ser adquiridos por los particulares. Ej.: un auto, un lpiz, un cuaderno, una casa. etc. 2) Bienes nacionales: Son aquellos que pertenecen a toda la nacin y a nadie en particular. Ej.: las playas, Codelco, etc. Los bienes nacionales a su vez se clasifican en: a) Bienes pblicos: Aquellos cuyo uso corresponde a todos los habitantes de la Repblica. Ej.: plazas, calles, playas, etc. b) Bienes fiscales: Aquellos que constituyen el patrimonio del Estado o del Fisco (que es la persona, jurdica a travs de la cual acta el Estado) Ej.: los impuestos, herencias yacentes, las empresas estatales. 6- BIENES COMERCIABLES E INCOMERCIABLES: a) Comerciables: Aquellas que pueden enajenarse, transferirse, es decir, pueden se objeto de apropiacin. Ej.: un lpiz, una casa, una estufa, un auto. b) Incomerciables: Aquellas que no pueden transferirse o comercializarse. Ej.: los miembros del organismo humano, los bienes pblicos. TERCER ELEMENTO DE LA NORMA JURDICA: LA RELACIN JURDICA =Relacin jurdica: Es la vinculacin de dos sujetos en torno a la prestacin. Sujeto activo o pretensor o facultado Sujeto pasivo, obligado o deudor La relacin jurdica slo puede darse entre sujetos de D (personas naturales o personas jurdicas) ELEMENTOS DE LA RELACIN JURIDICA: 1.- Un supuesto jurdico o hiptesis jurdica
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2.- Un deber ser del sujeto pasivo: deber jurdico 3.- La consecuencia como prestacin DADO A DEBE SER P DADO A es el supuesto o hiptesis 1.-PRIMER ELEMENTO DE LA RELACIN JURDICA
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Supuesto jurdico: es la hiptesis de cuya realizacin depende la consecuencia establecida por la norma. Si se realiza el supuesto va a ocurrir la consecuencia (prestacin) CARACTERISTICAS DEL SUPUESTO O HIPOTESIS: 1.- Slo puede ser hiptesis o supuesto un HECHO JURIDICO = Los hechos jurdicos no producen consecuencias jurdicas. = En cambio un hecho es jurdico, cuando de l depende el nacimiento, modificacin o extincin de deberes y derechos. Ej.: Si se llegare a nivel 200 de contaminacin, deben restringirse los vehculos motorizados sin catalizador = Cuando surge un hecho jurdico: cuando se cumple o se realiza la hiptesis. = Cumplida la hiptesis o supuesto es Si se llegara al nivel 200 de contaminacin. = Si efectivamente se llega al nivel 200, surge un hecho jurdico, que trae consecuencias jurdicas puesto que crea derechos y obligaciones. = As llegado al nivel 200, nace la obligacin de restriccin para los automovilistas y surge el D de la autoridad para exigir esa restriccin. 2.- El supuesto o hiptesis puede ser un hecho de la naturaleza o del hombre. - As por ejemplo: un terremoto, un aluvin, un huracn, la sequa, pueden ser supuestos o hiptesis. Ej.: Dada la sequa, prohbase lavar los autos Surgido el hecho jurdico, surge la prestacin. = Tambin puede serlo un hecho del hombre: voluntario o involuntario. Ej.: de hecho involuntario: la cantidad de accidentes carreteros. Hechos voluntarios: la tala de bosques, la violencia en les estadios, etc. 3.- El supuesto jurdico comprende tanto los sucesos o acontecimientos de la realidad, fsicos o squicos, como los estados o situaciones jurdicas. Estados o situaciones jurdicas son circunstancias dadas en la realidad con cierta permanencia y ya calificadas jurdicamente por otras normas. (ej.: la calidad de funcionario pblico, la nacionalidad, de cnyuge, etc.) Tambin podra ser la de exonerado, de exiliado. 4.- El supuesto o hiptesis puede ser simple o complejos segn est conformado por una o ms circunstancias. Ej. Supuesto simple: Dada la calidad de funcionario pblico, debe trabajar 8 horas diarias Ej. Supuesto complejo: Dado el terremoto y las funciones que correspondan, a los funcionarios pblicos, deben ayudar gratuitamente a los damnificados VINCULO ENTRE EL ANTECEDENTE (supuesto o hiptesis jurdica) Y EL CONSECUENTE DE LA RELACION o Prestacin) = Realizada la hiptesis o supuesto, surge el hecho jurdico. = Surgido el hecho jurdico se da paso a la prestacin. = En consecuencia slo habr prestacin si es que hay hecho jurdico. = Si no existe hecho jurdico, no ser exigible la prestacin. Ej.: si no se llega al nivel 200 de contaminacin, NO SE PUEDE EXIGIR LA RESTRICCION (prestacin)
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= Producido el hecho jurdico, se vinculan entre si e1 sujeto activo y el sujeto pasivo. = El sujeto activo adquiere e1 poder o facultad de exigir la prestacin.
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= El sujeto pasivo adquiere la obligacin de cumplir la prestacin y satisfacer la exigencia del sujeto activo. 2.- SEGUNDO ELEMENTO DE LA RELACION JURIDICA EL DEBER SER (O El DEBER JURIDICO) DEL SUJETO PASIVO. = El deber jurdico: lo tiene el sujeto pasivo, obligado o deudor. = El sujeto activo o pretensor tiene a su ves la facultad o un D subjetivo que le permite exigir al sujeto pasivo cumpla con su obligacin. = Derecho subjetivo : ES FACULTAD = Por su parte el deber jurdico se le define como la restriccin de la libertad de una persona, derivada de la facultad concedida al sujeto pretensor de exigir de la primera una cierta prestacin. 3.- TERCER ELEMENTO DE LA RELACION JURIDICA LA PRESTACION COMO CONSECUENCIA ----Prestacin conducta exigida ----Prestacin dar hacer o no hacer algo ----Consecuencia de la hiptesis cumplida ----Si se cumple la hiptesis ----Lo normal es que se cumple la prestacin ----La conducta del sujeto coincide con la conducta exigida ----Si no se cumple la prestacin se le impondra una sancin ----Que el deudor pague sus cuentas ----A veces no hay coincidencia entre la conducta debida y la conducta realizada EL DERECHO SUBJETIVO Lo que tiene el OBLIGADO es el DEBER JURIDICO El FACULTADO tiene DERECHO SUBJETIVO El derecho subjetivo debe entenderse como una facultad Les puedo exigir a los dems que respeten mis derechos, en fin se concibe el Derecho come Facultad DERECHO OBJETIVO: Derecho como ordenamiento jurdico, conjunto de leyes Cdigo Civil Derecho Objetivo del Per Cuando uno hace referencia al conjunto de leyes, a la estructura jurdica que asume el D; Ah se habla de D objetivo Visin respecto a un conjunto de Normas DERECHO SUBJETIVO Facultad que tiene un sujeto frente a una persona o varias personas Ej.: Si me vendi un auto tengo D, facultad de exigir el auto Si reclamo mi libertad, el respeto por mi libertad
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se le exige a todas las personas.
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Hasta aqu 2 prueba 19 de julio 2006 ---- OJO HASTA AQU PARA EXAMEN DE 25 JULIO 2006 QUE RELACION EXISTE ENTRE LOS DERECHOS SUBJETIVOS Y OBJETIVOS? Hay 3 teoras. 1. LA PRIMERA TEORIA sostiene que el D subjetivo tiene primaca sobre el D objetivo porque el D subjetivo son derechos innatos de les personas, es un D natural que proviene de la naturaleza del ser humano. D subjetivo nace junto con el hombre. El D Objetivo viene despus del nacimiento o surgimiento del hombre, por ende, el mismo hombre genera el D objetivo luego para cautelar o garantizar los D subjetivas. El ser humano nace con D Subjetivos, naturales inherentes, que el ser humano no los crea El D Subjetivo constituye los D fundamentales de las personas. 2.- SEGUNDA TEORIA: Sostiene que el D objetivo tiene primaca sobre el D subjetivo, llegando a negar estos ltimos. LEON DUGUIT L.D. pone en cuestin, en duda, los D Subjetivos, niega la existencia de los D subjetivo. El hombre est unido del principio de solidaridad, la solidaridad une al hombre, y es el fundamento del D Esta solidaridad se basa en 2 pilares: 1.- Todos los hombres tenemos necesidades comunes, por lo tanto, nos necesitamos para satisfacer las necesidades comunes 2.-Teniendo las mismas necesidades, somos diferentes. Lo que uno puede dar, no lo puede dar el otro, por esta razn tenemos que intercambiar. No me hablen de D Fundamentales La funcin de la Norma jurdica es observar garantizar la solidaridad que es el verdadero motor del D - Debe asegurarse y protegerse la solidaridad. No hay ms D fundamentales que el cumplimiento del deber, el D no nos otorga facultades, nos otorga acciones pera exigir el cumplimiento coactivo del deber. 3.- TERCERA TEORIA: La ms aceptable de todas. No hay que hacer una distincin tan radical entre D subjetivos y D objetivos, no se puede otorgar primaca de uno en desmedro del otro, AMBOS SE NECESITAN estn comunicados, unidos, vinculados. El concepto de D es nico, lo que ocurre es que a veces uno le da una visin ms particularizada, esto nos hace hablar de D Subjetivo y D Objetivo. Ej.: a veces hablamos desde el punto de vista de la persona, entonces hablamos de D subjetivo.
- Cuando se habla del D en s, como norma de conducta, se llama objetivo.

NATURALEZA DEL DERECHO SUBJETIVO Respecto a la naturaleza del D Subjetivo tenemos 3 teoras: 1.- 1 TEORIA DE LA VOLUNTAD Esta teora hace depender la existencia de los D subjetivo de la libre voluntad de las personas. 2.- 2 TEORIA DEL INTERES Hace depender la existencia de los D subjetivos del inters de las personas. 3.- 3 TEORIA DE LA POTESTAD Los D subjetivos son entendidos como una potestad de actuar o no actuar, se manifiesta como la posibilidad Jurdica, puede o no puede, de hacer o no hacer. 1.- TEORIA DE LA VOLUNTAD: VON SAVIGNY- WINDSCHEID Se basa en la idea de que el D es un conjunto de mandatos, de rdenes, de facultades, entregadas a las personas en beneficio de ellas. El D pone a libre disposicin un conjunto de rdenes o mandatos. La persona debe decidir si hace uso de ellas o no. Si uso esas facultades, surge el D subjetivo. Incluso, nace la posibilidad de crear D (en base
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- Queda a voluntad de la persona hacer uso o no del mandato. CRITICAS A LA TEORIA DE LA VOLUNTAD No se puede confundir la voluntad de las personas con los D Subjetivos.
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a contratos) puede modificar o extinguir D. La voluntad del sujeto es decisoria para la efectividad del mandato emitido por el orden jurdico (contra del que se resiste)
a) Existen casos en que el pretensor nada desea, y no obstante su derecho subsiste. Ej.: Juan presta $5.000.- a Pedro. Si Juan no le cobra a Pedro, porque no le interesa cobrarle, igualmente tendr el derecho de hacerlo. No ha desaparecido su derecho subjetivo. b) Tratndose de incapacitados mentales, es claro que carecen de una voluntad consciente, pero ello no significa que no tengan derechos subjetivos. c) Porque existen derechos subjetivos irrenunciables, es decir absolutamente ajenos a la voluntad de las personas. El Derecho a Alimentarse, a vivir a la libertad, a la educacin. d) Porque en el proceso de gnesis (de generacin) de los Ds subjetivos, posible que no intervengan ni la voluntad, ni el conocimiento del sujeto activo, dado que entre las fuentes tenemos los hechos jurdicos que pueden estar originados en hechos de la naturaleza (terremoto, sequa) o en hecho del hombre, involuntarios o contra su voluntad; y en ninguno de esos casos ha estado presente la voluntad del hombre para tener derechos subjetivos. 2.- TEORIA DEL INTERES.- Rodolfo Von Ihering Hace depender la existencia de los derechos subjetivos del inters de las personas. = Seala que los derechos subjetivos no son sino que intereses jurdicamente protegidos. = El concepto de inters est referido a una utilidad, ventaje o ganancia. = La crtica que se le forma a esta teora, es similar a la que se realiza respecto de la teora de la voluntad. = As se sintetiza la principal crtica diciendo que: Si la nota del inters fuese esencial al derecho subjetivo, este no existira si faltase aqulla. = As por ejemplo, si X presta dinero a z; y este ltimo no tuviera inters en cobrarlo, ello no significa que no subsiste su derecho subjetivo cobrar. Ello demuestra que el derecho subjetivo es algo distinto al inters de la persona. 3.- TEORIA DEL DERECHO SUBJETIVO COMO POTESTAD DE ACTUAR.-. Seala que el derecho subjetivo no consiste ni en la voluntad ni en el inters de las personas. La esencia del derecho subjetivo radica en UNA POSIBIIDAD JURIDICA, esto es en estar autorizado o facultado pata hacer algo o no hacerlo, en aquello casos en que se dan los supuestos que condicionan e1 nacimiento del mismo derecho. = La facultad, en sentido jurdico, es la posibilidad de actuar en concordancia a una norma. = No hay ni puede haber derecho objetivo que no conceda facultades ni derechos subjetivos, que emanan precisamente de una norma. = La norma jurdica genera derechos y obligaciones. As correlativamente al deber u obligacin de un sujeto, existe la facultad o derecho de exigir su cumplimiento. = En consecuencia no puede haber derecho subjetivo, sino est referido a la existencia de una norma. = En concreto, el derecho subjetivo es la posibilidad de actuar (esto es, estar autorizado para hacer algo o no) = ESTA FACULTAD DE OBRAR O ACTUAR SE MANIFIESTA EN DIVERSAS FORMAS: 1) Como Libertad: Es decir el sujeto tiene el derecho a optar entre ejecutar un hecho o no hacerlo, en todo aquello que no est prescrito en la norma. Ello significa que todo lo que no est prohibido, est permitido. 2.-. Como Pretensin: esto es el derecho o facultad de exigir del otro e1 cumplimiento de las obligaciones que se contraen voluntariamente.
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3.- Como poder jurdico: Toda persona (capaz) puede tener la facultad o derecho de contraer obligaciones y derechos, mediante la contratacin o el acuerdo con otras personas. Es decir todos podemos, contraer, modificar o extinguir derechos y obligaciones celebrando actos jurdicos. 4.- Como derecho a cumplir el propio deber.El derecho garantiza a1 deudor (obligado en sentido amplio) la facultad de cumplir con su deber y la facultad de que nadie se lo impida. 5) Como Derecho de accin procesal: Todas estas formas de derecho subjetivo que hemos visto: como libertad, como pretensin, etc., necesitan para ser eficaces de este concepto: Derecho de accin procesal, esto es la facultad para requerir, solicitar, para pedir del rgano jurisdiccional (tribunales) la apertura de un proceso. Segn Kelsen, este es el derecho subjetivo que tiene sentido: requerir la actuacin de un tribunal, para proteger un derecho. De esa forma dice Kelsen, a travs de este Derecho de accin procesal se identifican el derecho subjetivo el derecho objetivo. CLASIFICACION DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS- FACULTAD a) Derechos subjetivos innatos u originarios y Derechos y derechos adquiridos. 1.- Derechos subjetivos innatos u originarias: son los que son inherentes a todas las personas. Vienen con la persona, nacen con ella, son inalienables, no se pueden transferir, no se pueden enajenar, son imprescriptibles, es decir no desaparecen con el transcurso del tiempo, son permanentes, nos acompaan mientras vivamos. Ej.: el derecho a la vida, a la libertad, a la integridad fsica. = Estos derechos subjetivos innatos u originarios conforman lo que se denomina Derechos fundamentales de las personas (Ds Humanos) 2.- Derechos subjetivos adquiridos: son aquellos que provienen de la actividad del sujeto No se nace con ellos. As por ejemplo es adquirido el derecho que tiene el vendedor de una casa a recibir el precio de ella. El derecho del trabajador a recibir el sueldo mensual. b) Derechos subjetivos pblicos y Derechos Subjetivos privados: 1.- Derecho subjetivo pblico: Son las facultades que los ciudadanos tienen respecto al Estado, cuando este acta como autoridad; y los que ese Estado en cuanto autoridad tiene respecto de los sbditos. As el Estado tiene el Derecho de que los ciudadanos hagan el servicio militar paguen los impuestos, etc. Por su parte los ciudadanos tienen el derecho de exigir del Estado proteccin, salud, educacin, trabajo. 2.- Derecho subjetivo privado: Facultades que tienen los particulares entre si, en sus relaciones jurdicas; o facultades que tienen los particulares con el Estado, cuando este acta no como autoridad, sino como persona jurdica de derecho privado. Eje.: En un contrato de compraventa entre particulares, surgen derechos subjetivos entre esos particulares. Pero adems, surgen derechos subjetivos privados, si x celebra un contrato con el Estado, en que este acta como cualquier particular C) Derechos subjetivos absolutos y derechos subjetivos relativos: 1.- Un derecho es relativo: cuando la obligacin debe ser cumplida por una o ms personas individualmente determinadas. = El derecho subjetivo relativo tiene una eficacia determinada o limitada. Puede hacerse valer slo contra una o varias personas determinadas Slo esas personas se hallan obligadas con respecto de un sujeto activo o acreedor a hacer o no hacer alguna cosa. Ejemplo: los derechos o facultades que surgen de un contrato como la compraventa, arrendamiento, trabajo, etc. X contrata a Z para que le trabaje en la fbrica, como obrero. Z tiene respecto de su empleador el derecho subjetivo relativo de obrarle el sueldo al trmino del mes. No se lo podr cobrar al dueo de otra fbrica. Es decir su derecho subjetivo tiene una eficacia restringida. Son aquellos de los que se pueden exigir a una persona determinada o grupo determinado. 2.- Por su parte los derechos subjetivos ABSOLUTOS, tienen una eficacia universal. Pueden hacerse valer contra cualquiera persona. Es decir existe una obligacin universal de respeto. Ej.: el derecho a la libertad, derecho a la integridad fsica. Son D que se pueden exigir a todas las personas. D) Derechos subjetivos patrimoniales y derechos subjetivos extrapatrimoniales:
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1.- Derechos patrimoniales: son los que tienen por contenido la utilidad econmica, o sea todos aquellos que TIENEN UNA AVALUACION EN DINERO. Ej.: Los derechos subjetivos que fluyen de un contrato de compraventa, etc. 2.- Derechos extrapatrimoniales: Lo que no pueden avaluarse en dinero. Ej.: los derechos polticos, los derechos de la personalidad, etc. E) Derechos subjetivos a la propia conducta y derechos subjetivos a la conducta ajena: 1.- Derechos subjetivos a la propia conducta, son los relacionados con las facultades que tiene el sujeto a determinar su propio comportamiento, ya sea para hacer o no hacer algo. Ejemplo.: el dueo de una cosa, est facultado para usarla, gozarla, venderla, arrendarla, permutarla, donarla. Es decir tiene derecho a su propia conducta. 2.- Derechos subjetivos a la conducta ajena: facultades con respecto al comportamiento ajeno, de un tercero. Ej.: mi derecho a exigir la devolucin del libro que prest a Ximena. De esa forma tengo derecho a la conducta ajena. CLASIFICACION DE LOS PRINCIPALES DERECHOS SUBJETIVOS PUBLICOS Y DERECHOS SUBJETIVOS PRIVADOS: LOS DERECHOS SUBJETIVOS PUBLICOS: pueden clasificarse en 1) Derechos polticos; 2) Derechos a reclamar la intervencin del Estado en la proteccin de intereses privados: a travs del a) D de peticin y b) D de accin. Y 3) Derechos de Libertad. = LOS DERECHOS SUBJETIVOS PRIVADOS: pueden clasificarse en: a) Absolutos: a) Derechos a la personalidad b) Derechos intelectuales c) Derechos reales b) Relativos: a) Derechos de familia b) Derechos personales o crditos. I.- DERECHOS SUBJETIVOS PUBLICOS: 1.- DERECHOS POLITICOS: son los que se conceden al ciudadano para participar en la vida poltica de su pas. Es decir, a travs se nos permite tener participacin en la formacin de la voluntad estatal. = Son los que nos permiten ser constructores de la sociedad futura o presente. Ej.: el derecho de sufragio; el derecho de elegir a las autoridades del Estado. El derecho de ser elegido en cargos pblicos. 2.- DERECHO SUBJETIVO A RECLAMAR LA INTERVENCIN DEL ESTADO EN LA PROTECION DE INTERESES PRIVADOS: a) DERECHO DE PETICION: es la facultad que tienen los ciudadanos (los particulares) de recurrir a las autoridades del Estado para solicitar el reconocimiento de un derecho. = La Constitucin Poltica del Estado reconoce el derecho a todos los habitantes de la Repblica de presentar peticiones a la autoridad constituida, sobre cualquier asunto de inters pblico o privado, sin otra limitacin que la de proceder en trminos respetuosos y convenientes. b) DERECHO DE ACCION: Es la facultad de recurrir a los tribunales a fin de obtener el reconocimiento de un D que se cree tener y que ha sido desconocido o infringido. = El derecho de accin es un evidente progreso de la humanidad. Antigua mente, corresponda al particular repeler los ataques dirigidos en su contra y conseguir por sus propios medios el reestablecimiento de la normalidad. Es lo que se denominaba la Auto tutela o la autodefensa. = Hoy, la solucin de las controversias y en general la tutela del derecho queda encomendada al poder pblico, al Estado a travs de sus rganos especializados (los tribunales), apareciendo la FUNCION JURISDICCIONAL. = El pretensor ya no puede hacerse justicia por propia mano, sino que tiene que recurrir a los rganos jurisdiccionales (tribunales). 3.- DERECHOS DE LIBERTAD: = Hay que partir diciendo que la Libertad fsica de actuar, o libertad fsica o de movimiento, no es lo mismo que la libertad jurdica. = Libertad jurdica es la facultad de hacer y omitir aquellos actos que NO estn ordenados ni prohibidos.
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= Los actos son jurdicamente regulados en: a) permitidos b) imperativos u ordenados y c) prohibidos. Es decir la norma jurdica manda, prohbe o permite la realizacin de determinadas conductas. = Por ello se sostiene que: si no existiese el derecho objetivo, toda conducta sera jurdicamente permitida (libre). De all, Cossio, ha dicho que todo lo que no est expresamente prohibido est permitido. = El ordenamiento jurdico garantiza al individuo en la CPE, que ciertas conductas o actividades no sern jurdicamente reguladas, esto es, no sern prohibidas u ordenadas y consecuencialmente le sern siempre permitidas. As por ejemplo: Las libertades bsicas como la de pensamiento, de opinin, de conciencia, de cultos, de enseanza, de reunin, de asociacin, de traslacin (entrar y salir del pas, o moverse dentro del territorio de la Repblica). = De esa manera la CPE limita o restringe el poder normativo de los rganos del Estado en esas materias que estima esenciales, a fin de asegurar a los ciudadanos que esas libertades les sern siempre permitidas. = El mayor o menor grado de limitacin de esas libertades depender de la ideologa dominante en el respectivo Estado. II.- DERECHOS SUBJETIVOS PRIVADOS: a) DERECHOS ABSOLUTOS: (Tienen eficacia universal) 1a) DERECHOS A LA PERSONALIDAD: son derechos inherentes a la persona humana, y pueden estar referido a la personalidad fsica y a 1a personalidad moral. = Personalidad fsica: derecho a la vida, a la integridad corporal, a la salud. = Personalidad moral: el derecho a la honra, al nombre, al pudor 1b) DERECHOS INTELECTUALES: son derechos o facultades de toda persona para usar, gozar y disponer exclusivamente de las obras de su inteligencia. Es lo que se llama Propiedad Intelectual. = Se comprende en ese concepto: 1) Los derechos de autor (obras musicales, literarias, pictricas) 2) La propiedad industrial (inventos, modelos industriales, marcas comerciales, etc.) 1c) DERECHOS REALES: son los derechos que tenemos sobre una cosa, sin respecto a determinada persona. Ejemplos: el dominio o propiedad, el usufructo, etc. = Dominio: es el derecho real sobre una cosa corporal para gozar y disponer de ella arbitrariamente, no siendo contra la ley o contra derecho ajeno. = LOS DERECHOS SUBJETIVOS PRIVADOS: pueden clasificarse en: b) DERECHOS RELATIVOS: A) Derechos subjetivos Personales o Crditos: Son los que slo pueden reclamarse de ciertas personas que un hecho suyo o por disposicin de la ley han contrado las obligaciones correlativas. Ej.: los derechos o facultases que tiene un persona que presta dinero a otra para que le devuelva ese dinero. B) Derechos subjetivos de Familia: los que slo pueden reclamarse de ciertas personas en virtud de un vnculo de parentesco. Ej. El marido tiene el derecho subjetivo relativo de familia, de exigir fidelidad de su mujer, o exigirle obediencia, o exigirle auxilio. Ej. : el padre tiene la facultad de exigir de sus hijos respeto. A su vez el hijo tiene derechos subjetivos respecto de ese padre, como exigirle alimentacin, educacin, etc. = Existen Ds subjetivos de familia que son absolutos: Ej.: el nombre, estado civil
CUARTO ELEMENTO DE LA NORMA JURIDICA: LA CONSECUENCIA JURIDICA

Consecuencia jurdica: es el vnculo de dos sujetos en torno al hecho ilcito. = Segn Kelsen, la consecuencia es el elemento que diferencia a la norma
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Jurdica de las restantes normas de conducta. Es llamada norma primaria. = Recordemos que en la consecuencia jurdica est imputada la Sancin,
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que es lo que le da eficacia al derecho, puesto que no es cualquier sancin, sino que sancin coactiva. = Lo normal es que en las sociedades, los individuos cumplan las normas, esto es, se conduzcan conforme lo seala el derecho. Es decir, acaten la norma. Cuando hay acatamiento, la norma se satisface con la relacin jurdica. = La conducta de la persona puede no concordar con la conducta exigida por la norma, en ese caso existe la Consecuencia jurdica para esos casos en que la conducta realizada y la exigida son discrepantes. Recordemos que el derecho tiene por finalidad inducir a los hombres a comportarse de una manera determinada, y para lograrlo lo hace mediante la amenaza de una sancin coactiva preestablecida en esa norma jurdica. Esa sancin le da eficacia al derecho. ELEMENTOS DE LA CONSECUENCIA JURIDICA: 1.- Hecho ilcito 2.- Sancin 3.- Intervencin del Estado II. HECHO ILICITO: es la conducta contraria a la prescrita por la norma o la prohibida por ella. = Tambin se puede decir que es el no cumplimiento de la prestacin = Ahora bien, siendo la prestacin UNA CONDUCTA HUNANA; obviamente la no prestacin SOLO PUEDE SER CONDUCTA HUMANA. = Si observamos la consecuencia jurdica: Dada la no restriccin, debe ser la sancin ; encontraremos que el hecho ilcito es el antecedente de la sancin. = Es decir, sin hecho ilcito (entuerto, delito o infraccin,) no hay sancin. = Recordemos a su vez que al estudiar la Relacin Jurdica, dijimos que para que sea exigible la Prestacin, debe darse el antecedente, que est constituido por el supuesto o hiptesis que cuando se cumplen dan lugar a un hecho jurdico, del cual finalmente se da paso a la Prestacin. De esa manera el hecho jurdico es el antecedente de la prestacin, que es su consecuencia. = Tambin dijimos que ese Hecho jurdico puede estar constituido por un hecho de la naturaleza o por un hecho del hombre. = En cambio, tratndose del HECHO ILICITO, ste, slo puede ser una conducta humana. Recordemos nuevamente que las normas jurdicas estn dirigidas a conductas humanas. RELACION ENTRE HECHO ILICITO Y EL. DEBER JURIDICO = Tengamos presente que la norma jurdica es bilateral, relaciona a un sujeto obligado quien tiene un deber jurdico; y a una persona facultada o acreedor, quien tiene como contrapartida un derecho subjetivo. = Ahora bien, el hecho ilcito y el deber jurdico ESTAN EN UNA RELACION de contraposicin lgica. Conocido el deber jurdico, se nos aparece el hecho ilcito como su opuesto contradictorio. Del mismo modo, conociendo el hecho ilcito podemos saber que su opuesto es el deber jurdico. Ej.: Si matar es el hecho ilcito; obviamente no matar es el deber jurdico. Y viceversa. II. LA SANCION: Es la consecuencia jurdica del hecho ilcito. = La consecuencia jurdica vincula a dos sujetos en torno al hecho ilcito. El sujeto activo, que ha visto infringido su derecho subjetivo a la prestacin, adquiere la facultad de exigir la aplicacin de la sancin. = Segn Cossio: La sancin es cualquier conducta humana establecida como consecuencia del incumplimiento de un deber jurdico y que resulta para el obligado ms gravosa o penosa que el incumplimiento del mismo deber. = De esa definicin surge a conclusin de que la sancin jurdica debe ser ms grave que la prestacin, para que el derecho obtenga el fin propuesto. = Se expresa en consecuencia, y ello es aceptado de que la sancin debiera ser ms grave que la prestacin, para que el derecho sea EFICAZ. Es decir, si le saliera ms barato (menos gravoso) al sujeto cumplir la sancin y hacer caso
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omiso de la prestacin, de que serviran las normas jurdicas?: No induciran a los hombres a comportarse de la manera que ella le exige, amenazndoles. = Pese a ser un criterio aceptado el que la sancin sea ms grave que la prestacin, lo cierto es que la practica indica que muchas veces la sancin es menos grave y sin embargo no deje de ser sancin. Ej.: la pena de presidio en el caso del homicidio. All no podemos decir que la sancin sea ms grave que la prestacin. = De all que es necesario sealar: que la mayor gravedad de la sancin en relacin a la prestacin, es un requisito para darle mayor eficacia al derecho, pero no es algo inherente al concepto mismo de sancin. CLASES O TIPOS DE SANCIN:
1) Sancin Penal: en la antigedad es probable que slo existiera la sancin penal, que es sinnimo de castigo. 2)
Castigo porque se priva al que delinque de ciertos bienes fundamentales, tales como la vida, la libertad, la propiedad, etc. La sancin civil: ms tarde apareci la sancin civil, que se sum al castigo penal. La sancin civil toma las formas de reparacin a travs de la privacin de la propiedad del que delinque; o bien asume las formas de un cumplimiento forzado de la obligacin, igualmente con el propsito de establecer una reparacin. Ej.: el lanzamiento de un arrendatario que no paga las rentas de arrendamiento; o el embargo de bienes del arrendatario deudor, para as hacerse pago de las rentas de arrendamiento adeudadas.
= Para Kelsen, existen slo esos dos tipos de sanciones: las penales y las civiles. Sin embargo, es posible hacer otro tipo de clasificacin de las sanciones: I.- Atendiendo al deber infringido, las sanciones pueden clasificarse 1) Sanciones de coincidencia con la prestacin: como su nombre lo dice coinciden la prestacin y la sancin. Es decir en ellas se hace cumplir coactivamente la observancia del deber infringido. Dicho de otra manera: es el cumplimiento o ejecucin forzada de la obligacin. = Son sanciones propias del derecho civil. Ej.: el desalojo de una casa en caso de que el obligado no cumpla su obligacin de restituirla. 2) Sanciones de no-coincidencia con la prestacin: (no coincide la sancin con la obligacin del sujeto). Entre estas se encuentran: a) La indemnizacin de perjuicios: en los casos en que no pueda obtenerse el cumplimiento forzado de la obligacin, pueda imponrsele al obligado infractor, una prestacin econmica, equivalente al monto de la obligacin. Ej.: vendo un auto a X, quien no me lo ha pagado y manifiesta no pagarlo simplemente. Adems el auto se incidencia. Como no puedo obtener la restitucin de ese auto, el obligado puede ser condenado al pago de una indemnizacin pecuniaria. Otro Ej.: el sujeto me corta un brazo. No podr devolverlo. Debe indemnizar. b) Ineficacia del acto: Existen situaciones en que la ley sanciona la infraccin de la norma impidiendo que se produzcan los efectos del acto. Es decir el acto, no produce efectos (como lo deseara el que lo celebra). A este tipo de sanciones pertenecen la NULIDAD y la INOPONIBILIDAD del acto. Ej.: La ley obliga que en los casos de nulidad de matrimonio, una vez dictada la sentencia judicial que as lo declara, sta debe inscribirse en el Registro Civil. Si no se inscribe esa nulidad no surte efectos respecto de terceros, es decir es inoponible a terceros. Igual cosa sucede con las separaciones de bienes. Si no se inscriben son inoponibles a terceros esa separacin de bienes. = Otro ejemplo: los finiquitos de un trabajador, deben ser celebrados ante un Ministerio de fe (Notario, Inspector del Trabajo, Presidente del Sindicato) para que tengan valor. Si no se cumple esa obligacin, ese finiquito no tiene valor, es nulo. C) Pena o Castigo: pertenecen a esta categora las sanciones penales y las administrativas. En estos casos la ley no se satisface con la sancin con obtener con la sancin una equivalencia con la prestacin incumplida, sino que afecta ms gravemente la persona o derechos del infractor. Ej.: Las penas de presidio, la pena de muerte, las multas, etc. 3.- SANCIONES COMBINADAS: Se llama as a las sanciones en que coexisten sanciones de coincidencia y no coincidencia con la prestacin y concurren conjuntamente.
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Ej.: Una persona no restituye una casa cuando est obligado a hacerlo. Se le impondr la sancin del desalojo, pero si esa restitucin es tarda y eso ha causado daos, se le podr aplicar la sancin adems de indemnizacin de perjuicios. = En el fondo son sanciones combinadas, aquellas en que concurren distintos tipos de sanciones al mismo tiempo. 4.- SANCIONES PREMIALES: Es discutible la existencia de este tipo de sanciones. Sin embargo hay otros autores que estiman posible la existencia de ellas. Es decir que la norma para lograr el cumplimiento de lo que ella prescribe se obtenga mediante premios o recompensas. = Ello ha dado base para que algunos juristas hayan tratado de estructurar un Derecho Premial. = Se sostiene que el castigo y el premio han servido para obtener del hombre el cumplimiento de una determinada conducta. = Desde antiguo se observa que ese comportamiento humano puede ser logrado a travs de premios o recompensas. Este recurso ha sido muy utilizado por las religiones: para que nos portemos bien, nos ofrecen el cielo. = Carnelutti entre otros juristas, sostienen que el cumplimiento de los preceptos jurdicos puede conseguirse no solamente con la amenaza de un mal, sino ofreciendo premios y recompensas. = Esta corriente jurdica o de doctrinarios que cree posible poder establecer una estructura sancionatoria sobre la base de premios o recompensas, ha sido duramente criticada por la mayora de la doctrina, que sostiene que es efectivo que el derecho puede operar ofreciendo premios o recompensas, PERO ELLO NO TIENE NADA QUE VER CON LA SANCION (puesto la sancin es le consecuencia jurdica del hecho ilcito) = En efecto, la recompensa o premio tal cual es entendida, quedara incorporada en la estructura doble de la norma en la RELACION JURIDICA, formando parte de la PRESTACION, para que esa prestacin se realice. As por ejemplo: DADA LA CRISIS ECONOMICA DEBEN PAGARSE LOS IMPUESTOS, SI ESTOS SE PAGAN OPORTUNAMENTE, SE CONDONARAN INTERESES DADO EL NO PAGO DE LOS IMPUESTOS, SE SANCIONARA. = En ese caso se ve claramente que se ofrece un premio o una recompensa, pero para que se cumpla la prestacin. De manera que la mal llamada sancin premial nada tiene que ver con la consecuencia jurdica. Ella se ubica en la relacin jurdica, formando parte de la prestacin. CARACTERISTICAS DE LA SANCION: (yo le pondra asteriscos) 1.- La sancin debe estar PRE = ESTABLECIDA EN LA NORMA. Esto significa que la sancin debe estar establecida con anterioridad, en forma precisa y determinada en la norma. = Se sostiene que para que haya un mayor acatamiento de la norma debe establecerse una sancin ms grave, mientras ms importante es el bien jurdico que se pretende proteger. Hay entonces una estrecha relaci6n entre gravedad de la sancin y la importancia del bien jurdico que se protege. = Lo normal es que cada norma tenga preestablecida para su infraccin una sancin en la MISMA norma. Es posible que ella en casos puntuales no es establecida en esa misma norma, pero ello no significa que no tenga sancin puesto que sta al menos debe estar establecida en el ordenamiento jurdico. Ej.: La CPE consagra el derecho a la vida. Sin embargo en ella no est establecida la sancin para el que la viole. Pero ella (la sancin) esta en el ordenamiento jurdico; en este caso, en el Cdigo Penal que sancione al que prive de la vida a otro. 2.- La sancin es COACTIVA, por lo tanto la COACTIVIDAD es sus caractersticas. = Recordemos que coaccin y coactividad no es lo mismo. La coaccin la aplicacin forzada de 1a sancin la aplicacin por la fuerza. La aplicacin de la fuerza en el caso concreto. = En cambio la coactividad es la fuerza en potencia. Es la potencialidad en el empleo de la fuerza, potencialidad que siempre existe en la sancin jurdica. Por ello es que la sancin no puede confundirse con los actos de coaccin. = No debemos olvidar que la sancin puede ser cumplida sin necesidad de use la fuerza. As se da el caso de la persona que acata voluntariamente la sancin una vez que ha infringido la norma. = Ahora bien, en caso de que el sujeto infractor se resista a acatar la sancin, actuar el Estado, con el monopolio de la fuerza y la impondr por la fuerza. 3.- La sancin jurdica es INSTITUCIONALIZADA. = Esto es, se aplica por Instituciones del Estado.
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= No las impone la sociedad o el pueblo, o las masas, en forma espontnea. = Las imponen rganos del Estado, especialmente establecidos al efecto los tribunales.
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= El sujeto activo tiene el derecho subjetivo de accin procesal, para solicitar la intervencin de los tribunales y obtener sancione al obligado que hizo caso omiso de sus obligaciones. Tercer elemento de la consecuencia jurdica: LA INTERVENCION DEL ESTADO = La intervencin del Estado, a travs de sus rganos, encargados de dirimir y conocer los conflictos entre partes, es promovida a travs del ejercicio del derecho subjetivo de accin procesal que el ordenamiento jurdico otorga al sujeto activo. = La intervencin del Estado (de los Tribunales) puede aparecer tanto en la Relacin Jurdica como en la Consecuencia Jurdica. As aparecer en la Relacin Jurdica cada vez que se requiere la declaracin de un derecho o declaracin de la existencia de un derecho que se ha desconocido. Declarado el derecho del sujeto activo, nacer la obligacin correlativa del sujeto pasivo. Si el sujeto pasivo cumple voluntar mente esa obligacin, no surgir la consecuencia jurdica. = En cambio, si el sujeto pasivo no cumple esa obligacin, incurrir en ilcito y entonces aparecer la sancin. All interviene el Estado para su aplicacin. Por ello es que en esta etapa de la consecuencia jurdica se dice que aparece en todo su esplendor la figura del Estado, para imponer la sancin. De ah que se diga que la intervencin del Estado es un elemento integrante de la Consecuencia Jurdica, an cuando no lo sea de su esencia. QUINTO ELEMENTO DE LA NORMA JURIDICA: LOS FINES Y VALORES Se ha dicho que la norma jurdica es una prescripcin de conducta que limita o restringe el actuar fsicamente posible del hombre, en relacin a un valor, aparece el fin o valor de la norma como uno de sus elementos ms determinantes. = Los fines o valores son atributos propios de la norma; hacia su realizacin se orienta la norma jurdica. Son elementos ideales. = Se podra decir que los fines o valores, son el norte hacia el cual se orienta el derecho son realizables a travs de la norma jurdica. = Son inalterables, son el fin ltimo del derecho. = Entre otros, se pueden mencionar la Justicia, la Paz, el Bien Comn, la Seguridad Jurdica. = LOS FINES O VALORES, no son lo mismo que los BIENES JURIDICOS PROTEGIDOS. As por ejemplo, podemos decir que es justa la norma que sanciona el homicidio. Es decir, el fin o valor de esa norma es buscar la JUSTICIA. = De otra parte, extraemos de ese ejemplo, que se castiga el homicidio, o sea se est protegiendo un bien jurdico: la Vida. = All vemos que no son lo mismo, los fines o valores que el bien jurdico. = Por ello puede decirse que el fin o valor es INALTERABLE, es ms amplio el bien jurdico puede cambiar de norma y por tanto no es tan omnicomprensivo como el fin o valor. = De este modo, el concepto de lo Justo, el bien coman, la seguridad, jurdica, son conceptos ms amplios que el bien jurdico: vida, salud, educacin, trabajo, etc. = A veces pueden coincidir el valor o fin y el bien jurdico, pero lo normal es que sean diferentes. = Los fines o valores nos dan la oportunidad de hacer un examen axiolgico o valorativo de las normas. = Otro ejemplo: Es justa la norma que sanciona el narcotrfico, porque hace un aporte a la salud de la sociedad. El fin o valor es la justicia y la salud es un bien jurdico. FUENTES DEL DERECHO = Al hablar de fuentes, nos estamos refiriendo a las bases, el origen, inicio de algo. = En lo referido al Derecho se distinguen entre otras, dos tipos de fuentes: a) Fuentes materiales y b) Fuentes formales.
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FUENTES MATERIALES: son todos los elementos y factores que provocan la aparicin y determinan el contenido de las normas jurdicas. = Se puede decir entonces, que Fuentes materiales, son un conjunto diverso y complejo factores y circunstancias morales, religiosas, polticas, econmicas, sociales, tnicas, geogrficas, culturales, sociolgicas, ambientales, ecolgicas, etc. que influyen en la produccin del derecho, determinando el contenido de las normas jurdicas. Ej.: la dictacin de la ley indgena en Chile, es porque existe la necesidad de reconocerle derechos y espacios a nuestros pueblos aborgenes. FUENTES FORMALES: son aquellas formas en que se manifiesta positivamente la norma jurdica. Peden tambin manifestarse en forma no positiva, como ocurre con las costumbres. Se dice entonces, que estas fuentes, son actos por los cuales los referidos contenidos materiales alcanzan una concreta formulacin positiva. = Otros dirn: Son ciertas formas de manifestacin o expresin de las normas; O formas en que las normas jurdicas se manifiestan en la sociedad FUENTES FORMALES: I: La legislacin: a) La constitucin Poltica del Estado b) La Ley e) Tratados Internacionales d) Decreto con Fuerza de ley y Decreto ley e) Reglamentos, Decretos e Instituciones II: La Costumbre Jurdica III: La Jurisprudencia de los Tribunales IV: La Jurisprudencia Cientfica o Doctrina. V: Principios Generales del Derecho y la Equidad Natural VI: Actos Jurdicos y Actos Corporativos. = Partamos diciendo que la Costumbre jurdica es la fuente formal ms, antigua; despus aparece la resolucin de los jueces que incorporan criterios jurdicos vlidos para las partes en controversia. Estos fallos generan lo que se denomina Jurisprudencia, que tienen en trmino general una determinada fuerza obligatoria. En algunos sistemas tienen gran fuerza obligatoria, como por ejemplo en USA. En Chile en cambio no sucede aquello. Luego surgen las crticas al derecho, los estudios sobre ese derecho, los estudios anlisis y reflexiones acerca de como se aplica como debe aplicarse, dando paso a la accin de los Juristas, partir de los cuales surge la Doctrina o Jurisprudencia cientfica, fuerza obligatoria o de persuasin depender del prestigio de quien la formula. Surgir tambin, la necesidad de las sociedades de dictar normas obligatorias para sus miembros, en forma general y esto se logra mediante las leyes, cuyas caractersticas ms elementales, es ser de carcter general, estable y escriturado. Es lo que se llama Legislacin, que a la larga se ha transformado en la fuente ms prolfica y la ms importante que existe hoy. Aparte de ser la ms utilizada, es la fuente obligatoria por excelencia. Ahora bien, hay ocasiones en que la solucin de los conflictos, no est en la costumbre, tampoco en la jurisprudencia, ni en las leyes, ni en la doctrina. Entonces se llega en forma supletoria a los principios generales del D y a la equidad natural. Finalmente se ha llegado a reconocer que los particulares, tambin pueda dictar normas jurdicas. Es decir, que ya no slo existe la voluntad es tal como en el caso de las leyes; sino que esas normas jurdicas surgen de la voluntad de los particulares: a travs de los actos jurdicos y de los actos corporativos. EJ: al celebrar un contrato, las partes estn dictando voluntariamente normas jurdicas obligatorias para ellos.
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CAPITULO I LA LEGISLACION (LEY) I.- CONCEPTO
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El trmino legislacin es generalmente empleado en un doble sentido. Por una parte se utiliza en forma amplia, como sinnimo del derecho o sistema jurdico. As, cuando decimos que la legislacin anglosajona tiene fundamentos muy diversos a los del derecho romano, estamos expresando que el derecho ingls, en su conjunto, es diverso del sistema jurdico romano en sus fundamentos. En un sentido ms restringido se entiende por legislacin (ley) (, el derecho proveniente de las autoridades del Estado, oponindolo a otras fuentes del derecho tales como la costumbre, los actos jurdicos, etc. Es en esta segunda acepcin que empleamos el trmino legislacin en los prrafos siguientes.
1. ETIMOLOGIA
Algunos autores sostienen que la palabra lex o legis proviene del verbo latino legere (leer), con lo que se aludira a su forma escrita (legible), contraponindola as a la costumbre, que es una norma no escrita. Otra etimologa hace derivar Ley del latn ligando (ligare) que significa atar, unir. Con esta etimologa se pretende demostrar el carcter obligatorio de la ley, en cuanto sera una especie de unin o pacto entre los hombres. Arturo Orgaz afirma: Aunque ambos criterios reposan sobre hechos ciertos, nos parece ms aceptable el primero, en razn de que tiene por base una situacin ms concreta y fcil de percibir. Sin embargo, la idea de ligaren (ligare) contenida en la palabra ley ha prevalecido y la significacin jurdica del vocablo se ha extendido al campo de las ciencias naturales, sociales, etc.
2. - CONCEPTO DE SANTO TOMAS

Santo Toms de Aquino define la ley de la siguiente manera: Ley es una ordenacin racional dirigida al bien comn, dada y promulgada solemnemente por quien tiene a su cargo el ciudadano de la comunidad. Esta definicin recoge magistralmente cada uno de los elementos esenciales que concurren en la constitucin de la ley, y que no son otros que sus cuatro causas: razn, bien comn, elaboracin de legislador promulgacin solemne. Santo Toms se refiere a la esencia que se realiza en cada una de las distintas clases de leyes. As esta definicin no se refiere slo a ley humana o civil, sino tambin vale para la ley eterna y para la ley natural. Sin embargo, es justamente en la ley civil o humana donde surgen con mayor relieve estas cuatro caractersticas de toda ley, y de ah el alto valor jurdico que se conduce al concepto tomista. La ley civil ser verdaderamente tal, con autntica fuerza obligatoria, cuando encarne esos cuatro elementos fundamentales. Es decir, cuando sea fruto de la razn, no de la arbitrariedad o del capricho; razn impregnada de fuerza de voluntad lo que da eficacia al mandato legal. (Ley es una ordenacin racional). Cuando vaya encaminada a conseguir un autntico bien comn de la sociedad y no el provecho privado de los gobernantes o de otros grupos particulares (dirigida al bien comn). Cundo sea dictada por alguien que cuente con la autoridad de gobierno, o bien se trate de la misma comunidad o tambin por aquel que legtimamente hace sus veces (promulgada por quin tiene a su cargo el cuidado de la comunidad). Y, finalmente, cuando sea realmente promulgada, es decir, efectivamente impuesta a la comunidad, pues si no se completa todo el proceso de formacin, antes no sera, sino en el mejor de los casos un proyecto de ley. Recapitulando del concepto tomista, las caractersticas de la ley son: a) Ordenacin racional: La ley deriva de la razn manifestada en una norma jurdica que impone la necesidad de cumplir ciertos actos y de abstenerse de otros. b) Dirigida al bien comn: La ley debe tener en vista el bien comn, trmino genrico que comprende todos los fines del derecho: justicia, orden, paz social y seguridad jurdica. Las leyes que no cumplen con estos fines son arbitrarias. c) Sancionada por quin tiene a su cargo el cuidado de la comunidad: El cuidador de la comunidad del concepto tomista es el Estado en conjunto. Ms preciso resulta hablar de ley sancionada por autoridad competente. La ley debe emanar de autoridad competente en uso de sus atribuciones. d) Por ltimo, la ley debe ser promulgada. La ley debe traducirse en una forma escrita que debe ponerse en conocimiento pblico. Se requiere un acto imperativo (promulgacin) que declare la obligatoriedad de la ley y otro acto que la difunda (publicacin) para que todos puedan conocerla.
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INTRODUCCIN AL DERECHO Caucoto 3. - CONCEPTO DE PLANIOL
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El jurista francs Marcel Planiol es autor de una definicin que signific un progreso en la consideracin de la ley. Para este autor Ley es una regla social obligatoria, establecida con carcter permanente por la autoridad pblica, y sancionada por la fuerza. Desglosando este concepto nos resultar ms clara su explicacin. a.- La ley es una regla social: este es el supuesto necesario para la existencia de la ley, es decir, una regla elaborada por los hombres que viven en sociedad. Sin relaciones sociales no hay ley. b.- La ley es obligatoria: esta es una condicin de existencia de la ley. La idea de obligatoriedad implica un concurso de voluntades, donde la voluntad superior manda y las otras inferiores deben obedecer. c.- La ley es establecida por la autoridad pblica: esta caracterstica es la que distingue a la ley de las reglas impuestas por autoridades privadas, que producen idnticos efectos que la ley respecto de aqullos que se han sometido el poder de estas autoridades. (Ej.: Ordenes del padre a sus hijos; del patrn a sus obreros; de los superiores a los miembros de una congregacin, etc.) La autoridad facultada para elaborar la ley vara segn los distintos sistemas polticos. Durante el imperio romano y la poca del Absolutismo resida en una sola persona: emperadores romanos y reyes absolutistas. En los estados modernos, residen en rganos legislativos llamados parlamentos. En fin, la facultad legislativa puede recaer en el mismo pueblo como ocurre en los casos de plebiscito. d.- La ley es establecida con carcter permanente: el dictamen de la autoridad pblica si no es permanente, no es ley, es un acto administrativo. En cambio, si hay permanencia y reglamentacin genrica para un nmero indeterminado de casos, estamos en presencia de una ley. e.- La ley, finalmente es sancionada por la fuerza: esta caracterstica es la que distingue a la ley de las normas morales que carecen de sancin pblica (positiva). 4.- CONCEPTO DE CODIGO CIVIL El cdigo Civil Chileno en su Art. 1 establece: la ley es una declaracin de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitucin, manda, prohbe o permite. De la definicin legal se desprende que los requisitos de la ley pueden dividirse en externos e internos. Los primeros son aquellos que permiten a los ciudadanos cerciorase si la norma que se les presenta es o no una ley. Estos requisitos son dos: declaracin de la voluntad soberana, y manifestacin de la voluntad segn lo prescrito en la Constitucin. Los segundos son aquellos requisitos que miran al contenido del precepto, es decir, si se trata en la norma de mandar, permitir, o prohibir. Examinemos estos requisitos por separado: a.- Declaracin de la voluntad soberana: La soberana, expresa la Constitucin Poltica, reside esencialmente en la Nacin. Su ejercicio se realiza por el pueblo y, tambin, por las autoridades establecidas en ella. (Art. 5 Constitucin Poltica) b.- Manifestada en la forma prescrita por la Constitucin: Nuestra Carta Fundamental establece los requisitos necesarios para la existencia de la ley: Aprobado un proyecto por ambas cmara, ser remitido al Presidente de la Repblica, quien, si tambin lo aprueba, dispondr su promulgacin como Ley. De aqu, que no sera ley una manifestacin que no cumpliera con los requisitos de procedimiento establecidos en la propia Constitucin. (Art. 69 Constitucin Poltica) c.- Manda, prohbe o permite: este es el requisito interno o de fondo de la ley, es decir, las especies de norma que contiene, la ley. Toda la ley implica un mandato, pero las leyes contiene mandatos de distintas especies; algunos imperativos, otros prohibitivos o permisivos. Y de ah que nos encontremos con leyes imperativas, prohibitivas y permisivas. Ley imperativa es aquella que manda hacer una conducta (ley que ordena pegar impuestos); ley prohibitiva es la que ordena una abstencin (no matar) y ley permisiva es la que permite realizar un acto generalmente prohibido por otras leyes. 5.- CONCEPTO DE LEY COMO FUENTE FORMAL
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Los conceptos de Santo Toms de Aquino y Marcel Planiol en realidad no definen la ley, sino esbozan conceptos de normas jurdicas. En nuestro esquema, la ley es fuente formal, es decir un mero continente de la norma que es en si la prescripcin de conducta ( ordenacin racional o Regla social), de all que, considerando que no se deben confundir la legislacin o ley con la norma jurdica debido a que entre estas dos acepciones existe una relacin de continente positivo a contenido conceptual, la inclusin de estos conceptos ( los de planiol y Santo Toms) deben considerarse como verdaderas definiciones de norma jurdica. Se incluyen en nuestro estudio de la ley (fuente formal que contiene normas jurdicas), debido a que ellos utilizaron este mismo trmino (ley) para aplicarlo al concepto que les interesaba formular. Concepto de ley del Cdigo Civil: Ley es una declaracin de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la CPE, manda, prohbe o permite. = De acuerdo a esa definicin podemos decir que hay dos tipos de elementos o requisitos de la ley: a) Externos: 1) que sea manifestacin de voluntad soberana 2) manifestada en la forma prescrita por la CPE b) Internos: que atienden al contenido, es decir, si se trata de normas que mandan, prohben o permiten. Anlisis del concepto: 1) DECLARACION DE LA VOLUNTAD SOBERANA: La soberana segn la CPE reside en la Nacin; y su ejercicio se realiza por el PUEBLO y tambin por las autoridades establecidas en ella. (Art. 5 CPE) 2) MANIFESTADA EN LA FORMA PRESCRITA POR LA CPE. La CPE establece los requisitos necesarios para la existencia de la le en ella se expresan los pasos o etapas de su formacin; sus contenidos; y las autoridades que deben dictarlas. = Si no se cumplen esos requisitos sealados por la CPE: no hay ley 3) MANDA, PROHIBE O PERMITE. Toda ley implica un mandato, pero este puede ser de distinta especie o significacin, ya sea permitiendo, prohibiendo u obligando a hacer algo. = Segn Anbal Bascuan, la ley es la fuente formal de la norma jurdica, elaborada constitucionalmente por el poder legislativo, sancionada y promulgada por el Pdte. de la Repblica y publicada en el Diario Oficial o en la forma que la ley determina DIVERSAS ACEPCIONES DE LA PALABRA LEY = Las acepciones se formulan sobre la base de dos criterios: Primer Criterio: se refiere al sujeto del que emana la norma. All se distingue: a) Ley en sentido amplio (Legislacin) b) Ley en sentido estricto (Ley ordinaria o propia mente tal) a) LEY EN SENTIDO AMPLIO: Legislacin. Con la expresin Legislacin o ley en sentido amplio se pretende abarcar a todas las normas emanadas de los poderes u rganos del estado. As quedan comprendidas: = la CPE: emanada del poder constituyente. = las leyes ordinarias, emanadas del poder legislativo = Los D.L. y los DFL, emanadas del poder ejecutivo en circunstancias extraordinarias. = Los reglamentos y Decretos: emanados del poder ejecutivo = Los autos acordados: emanados del Poder Judicial = Las ordenanzas y resoluciones: emanadas de autoridades administrativas etc. = Todas estas manifestaciones del D tienen como caracterstica: el ser normas jurdicas emanadas de autoridades pblicas de acuerdo a un determinado procedimiento pre - establecido. b) LEY EN SENTIDO ESTRICTO: Ley ordinaria
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Es aquella que es elaborada constitucionalmente por el poder legislativo.
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Segundo Criterio: No atiende al sujeto del que proviene la norma, SINO al contenido de ella. a) Ley en sentido material: Para hablar de ley en sentido material, exige que las normas jurdicas contenidas en ella presenten las caractersticas de generalidad y permanencia. b) Ley en sentido formal: son leyes en esta acepcin las que tienen un alcance particular, que no tienen alcance general y permanente, sino de normas individuales como las leyes que ordenan rendir homenajes o que autorizan al Pdte. para salir del pas, o que permiten un gasto especial. DISTINTAS CLASES DE LEYES En orden jerrquico: 1.- CPE 2.- Ley en sentido estricto o ley ordinaria 3.- Tratados internacionales 4.- Decretos Leyes y Decretos con fuerza de Ley 5.- Reglamentos, decretos e instrucciones LA COSTITUCION POLITICA DEL ESTADO: Es la norma fundamental de la organizacin del Estado y de la forma, de su gobierno. = Es la ley fundamental, norma principal o cimiento sobre la que descansan las dems leyes. = Histricamente la CPE emana del grupo que posee el poder poltico de la comunidad y generalmente es el resultado de: a) de un acto de independencia respecto de otro Estado o b) de una revolucin que ha puesto fin a un sistema jurdico anterior. = Ese grupo triunfante sobre la base de sus principios ideolgicos, polticos y sociales que fundamenta su nacimiento, dicte la Carta Fundamental, en donde se contienen: 1.- la estructura del estado 2.- El sistema de gobierno 3.- Los poderes y rganos del Estado 4.- Los Ds y libertades que se reconocen a los ciudadanos = La CPE puede emanar en consecuencia: a) de una persona b) de un pequeo grupo de personas (comisin constituyente) c) de una gran asamblea designada y elegida directamente por el pueblo d) puede ser ratificada plebiscitaria mente por el pueblo. = Ese hecho histrico que da origen a la CPE, es el poder constituyente. = Poder Constituyente: es el cuerpo poltico que en un momento histrico determinado, establece su propia CPE. = Soberana: consiste en la facultad que tiene la comunidad de darse la organizacin interna que ms le convenga con prescindencia de los dems estados. Y radicando la soberana esencialmente en la Nacin, corresponde a esta la dictacin de la Carta Fundamental. = Una vez dictada la CPE y aceptada por la comunidad, el poder constituyente se disuelve asumiendo la representacin de la Nacin las autoridades establecidas en conformidad a la CPE. = Las CPE se pueden modificar. = A ese respecto existen diferentes tipos de CPE: a) Las rgidas: No facultan a los Poderes del Estado para modificarlas, ni establecen procedimientos al efecto.
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b) Las Flexibles: permiten su modificacin o reforma de acuerdo al procedimiento utilizado para la dictacin de las leyes ordinarias. c) Semirgidas: permiten su reforma, pero sobre la base de un procedimiento especial, en que normalmente se establecen qurum altos. LEY EN SENTIDO ESTRICTO: Es decir, la que es elaborada constitucionalmente por el poder legislativo, sancionada y promulgada por el Pdte. de la Repblica. = El rgano legislativo est formado por dos poderes del Estado: Congreso nacional y Pdte. de la Repblica. = La CPE faculta nicamente a dichos poderes, en forma conjunta, para elaborar leyes. = SON en definitiva 2 rganos COLEGISLADORES. Las normas constitucionales distribuyen a estos Poderes Pblicos las facultades para dictar nuevas normas jurdicas, como tambin sealan las reglas de procedimiento que debern seguir para expresarlas positivamente a travs de las ms variadas fuentes formales (leyes, decretos, tratados, sentencias, resoluciones, etc.) Tercero: Finalmente la Constitucin establece el rgimen de garantas, derechos y libertades individuales que se reconocern por igual a todos y cada uno de los miembros de la comunidad. Si el legislador desea dictar normas cuyo contenido es contrario con los preceptos de la Carta Fundamental, debe, previamente, reformar el texto constitucional (con las limitaciones ya vistas) de tal forma que no se produzca la contradiccin. La importancia de la Constitucin radica, pues, en que todas las restantes fuentes del derecho quedan subordinadas tanto en su contenido como en su forma a lo dispuesto en la Constitucin Poltica. 2.- LEY EN SENTIDO ESTRICTO a) Concepto Establecimientos, al referirnos al orden jerrquico de las leyes, que son varios los rganos encargados o autorizados por el ordenamiento jurdico para expedir normas generales. Pues bien, en este momento estamos interesados por uno solo de ellos, que es el rgano denominado legislativo. Este rgano legislativo est formado por dos poderes del Estado: Congreso Nacional y Presidente de la Repblica. La Constitucin faculta nicamente a dichos poderes, en forma conjunta, para elaborar leyes. As la labor de estos rganos colegisladores se traduce en la dictacin de leyes en sentido estricto, tambin denominadas leyes ordinarias o comunes. De lo expresado se llega al concepto de la ley en sentido estricto o de la ley ordinaria en los trminos de la definicin del profesor Anbal Bascuan, ya estudiada. b) PROCESO DE FORMACIN. Nuestra Constitucin Poltica, en el Ttulo IV bajo el nombre de Congreso Nacional, se refiere a la formacin de las leyes. Las etapas del proceso de formacin que se distinguen en la Carta Constitucional son: 1.- Iniciativa 2.- Discusin 3.- Aprobacin 4.- Sancin 5.- Promulgacin 6.- Publicacin
1.- Iniciativa
La iniciativa es el acto por el cual se somete a la consideracin del Congreso un proyecto de ley. La facultad de iniciar la ley, es decir, de presentar proyectos legislativos corresponde tanto a los diputados y senadores como al Presidente de la Repblica. Los Parlamentarios la ejercitan por medio de emociones y el Presidente, por mensaje. Cuando la iniciativa tiene su origen en el parlamento, llamase parlamentaria, y si la tiene en el Presidente, gobernativa. Algunas leyes son slo de iniciativa gubernativa como es el caso de la Ley General de Presupuesto de la Nacin o de todas aquellas que signifiquen aumento de los gastos pblicos.
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La regla general es que los proyectos de ley puedan presentarse a cualquiera de las ramas del Congreso. La excepcin son algunas leyes que pueden tener su origen nicamente en el Senado (leyes sobre amnistas e indultos), y otras nicamente ser la Cmara de Diputados (leyes sobre contribuciones, de presupuesto y de reclutamiento).
2.- Discusin.
Este es el segundo trmite en la formacin de una ley. La discusin es el conjunto de actos por los cuales las Cmaras deliberan acerca de las iniciativas legales, a fin de determinar si deben o no ser aprobadas. Si un proyecto de ley fuere desechado en la Cmara de origen no podr renovarse su presentacin en ninguna de las ramas del Congreso, sino despus de un ao. Aprobado el proyecto en una Cmara, pasa a la otra (Cmara revisora), para su discusin. La Cmara Revisora puede aprobar el proyecto, desecharlo o introducirle modificaciones. Las Cmaras pueden insistir en sus puntos de vista, mediante qurum especiales. Durante el perodo transitorio, las atribuciones del Congreso Nacional las ejerce la Junta de Gobierno. Sus acuerdos deben adoptarse por unanimidad.
3.- Aprobacin.
Una vez agotada la discusin por las dos Cmaras se pasa a este trmite de formulacin de la ley que consiste en un acto por el cual ambas Cmaras aceptan el proyecto de Ley. Aprobado un proyecto por el Congreso se remite al Presidente de la Repblica para que haga uso de su facultad de sancionarlo o vetarlo.
4. Sancin.
Se da el nombre de sancin a la aceptacin de una iniciativa legal formada por el rgano co-legislador en su conjunto. Con la sancin se produce la actuacin del otro co-legislador, el Presidente de la Repblica, si bien es cierto que este ya pudo haber intervenido en la iniciativa a travs del mensaje. Si el Presidente aprueba (sanciona) el proyecto, dispondr su promulgacin como ley. La aprobacin puede ser expresa o tcita si deja transcurrir el plazo de treinta das. Las Cmaras pueden aprobar el veto del Presidente o rechazarlo insistiendo en el proyecto original. La insistencia de ambas Cmaras es obligatoria para el Presidente.
5.- Promulgacin
Aprobado por el Congreso y sancionado expresa o tcitamente por el Presidente, la futura ley debe ser promulgada. La promulgacin consiste en un decreto POR EL CUAL SE MANDA CUMPLIR LA LEY. Este Acto sirve para dar certidumbre a la existencia de la ley y, especialmente, para premunirla de obligatoriedad. Para la promulgacin existe un plazo de 10 das a partir de cuando sea procedente.
6.- Publicacin
La ley no slo debe ser obligatoria, sino tambin, conocida por todos aquellos a quienes va a regir. Por ello, la publicacin es el acto por el cual la ley es llevada a conocimiento de todos los habitantes del pas. La Constitucin establece que la publicacin debe realizarse dentro de los primeros cinco das hbiles siguientes a la fecha en que quede totalmente tramitado el decreto promulgatorio. En nuestro sistema jurdico el texto de las leyes se publica en el Diario Oficial, an cuando esta exigencia no tiene un origen constitucional. c) Contenido. La Constitucin Poltica entrega la facultad de dictar leyes al Poder Legislativo. La voluntad de las autoridades que componen el Poder Legislativo, emanada en conformidad al procedimiento establecido por la Constitucin, se impone como norma de conducta obligatoria para todos los miembros de la comunidad.
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El Poder, Legislativo pasa a ser el poder soberano en la dictacin de las leyes, con las solas limitaciones que la propia Constitucin establece. Supone la Constitucin que la voluntad emanada del Poder Legislativo es representativa de la voluntad nacional Ahora bien, la Constitucin Poltica adems de establecer un trmite o procedimiento especial para la manifestacin de la voluntad soberana, consagra dos tipos de limitaciones Por una parte para evitar que el Poder Ejecutivo o que los rganos de administracin del Estado puedan dictar normas arbitrarias a los ciudadanos establece que slo en virtud de una ley se pueden reglar ciertas materias (Ej. imponer impuestos o contribuciones, crear o suprimir cargos pblicos, etc.) En esta forma reserva ciertas materias a la competencia exclusiva del Poder Legislativo. Por otra parte, establece la Constitucin en sus disposiciones ciertas garantas de los ciudadanos, ciertos derechos fundamentales, que se imponen como obligatorios al Poder Legislativo cuando dicta normas sobre dichas materias, Ej.: Libertad de conciencia y ejercicio libre de todos los cultos, igualdad ante la ley, libertad de opinin sin censura previa, derecho de reunirse y de asociarse sin permiso previo, igualdad en la reparticin de los impuestos, etc. (Art. 19 Constitucin Poltica). En consecuencia, el Poder Legislativo, tiene libertad para regular la conducta de los ciudadanos mediante leyes en la forma que estime conveniente, siempre que respete los principios y derechos consagrados en la Carta Fundamental. Estas limitaciones al Poder Legislativo, consagradas en nuestra Constitucin y pertenecientes al Derecho Positivo, no excluyen la posibilidad de considerar otras restricciones no positivas a las cuales debe atender el legislador. Dichas restricciones dicen relacin con principios ticos o morales. Ellos, aunque no sean el contenido de normas jurdicas determinadas, deben limitar tambin la libertad de los poderes legislativos. d) Constitucionalidad de la ley. La Constitucin produce la necesaria subordinacin de todas las leyes, de ah que cuando estas guardan conformidad con aquella se dice que son constitucionales. El problema de la inconstitucionalidad de 1a ley puede suscitarse durante el proceso de su tramitacin o despus de publicada. En el primer caso se resuelve por el Tribunal Constitucional y en el segundo por la Corte Suprema. Los problemas que se creen durante la tramitacin de los proyectos de ley y hasta publicacin debern ser resueltos por el Tribunal Constitucional a requerimiento del Presidente de la Repblica o de alguna de las Cmaras. El Tribunal Constitucional est compuesto de siete miembros (tres ministros de la Corte Suprema elegidos por esta, un abogado designado por el Presidente de la Repblica, dos abogados designado por el Presidente de la Repblica, dos abogados elegidos por el Consejo de Seguridad Nacional y un abogado elegido por el Senado) y tiene por objeto resolver las cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten durante la tramitacin de las leyes, tratados internacionales y decretos con fuerza de ley y las dems cuestiones que le encomienda la Constitucin Poltica (Art. 78). Los problemas que se suscitan despus de entrar en vigencia la ley y en el instante de aplicarla a un caso concreto, pueden enfocarse desde dos puntos de vista, uno de forma y otro de fondo. La constitucionalidad de fondo significa el respeto de la ley, a todas las garantas constitucionales. La de forma, se refiere a la utilizacin del procedimiento ordenado por la Constitucin y por los rganos competentes con las formalidades correspondientes. Sera inconstitucional en el fondo, por ejemplo, cualquiera ley que estableciera la expropiacin de bienes races sin indemnizacin a sus dueos. Inconstitucional en la forma resultara la ley que fuere dictada con prescindencia de uno de los rganos legisladores. El medio que la Constitucin franquea para hacer valer la falta de congruencia entre la propia Constitucin y la ley el recurso de inaplicable por inconstitucionalidad. Este recurso slo puede interponerse ante la Corte Suprema de Justicia cuando, existiendo un juicio pendiente, se pretende, aplicar una ley que la parte afectada considera contraria a lo prescrito en la Constitucin. Si la Corte Suprema acoge el recurso declara inaplicable la disposicin legal para el caso particular de que se trata. En nuestro rgimen de Derecho, la Inconstitucionalidad de la ley declarada por la Corte Suprema no tiene efectos generales, Cada vez que se pretende alegar la inaplicabilidad de una ley se debe interponer un recurso nuevo. En cambio las disposiciones el Tribunal Constitucional declara inconstitucionales no podrn convertirse en ley y resuelto por el Tribunal Constitucional que un precepto legal est acorde con la Constitucin, la Corte Suprema no podr declararlo inaplicable por el mismo vicio.
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CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY Se puede suscitar: 1) durante la tramitacin__: Tribunal Constitucional 2) despus de publicada 66: C. Suprema Durante la tramitacin (y hasta su publicacin) de la Repblica b) de algunas de las cmaras. Tribunal Constitucional: lo componen 7 miembros 3 de la Corte Suprema 1 abogado designado por el Pdte. de la Repblica 1 abogado designado por el Senado 2 abogados designados por el Consejo de Seguridad Nacional
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es conocida por el T. Constitucional a requerimiento de: a) el Pdte.
El Tribunal Constitucional tiene que resolver las cuestiones de constitucionalidad que se susciten durante tramitacin de las leyes, tratados internacionales, Decretos con fuerza de ley y dems cuestiones que le encomienda la CPE. Efectos de los fallos del T. Constitucional: 1) Las disposiciones que el Tribunal constitucional declare inconstitucionales, NO pueden convertirse en leyes. 2) Resuelto por el T. Constitucional que un precepto legal est acorde con la CPE, la Corte Suprema no podr declararlo inaplicable por el mismo vicio. DESPUES DE ENTRAR EN VIGENCIA LA LEY: La constitucionalidad o inconstitucionalidad puede enfocarse desde 2 puntos de vista: a) de forma b) de fondo Inconstitucionalidad de fondo: sera inconstitucional de fondo, si la ley vulnera en su contenido a la CPE. Como por ejemplo, si la ley vulnera las garantas constitucionales. Ej.: si la ley establece la expropiacin de bienes races sin pagar indemnizaciones. Inconstitucionalidad de forma: sera inconstitucional la ley que se haya saltado u omitido algunos de los trmites que la CPE seala al proceso de formacin. A la inversa, ser constitucional la ley que ha visto cumplida todos los procedimientos y solemnidades sealados por la CPE para su elaboracin y que ha sido expedida por el rgano competente. = La forma para reclamar la inconstitucionalidad de una ley ya en vigencia, es interponiendo un Recurso de Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad. = Este recurso slo puede interponerse ante la Corte Suprema. = Para interponer este recurso debe existir un juicio pendiente en el que aparezca de manifiesto la inconstitucionalidad de la ley contra la que se recurre. = La sentencia de la Corte Suprema: slo tiene un efecto para el caso particular en que se plantea la inconstitucionalidad: No tiene efectos generales. = Por lo que debe hacerse en cada caso y cada vez que sea necesario. II.- TRATADOS INTERNACIONALES: Los Tratados: son acuerdos, pactos, o contratos de carcter internacional que rigen situaciones jurdicas establecidas de comn acuerdo por dos o ms Estados soberanos. Contenido: contienen normas jurdicas que en general rigen las relaciones de los Estados entre s, sealando derechos y deberes recprocos en el mbito internacional. = En la actualidad los Tratados no se refieren slo a los Estados, tambin se refieren a entidades que sin ser Estados tiene personalidad internacional: ONU, OEA. Proceso de formacin:
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En su elaboracin se distinguen dos etapas: a) Externa (internacional) b) Interna (nacional)
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Fase Externa: la CPE establece que entre las atribuciones especiales del Pdte. de la Repblica est la de conducir las relaciones polticas con las potencias extranjeras y organismos internacionales y llevar a cabo las negociaciones, concluir, firmar y ratificar los Tratados que estime convenientes para los intereses del pas Normalmente el Pdte. designa un representante para las negociaciones y finaliza con la firma del texto acordado. (Ej.: Tratados de lmites con Argentina) Fase Interna: La CPE establece requisitos para la aceptacin de un Tratado en nuestro ordenamiento: 1) debe ser suscrito por el Pdte. 2) Debe someterse a la aprobacin del Congreso = La CPE establece que el Congreso slo puede ACEPTAR O RECHAZAR el Tratado. No puede modificarlo. = Este acuerdo, positivo o negativo que asuma el Congreso, debe ajustarse a los mismos trmites que una ley. = La Corte Suprema ha sealado que el hecho de que constitucionalmente se exija que intervenga en la aprobacin del Tratado, los cuerpos legislativos, hace que sean VERDADERAS LEYES (ya que en su generacin desarrollo y promulgacin se renen todos y cada uno de los elementos constitutivos de la ley) DIFERENCIA DE LOS TRATADOS CON LA LEY ORDINARIA: Siendo el tratado una Convencin, un acuerdo o un contrato, plantea una notable diferencia con la ley ordinaria, ya que no puede ser dejado sin efecto UNILATERALMENTE por la voluntad legislativa de un Estado, sino que requiere la voluntad de ambos Estados. CONSTITUCIONALIDAD: Los tratados deben reconocer la primaca de la CPE, por lo que tambin deben ajustarse a las formas y contenidos establecidos por est = Si no se sujeta el Tratado a los procesos formativos sealados por la CPE, habr inconstitucionalidad de forma. = Si vulnera las garantas o los derechos garantimos por la CPE, la inconstitucionalidad ser de fondo. Quin Conoce? Si el asunto se suscita en su tramitacin en el Congreso, ser el Tribunal Constitucional. = Si ha entrado en vigencia, ser la C. Suprema. DECRETOS CON JERARQUIA DE LEY (Derechos Leyes y Decretos con Fuerza de Ley) = tienen la misma jerarqua de una ley ordinaria. = Son manifestaciones de voluntad del poder ejecutivo, creadora de normas jurdicas. = Los D.L. y los DFL configuran la denominada legislacin de emergencia o Legislacin Irregular: esta denominacin distingue a las leyes ordinarias que son fruto del poder legislativo de estos decretos que son producto de manifestaciones legislativas del poder ejecutivo. = Esta legislacin irregular, se ha sostenido por la Doctrina que constituyen una excepcin al Estado de Derecho, en cuanto, en ste est claramente delimitada la interdependencia entre los poderes del Estado y sealada sus atribuciones: cada poder debe actuar en el marco de sus propias atribuciones y no interfieren con otros. DFL: es un decreto dictado por el Presidente de la Repblica sobre una materia propia de ley, en virtud de una atribucin otorgada por el Congreso Nacional. La CPE de 1833 contemplaba esta delegacin La CPE de 1925 no la contempl Sin embargo una modificacin a sta en 1970 la restableci. Actualmente aparece contemplada en la CPE del 80: art. 61. = El Pdte. puede solicitar autorizacin al Congreso Nacional para dictar DFL durante un plazo no superior a un ao, que se cuenta desde que la ley otorgue esa autorizacin. = En esa ley debe establecerse las limitaciones, motivaciones, restricciones formalidades que el legislador estime pertinente. = La CPE en su art. 61 seala las materias en las cuales NO se puede dictar DFL: - Nacionalidad - Ciudadana
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Garantas constitucionales Atribuciones del Congreso, del P. Judicial, Contralora, T. Constitucional.
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= Estos DFL se justifican en razones o circunstancias polticas, econmicas sociales que aconsejan la adopcin de medidas urgentes. = Desde un punto de vista formal el DFL no es un acto legislativo, de modo que los requisitos formales del DFL sern los mismos que los de un simple decreto que veremos ms adelante es decir, deben ir firmados por el Pdte. de la Repblica y refrenados por el ministro respectivo. Con todo, el DFL debe ser siempre publicado en el Diario Oficial, aplicndosele las mismas normas que rigen para la ley en cuanto a su publicacin, vigencia y efectos. LA CONTRALORIA GRAL. DE LA REPUBLICA: A ella le corresponde tomar razn de los DFL debiendo rechazarlos cuando ellos excedan o contravengan la autorizacin delegada por el Congreso en la ley delegatoria; igualmente debe rechazarlos cuando esos DFL sean contrarios la CPE. CONSTITUCIONALIDAD DE LOS DFL: = Si la Contralora rechaza el DFL por ser inconstitucional, el Pdte. de la Repblica podr solicitar al T. Constitucional se pronuncie al respecto. = Cualquiera de las Cmaras podr igualmente solicitar el pronunciamiento del T. Constitucional an cuando la contralora haya tomado razn del DFL (sea lo hubiera aceptado), siempre que lo requiera dentro de los 30 das contados desde la publicacin del DFL. = Ahora bien, si el decreto con fuerza de ley ya se estuviere aplicando y algn ciudadano estima que es inconstitucional, podr igualmente plantear el tema, esta vez ante la C. Suprema, mediante el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, teniendo un juicio pendiente. DECRETOS LEYES: Son aquellos actos o normas que dicta el poder ejecutivo sobre materias propias de ley, sin que en ellos intervenga el poder legislativo. = Forman la actividad legislativa de los gobiernos de facto o dictaduras. = Se caracterizan por ser decretos en cuanto a su forma (expedidos por el ejecutivo o la autoridad que detenta el poder) y Leyes en cuanto al fondo, o sea en cuanto al contenido, por que se dictan en materia de ley (materias que en un rgimen constitucional son de competencia exclusiva del P. Legislativo) CONSTITUCIONALIDAD: La doctrina dice que no puede pretender hablarse de constitucionalidad: 1) Porque cuando en la actividad de la nacin se rompe la normalidad institucional y los contrarios al orden establecido derrocan por la fuerza al gobierno constituido, desaparece el respeto por la CPE. 2) El gobierno de hecho, prescinde de la CPE para gobernar el pas y legislar simplemente a su arbitrio. 3) Son formalmente contrarios a lo prescrito por las normas constitucionales ya que normas con jerarqua de ley, no son dictadas por los rganos legislativos correspondientes, ni siguen el procedimiento sealado por la CPE para ese efecto. 4) Tambin pueden ser inconstitucionales en el fondo y ello ocurrir cuando lo preceptuado en el D.L. contravenga un derecho o garanta consagrado en la CPE. En chile ha habido tres perodos importantes en los que se ha legislado mediante D.L.: 1924-1925 1933 1973-1990 POTESTAD REGLAMENTARIA (reglamentos, Decretos, Instrucciones) = El Congreso dicta leyes. = El ejecutivo dicta decretos y reglamentos, 1) para poner en ejecucin las leyes. 2) para cumplir las dems funciones administrativas que la CPE y las leyes ponen a su cargo. 3) Para regular aquellas materias no reguladas por las leyes. = La CPE de 1925 sealaba las atribuciones del Pdte. en forma general y meramente enunciativas. Ninguna norma delimitaba esas atribuciones y lo mismo ocurra con la ley, cuyas materias tampoco estaban enumeradas en forma taxativa. = Se produca una tierra de nadie entre ambas competencias, con lo cual la ley, por su mayor jerarqua pasaba a ser la norma de clausura del ordenamiento jurdico. La CPE del 80 intent poner fin al problema.
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Para ello estableci entre las atribuciones del Pdte. en el Art.32 Nro.8 la facultad de dictar reglamentos tanto para poner en ejecucin las leyes, como para regular aquellas materias que quedan fuera del dominio legal. La primera se llama potestad reglamentaria de Ejecucin. La segunda se llama potestad reglamentaria autnoma. = por su parte el Art.60 consagr las materias de ley en forma taxativa: Slo son materias de ley = As ambas competencias parecen quedar delimitadas especficamente. = Sin embargo el Art. 60 Nro.20 determina como materia exclusiva de ley: Toda norma general y obligatoria que estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurdico. Ello parece fijar aqu la norma de clausura del ordenamiento. = Esto implica una limitacin a la potestad reglamentaria autnoma del Pdte. aparentemente muy amplia. CONCEPTO: Potestad reglamentaria: es la facultad de que estn dotados el Poder ejecutivo y las dems autoridades encargadas de la administracin del pas, para dictar normas jurdicas y as cumplir con las funciones que la CPE les otorga. 5.- Reglamentos, decretos e instrucciones. En el orden jerrquico de la legislacin, estas normas ocupan el ltimo lugar. * dan origen a la potestad reglamentaria. Potestad reglamentaria: facultad de que est dotado el poder ejecutivo y las dems autoridades de la administracin del pas para dictar normas jurdicas y as cumplir con las funciones que la CPE les seala. La funcin del Poder legislativo se cumple dictando leyes. Y las del poder ejecutivo se cumple dictando decretos, reglamentos e instrucciones. Objeto: 1. - poner en ejecucin las leyes aprobadas por el parlamento. 2. - cumplir las dems funciones administrativas que la CPE y las leyes ponen a su cargo. La CPE del 25 sealaba las atribuciones del Pdte. en forma genrica. Lo mismo ocurra con las materias de ley, las que tampoco estaban enumeradas taxativamente. En ese estado de cosas se produca una tierra de nadie entre ambas competencias, en que la ley por su mayor jerarqua se impona, constituyndose en la norma de clausura del ordenamiento jurdico. Hoy la CPE del 80 delimita el campo de accin del Pdte. fijando en el art. 32 sus atribuciones: y en el art.32 Nro.8 establece la atribucin de dictar reglamentos tanto para poner en ejecucin las leyes (potestad reglamentaria autnoma) Por su parte el Art. 60 de la CPE establece TAXATIVAMENTE LAS MATERIAS QUE son de ley. Ello apunta a dejar claramente delimitadas las competencias de unos y otros. Sin embargo al sealar el Art.60 Nro.20 que es materia exclusiva de ley: toda norma general y obligatoria que estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurdico, parece quedar fijada all la norma de clausura del ordenamiento. Otro aspecto a destacar de esta disposicin, es que ella en el fondo implica una limitacin a la potestad reglamentaria autnoma del Pdte., aparentemente muy amplia. Es IMPORTANTE DEJAR EN CLARO, que estas resoluciones o normas originadas en virtud de la potestad reglamentaria, que denominaremos genricamente DECRETOS, no son lo mismo que los DL y los DFL ya vistos. Estos ltimos cuentan con la calidad de jerarqua de ley por su contenido ya sea que se haya delegado facultades legislativas, o bien por una alteracin del orden constitucional. No son lo mismo, pese a que todos ellos son fuentes del D. EN DEFINITIVA, el poder ejecutivo de su potestad reglamentaria acta: 1.- dictando decretos para poner en ejecucin las leyes. 2.- dictando decretos para cumplir con sus funciones administrativas y 3.- segn las CPE del dictando normas en aquellas que no estn reservadas a la ley (potestad reglamentaria autnoma) DIFERENCIA entre LEY y estos decretos de la potestad reglamentaria: 1.- En cuanto al fondo: el decreto queda limitado en su contenido no slo a lo dispuesto en la CPE, sino que tambin a las normas especiales de las leyes ordinarias que regulan esas mismas materias. La ley, ya lo sabemos queda limitada slo a la CPE. 2.- En cuanto a las formas: La ley debe cumplir con todos los trmites establecidos en la CPE, que ya hemos visto. Los decretos deben cumplir otros requisitos distintos, como ya lo veremos.
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CLASIFICACION DE LOS DECRETOS:
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ATENDIENDO A SU CONTENIDO: a) decretos reglamentarios o reglamentos: si crean normas jurdicas, generales, aplicables, a un nmero indefinido de casos o de personas. b) Simples decretos: si originan solamente normas individuales aplicables a un caso o persona en particular. c) instrucciones: si son comunicaciones de los superiores a sus subordinados en la administracin pblica. ATENDIENDO A LA AUTORIDAD QUE LOS DICTA: 1.- Si emana del Pdte. de la Repblica, el decreto ser Decreto Supremo. 2.- Si proviene de otros jefes de servicios, generalmente se denominarn resoluciones. 1.- DECRETOS REGLAMENTARIOS O REGLAMENTOS: son un conjunto de normas jurdicas generales dictadas por el poder ejecutivo en uso de su atribuciones. a) La CPE en el Art. 32 Nro.8 faculta al Pdte. para dictar reglamentos que sea necesarios para la ejecucin de las leyes. b) En otras oportunidades el propio legislador ordena al Pdte. que complete la ley aprobada por el congreso, mediante un reglamento, establecindole, incluso un plazo para hacerlo. c) Finalmente el Pdte. en ciertas ocasiones ejercita su facultad de dictar decretos en materias sobre las cuales no se han dictado leyes. LIMITES A ESTA FACULTAD: 1.- Estos decretos reglamentarios no pueden contrariar la CPE ni la ley. 2.- Tratndose de la peticin que le formula el Congreso de reglamentar una ley ya aprobada, el pdte. no puede ampliar, modificar o restringir la ley para cuyo cumplimiento fue dictado. 2.- LOS SIMPLES DECRETOS: son de menor alcance. son las normas individuales o particulares emanadas del poder ejecutivo. Prcticamente toda la actividad del Gobierno y la administracin del Estado se efecta mediante la dictacin de decretos. La vigencia de estas normas desaparece por lo general una vez cumplidos. 3.- LAS INSTRUCCIONES: Son comunicaciones que la superioridad de la administracin publica dirige a los subordinados indicndoles la manera de aplicar una ley o un reglamento, o las medidas que se deben tomar para el mejor funcionamiento del servicio pblico. Pueden ser verbales o escritas. 4.- DECRETOS SUPREMOS: La potestad reglamentaria recae esencialmente en el pdte. de la repblica. Se llaman Ds todos aquellos que son dictados por el. El D debe ser firmado por el Pdte. y por el ministro del ramo. Excepcionalmente slo firma el Ministro con la indicacin por orden del Pdte.. La firma del Ministro es esencial para la validez del D. Variadas son las formas y las materias de estos D. Entre los principales podemos sealar: Decretos promulgatorios de leyes, Decretos de insistencia, de urgencia, Decretos de emergencia, etc. 5.- LAS RESOLUCIONES: hemos dicho que la potestad reglamentaria corresponde en esencia al Pdte. sin embargo, existen otras autoridades facultades para dictar decretos. En este caso generalmente reciben el nombre de Resoluciones. Esta facultad a veces proviene de la CPE (Municipalidades) y otras de la ley. Se justifican estas atribuciones para los efectos de una buena administracin del servicio pblico, como una delegacin de las atribuciones del poder ejecutivo. FORMALIDADES DE LOS DECRETOS I.- ESCRITURACIN. Deben ser por escrito. A excepcin de las instrucciones que pueden ser verbales. a.- Deben ser firmados por la autoridad que la CPE o las leyes faculta. As el D debe ser firmado por el Pdte. y el ministro del ramo, salvo que lo firme este por orden del Pdte. Los decretos de insistencia y de emergencia deben ser firmados por el Pdte. y todos los ministros.
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II.- TOMA DE RAZON.
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b.- los decretos deben ser fechados y numerados correlativamente por cada ministerio o servicio pblico. Se llama as al trmite de control preventivo de legalidad de los decretos que hace la Contralora Gral. de la Repblica. firmado el Decreto se remite a la Contralora para que esta se pronuncie sobre su constitucionalidad y legalidad. Si lo aprueba o no lo objeta se entiende que toma razn del mismo. Si lo estima inconstitucional o ilegal lo representa devolvindolo a la autoridad que lo dicto.
QUE ACTITUDES puede adoptar el Pdte.: a) Con la firma de todos los ministros Insiste y en este caso la Contralora est obligada a tomar razn y debe evitar una copia del decreto a la cmara de diputados para que esta pueda ejercer la responsabilidad poltica si lo estima conveniente. b) Puede tambin, y es usual, aceptar el criterio de la contralora modificando la parte objetada o desistirse de su dictacin. LIMITES A TRMITE DE INSISTENCIA: 1.- Si la representacin de la contralora tuviere lugar respecto de: * Un decreto promulgatorio de una ley, o de una reforma constitucional por apartarse del texto aprobado. * Un decreto o resolucin por ser contrario a la CPE, ya no hay discordancia. El Pdte. carece de la facultad de insistir y Recurrir al Tribunal Constitucional, dentro del plazo de 10 das para que este resuelva la controversia. III.- PUBLICACION O NOTIFICACION. Una vez tramitado en la contralora debe drsele publicidad. No hay normas legales precisas sobre la publicacin de los decretos, sin embargo ellos deben publicarse en el Diario Oficial cuando tienen alcance general o cuando la ley lo exige expresamente. En caso contrario, simplemente se comunica a los interesados o afectados por el decreto o resolucin. CONTENIDO DE LOS DECRETOS: a) Los decretos pueden referirse a materias de carcter general, amplias que afectan a un nmero indeterminado de personas y casos. b) Los decretos pueden contener materias de carcter particular, esto es, que se refieran a un caso particular. = Y pueden ser de efectos transitorios o permanentes. CONSTITUCIONALIDAD Y LEGALIDAD DE LOS DECRETOS DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA: = La Contralora gral. de la Repblica al tomar razn de un decreto le da una verdadera sancin de legalidad, pues sin este requisito no puede ser aplicado. = Sin embargo, a pesar de ese control preventivo, a pesar de la representacin que hubiere efectuado la contralora podra tomar razn de un decreto ilegal. O bien ese decreto pudiera resultar ilegal, por la insistencia del ejecutivo, a pesar de la representacin que hubiere efectuado la contralora. = En ese caso en que el decreto sea ilegal, su aplicacin puede ser discutida por los particulares afectados, reclamando por esa ilegalidad. = Parte de la doctrina sostiene que los Tribunales de Justicia no pueden pronunciarse acerca de la legalidad de los decretos, pues se estara violando la CPE en lo que se refiere a la Separacin de los poderes del Estado, ya que es facultad exclusiva del Pdte. el ejercicio de la funcin administrativa, y no podra entrometerse el poder judicial en las esferas propias del poder ejecutivo. = Ello dio lugar a una conducta de renuncia de los Tribunales de Justicia. = Esta situacin ha venido a ser resuelta por la creacin en la CPE del ao 1980 de un Recurso que no exista en la CPE de 1925: el recurso de Proteccin (Art. 20 de la CPE)
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= A travs de este recurso se ha logrado subordinar los actos de la autoridad a la CPE y las leyes. = Ese Art. 20 de la CPE permite a cualquier persona, por s o por cualquiera a su nombre a recurrir a la Corte de Apelaciones respectiva para solicitar proteccin frente a actos u omisiones arbitrarios o ilegales que priven, perturben o amenacen el legtimo ejercicio de derechos y garantas establecidos en el Art. 19 de la CPE. = NO todas las garantas constitucionales estn amparadas por este recurso. Cules son las que amparan estos recursos? 1.- la vida, la integridad fsica y squica. 2.- La igualdad ante la ley. 3.- el derecho a la justicia: el debido y racional proceso. 4.- el derecho a la honra. 5.- la inviolabilidad del hogar 6.- La libertad de conciencia 7.- el derecho a la salud 8.- la libertad de enseanza 9.- la libertad de emitir opiniones y de informar sin censura previa 10.- el derecho a reunirse pacficamente y sin permiso previo. 11.- el derecho de asociarse sin permiso previo 12.- la libertad de trabajo 13.- el derecho de sindicarse 14.- el derecho de desarrollar cualquier actividad econmica que no sea contraria a la moral, orden pblico o seguridad nacional. 15.- la no discriminacin en materia econmica por parte del estado 16.- la libertad de adquirir el dominio de toda clase de bienes 17.- el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales. 18.- el derecho del autor sobre sus creaciones intelectuales y artsticas. 19.- el derecho de vivir en un ambiente libre de contaminacin. PORQUE NO PROCEDE EL RECURSO DE INAPLICABILIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD? Por que el Art.80 de la CPE habla de precepto legal contrario a la CPE, y se ha interpretado restrictivamente el alcance de la expresin precepto legal, excluyendo los decretos de la potestad reglamentaria. CLASIFICACIN DE LAS LEYES. De acuerdo al Art.1 del Cdigo Civil, que nos da una definicin de Ley, las leyes se clasificaran en: Leyes Imperativas (manda) Leyes prohibitivas (prohbe) Leyes permisivas (permiten) = Otra clasificacin la aporta el profesor Anbal Bascuan: a) LEYES PRESCRIPTIVAS: Prohibitivas Imperativas Permisivas Punitivas prmiales
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b) LEYES DECLARATIVAS: declarativas propiamente tal programtica discursivas
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A) LEYES PRESCRIPTIVAS: como su nombre lo dice, son aquellas que efectivamente contienen normas jurdicas, PRESCRIPCIONES de conductas impuestas como obligatorias por el ordenamiento jurdico. = Ahora bien, atendiendo a la forma como el legislador expresa la conducta impuesta, estas leyes prescriptitas pueden ser: a1) Imperativas: aquellas que mandan o imponen la obligacin de hacer algo Ej.: pagar los impuestos. a2) Prohibitivas: son aquellas que obligan a abstenerse de realizar una determinada conducta. Ej.: se prohben los juegos de azar; se prohbe matar. a3) Leyes permisivas: aquellas que facultan o permiten la realizacin de una determinada conducta Ej.: se faculta al dueo de una cosa para disponer de ella. a4) Leyes punitivas: son aquellas que asocian una sancin a la realizacin de una determinada conducta. Ej.: El que mata a otro ser castigado con presidio. a5) Leyes prmiales: Son aquellas que asocian un beneficio o premio por la de una determinada conducta, que al legislador le interesa fomentar. Ej. Leyes econmicas que otorgan rebajas tributarias a industria que se instalen en determinadas zonas del pas. 2.- LEYES DECLARATIVAS: Son, disposiciones que en si mismas NO ESTABLECEN normas de conductas, SINO que sirven para declarar, programar o interpretar el sentido de otras normas jurdicas. Se pueden clasificaren: 2a) Leyes declarativas propiamente tales: son aquellas disposiciones de, que se vale el legislador para DEFINIR o CONCEPTUAR ciertos hechos o cosas Ej.: el Art. 1 del Cdigo penal define lo que es Delito. el Art. 1 del CC, define lo que es Ley. 2b) Leyes programticas: son aquellas disposiciones que emplea el legislador para establecer los fines, misiones u objetivos que se pretenden con la dictacin de la ley. Es comn que las leyes que crean servicios pblicos, antes de sealar las atribuciones de las autoridades de ese servicio, se expresen los fines y metas que se pretenden alcanzar con su creacin. As por ejemplo, la ley del SNS, seala que es finalidad del Estado proponer a la difusin de la salud de los chilenos. Esa es una norma programtica. 2c) Leyes discursivas: Son aquellas disposiciones o reglas de que se sirve el legislador para determinar el alcance y sentido de las normas jurdicas. As por ejemplo, las normas del Art. 19 y sgtes. Del Cdigo Civil, se expresa la forma en que debe interpretarse la ley. Las leyes declarativas en general, como hemos dicho, no contienen directamente normas jurdicas pero sirven para definir o indicar los fines, alcances y sentido de las normas jurdicas contenidas en Leyes Prescriptivas. IV.- AMBITOS DE VALIDEZ DE LA LEY (EFECTOS DE LA LEY). Los efectos de la ley son las consecuencias que genera la aplicacin de esta y pueden estudiarse en consideracin al tiempo, al territorio y a las personas. La aplicacin de la ley la determina, por una parte, 1) el tiempo que media entre el da en que la norma comienza a regir y aqul en que cesa su vigencia; por otra 2) el territorio sobre el cual impera la autoridad soberana que la dicta y, adems 3) la situacin en que se encuentran los ciudadanos frente a ella. A.- EFECTOS DE LA LEY EN CUANTO AL TIEMPO (mbito de validez temporal de la ley) 1.- Principio General acerca de la vigencia temporal de las leyes. La regla general es que las leyes comiencen a regir desde el da en que entran en vigor, es decir, desde la fecha en que son publicadas en el Diario Oficial.
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Su Vigencia dura indeterminadamente en el tiempo hasta que es derogada por otra ley. La ley, naturalmente, rige todos los actos y hechos que se verifiquen durante su perodo de vigencia. De tal manera que el principio general de la vigencia de les leyes en el tiempo, lo podemos enunciar de la siguiente manera: Las leyes rigen desde una fecha determinada (publicacin) y su efecto es indeterminado en el tiempo. El principio que recin enunciamos est consagrado en nuestra legislacin. En efecto, el Cdigo Civil lo establece en su Titulo Preliminar, artculos 6 y 7. El artculo 6 expresa: La ley no obliga sino una vez promulgada en conformidad a la Constitucin Poltica del Estado y publicada de acuerdo con los preceptos que siguen y el articulo 7: La publicacin de la ley se har mediante la insercin en el Diario Oficial, desde la fecha de- ste se entender conocida de todos y ser la de su publicacin en el Diario Oficial. Sin embargo, en cualquiera ley podr establecerse reglas diferentes sobre su publicacin y sobre la fecha o fechas en que haya de entrar en vigencia. Siendo determinado el inicio de la vigencia en las leyes, el efecto de estas es indeterminado en el tiempo. La indeterminacin en la duracin de la vigencia de las leyes nos seala la imposibilidad de poder proveer por regla su perodo de vigencia. Esta permanece vigente mientras otro acto legislativo no le ponga trmino (derogacin). Tanto la iniciacin de la vigencia, como la terminacin, presentan excepciones. 2. Excepciones a la iniciacin de la Vigencia temporal de las Leyes. Son dos, al saber: el perodo de vacancia legal y el efecto retroactivo de las leyes. a) Perodo de Vacancia Legal. La vacancia legal es el perodo que media entre la publicacin de la ley y la vigencia de la misma, perodo durante el cual la ley no afecta. Algunos tratadistas lo denominan efecto diferido de las leyes, puesto que en estos casos se establece que la vigencia de la ley comenzar en un lapso de tiempo ms o menos largo, posterior a su publicacin. Este lapso en que la ley no afecta puede deberse a dos causas o factores: el plazo y la condicin. El plazo consiste en un acontecimiento futuro y cierto; la condicin en un acontecimiento futuro que puede suceder o no. En nuestro ordenamiento se han presentado numerosos casos de vacancia legal. As por ejemplo nuestro Cdigo Civil fue promulgado el 14 de Diciembre de 1855 y dispuso que comenzara a regir el 1 de Enero de 1857, es decir transcurri un lapso superior a un ao en que el Cdigo no afect. Lo mismo sucede con las leyes tributarias, las cuales de acuerdo a lo establecido por el Cdigo Tributario, comienzan a regir el primer da del mes siguiente de su publicacin. Todos estos casos estn supeditados a un plazo, vale decir, la vacancia de la ley se debe a un hecho futuro y cierto como es una fecha determinada. Casos de perodos de vacancia legal debidos a una condicin, tambin presenta nuestro ordenamiento. As, por ejemplo, en l954 se dict la ley 11.625 sobre estados antisociales y medidas de seguridad. El artculo final de esa ley dispuso: La presente ley regir treinta das y despus de su publicacin en el Diario Oficial. Sin embargo, el Ttulo 1 y el artculo 61 entrarn en vigencia noventa das despus de la fecha en que el Presidente de la Repblica dicte el Decreto a que se refiere el artculo 65. En, consecuencia, el Ttulo 1, qued condicionado a que el Presidente dictara un decreto, que estableciera los locales adecuados para aplicar las medidas de seguridad, que la Ley dispona. Como; el Presidente an no ha dictado el decreto, la ley en esta parte no ha entrado en vigencia. b) Efecto retroactivo de la Ley. El efecto retroactivo de las leyes es la segunda excepcin al principio general de la iniciacin de la vigencia de la ley. El Art. 9 del Cdigo Civil contiene la siguiente regla: La ley puede slo disponer para el futuro, y no tendr jams efecto retroactivo. De este precepto resulta que el legislador estableci, dos reglas: 1) La ley dispone para el porvenir rige todos los actos y situaciones que se produzcan en adelante; 2) La ley nada debe disponer sobre los hechos que han pasado, que se han realizado con anterioridad a su entrada en vigor. De estas reglas se deduce que el principio general consagrado en nuestra legislacin es el de la irretroactividad de las leyes. La irretroactividad de las leyes fue establecida por el legislador en un precepto legal (Art. 9 Cdigo Civil), como principio general no slo para el Derecho Civil, sino tambin para las dems ramas del derecho. Dicho precepto obliga a lo comunidad y particular mente a los jueces que tienen la obligacin de aplicar la ley en la solucin de los litigios.
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Pero siendo el Art. 9 una disposicin meramente legal y no constitucional, a pesar de lo categrico de sus trminos, no obliga al quin puede dictar un precepto legal contrario a otro existente siempre que con ello no vulnere una norma Constitucional. En esta forma puede el legislador modificar tantas veces lo desee el principio general del Cdigo Civil, dictando leyes con efecto retroactivo. 1.- Concepto, fundamento y caracteres del efecto retroactivo de las leyes Una ley posee efecto retroactivo cuando sus normas rigen actos o situaciones acaecidas con anterioridad a la fecha de su publicacin. La vigencia de la ley se retrotrae a una fecha anterior a su publicacin afectando los hechos y actos realizados en el tiempo anterior. En nuestro ordenamiento jurdico el legislador dicta con excesiva frecuencia leyes con efecto retroactivo. Una de las ms discutidas fue la ley de Reforma Agraria. El principio general de la irretroactividad de la ley, tiene su fundamento en la seguridad jurdica. Ninguna confianza tendran los ciudadanos si sus personas, derechos y bienes y los efectos de sus actos o contratos fueran a cada instante puestos en discusin, modificados o suprimidos por un cambio de voluntad del legislador. E1 inters general exige que lo hecho regularmente bajo a una ley sea considerado vlido, y en consecuencia, inamovible a pesar del cambio de legislacin. Slo excepcionalmente, por razones sociales, polticas o econmicas de inters general, en que le justicia y el bien comn lo exigen, puede el legislador, pasando por sobre la seguridad jurdica, dictar leyes con efecto retroactivo. CARACTERISTICAS DE LA LEY RETROACTIVA En nuestro sistema jurdico una ley retroactiva, debe cumplir con dos caractersticas: 1) Debe ser expresa. El principio de irretroactividad, como ya lo hemos manifestado, slo liga al juez, pero no al legislador. La regla del artculo 9 del Cdigo Civil constituye una ley ordenara que puede ser modificada por otra ley. Pero esta modificacin debe ser cierta y formalmente decretada por el legislador: de otro modo el artculo 9 mantiene su imperio. No hay posibilidad de una retroactividad tcita. As, si el legislador no ha decretado expresamente el efecto retroactivo de la ley nueva, debe el juez estudiar esta ltima y aplicarla de modo que no produzca dicho efecto. 2) Es de derecho estricto. La retroactividad es una regla de excepcin, que debe interpretarse y aplicarse en forma restrictiva, esto es, conforme a sus propios trminos. 3) Leyes interpretativas. Inminentemente vinculado el problema de las leyes con efecto retroactivo, aparece el de las leyes interpretativas. El Art. 9 del Cdigo Civil dispone: La ley slo puede disponer para el futuro, y no tendr jams efecto retroactivo. Sin embargo, las leyes que se limiten a declarar el sentido de otras leyes, se entendern incorporadas en stas; pero no afectarn en manera alguna los efectos de las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio. Son leyes interpretativas aquellas que declaran el sentido de otras leyes, aquellas que determinan el alcance dudoso, oscuro o contradictorio de otra ley. Establece el Cdigo Civil, que estas leyes interpretativas se entienden vigentes desde la fecha de la ley interpretada. Con ellas no se plantea un conflicto entre dos normas de distintas pocas por que la segunda, por mandato del artculo 9 se entiende formar parte de la ley interpretada. Pero al incorporarse a la primitiva ley pasan a regir todos los actos y contratos acaecidos entre la fecha de la primera ley (ley interpretada) y la nueva ley que la interpreta, adquiriendo as una especie de efecto retroactivo. Sin embargo, este afecto no puede afectar las causas judiciales ya resueltas, aquellas en que ha recado sentencia firme o ejecutoriada. 3.- Limitaciones al efecto retroactivo de las leyes. Hemos dejado establecido que el principio general de la irretroactividad de la ley, consagrado en el Art. 9 del Cdigo Civil, es una norma obligatoria para la comunidad y particularmente para el juez encargado de aplicarla. Hemos dicho tambin, que, por ser el Art. 9 una simplemente legal, no obliga al legislador, quien por un acto expreso de voluntad puede modificarlo otorgando efecto retroactivo a determinadas leyes. Sin embargo, hay materias en las que el legislador esta privada de esta posibilidad por prohibrselo la Constitucin Poltica del Estado. Principalmente existe esta limitacin al Poder Legislativo en materia penal. El Art. 3 inc. 7 de la Constitucin
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establece: Ningn delito se castigar con otra pena que la seale una ley promulgada con anterioridad a su perpetracin, a menos que una nueva ley favorezca al afectado. En el mismo sentido de garanta el N3 inc. 4 establece que: Nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por un Tribunal que seale la ley y que se halle establecido con anterioridad por est. Adems, parecera existir igual limitacin al legislador en algunos otros nmeros del artculo 19 de la Constitucin, sobre garantas individuales. Conforme a la jurisprudencia, es inscontitucional la retroactividad de una ley que afecta el derecho de propiedad. Si la aplicacin retroactiva de la ley nueva deja sin valor derechos de propiedad constituidos con arreglos a la ley anterior, la Corte Suprema la ha declarado inconstitucional por violar el N10 de la Constitucin Poltica de 1925. 4.- Aplicacin por el Juez de las leyes en el tiempo. El problema en este punto se limita a saber que ley rige una situacin que naci bajo el imperio de una ley y cuyos efectos se prolongan durante la vigencia de otra. Esta pregunta va dirigida al juez, el cual debe resolverla en los casos concretos que se le presenten y de ninguna manera al legislador, ya que este, si lo desea, puede resolver la situacin en la misma ley otorgndole efecto retroactivo. La regla general, es que si una ley no dice nada acerca de su vigencia, rija slo para el futuro y de ninguna manera para el pasado, as lo establece el Art. 9 del Cdigo Civil. Pero es sabido que las situaciones jurdicas se prolongan en el tiempo ms all de un momento determinado y ah surge el problema. Aplicaremos la ley antigua bajo la cual se produjo la situacin determinada, o aplicaremos la nueva que modifica los resultados jurdicos de dicha situacin o hecho? La respuesta ser diferente segn se trate de derecho pblico o privado; si se trata del primero, aplicaremos la ley nueva ya que las leyes de Derecho Pblico rigen in actum. En Derecho Penal tenemos una norma expresa al respecto el Art. 18 del Cdigo Penal que dispone: Ningn delito se castigar con otra pena que la que seale una ley promulgada con anterioridad a su perpetracin. Si despus de cometido el delito y antes de que se pronuncie sentencia de trmino, se promulgare otra ley que exima tal hecho de toda pena, o le aplique una menos rigurosa, deber arreglarse a ella su juzgamiento. En materias de Derecho Privado deberemos distinguir si se trata de derechos adquiridos o de meras expectativas. Derechos adquiridos son aquellas consecuencias de un acto producido bajo el imperio de una ley vigente y que ha entrado inmediatamente a formar parte del patrimonio de la persona sin que importe la circunstancia de que la ocasin de hacerlo valer se presente en una poca anterior, en que rige una ley distinta. Meras expectativas son posibilidades de adquirir un derecho cuando se realice el acontecimiento o supuesto que ha de darle efectividad. (Ej.: La posibilidad de adquirir una herencia cuando muera el causante) Si se trata de derechos adquiridos la situacin se ver regida por la ley que presidi su nacimiento no obstante que se dict una ley nueva. En cambio, si slo importa una mera expectativa, se regir por la ley nueva. 5.- Terminacin de la vigencia de la ley. Lo normal es que una ley sea obligatoria desde su entrada en vigor (publicacin en el Diario Oficial) y que rija indeterminadamente hasta que sea derogada por otra ley. En la terminacin de la vigencia, lo normal es que la ley rija indefinidamente hasta su derogacin por otra ley, y lo excepcional es que la ley est supeditada en cuanto a su terminacin a un plazo o condicin. a) Derogacin de la ley. 1.- Concepto La derogacin es la cesacin de la vigencia de una ley como consecuencia de la dictacin de una ley posterior que as lo establece. Importa privar a la ley de fuerza obligatoria, reemplazando o no sus disposiciones por otras. Se fundamenta la derogacin, como forma normal de poner trmino a la vigencia de una ley, en la evolucin de la sociedad que constantemente exige una nueva legislacin acorde al momento histrico cultural de la comunidad. La derogacin slo se produce cuando se debe a normas de igual o mayor jerarqua. As por ejemplo, una ley ordinaria puede ser derogada por otra ley ordinaria o por una disposicin constitucional, pero no por un reglamento. 2.- Clasificacin
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parcial.
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De acuerdo al artculo 52 del Cdigo Civil, la derogacin puede clasificarse en Expresa y tcita; total y Expresa: Estaremos en presencia de la derogacin expresa cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua. Tcita: La derogacin tcita, tiene lugar cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior. Son opuestas o contradictorias con las antiguas. Desde otro punto de vista, se habla de derogacin total, que es aquella que suprime por completo la ley antigua, bien sea estableciendo slo su derogacin o dictando nuevas normas; y derogacin parcial, aquella que suprime uno o ms preceptos de la ley antigua, quedando el resto vigente. Tambin se habla de derogacin orgnica, que tiene lugar cuando una ley reglamenta ntegramente las materias reguladas por una o varias leyes precedentes, las que pasan a entenderse derogadas, aunque no exista incompatibilidad entre las disposiciones de la ley antigua y de la ley nueva. 3.- Derogacin y desuso Cabe hacer presente puesto que ste es la no aplicacin de la ley, el simple no uso de ella. El desuso puede deberse a la introduccin de una norma consuetudinaria contraria a la norma escrita. En nuestro ordenamiento el desuso no tiene valor derogatorio, carece de fuerza para dejar inexistente la ley, porque est nace muere por obra del Legislador. b) Excepciones al trmino de la vigencia. Es excepcional que la vigencia de la ley no termine por su derogacin, sino por un hecho cualquiera que fije su extensin. Estos hechos son el plazo y la condicin. Una ley sujeta a un plazo, es aquella que en s misma contiene una disposicin que establece su vigencia por un perodo determinado de tiempo. Es el caso de la ley que estableci el impuesto patrimonial. Leyes sujetas a condicin son todas aquellas que estatuyen su duracin limitndola a ciertas condiciones. Ejemplo: Una, ley dictada en estado de guerra, que dure hasta el trmino de la guerra. B.- EFECTOS DE LA LEY EN CUANTO AL TERRITORIO. (mbito Espacial de Validez). 1.- Principio General: La territorialidad de la ley. En nuestro Derecho Positivo rige, como norma general en la aplicacin espacial de la ley la territorialidad. El artculo 14 del Cdigo Civil establece: La ley es obligatoria para todos los habitantes de la Repblica, incluso los extranjeros. No slo existe el precepto civil que es norma general en el Derecho Privado, sino tambin existen otros preceptos en el Derecho Pblico que consagran igual principio. El artculo 5 del Cdigo Penal dispone: La ley penal chilena es obligatoria para todos los habitantes de la Repblica, incluso los extranjeros. Los preceptos anotados establecen que el mbito de validez especial de la ley, respecto de todas las relaciones jurdicas posibles de ejecutarse por los habitantes del pas, es el territorio nacional. Esto significa que la ley chilena afectando territorialmente, regular el derecho de las personas, de los bienes y de los actos y contratos sin distinguir entre nacionales y extranjeros. En consecuencia, la ley extranjera no tendra aplicacin en las relaciones jurdicas entre personas o respecto de bienes o actos que se encuentren o se celebren en el territorio nacional, y cuyos efectos se producirn en el mismo. EXCEPCIONES A LA TERRITORIALIDAD: LA EXTRATERRITORIALIDAD Sin embargo, el principio general anotado sobre territorialidad de la ley chilena, no es de carcter absoluto. Este principio admite excepciones, algunas de las cuales analizaremos ms adelante. Si en nuestro pas slo rigieran las leyes nacionales, no se podran reconocer los derechos adquiridos legtimamente por los extranjeros, en sus respectivos pases. Adems, si las leyes fuesen estrictamente territoriales, sera fcil burlar los actos prohibidos por la ley nacional, trasladndose eventualmente los nacionales, a un pas extranjero donde tal acto fuese considerado vlido. El Art. 14 del Cdigo Civil, ya trascrito, establece esta regla general respecto de los habitantes del pas. En relacin con los bienes nuestra ley dispone la territorialidad respecto de todos aquellos que se encuentran en el territorio nacional. Expresa el Art. 16 del Cdigo Civil: Los bienes situados en Chile estn sujetos a las leyes chilenas, aunque sus dueos sean extranjeros y no residan en Chile.
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En materia de los actos y contratos rige la regla general de territoriedad, en razn del principio latino del locus regit actum, esto es se rigen por la ley del lugar en que han sido celebrados. Este principio est consagrado en el Art. 17 del Cdigo Civil que establece: La forma de los instrumentos pblicos se determina por la ley del pas en que han sido otorgados. Su autenticidad se probar segn las reglas establecidas en el Cdigo de Enjuiciamiento. De lo expuesto se desprende que si se trata de un acto celebrado en el pas, estar en cuanto a su forma y en cuanto a su fondo a lo dispuesto por la ley nacional. En cuanto a los hechos delictivos, nuestra ley dispone en el Art.6 del Cdigo Penal tambin este principio general de territorialidad, cuando expresa: Los crmenes o simples delitos perpetrados fuera del territorio de la Repblica por Chilenos o por extranjeros, no sern castigados en Chile sino en los casos determinados por la ley. 2.- Excepciones al Principio General: La Extraterritorialidad de la ley. Concepto: La extraterritorialidad consiste en que la ley de un pas se aplique dentro del territorio de un Estado diverso. En nuestro Ordenamiento Jurdico estas excepciones consisten en ciertos casos en que la ley de un pas extranjero se aplica en Chile, y por otra parte, casos en que la ley nacional se aplica a hechos acaecidos, o a persona o a bienes que se encuentran en el extranjero. As por ejemplo, el artculo 15 del Cdigo Civil, expresa: A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecern sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en pas extranjero. 1 En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar ciertos actos, que hayan de tener efecto en chile; 2 En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familias; pero slo respecto de sus cnyuges y parientes chilenos; Otro ejemplo de extraterritorialidad de la ley, en este caso de la ley extranjera que se aplicara en Chile, sera en caso contemplado en el Art. 955 del Cdigo Civil, que expresa: La sucesin en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte en su ltimo domicilio; salvo los casos expresamente exceptuados. La sucesin se regla por la ley del ltimo domicilio en que se abre: salvo las excepciones legales. Con este artculo 955 la sucesin, que es uno de los modos de adquirir el dominio, se regla por la ley del ltimo domicilio del causante de tal manera que es una excepcin a la norma de la territorialidad, en el caso de que se trate de un causante cuyo domicilio ltimo este en el extranjero. MATERIA PENAL: En materia criminal, se castiga algunos delitos perpetrados fuera del territorio de la repblica, como los cometidos por los agentes diplomticos en el ejercicio de sus funciones, la violacin de secretos cometidos por funcionarios pblicos chilenos, o los que van contra la soberana o contra la seguridad exterior del Estado, perpetrados fuera de Chile por Chilenos (Art. 6 del Cdigo Orgnico de Tribunales). C.- EFECTOS DE LA LEY EN CUANTO A LAS PERSONAS. (mbito personal de validez). Los efectos de la ley relacionados con las personas no son tratados por los autores bajo una denominacin que los comprenda a todos. Tales efectos dicen relacin con la igualdad ante la ley, la obligatoriedad de la ley y el conocimiento de la ley. 1. - Principio de la igualdad ante la ley. Igualdad ante la ley significa que todos tienen las mismas garantas. Este principio esta consagrado en el artculo 14 del Cdigo Civil, el artculo 5 del Cdigo Penal y expresamente en el artculo 19 N 2 de la Constitucin Poltica que dice: La Constitucin asegura a todas las personas la igualdad ante la ley. En chile no hay persona ni grupo privilegiados. En Chile no hay esclavos y el que pisa su territorio queda libre ni la ley ni la autoridad alguna podrn establecer diferencia arbitraria. 2.- Obligatoriedad de la ley. La ley se torna obligatoria desde que coinciden los rganos colegisladores en sancionar un precepto legal. Pero como promulgada una ley no significa que est sea conocida, su obligatoriedad ser desde que est en conocimiento de todos aquellos a que va a regir. De aqu el Art.6 del Cdigo Civil expresa: La ley no obliga sino unja vez promulgada en conformidad a la Constitucin Poltica del Estado y publicada de acuerdo con los preceptos que
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siguen y el artculo 7: La publicacin de la ley se har mediante su insercin en el Diario Oficial, y desde la fecha de est se entender por todos conocida y ser obligatoria. Para todos los efectos legales, la fecha de la ley ser la de su publicacin en el Diario Oficial. Sin embargo, en cualquiera ley podrn establecerse reglas diferentes sobre su publicacin y sobre la fecha o fechas en que haya de entrar en vigor. 3.- Conocimiento de la ley. Vimos recin que el artculo 7 del Cdigo Civil estableca que, desde la insercin de la ley en el Diario Oficial, se entender conocida por todos y ser obligatoria. Este conocimiento por todos que pretende la ley, es lo que se denomina presuncin de conocimiento de la ley. La mayora de las legislaciones contienen una presuncin de conocimiento referente a la ley; no obstante, muchos son los autores que la critican arduamente, llamndola ficcin viciosa de los pueblos que se creen civilizados. El artculo 8 del Cdigo Civil seala: Nadie podr alegar ignorancia de la ley despus que esta haya entrado en vigencia. No se puede afirmar que, por el solo hecho de insertar la ley en el Diario Oficial, la totalidad de los ciudadanos la conozca. La presuncin de conocimiento de la le, se fundamenta, ms que en un imperativo de Justicia, en una razn de seguridad jurdica. V.- IMPORTANCIA DE LA LEY (LEGISLACIN) COMO FUENTE DEL DERECHO. La legislacin, como fuente de derecho, ha ido adquiriendo un predominio creciente en las pocas modernas y contemporneas. Han contribuido a esta primaca el auge de las doctrinas racionalistas y el intervencionismo cada vez mayor del Estado, producindose as un marcado desarrollo de la legislacin y un correlativo retroceso de las otras fuentes de derecho. Durante el siglo XVI, con la formacin de los grandes Estados Nacionales Europeos, naci el deseo de imponer un derecho que representara las nuevas tendencias de la vida moderna. As fue como surgi la organizacin jurdica de cada nacin, en forma paulatina, y con tendencia a eliminar o reemplazar las expresiones ms espontneas del derecho elaborado popularmente. Esta evolucin se acelera durante el siglo XVIII, debido al auge de la Escuela del Derecho Natural o de gentes, que sostena la posibilidad de elaborar sistemas jurdicos completos como productos exclusivamente racionales, sobre la base de mtodos deductivos y derivados de los grandes principios que la inteligencia humana puede conocer. El derecho disperso, localista, formado por elementos de origen heterogneo, es as reemplazado por normas orgnicas y sistemticas, que forman conjuntos homogneos. La aparicin de estos nuevos cuerpos legales ocurre al final de la edad moderna y a principios de la poca Contempornea. Junto con estas nuevas tendencias surgen las doctrinas liberales que procuran limitar el ejercicio del poder y proclamar los derechos de todos los hombres. Aparecen por ello, primero en Estados Unidos la Constitucin Federal de 1787, luego en Francia la Constitucin de 1791. Estos cuerpos legales significan un ejemplo que se trat de imitar en la mayor parte de los pases civilizados de Europa y Amrica. En Chile el movimiento llega con retardo a causa de la dominacin espaola; pero recin producida la independencia de la metrpoli, surgen los primeros cuerpos constitucionales que tienen por objeto sistematizar en forma escrita, el derecho nacional que sustituir el rgimen jurdico espaol. Al tiempo del constitucionalismo sucede de inmediato la codificacin derecho privado, que es su complemento lgico. Desde el siglo XIX hasta nuestros das ha sido extraordinario el desarrollo alcanzado por la codificacin. Es cierto que existieron cdigos en la antigedad, pero el significado de esta palabra ha variado con el transcurso de los siglos. En la poca romana y en la edad media se llamaba Cdigo (Codex) a todas (cualquiera fuera su contenido) las disposiciones legales agrupadas en un solo cuerpo o libro. As, el Cdigo que promulg el Emperador Justiniano contena una coleccin de constituciones sancionadas por l y por sus antecesores en distintas pocas y referentes a diversas materias. En cambio, los Cdigos modernos son construcciones sistemticas y orgnicas de preceptos jurdicos que regulan una sola rama del derecho o materia jurdica, y que no recogen la legislacin anterior, sino que la modifican substancialmente.
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Este predominio del derecho codificado se ha producido, como es natural, en detrimento de los sistemas tradicionales, las costumbres, los fueros locales. El Derecho Romano y el Cannico han sido reemplazados en Europa y Amrica Latina por constituciones legislativas que dan al derecho un aspecto ms cientfico sin duda, pero que eliminan las fuentes espontneas y naturales en que antes se nutra. CAPITULO II LA COSTUMBRE JURIDICA (Derecho Consuetudinario) I.- ANTECEDENTES HISTORICOS: As como la ley es la ms importante de las 3 fuentes de la costumbre es la ms antigua. La aparicin de las costumbres es casi paralela con la formacin de las primeras organizaciones sociales. En la antigedad el derecho consuetudinario tuvo un prestigio e importancia anlogos a los que tienen hoy da el derecho escrito. En Roma el respeto por las costumbres de los antepasados (mores maiorum) contribuy a dar fuerza obligatoria a las normas que elaboraba el consentimiento popular. Durante la Edad Media tambin se reconoci a la costumbre como fuente importante de normas jurdicas fijndose con mayor claridad sus requisitos y caracteres. Este derecho, en ausencia del derecho escrito, fue sin duda la fuente que prevaleci, inspirando las normas escritas que se iban dictando. Las normas legisladas le quitaron sin importancia sin que por ello desaparecieran las costumbres en su totalidad. As, por ejemplo, en Francia, las costumbres conservaron su calidad de fuentes que deban ser aplicadas de preferencia por los jueces prcticamente hasta la dictacin del Cdigo Civil y en Inglaterra mantienen hasta hoy su importancia. En Espaa la legislacin real y los fueros dieron primaca al derecho escrito, pero stos se basaron prcticamente en las costumbres. Adems las costumbres tuvieron aplicacin como elemento supletorio de la ley, pudiendo en casos especiales aun derogarla. En los siglos XVII y XVIII prevalecen las teoras racionalistas del derecho partidarias de la elaboracin de un derecho ms cientfico y orgnico, menospreciando a las normas consuetudinarias. Nacen as los Cdigos que reglan en forma integral la rama del derecho a que se refieren, pero an stos, en su gran mayora, no negaron valor a la costumbre, aunque le subordinaron totalmente a la ley. La Escuela Histrica del Derecho, a principios del siglo XIX, pretendi resucitar el valor e importancia de las costumbres. Los seguidores de esta Escuela vean en el Derecho consuetudinario la fuente de las manifestaciones del espritu popular. As, al sostener que el derecho era, como el lenguaje y el folklore, un producto espontneo de cada pueblo, lgico era dar preferencias a las costumbres por encima del derecho elaborado cientfico y racionalmente. Esta concepcin de la Escuela Histrica se encuentra hoy superada. En el derecho actual la costumbre ocupa un lugar secundario, debido al predominio alcanzado por la legislacin. Han contribuido a la primaca de la legislacin tanto el espritu racionalista que logr triunfar sobre la concepcin histrica del derecho, como la intervencin cada vez mayor del Estado en las actividades pblicas y privadas. II.- CONCEPTO Y ELEMENTOS DE LA COSTUMBRE. La costumbre jurdica puede ser definida como un concepto de normas derivadas de la repeticin constante y uniforme de ciertos actos y modos de obrar unidos al convencimiento colectivo de que obedecen a una necesidad jurdica. Para que los usos o costumbres de una comunidad se traduzcan en Costumbre Jurdica, en fuente de normas jurdicas, es menester la concurrencia de diversos requisitos. a) Elemento objetivo o material: Actos o modos de obrar que se repiten pblicamente en forma constante y uniforme con las siguientes caractersticas: 1.- Realizacin de estos actos y modos de obrar por largo perodo de tiempo. (As por ejemplo, el Derecho Cannico exige un lapso de 10 o de 40 aos. El Derecho Romano de 100 aos o de tiempo inmemorial). 2.- Realizacin de estos actos y modos de obrar dentro de un espacio territorial determinado (regional, nacional, internacional). 3.- Conocimiento y aceptacin por parte de la comunidad de la realizacin de estos actos. b) Elemento subjetivo o espiritual:
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Convencimiento de la comunidad de que la repeticin de estos actos representan una necesidad de justicia obligatoria para sus miembros. Este elemento es denominado por los tratadistas la opini iuris. La comunidad frente a la repeticin de actos en un momento determinado considera que ellos responden a una necesidad jurdica, a un imperativo de justicia. c) Elemento formal: La mayora de los tratadistas agregan un nuevo elemento a la costumbre jurdica, este es el llamado elemento formal. El elemento formal consistira en que slo se considerara existente la costumbre cuando las autoridades del estado la reconozcan, por va legislativa o jurisprudencial. No compartimos esta opinin, Primeramente, porque la costumbre se aplica normalmente sin recurrir a los Tribunales de Justicia, ya que es reconocida y aceptada espontneamente por la comunidad, y porque de presentarse un litigio la sentencia del Tribunal slo la reconoce como norma vlida. En segundo trmino, porque de existir reconocimiento de las autoridades legislativas, la costumbre pasara a ser norma jurdica en virtud de una ley dictada por esta autoridad legislativa.
III.- LA COSTUMBRE Y LA LEGISLACION. Diferenciar la costumbre de la legislacin nos servir para ver el campo de aplicacin de estas dos fuentes formales de derecho. Existen varios criterios diferenciales, de entre los cuales los principales son: 1.- En cuanto al proceso de formacin La costumbre jurdica se genera por la repeticin constante de ciertos actos y modos de obrar dentro de una comunidad sin procedimiento de formacin preestablecido. La ley, en cambio, obedece a un proceso formativo establecido por la Constitucin Poltica. 2.- En cuanto a factor tiempo: El plazo de generacin de la costumbre jurdica es lento y su fecha de entrada en vigencia indeterminada. La ley, en cambio, presenta un plazo de generacin cierto y determinado. 3.- En cuanto al autor de la fuente. En la costumbre jurdica nos encontramos con un autor annimo, ya que este es la comunidad en conjunto. El autor de la ley, por el contrario, es determinado, puesto que se trata del legislador. 4.- En cuanto al modo de expresin: La costumbre es incierta y se expresa generalmente en forma oral. La legislacin, por el contrario, se presenta en forma cierta, fcil de conocer y es generalmente escrita. 5.- En cuanto a la prueba: La costumbre jurdica para que pueda premunrsela de valor es menester probarla. La ley no requiere de pruebas, puesto que una vez que ha sido publicada en el Diario Oficial se presume por todas conocidas. IV.- CLASIFICACIN DE LA COSTUMBRE. La costumbre admire diversas clasificaciones, segn sea el punto de vista que se atienda. 1.- Tomando como base el factor territorial en que impera, puede dividirse en local, la que rige en determinado lugar o localidad, general, la que rige en todo el territorio del Estado, e internacional la que rige las relaciones de diversos Estados. 2.- Segn sea su relacin con la ley, la costumbre puede ser: - Costumbre segn ley (secum legem) - Costumbre fuerza de ley o en silencio de ley (praeter legem) Costumbre contra ley (contrae legem)
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A) Costumbre segn ley. (Securdum legem). Son costumbres segn ley aquellas que sirven para interpretar la ley, de aqu que esta clase de costumbre se le denomine tambin costumbre interpretativa, ya que est formada por un conjunto de modos, usos y precedentes que se forman de acuerdo a la ley y consisten en la observancia de los preceptos legales y su interpretacin. Tambin es costumbre segn ley aquella que se aplica por expresa disposicin de la ley, que le da valor para determinadas materias. B) Costumbre fuera de ley (praeter legem). Esta costumbre surge en ausencia de la ley, completando los vacos del derecho escrito. Se trata de la creacin de nuevas normas jurdicas que no se oponen a las existentes, pues la legislacin no ha regulado an la materia sobre la cual versa la costumbre. En estos casos el legislador no ha previsto ciertas conductas, no ha permitido ni ha prohibido. Estos espacios que deja la legislacin se llaman lagunas legales. C) Costumbre contra ley (contra legem). La costumbre contra ley es aquella que introduce una norma destructora de la ley escrita, ya sea proclamado su inobservancia, ya sea imponiendo una conducta diferente a la establecida por la ley. La costumbre en cualquiera de estos dos casos conduce al desnudo de la norma legislativa. VALOR DE LA COSTUMBRE EN EL DERECHO CHILENO. Para establecer el valor o mbito de validez que le asigna a la costumbre nuestro ordenamiento jurdico hemos de recurrir a agrupar las distintas ramas del derecho. Distinguiremos 4 grandes grupos: 1.- ramas del derecho donde se legisla sobre la costumbre (Derecho Civil y Derecho Comercial); 2.- Principales ramas del Derecho Pblico (Derecho Constitucional, Derecho administrativo y Derecho Penal); 3.- Otras ramas del Derecho Privado (Derecho del Trabajo, Derecho Industrial y Derecho Agrcola, etc.) y 4.- Derecho Internacional tanto pblico como privado. 1.- Ramas del Derecho donde se legisla sobre la Costumbre: Dentro del Derecho Privado resaltan dos ramas que, indudablemente, por su campo de aplicacin en las relaciones humanas son las principales: el Derecho Civil y el Derecho Comercial. En ambos Cdigos se dictan expresas normas sobre la costumbre. I.- Valor de la costumbre en el Derecho Civil: La costumbre, establece el Cdigo Civil, no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remita en ella. (Artculo 2): Que la costumbre no constituya derecho significa que no tiene fuerza obligatoria ya que en esta ltima acepcin esta considerado el trmino derecho. Sin embargo, detenindonos en el examen de la ltima parte del artculo 2, advertiremos que la costumbre adquiere fuerza de ley, obligatoriedad, cuando sta se remite a aquella. Numerosos son los casos en que la ley se remite a la costumbre. Prueba de ello son los siguientes preceptos del Cdigo: Artculo N 1546 (en relacin a los efectos de las obligaciones). Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no slo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligacin, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella. El artculo N 2117, (en relacin a la remuneracin (llamado honorario) es determinado por convencin de las partes, antes o despus del contrato, por la ley, la costumbre, o el juez, etc. La disposicin general del artculo 2 como los ejemplos citados demuestran que en Derecho Civil, la costumbre slo tiene validez en los casos segn ley. II.- Valor de la costumbre en el Derecho Comercial: El Cdigo de Comercio no slo acepta la costumbre fuera de ley: cuando esta va acompaada de ciertos requisitos. El Artculo 6 se refiere a las costumbres segn ley, estableciendo: Las Costumbres mercantiles servirn de regla para determinar el sentido de las palabras y frases tcnicas del comercio y para interpretar los actos o convenciones mercantiles. El artculo 1 reconoce la costumbre fuera de ley, al precisar: Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que la constituyen son uniformes, pblicos, generalmente ejecutados en la Repblica o en una determinada localidad, y retirados por un largo espacio de tiempo, que se apreciar prudencialmente por los juzgados de comercio. A pesar de que la costumbre, en los casos en que la ley se remite a ella, se transforma en una norma jurdica, necesita ser probada ante los Tribunales de Justicia, porque, al revs de lo que sucede con la ley, no existe ninguna autoridad pblica que acredita oficialmente su vigencia. As para los efectos de la prueba, en materia civil cualquier medio es idneo (testigos, instrumentos, etc.). Pero no sucede lo mismo en materia comercial, donde los medios idneos para lograr la prueba estn restringidos a los sealados en el artculo 5, que expresa: No constando a los jueces de Comercio que conocen de una cuestin entre partes la autenticidad de la costumbre que se invoque, slo podr ser probada por alguno de estos medios: 1) Por un testigo fehaciente de dos sentencias, que aseverando la
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existencia de la costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella 2) Por tres escrituras pblicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe obrar la prueba. 2.- Valor de la Costumbre en las principales ramas del Derecho Pblico. Las ramas del Derecho Pblico que nos preocupan para nuestra exposicin son: El Derecho Penal. 1) Valor de la costumbre en los Derechos Constitucional y Administrativo: Nuestra ley fundamental no contiene precepto alguno del cual podamos deducir si verdadero valor de la costumbre. Desde ya la costumbre en contra de la ley se rechaza. Pero segn la opinin mayoritaria, tienen valor las costumbres fuera de ley. Al igual que el Derecho Constitucional, en el Derecho Administrativo no encontramos preceptos que nos indiquen el valor de la costumbre. Para algunos autores en el Derecho Administrativo hay costumbres capaces de derogar la norma legal. Creemos sin embargo, con el Profesor Silva Cimma que en nuestro rgimen jurdico es posible aceptar la costumbre como fuente del Derecho Administrativo en los siguientes casos: 1) Complementando la Ley y asegurando su eficacia, y 2) 2) Supliendo la falta de la ley. Carece de cambio, de valor jurdico cuando son contrarias a la Ley o cuando significan el ejercicio de prcticas polticas o burocrticas abusivas (12). De tal manera que, a pesar del silencio de la ley al respecto, en el Derecho Constitucional y en el Derecho Administrativo es factible dar valor a las costumbres segn y en silencio de ley, pero jams a la costumbre contra ley. - Valor de la costumbre en el Derecho Penal: Esta rama del Derecho Pblico no acepta la costumbre, lo que podemos afirmar a la luz de una disposicin constitucional y otra legal. En efecto, la Constitucin Poltica en su artculo 19N3 establece: Nadie puede ser condenado, si no es juzgado legalmente y en virtud de una ley promulgada antes del hecho sobre que recae el juicio. A su vez, el Cdigo Penal en el artculo 18 prescribe: Ningn delito se castigar con otra pena que la que seale una ley promulgada con anterioridad a sus perpetracin. El principio de legalidad o de reserva consagrado en los preceptos transcritos impide otorgar valor a la costumbre en materia penal. Sin embargo, estimamos que el alcance del principio sealado, como garanta constitucional, no debe ser otro que impedir la creacin de hechos delictivos y de penas sin estar expresamente preestablecidas en la ley. No regira el principio en los casos de exencin de responsabilidad penal. 3.- Valor de la costumbre en otras ramas de Derecho Privado: Como fcil de advertir, en las ramas del derecho no codificadas y en las ramas del derecho no reglamentadas especialmente por leyes, son numerosas las relaciones que se rigen por costumbre jurdicas. A menor derecho legislado mayor derecho consuetudinario. En derecho de trabajo, derecho minero, derecho industrial, derecho agrcola, derecho de aguas, etc., no existen normas expresas que establezcan el valor de las costumbres como fuentes del derecho. Sin embargo, aceptando los criterios generales ya expresados, pode afirmar que tambin en estas ramas la costumbre tiene valor cuando es a favor de ley que no lo tiene en los casos de costumbre contra ley. Se regulan principalmente por normas consuetudinarias, por ejemplo, los contratos de embarque (contratos de trabajo de los hombres de mar), los contratos de mediera (el mediero trabaja en tierra ajena repartindose las utilidades con el dueo), los contratos de prenda (garanta) agrarias, etc. 4.- Valor de la Costumbre en el Derecho Internacional: Tanto en el Derecho Internacional Pblico como en el Derecho internacional Privado, la costumbre tiene gran importancia. En el Derecho Internacional Pblico las distintas convenciones que se han celebrado se refieren a diversas prcticas internacionales vigentes. La no existencia de una legislacin interestatal eleva a los tratados o convenciones internacionales como primera fuente del derecho. La celebracin de los tratados se efecta basndose en la costumbre, y cuando no existen tratados las relaciones se rigen directamente por el Derecho Consuetudinario.
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CAPITULO III
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Kelsen estima que la norma fundamental del Derecho Internacional es de carcter consuetudinario. LA DOCTRINA JURIDICA O JURISPRUDENCIA CIENTIFICA l.- Concepto La Doctrina Jurdica es la ciencia del derecho elaborada por los Jurisconsultos o los estudios que se ocupan de exponer, sistematizar o criticar el derecho, ya sea fines puramente especulativos, ya con el objeto de facilitar su aplicacin. 2.- Evolucin Histrica: 1) Fue una prctica constante en el Derecho Romano, a partir del Emperador Tiberio (42 AC- 37 DC), que los jurisconsultos ms eminentes recibieran del Emperador la Facultad de emitir dictmenes obligatorios para el magistrado. Siempre que el responsum que exhibiera una de las partes proviniere de un jurista autorizado, y en l se guardasen las formas de rigor por escrito y sellado, el juez tena que respetarlo en su sentencia. Esta autoridad de que en un principio slo gozaban las responsas dada para un proceso, se extienden luego, por va de la costumbre a cualesquiera otras formuladas con anterioridad. Prescindindose tambin de la forma oficial y bastando que las opiniones se manifiesten en forma de Doctrina en las colecciones de responsa. Los dictmenes de los juristas privilegiados se convierten as en una especie de fuente de derecho y su validez va comunicndose poco a poco a toda la literatura jurdica. 2) Con Justiniano se deroga la eficacia jurdica de la Doctrina, que ya bajo Valentiniano III y Teodosio (426 DC) haba quedado circunscrita a las opiniones de los cinco jurisconsultos mencionados en la ley de Citas (Papaniano, Paulo, Gayo, Ulpiano y Modestino, entre los cuales, y en caso de contradicciones deba primar la de Papiniano). 3) A partir del siglo XI y de modo muy especial entre los siglos XII y XIV, se produce un nuevo auge de la ciencia del Derecho Romano, principalmente en la Universidad de Bolonia, con los Glosadores, desde Irnerio a Accursio y especialmente con los Postglosadores, encabezados a modo de reaccin por la Iglesia Catlica para regular las relaciones de sus fieles. El mtodo de la escuela de los glosadores era escribir notas o glosas al margen y entre las lneas de los Cdigos Romanos, los glosadores se consagraron especialmente a descubrir el paralelismo entre ciertos pasajes. 4) En la Baja Edad Media Espaola Alfonso XI procura, por medio del Ordenamiento de Alcal (1348), establecer una prioridad entre las fuentes del Derecho Castellano, prohibiendo a los jueces que en defecto o contradiccin de leyes, fallasen de acuerdo a doctrina y obligndoles a acudir al Rey como suprema fuente generadora de derecho. En la prctica, sin embargo, la Doctrina conserv su importancia y las opiniones de los romanistas y de los canonistas primaron notoriamente en la solucin de los problemas jurdicos, a pesar de la expresa prohibicin legal. En Chile, creada la Universidad de San Felipe (1738) e iniciada su actividad docente (1758), una de las enseanza del derecho por ella impartida era exclusivamente sobre la base del Derecho Romano (Digesto e Institutos) del Derecho Cannico. El estudiante de derecho egresaba de la Universidad con un relativamente amplio conocimiento del Derecho Romano y Cannico, pero ignorante del derecho castellano e Indiano que era precisamente el que deba aplicar en el foro. De ah que la importancia de la Jurisprudencia Cientfica se mantuviese por sobre las prohibiciones de los Reyes de Espaa. Slo con la creacin del Instituto Nacional (1813) se ampliar la base de los conocimientos jurdicos al derecho patrio. 3.- Proceso de codificacin- Elaboracin Iusnaturalista Racionalista. La codificacin es sin duda un suceso de trascendencia en la historia las instituciones Jurdicas modernas, pero no podemos olvidar que el movimiento codificador va precedido del gran desarrollo previo de las doctrinas jurdico polticas del iusnaturalismo, que entendi poder construir un sistema de derecho privado de la naturaleza de las cosas y no de los caprichos de la fortuna o de los arbitrios del poder. Durante los siglos XVII y XVIII aparecer un tipo de tratados jurdicos cuyo contenido no estar dado ni por el derecho romano ni por los fueros ni por el derecho consuetudinario. Todos estos elementos sern mirados como remanentes medievales, como acumulacin de detritus histricos, como caprichosos dictados de prncipes, no siempre prudentes, o, fiablemente, como costumbres de pueblos brbaros. El derecho deba ser reconstruido, y deba serlo partiendo desde otras bases. Basta ver en el Leviatn de Hobbes como se superponen los temas jurdicos polticos con los temas filosficos y religiosos, para darse cuenta de que la suerte de la doctrina jurdica deba ser pareja con la de la metafsica; la razn natural habra de reconstruirlo todo. Spinoza y Locke, Voltaire y Rosseau con
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mayor o menor fuerza iconoclasta, sealarn el camino que debe seguir la teora jurdica para superar la tirana de viejas leyes dotadas de fuerzas in principios, carentes de coherencia sistemtica, dictadas por prncipes que invocaban a su favor un mandato divino para encubrir pretextos humanos. Era necesario fundar el derecho en una nueva autoridad, en una autoridad indiscutible, y no es extrao que esa autoridad fuera la razn. Cuando se llega a la Codificacin, hace ya ms de un siglo y medio que la doctrina racional del derecho se viene elaborando muchos son los que creen posible suplantar el orden jurdico emprico por otro orden que derive sus preceptos de los principios de la razn natural. El Cdigo de Napolen represent la sntesis perfecta de la concepcin jusnaturalista. Por fin se dictaba un cuerpo de leyes basadas exclusivamente en la recta razn que en forma estructurada y sistemtica podra resolverlo todos los conflictos entre los hombres. Su dictacin provoc un doble espejismo: 1) por una parte se pens que el monopolizaba todo el derecho, que en adelante la nica fuente del derecho sera la Ley (Cdigo), rechazndose cualquiera otra forma de manifestacin de normas jurdicas, 2) por otra parte se pens que con el Cdigo se estabilizaba definitivamente el Derecho con relacin al pasado y al futuro, su perfeccin superara las transformaciones de la historia. Ante estas premisas, el maravilloso esfuerzo terico y sistemtico del jusnaturalismo racionalista dejaba de ser necesario por que haba alcanzado su objetivo: la dictacin de un Cdigo fundado en la razn. Si todo el Derecho estaba en la Ley, y si sta era clara, precisa y sistemtica abarcando la solucin de todos los posibles conflictos presentes y futuros entre los hombres mediante principios de justa razn para que era necesaria la Doctrina Jurdica? Los juristas, con sus variadas opiniones y polmicas no producirn slo confusin frente a un Cdigo racional y justo? Parece cierto que a la aparicin del primer comentario de la nueva legislacin, Napolen exclam disgustado: Mi Cdigo est perdido. La ancdota no debe ser tomada como puramente expresiva de un temperamento vanidoso y prepotente; porque importa mucho ms como testimonio u objetivo de una concepcin jurdica de la poca. Como tal, en efecto, no constituye un fenmeno aislado. Poco despus de la sancin del Cdigo Penal de Baviera (1813) se prohibi expresamente por decreto, escribir comentarios del mismo y tener lecciones orales que versaran sobre aquel 4.- Importancia y Formas de Manifestacin de la Doctrina Jurdica. Superados los espejismos propios de la codificacin, nadie niega hoy el importante papel que corresponde a la doctrina en la vida jurdica. La doctrina en primer trmino, 1) realiza una funcin de anlisis, ella comenta la ley, explica el alcance de la misma y las condiciones o supuestos de su aplicacin. 2) Realiza, en seguida, una labor de sntesis de las leyes y sentencias judiciales. La agrupa, las comparan unas con otras, busca la idea general de una nueva legislacin y ensaya descubrir la evolucin del derecho, criticando comparativamente las soluciones legales y jurisprudenciales del sistema. Elevndose por encima de todas las soluciones particulares y fragmentarias, resultantes de leyes o fallos, la doctrina hace en fin, verdadera labor cientfica, esforzndose en extraer los principios generales o sistemticos que explican lgicamente las variadas y complejas normas del Derecho Positivo. 5. La Doctrina Jurdica como Fuente del Derecho: Lo dicho es suficiente para apreciar la enorme gravitacin que la Doctrina Jurdica ejerce en la dictacin y aplicacin de las normas jurdicas. Nadie discute a la Doctrina su carcter de Fuente de Conocimiento Jurdico. Tambin puede afirmarse que la Doctrina Jurdica es una Fuente Material del Derecho en cuanto las opiniones de los Juristas influyen la produccin y contenido de las normas jurdicas. Pero, es la Doctrina Jurdica fuente formal del Derecho? La evolucin histrica, antes expuesta, nos muestra como en ciertas pocas (Derecho Romano-Edad Media) se concedi a las opiniones de los Juristas el poder de obligar a los Jueces y ciudadanos. En aquellas pocas, la Doctrina Jurdica revisti el carcter de fuente formal del Derecho. En nuestro Ordenamiento Jurdico, estimamos que no es fuente formal del Derecho, ya que las opiniones de los tratadistas no son obligatorias para la comunidad. Sin influencia depende de la autoridad moral y cientfica de su autor, y slo en esa medida tiene influencia en los rganos creadores de normas jurdicas. Poseen, en cambio, una extraordinaria importancia como fuente de conocimiento jurdico y como fuente material del derecho. Excepcionalmente, en el Derecho Internacional Pblico, a falta de otras fuentes formales del Derecho, las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las naciones civilizadas, adquieren el carcter de fuente formal del Derecho.
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CAPITULO IV JURISPRUDENCIA DE LOS TRIBUNALES. I.- ACEPCIONES DE LA VOZ JURISPRUDENCIAL.
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Etimolgicamente, jurisprudencia es la sabidura Prudencia en materia de Derecho, por lo que en Roma se llam Prudentes a los Jurisconsultos o conocedores del Derecho. En las Institutos se dice que Jurisprudencia es el conocimiento de las cosas divinas y humanas, la ciencia de lo justo e injusto. Los autores contemporneos emplean la voz jurisprudencia principalmente en tres sentidos o acepciones: 1 Como Doctrina o Ciencia del Derecho (Jurisprudencia Cientfica). Segn esta acepcin, el Derecho es el objeto de un conocimiento cientfico. La ciencia que estudia al objeto Derecho es la Jurisprudencia Cientfica o Ciencia del Derecho, materia ya estudiada como Doctrina Jurdica. 2 Como Jurisprudencia de los tribunales que, a su vez, presenta dos acepciones: a) Como conjunto de principios y normas generales emanadas de los fallos uniformes de los Tribunales Superiores de Justicia. Esta acepcin es la que predomina entre los autores chilenos. b) Como norma jurdica particular o derecho objetivo emanada de toda sentencia de los Tribunales de Justicia. II.- LA JURISPRUDENCIA: a) COMO CONJUNTO DE PRINCIPIOS Y NORMAS GENERALES EMANADAS DE LOS FALLOS UNIFORMES DE LOS TRIBUNALES SUPERIORES DE JUSTICIA. 1.- Explicacin del concepto: La Jurisprudencia, en esta acepcin, consiste en el sistema o conjunto de principios y normas contenidas en los fallos uniformes de los tribunales, con prioridad de jerarqua. Por mandato constitucional corresponde a los Tribunales de Justicia la misin jurisdiccional consistente en conocer, juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. En la funcin jurisdiccional debe el juez aplicar las normas legales, dictadas en forma general y abstracta, a los casos concretos cuya resolucin se somete a su conocimiento. El papel del juez, a primera vista, resulta simple: una vez determinados los hechos (probados) en el juicio, debe coger la norma legal aplicable a la especie y concluir imponiendo las consecuencias jurdicas en ella previstas. Sin embargo, la funcin jurisdiccional en la realidad es extraordinariamente compleja. Siendo la norma legal una prescripcin de conducta dictada para la generalidad de los casos y formulada abstractamente, 1) a menudo es muy difcil encuadrar (subsumir) el caso concreto en la hiptesis o supuesto de la ley por no coincidir la realidad con los conceptos (palabras) de la ley; 2) otras veces, determinado el supuesto no se desprende de la ley en forma precisa y clara la consecuencia jurdica aplicable a tal supuesto. 3) No faltan tampoco casos en que el juez no encuentre una ley que haya previsto el caso que le corresponde resolver, 4) o por ltimo que varias leyes simultneamente pugnen por regir el caso disponiendo consecuencias entre s contradictorias. LA FUNCION JURISDICCIONAL COMPLEJA. De LO dicho se desprende que la funcin judicial no es slo la de aplicar la ley al caso concreto, sino algo mucho ms complejo, 1) como interpretar, 2) adaptar, 3) ajustar las leyes a los hechos que se juzgan e incluso 4) colmar o salvar las lagunas y conflictos legales. SEGURIDAD JURIDICA Se afirma que la existencia de una legislacin confiere seguridad jurdica a los ciudadanos por que stos conocen previamente las conductas legalmente reguladas. Sin embargo, es tan amplia la funcin jurisdiccional que no faltan autores que atribuyen al Juez y no al Legislador la funcin creadora del derecho, llegando a decir que mientras no se conoce el sentido concreto con que los jueces aplican las leyes, los ciudadanos no pueden tener certeza jurdica. Ahora bien, cuando los tribunales de justicia aplicando las normas legales de carcter general resuelven los casos concretos que se presentan, interpretan y determinan el alcance de la legislacin positiva vigente en un cierto sentido. Si los Tribunales de Justicia especialmente los de mayor jerarqua, resuelven varios casos anlogos o
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semejantes, aplicando las mismas disposiciones legales en un idntico sentido, de esta uniformidad surgen ciertos principios o criterios rectores en la aplicacin de la ley y los miembros de la comunidad sabrn cual es el criterio normativo con que se resuelven determinadas materias. Cuando, por ejemplo, se afirma: Ya hay jurisprudencia sobre tal materia, se quiere indicar que los Tribunales de Justicia han fallado en ms de una oportunidad el asunto, resolviendo las contiendas en un sentido uniforme. Por eso, Jurisprudencia puede ser definida como el conjunto de principios o normas generales emanadas de los fallos uniformes de los Tribunales Superiores de Justicia. 2.- Antecedentes Histricos: 1) Se cree que la Jurisprudencia, como fuente del derecho, es anterior a la legislacin. En las pocas primitivas abundadas el derecho Consuetudinario y la aplicacin concreta de dichas normas era entregada a los jueces o magistrados. 2) La importancia de la Jurisprudencia se mantuvo an frente al Derecho legislado. En el Derecho Espaol, el fuero de albedro, los estilos y los fazaas constituyen muestras del valor de las resoluciones judiciales de los Tribunales de Justicia. As cuando Alfonso X el Sabio dict hacia 1250 el Fuero Real, la aplicacin hecha por el Tribunal Supremo de Castilla pasa a recopilarse por jurisconsultos privados recibiendo el nombre de Leyes de Estilo. Con el tiempo esta recopilacin de la jurisprudencia de Castilla va desplazando al fuero real y en definitiva se impone por sobre la ley. 3) El movimiento codificador parece detener la importancia de la jurisprudencia. Se intenta poner trmino a la arbitrariedad judicial existente durante los Gobiernos monrquicos y absolutistas. Se piensa que al Juez slo cabe la aplicacin de la Ley al caso particular y se pretende cercenar las atribuciones propias de la funcin jurisdiccional. 4) Pronto se advierte, sin embargo, que ello es imposible y la Jurisprudencia de los Tribunales de Justicia vuelve a tener relevancia importancia. Se aspira entonces no slo a velar por la observancia de la ley por parte de los Tribunales inferiores, sino a asegurar la unidad de la Jurisprudencias. Es deseable que, bajo reserva de divergencias resultantes de casos especficos, una misma cuestin de derecho sea juzgada uniformemente por los Tribunales del pas a fin de asegurar la igualdad de los ciudadanos ante la ley. Los principios o doctrinas emanadas de la Corte de Casacin Francesa, as como la del Reichsgericht o Tribunal Supremo del Reich, que existi en Alemania hasta la segunda guerra mundial, son ejemplos de la notable importancia que la Jurisprudencia ha tenido en el desarrollo de la ciencia jurdica. 5) Sin embargo, la existencia de un Tribunal Supremo o Corte de Casacin no garantiza la uniformidad jurisprudencial porque los tribunales. 1) jueces inferiores no quedan formalmente obligados a seguir fallando los nuevos casos del modo resuelto por el Tribunal Supremo y 2) adems, ste no se obliga a s mismo pudiendo en el futuro cambiar de doctrina. Algunos pases, como Mxico, por ejemplo, para dar mayor estabilidad a la jurisprudencia han establecido que lo resuelto por el Tribunal Supremo es obligatorio para los tribunales inferiores y que el propio Tribunal Federal Superior slo puede variar la jurisprudencia sentada por el mismo mediante un qurum superior. En estos casos, las normas del Tribunal Supremo adquieren fuerza general obligatoria. 3.- Jurisprudencia de los Tribunales en el sistema Angloamericano: El derecho ingls no ha seguido el movimiento de codificacin continental, esto es, el traspaso del Derecho consuetudinario a la forma legislativa. La concepcin jurdica inglesa atribuye a la ley slo el fin de remediar los inconvenientes que el Derecho Consuetudinario ha dado lugar en puntos particulares. El Derecho Consuetudinario Ingls se forma por los usos judiciales (Common Law), que era l nico manejado antes por los tribunales ordinarios y un Derecho de Equidad (Equity), elaborado en pocas pretritas, para corregir las durezas del Common Law, por el LORD CANCILLER, pero que hoy cae bajo la esfera de los tribunales ordinarios. Mientras que en el sistema codificado de la Europa continental el uso de los precedentes es voluntario, en Inglaterra stos tienen una obligatoriedad jurdica. En oposicin al Derecho continental, el Derecho Ingls y tambin el Derecho Norteamericano considera al juez como una autoridad que crea el derecho. Su sentencia constituye un precedente que en el futuro obliga al mismo tribunal y a los dems tribunales. El derecho ingls es esencialmente un derecho judicial y, por ello es que su enseanza es predominante casustica o de precedentes.
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La valorizacin de la jurisprudencia en Inglaterra ha sido un tema muy debatido. Mientras la mayora de los juristas ingleses ponderan su rigidez, los extranjeros suelen alabar su flexibilidad en especial, los promotores del movimiento que se dedico a la labor de hacer consciente al Juez de su misin no meramente jurisperita, sino creadora de derecho. 4.- Jurisprudencia de los Tribunales en el Ordenamiento Jurdico Chileno: El Art. 3 inciso 2 del Cdigo Civil dispone: Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren. Nuestro derecho pertenece a la categora de los sistemas codificados. El precepto transcrito establece categricamente que el fallo precedente no obliga a los precedentes no obliga a los Tribunales a resolver de idntica manera los nuevos asuntos que se sometan a su conocimiento. La sentencia slo tiene valor para el litigio en que se pronuncia. No obstante, la Corte Suprema como tribunal superior de la Repblica, desempea un importante papel en la unificacin de las sentencias judiciales. An cuando nuestro mximo tribunal no ha si prdigo en la elaboracin de altos principios jurdicos en algunas materias ha logrado dar una sana y uniforme interpretacin a las normas legales. A pesar de que la Corte Suprema, al dictar un fallo no se obliga a s misma a resolver los casos sobrevivientes de la misma manera, lo normal es que mantenga una misma lnea de pensamiento. Dictados varios fallos conteste del Tribunal Superior, difcilmente se va a caracterizar el caso de los jueces inferiores fallen de modo distinto. Es innegable entonces, la importancia y eficacia de la Jurisprudencia para el adecuado conocimiento del Ordenamiento Jurdico. Los fallos ms importantes han sido recopilados en diversas revistas y repertorios de Jurisprudencia, tales como Gaceta de los Tribunales, Revista de Derecho y Jurisprudencia, Fallo del mes, Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia, etc., de gran utilidad cientfica y prctica. ES FUENTE FORMAL. De lo dicho se puede concluir que la Jurisprudencia, en esta acepcin, no es fuente formal del derecho positivo chileno, por cuanto los fallos de los Tribunales no tienen carcter obligatorio general. En cambio la Jurisprudencia es una importante fuente material del derecho y de conocimiento jurdico. LA JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Excepcin a la conclusin expuesta parece ser la llamada jurisprudencia administrativa. Nuestro Ordenamiento Jurdico ha entregado a ciertos rganos del Estado la facultad de interpretar y aplicar algunas leyes principalmente administrativas. Tal es el caso, por ejemplo, de la Direccin de Impuestos Internos, Superintendencia de Seguridad Social y especialmente de la Contralora General de la Repblica. Las decisiones de estos organismos, manifestadas principalmente en sus dictmenes, han formado en algunas materias verdadera jurisprudencia, con carcter generalmente obligatorio para los restantes servicios pblicos y para los particulares. D INTERNACIONAL. Excepcionalmente, tambin, en el Derecho Internacional, la Jurisprudencia de los Tribunales adquiere el carcter de fuente formal del derecho. III.- LA JURUSPRUDENCIA: b) COMO NORMA JURIDICA (particular) EMANADA DE TODA SENTENCIA DE LOS TRIBUNALES DE JUSTICIA. 1.- Explicacin del Concepto: Hemos visto la marcada diferencia que existe entre el sistema Anglo Sajn (o del Common Law) y el Sistema Codificado. En el primero, el Juez debe recurrir a los precedentes, a los fallos anteriores dictados sobre la materia y resolver de idntica manera. En el segundo, en cambio, el juez puede desentenderse de los fallos anteriores y debe resolver el asunto de acuerdo a las pautas generales y abstractas de la legislacin. Hemos dejado establecido tambin que la labor jurisdiccional, en los sistemas codificados, es extraordinariamente compleja, pues el juez debe interpretar y adaptar las normas generales al caso particular por resolver. La voz jurisprudencia nos plantea el problema de determinar si la sentencia que dicta el Juez al resolver el asunto particular sometido a su conocimiento constituye una nueva norma jurdica o simplemente es la aplicacin (no creacin) de las normas generales legislativas.
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Si la sentencia jurdica del Tribunal encierra una norma jurdica, constituir fuente formal del Derecho: en caso contrario, si la sentencia se limita a declarar un derecho preexistente, sin crear una nueva norma jurdica, la jurisprudencia no constituir fuente del Derecho. 2.- Funcin Jurisdiccional. Producida la Codificacin (Napolenica) se lleg a un fetichismo legal, al atribuirle al legislador el monopolio del derecho y al juez la simple misin de una subsuncin mecnica del caso con respecto a la ley que se postula preexistente siempre. Bajo esta concepcin de la Escuela exegtica o tradicional, la sentencia dictada por el Juez no crea ni puede crear norma jurdica alguna, por cuanto el monopolio de la creacin del derecho corresponde al legislador. Muy pronto, sin embargo, debi reconocerse que no todo el derecho est en la ley. Que el legislador por sabio y justo que fuese, no poda proveer todos los posibles casos de conflicto de la comunidad y establecer anticipadamente en la forma de una ley, las adecuadas soluciones. Se produce as una reaccin contra la exgesis, encabezada por el jurista francs Gny. Parte esta posicin de la comprobacin de que la ley no goza de la plenitud hermtica que le atribuye la doctrina tradicional, pues no slo son frecuentes las oscuridades y contradicciones de sus preceptos, sino tambin, las lagunas o vacos legales que requieren de una creacin jurdica, de una integracin por parte del magistrado que no puede excusarse de fallar. En consecuencia cuando existe ley el juez se limita a aplicarla, pero en los casos de contradicciones legales y especialmente de lagunas o vacos de la ley, el juez asume un papel creador de norma jurdica. A una posicin extrema se lleg en la llamada Escuela de Derecho Libre o Jurisprudencia Libre, representada principalmente por los dos juristas alemanes Hernn Kantorowicz (1877-1940) y Ernest Fuchs (19501929). La Corriente de la Jurisprudencia Libre atiende al pensamiento normativo del Juez, no considera su funcin como distinta de la del legislador, subordinada a ella, sino como afn y complementaria: el legislador y el juez emiten juicios de valor y decisiones de voluntad, ambos crean derecho. An ms, frente a una ley injusta puede el juez no aplicarla y resolver libremente el asunto. Finalmente, la ms importante doctrina contempornea afirma sin llegar a los extremos de la Escuela de Derecho Libre, que el juez en la labor jurisdiccional realiza una doble funcin la de aplicar la Norma General (Ley) por una parte y la de crear una norma particular para el caso concreto. 3.- Existencia de Normas Jurdicas Particulares: Despus del esquema sobre las distintas tendencias de la Doctrina en torno al papel del juez, es menester replantearse la pregunta siguiente: Es la jurisprudencia en esta acepcin una fuente del Derecho?. La respuesta depender de las caractersticas que atribuyamos a la norma jurdica. Si la norma jurdica, para ser tal requiere de generalidad, en nuestro ordenamiento jurdico, fuente del derecho, por cuanto, como hemos visto, ella no obliga ni a los tribunales inferiores ni al propio tribunal que la dict en sus resoluciones posteriores. En cambio, si se acepta la existencia de normas particulares, la sentencia es fuente del derecho en cuanto de ella emana la norma que regir el caso particular resuelto. Del artculo3, inciso segundo del Cdigo Civil, que dispone: Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren, se desprende, a contrario sensu, que tienen fuerza obligatoria, esto es, validez normativa, respecto de las causas en que se pronuncian. Naturalmente que el mbito de validez de la norma jurdica emanada de la sentencia es limitado, alcanza slo a las partes del juicio. Pero el efecto de cosa juzgada que de ella emana sobrepasa muchas veces el mbito de las partes y es reconocido por el resto de la comunidad. As, por ejemplo, si una sentencia otorga la calidad de hijo legtimo a alguien, ste adquiere tal estado civil no slo respecto del padre, sino en general respecto a toda la sociedad, para sus relaciones futuras. V.- CONCLUSIONES Frente a la pregunta: es la Jurisprudencia una fuente de Derecho?, la respuesta debe ser doblemente cuidadosa. Primero debe repreguntarse: de que Jurisprudencia se habla?, o a cul de las acepciones de la voz jurisprudencia se refiere? Y una vez determinado esto, la respuesta seguir siendo relativa atendiendo al sistema jurdico y a la poca histrica a que se refiere. 1) La Jurisprudencia, en su acepcin de conjunto de principios y normas generales emanadas de los fallos uniformes de los Tribunales de Justicia, histricamente ha sido fuente formal del Derecho y actualmente lo es en los
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sistemas del Common Law. En la mayor parte de los sistemas codificados y particularmente en Chile, no es fuente formal del derecho. Tiene s gran importancia como fuente de conocimiento jurdico y como fuente material del derecho. 2) La Jurisprudencia, en su acepcin de norma jurdica particular emanada de toda sentencia de los Tribunales de Justicia, ha sido histricamente y es actualmente en el ordenamiento Jurdico Chileno fuente formal del derecho. As lo estima la doctrina ms moderna, an cuando no faltan prestigiosos autores que opinan lo contrario. CAPITULO V LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y LA EQUIDAD NATURAL. I.- FUENTES SUPLETORIAS A) Planteamiento: Ninguna legislacin, por minuciosa y casustica que sea, puede prever ni dar soluciones a los innumerables casos que la problemtica jurdica presenta, la vida se renueva sin cesar y nuevas necesidades se presentan que no caben dentro de la frmula rgida e inflexible de la ley. La costumbre jurdica lenta y muchas veces imprecisa en su formulacin, tampoco alcanza a adaptarse a los cambios de la vida social. El resultado es que jueces y tribunales debern conocer casos que no estn previstos en la ley ni en la costumbre. PLENITUD HERMTICA. Superada la concepcin de la plenitud hermtica de la ley (todo el derecho est en la ley) se postula la plenitud hermtica del ordenamiento jurdico, lo que significa que an cuando el caso no est previsto en la legislacin el sistema jurdico exige que tenga una solucin acorde al Derecho. Si el Juez pudiese dejar de resolver una contienda pretextando la no existencia de una ley, no slo negara su propia misin, sino que resultaran serios vacos en el ordenamiento jurdico que acarrearan su propia destruccin por insuficiencia. Muchas legislaciones, reconociendo su imposibilidad de prever todas las situaciones posibles, remiten al Juez a Fuentes supletorias del derecho que le permitan salvar estos vacos. Los principios generales del Derecho y la Equidad. El Cdigo Civil Espaol, por ejemplo, dispone que a falta de ley exactamente aplicable, se recurrir a la costumbre del lugar y, en su defecto, a los principios generales del Derecho. En el Cdigo Civil Italiano de 1865 se hablaba de principios generales del Derecho y en el de 1942 se alude a los principios generales del ordenamiento jurdicos del Estado. Mencione semejantes poseen numerosos Cdigos. 2. Legislacin Chilena: Nuestro Cdigo Civil, influenciada an por la concepcin de la plenitud hermtica de la ley, no se coloc en el supuesto de vacos o lagunas legales. Previo, en cambio, la posibilidad de oscuridades y contradicciones entre las leyes, disponiendo para tales casos que se interpretaran los pasajes oscuros o contradictorios del modo que ms conforme parezca el espritu general de la legislacin y a la equidad natural. (Art. 24) El sistema procesal chileno ms realista y moderno, prev la posibilidad de lagunas o vacos en la legislacin. El Art. 10, inc.2 del Cdigo Orgnico de Tribunales dispone que reclamada la intervencin de un Tribunal en forma legal y en negocios de su competencia no podr excusarse de ejercer su autoridad ni an por falta de ley que resuelva la contienda sometida a su decisin. Por su parte, el Cdigo de Procedimiento Civil, al regular los requisitos que deben cumplir las sentencias, establece en el Art.170 que stas contendrn: N5: La enumeracin de las leyes, y en su defecto de los principios de equidad, con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo. De los preceptos legales transcritos se desprende que Nuestro Ordenamiento Jurdico reconoce la existencia de lagunas, vacos, oscuridades y contradicciones legales y que para su solucin se remite al espritu general de la legislacin, a la equidad natural y a los principios de equidad. Aparecen como fuentes supletorias del derecho aquellas que la doctrina ha denominado: Los Principios Generales del Derecho y La equidad. II.- LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO. 1.- Principales Tendencias: Determinar que debe entenderse por principios generales del derecho es una de las cuestiones ms controvertidas en la literatura jurdica.
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Para ciertos tratadistas, principios generales son los del derecho romano, algunos afirman que se trata de los universalmente admitidos por la ciencia jurdica, que los principios generales se identifican con el Derecho justo o Natural y, finalmente, no faltan quienes los extraen del propio ordenamiento jurdico positivo. El contenido de los principios generales y el mtodo para conocerlos depender de la tendencia cientficoideolgica que sustenta el autor. Las principales posiciones son las siguientes: a) Posicin Histrica-Romanista: Se fundamenta en que el derecho romano fue considerado la razn natural por la lgica y justicia de sus soluciones, en la indiscutible influencia que ejerci en la formacin del derecho moderno y en los notables resultados de las investigaciones romanistas en la poca contempornea. Los autnticos principios del derecho, comprendidos los del derecho histrico y singularmente los del romano, aunque hayan perdido su vigencia, conservan siempre su categora de principios, y como tales se mantienen inmarcesibles ante el implacable devenir de los tiempos y subsisten como ruinas gloriosas de una construccin jurdica insigne. (15) Segn esta posicin, los principios generales del derecho se expresaran en reglas, mximas o aforismos jurdicos. Ejemplos de reglas o aforismos representativos de principios generales del derecho seran los siguientes: = Donde la ley no distingue, tampoco nosotros debemos distinguir (Ubi lex non distinguit, neo nos distinguire debemos). = Al que le est prohibido lo menos, con mayor razn le esta prohibido lo ms (argumentum a minori ad maius). La posicin expuesta, es, sin embargo, rechazada por la inmensa mayora de los autores. La identificacin de los principios generales del derecho con los del derecho con los del derecho romano tiene un valor puramente histrico y no podra sostenerse hoy en serio. (16) Adems, es un error identificar los principios generales del derecho con los aforismos jurdicos, los que no son, por lo comn, ms que verdades relativas o parciales buenas para un tiempo para ciertos casos. Tales reglas jurdicas no tienen eficacia de fuente jurdica y constituyen expresiones tcnicas o recursos pedaggicos y la ms de las veces cobertura de la pereza del pensar jurdico y signo de decadencia de la ciencia del Derecho. (17) b) POSICION FILOSFICA-JUSNATURALISTA. Militan en esta posicin todos aquellos autores que aceptan la existencia de un derecho natural, ideal o justo, por encima de los sistemas jurdicos positivos vigentes en los diversos estados. Segn esta posicin, llmense principios generales del derecho aquellas reglas que la razn humana deduce de la naturaleza de las cosas y de sus mutuas relaciones. Todo derecho positivo, an sin una declaracin expresa del legislador, encuentra su verdadero complemento en el Derecho Natural que rene en grado sumo el doble carcter de unidad y universalidad. (18) Cuando las normas legislativas faltan, aparece ms manifiesta la necesidad de recurrir a aquellos principios de la razn jurdica natural que constituyen las bases necesarias para definir toda relacin humana y social por que las reglas jurdicas son el producto de la comn naturaleza humana que positiva al derecho natural. (16) Legaz, Lecambra, Luis: Filosofa del Derecho Edit. Bosch, Barcelona, 1961. Pg. 565 (17) De Castro: Derecho Civil de Espaa. Pg. 480 citada por Badenas Gasset, Ramn. Metodologa del Derecho. Ed. Bosch, Barcelona 1959. Pg.516 (18) Precerutti: Elemento di Diritto Civile Patrio. 2. Edic. Torino 1861. Vol I. Pg. 65. Los Principios Generales del Derecho afirma un autor militante en esta posicin informan y sirven de fundamento a una legislacin. Hay principios de justicia superiores a la contingencia y variabilidad de los hechos, normas superiores. Reglas aceptadas por los jurisconsultos, que constituyen verdaderos axiomas.. Y que forman un derecho superior al legislado (19).
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En trminos parecidos se expresan otros autores que conceptan los principios generales del derecho como aquellos principios de justicia revelados por la razn y la coincidencia que encierran una verdad jurdica universal (20). Si despus de considerar una legislacin determinada pasamos a una visin ms amplia, que podramos llamar de Filosofa de la Historia del Derecho, el valor de aquellos principios generales se revela an con mayor intensidad, ya que representan no slo un elemento fundamental de un sistema determinado, sino una fuerza viva, que domina todos los sistemas y acta sobre la estructura de stos, haciendo que se modifiquen y evolucionen segn los principios eternos de la justicia, inherentes a la naturaleza humana (21). c) Posicin Positivistas: Negada toda construccin extrapositiva por una cientfica o metafsica, los fundamentos y caracteres de la posicin anterior resultan inaceptables para los juristas que profesan del positivismo. Los principios generales del derecho no pueden ser sino los principios que informan el ordenamiento jurdico positivo, considerado en su conjunto como unidad dotada de significado y coherencia de sentido entre todas sus partes. Los principios generales del derecho son los fundamentos de la misma legislacin positiva, que se encuentran escritos en ninguna ley, pero que sean los presupuestos lgicos necesarios de las distintas normas legislativas, de los cuales en fuerza de la abstraccin deben exclusivamente deducirse. Pueden ser de hecho principios racionales superiores, de tica social y tambin principios de derecho romano y universalmente admitidos por la doctrina; pero tienen valor no porque son puramente racionales, ticos o de derecho romano y cientfico, sino porque han uniformado efectivamente el sistema positivo de nuestro derecho y llegado a ser de este modo principios de derecho positivo y vigente (22). Los principios generales del derecho no son algo que exista fuera, sino dentro del mismo derecho escrito, ya que derivan de las normas establecidas. Se encuentran dentro del derecho escrito como el alcohol dentro del Ron: son el espritu o la esencia de la ley (23). Concebidos los principios generales del Derecho como formando parte del Ordenamiento Jurdico positivo, el mtodo para conocerlos no podr ser ya la deduccin racional de las verdades universales, eternas e inmutables del Derecho Natural. El mtodo para establecer tales principios ser el inductivo, que mediante generalizaciones crecientes ir as cendiendo desde las disposiciones particulares de las distintas leyes, a travs de reglas cada vez m amplias, hasta lograr que el caso dudoso quede comprendido en alguna de ellas. La posicin positivista ha sido criticada en mtodo y en su contenido. En cuanto al mtodo se objeta que al aplicar una norma determinada a casos distintos de los comprendidos en ella de un modo inmediato, se viene a reconocer que la razn contenida en la norma vale para una esfera ms extensa de la que originalmente se le asign. Pero la ampliacin as obtenida, es, no obstante, siempre limitada y particular, es decir, confinada a aquel determinado orden de relaciones que corresponde a la norma en o Circunscribir, pues, tales principios a las mismas normas particulares ya formuladas, y pretender que aquellos se obtengan exclusivamente de stas, equivale a introducir de nuevo el obstculo que el legislador ha querido remover, y a negar a los principios generales su verdadera virtud de integracin. (24) En relacin al contenido, se objeta que si los principios generales del derecho son referidos a un ordenamiento jurdico particular, al derecho vlido (positivo) de cada pueblo, existirn tantas series de principios generales cuantos son los sistemas jurdicos particulares, lo que adems de ser una contradiccin en sus trminos, no corresponde ciertamente a la creencia de una ratio juris de carcter universal que ha sido patrimonio comn de toda la conciencia jurdica actual. 2.- Anlisis de las Expresiones Principios Generales del Derecho y Espritu General de la Legislacin: Nuestro Cdigo Civil, como ya se ha dejado establecido, no emplea la expresin Principios Generales del Derecho sino que se refiere al espritu general de la Legislacin. La ley (legislacin) es tan slo una de las fuentes del derecho positivo, la legislacin, cuyas caractersticas han sido ya estudiadas. Por legislacin slo podemos entender, en el mejor de los casos, al conjunto de normas positivas emanadas de la autoridad pblica, y por espritu general al sentido o contenido fundamental de la misma. An lo ms connotados autores jurisnaturalistas, como Legaz y Lacambra por ejemplo, reconocen que en tanto que se habla de estos principios no en un plano puramente filosfico-jurdico, sino en el de la dogmtica jurdica, ha de hacerse la salvedad de que tales principios del Derecho Natural deben estar incorporadas a la legislacin positiva (25).
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Por otra parte, las dos objeciones opuestas a la posicin positivistas, no parecen definitivas. La objecin metdica parece referirse ms bien a la imposibilidad de que mediante el procedimiento analgico pueda llegarse a principios generales. No nos parece igualmente valedera para negar que con el mtodo inductivo, de distintas normas particulares se pueda concluir en un principio general. As, por ejemplo, si en un ordenamiento jurdico no se dijera que todo aquel a quien la ley expresamente no declara incapaz se presume capaz podramos llegar a este principio general si comprobamos que en derecho civil, en derecho mercantil, en derecho penal, en derecho del trabajo, en derecho poltico, etc..., se declara a ciertas personas incapaces expresamente. Por otra parte, es frecuente en los ordenamientos jurdicos que se establezcan en algunas leyes normas de carcter general para el mbito o rama del derecho a que dicha ley o cdigo se refiere y que dicha norma no sea contradicha por otras leyes de distintos mbitos o ramas del derecho. Puede elevarse, entonces esa ley de un mbito parcial a la categora de principio general del derecho, y hacerla aplicable a todo el mbito del ordenamiento jurdico sobrepasando la voluntad expresa del legislador. Ejemplo: de tales casos podran ser: el principio de la territorialidad de la ley Chilena, la presuncin de conocimiento de la ley desde su publicacin, etc., los que la doctrina ha reconocido como vlidos ms all del Cdigo Civil que los contiene. El carcter de generalidad no expresa necesariamente universalidad, sino lo opuesto a lo especial o singular. De ah que sea perfectamente concebible una norma general para un Orden Jurdico en relacin a otras normas especiales o particulares del mismo Ordenamiento. Lo anterior, es sin perjuicio de que, por imperativos histricos culturales comunes, diversos ordenamiento jurdicos posean los mismos principios rectores o fundamentales. Claramente se ve esta diferencia comprando el espritu general de la legislacin referido como fuente supletoria en el Art.24 del Cdigo Civil con los principios generales del Derecho reconocidos por las naciones civilizadas, contemplados como fuente del Derecho Internacional Pblico en el Art. 38 del Estatuto Internacional de Justicia de la Haya. 3.- Algunos principios generales del Derecho. Podemos reconocer como principios generales del derecho, a va de ejemplo, los siguientes: 1.- Todo ser humano es sujeto de Derecho. 2.- La libertad es la regla general, lo que se traduce en que lo que no est expresamente prohibido est permitido. 3.- No existe deber jurdico si no existe una norma que lo imponga. 4.- Las obligaciones contradas deben ser cumplidas (pacta sut Servando) 5.- El que causa un dao debe repararlo. 4.- Contenido Normativo de los principios Generales del Derecho: La denominacin de esta fuente del derecho y en especial la expresin principios han hecho dudar a los autores en cuanto a su carcter normativo. Tal duda, sin embargo, no aparece con la expresin usada por nuestro Cdigo Civil y con las caractersticas que le hemos atribuido. Los principios generales el derecho son las formas de manifestacin de normas jurdicas implcitamente contenidas en la legislacin positiva. Las determinadas mediante la abstraccin de normas legales y corresponden al espritu o sentido que inspira el Ordenamiento Jurdico. Su validez jurdica proviene de la misma legislacin que la contempla como fuente supletoria; su finalidad es regular la conducta humana en sociedad, y su eficacia se encuentra unida a la de la totalidad del ordenamiento jurdico. 5.- mbito de aplicacin de los Principios Generales del Derecho. Los principios generales del Derecho informan todo el Ordenamiento Jurdico. AL dictarse una nueva ley que se incorpora al sistema vigente, se vincula y hace suyos los principios generales de todo el sistema. Particular importancia presentan los principios generales del derecho en la funcin jurisdiccional, en la aplicacin de las normas a las cosas concretas, y en especial en las tres situaciones siguientes: a) En la interpretacin de la ley, cuando el Juez no logra determinar el sentido oscuro o dudoso de una disposicin legal mediante la aplicacin de los mtodos o reglas que le otorga el Cdigo Civil puede, en el ltimo trmino, recurrir al espritu general de la legislacin e interpretar la disposicin legal acorde con este. b) En casos de lagunas o vacos legales, cuando no existe una disposicin legal aplicable al caso.
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III.- LA EQUIDAD NATURAL 1.- Planteamiento: Equidad, etimolgicamente, deriva del latn aequitas, aequs= igualdad justicia.
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c) En casos de concursos o conflictos legales, cuando se presentan al juez dos o ms disposiciones contradictorias entre s que preveen el caso y no es posible salvar el conflicto con otros procedimientos lgicos.
Las normas jurdicas no deben ser caprichosamente formuladas por los organismos encargados de elaborarlas. Llenan una finalidad y esta finalidad de ser el criterio a que ha de obedecer su implantacin. Existe una idea neta, un patrn ideal al que las normas jurdicas deben amoldarse. La justicia. Esta permite juzgar la calidad de una norma jurdica. Cuando no se cia a ella, se dir que tal norma aunque legal es injusta. Una ley justa es aquella pauta general que contempla para todos los casos iguales una misma consecuencia. (Justicia Legal). Pero por el hecho de que los casos reales son producidos por distintas personas, en vatiados lugares, tiempos y circunstancias, dos casos no sern jams iguales. El legislador toma entonces, ciertas caractersticas o circunstancias de la realidad y las expresa abstractamente en la hiptesis de la ley. A los casos reales, aunque desiguales, si son tpicos por darse en ellos las caractersticas abstractamente previstas en la hiptesis legal, se les impondrn la misma consecuencia prevista en la norma. Pero bien puede ocurrir que una norma legal asocie una consecuencia justa a las hiptesis genricamente previstas por ella (justicia legal) pero que al aplicarse a un caso concreto tpico resulta injusta por poseer este otras caractersticas que lo deban excluir de la pauta general. La equidad desempea la funcin de un correctivo legal. Las leyes son, por esencia, anunciados generales. Por amplias que sean, no pueden abarcar todos los casos. La aplicacin fiel de una norma o situacin determinada, podra resultar, a veces, inconveniente o injusta. En tales circunstancias, debe el Juez hacer un llamamiento a la equidad, para atemperar los rigores de una frmula demasiado genrica (26). 2.- Concepto Equidad: El concepto de Equidad fue elaborado con precisin por Aristteles. En la tica a Nicmaco, expresa ese autor: Lo equitativo y lo justo son una misma cosa, y siendo bueno ambos, la nica diferencia que hay entre ellos es que lo equitativo es mejor an. La dificultad est en que lo equitativo, siendo justo, no es lo justo legal. La causa de esta diferencia es que la ley necesariamente es siempre general y que hay ciertos objetos sobre los cuales no se puede estatuir convenientemente por medio de disposiciones generales. Y as, en todas las cuestiones respecto de las que es absolutamente inevitable decidir de una manera puramente general, sin que sea posible hacerlo bien la ley se limita a los casos ms ordinarios, sin que disimule los vacos que deja. La ley no es por eso menos buena: la falta no est en ella; tampoco est en la legislacin que dicta la ley; est por entero en la naturaleza misma de las cosas. Por consiguiente, cuando la ley dispone de una manera general y en los casos particulares hay algo excepcional, entonces, viendo que el legislador calla o que se ha engaado por haber hablado en trminos generales, es imprescindible corregir y suplir su silencio y hablar es su lugar, como l mismo lo hara si estuviere presente, es decir, haciendo la ley como el la habra hecho, hubiera podido conocer los casos particulares de que se trata. Lo propio de lo equitativo consiste precisamente en reestablecer la ley en los puntos en que se ha engaado, a causa de la frmula general de que se ha servido. Tratndose de cosas indeterminadas, la ley debe permanecer indeterminada como ellas, igual a la regla de plomo de que se sirven en la arquitectura de Lesbos, la cual se amolda y acomoda a la forma de la piedra que mide y no queda rgida (27). En el Derecho Romano Justinianeo, aparece la vos equitas con un sentido de dosificacin, paliativo del excesivo rigor que resultaba de aplicar con estrictez alguna norma jurdica. Los escolsticos, desde Santo Toms, retoman el pensamiento Aristotlico y considerando la equidad como una cierta justicia, ven en ella un correctivo del Derecho. De los antecedentes histricos expuestos se desprende que el concepto de equidad gira en torno de dos ideas. 1) por una parte, la equidad es la adaptacin de las normas legales a la realidad, mediante la apreciacin exacta de todos los elementos de hecho que en el caso concurran y no slo de las caractersticas tpicas, previstas en la ley; y 2) por otra, es la aplicacin del derecho al caso concreto con un tratamiento ms benvolo e indulgente que el rgido y formal de la ley. Surge as el concepto de equidad como la justicia del caso particular. 3.- La equidad como fuente del Derecho: Con el triunfo de las corrientes liberales individualistas, al producirse la humanizacin del derecho, en los sistemas constitucionales y codificados modernos, se reacciona contra la arbitrariedad judicial existente en los
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regmenes absolutistas y se acenta la primaca de la ley (justicia legal), negndose al Juez la posibilidad de corregirla para el caso particular. Las actuales tendencias sobre la funcin judicial tienden a ampliar la labor del juez en la aplicacin de las leyes, mediante la utilizacin de la equidad. Nuestra legislacin hace un llamado a la equidad, como fuente supletoria del derecho, en el Art. 24 del Cdigo Civil (equidad natural) y en el Art. 170 del Cdigo de Procedimiento Civil (principios de equidad) antes transcritos. Los casos en que se puede aplicar esta fuente del derecho son, entonces, limitados, No puede el Juez entrar a corregir la ley en cualquier caso por razn de justicia, ni puede aplicarla con menor rigor que le que se desprende claramente en la misma. La equidad no tiene dentro de nuestro ordenamiento jurdico la amplitud que le otorgaba el pensamiento aristotlico. Procede como fuente del derecho, especialmente: a) Para interpretar la ley, como mtodo subsidiario a otras reglas de interpretacin que la ley establece. b) Para salvar las lagunas o vacos legales, en efecto (falta ausencia) de la ley (C.P.C.). c) Para resolver conflictos o contradicciones de las leyes. d) Para fallar aquellos casos en que la ley se remite a ella. Al establecer la legislacin a la Equidad como fuente del derecho, a falta de otras fuentes, hace un llamado a la conciencia valorativa del juez para que resuelva el asunto en justicia. La expresin de equidad natural empleada por nuestro Cdigo Civil parece hacer un claro reconocimiento de criterios de justicia extrapositivos (acorde a la naturaleza de las cosas). 4.- Equidad Natural y Espritu General de la Legislacin: Nuestro Cdigo Civil en su artculo 24 dispone que se interpretarn los pasajes oscuros o contradictores (de las leyes) del modo que ms conforme parezca al espritu general de la legislacin y a la equidad natural. Son trminos sinnimos: Equidad Natural con espritu general de la legislacin? Muchos autores responden afirmativamente. Sea cual fuere la posicin que se adopte al problema, creemos que en cualquier caso debe la equidad ser considerada como un principio general de derecho y, en realidad, como el primero de ellos o el supremo, ya que sirve de base a todos los otros. Pues si se hace una interpretacin positivista de la expresin principios generales de derecho y se sostiene que, para llegar al establecimiento de los mismos, tiene el juez que elevarse por induccin hasta las normas ms abstractas que sea posible obtener, partiendo del estudio de la rica multiplicidad de las disposiciones del derecho positivo, habr que admitir que en el fondo de todas stas late el anhelo-logrado o no que sus autores tuvieron, de hacer de las mismas preceptos justos. Si esto es as, si la que manda al legislador hacer leyes justas y buenas, es la expresin de los primeros de los deberes de aqul, no puede decirse que la equidad defiera radicalmente de los principios generales del derecho. Si se interpreta a la luz de la doctrina del derecho natural el trmino que discutimos, la conclusin tendr que ser la misma. En ambos supuestas, su conciencia valorativa indicar al juzgador que sin olvidar las exigencias de la seguridad jurdica, ni oponerse a las disposiciones de la legislacin vigente, debe acatar el principio que le ordena ser justo, en el caso singular y que, substancialmente, en nada difiere del que manda al legislador ser justo cuando legisla (28) No obstante lo expuesto, a nuestro juicio existen diferencias importantes entre los principios generales del Derecho y la equidad natural. Los primeros se captan mediante el mtodo inductivo que partiendo de diversos casos particulares, a travs de la abstraccin, lleva al principio general. La equidad, en cambio, obedece a un mtodo deductivo porque desciende del concepto valorativo ideal (o del debe ser idealderecho natural) al caso particular de que se trata (realidad ftica que se juzga). Los principios generales del derecho, al menos en nuestra concepcin, estn implcitos en el propio ordenamiento jurdico positivo, representan lo justo legal; en cambio, la equidad no est ni explcita ni implcitamente en la ley, sino que es un llamado a la conciencia valorativa del juez, es lo justo del caso particular. Finalmente, la equidad no consiste, como parece afirmar Garca Manes, en el principio por el cual el Juez debe fallar con justicia, sino que en la solucin justa para el preciso hecho que debe resolver, solucin que necesariamente ser diversa en cada caso.
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CAPITULO VI LOS ACTOS JURIDICOS PRIVADOS
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I.- CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LOS HECHOS JURIDICOS. Los hechas que en el mundo se generan y que tienen su origen en la naturaleza o en la accin del hombre, pueden o no producir consecuencias jurdicas; en el primer caso reciben en nombre de hechos jurdicos, y en el segundo, de hechos simples o materiales. Las normas jurdicas, para estipular determinadas conductas como obligatorias, exigen la realizacin de ciertas hiptesis o supuestos. Estos supuestos. Estos supuestos hechos (de la naturaleza o del hombre) a los cuales se les imputan determinadas consecuencias de derecho. Desde este punto de vista, se puede denominar hecho Jurdico, a todo suceso o acontecimiento del cual depende, en virtud de una imputacin normativa, la creacin, modificacin o extincin de un deber jurdico. La conducta impuesta por la norma (prestacin), la conducta humana obligada como deber jurdico, es a su vez un hecho de la realidad con dimensin espacio-temporal. La relacin entre los hechos jurdicos y sus consecuencias establecida por una norma que enlaza las segundas a las primeras. Tal enlace denominase imputacin normativa (Kelsen). La expresin consecuencia jurdica es preferible al termino efectos. Efecto es el resultado de una causa; constituye un eslabn dentro de un proceso causal. La consecuencia jurdica, en cambio, no es efecto necesario de un fenmeno anterior (causa), sino enunciacin de un deber ser, cuya existencia se hace depender de un determinado hecho jurdico. Tanto los supuestos o hiptesis jurdicas como las consecuencias de derecho son hechos previstos en las normas. Los hechos que constituyen el supuesto pueden ser actos humanos o fenmenos de la naturaleza; en cambio, las consecuencias jurdicas nicamente pueden consistir en acciones del hombre ya que no tendra ningn sentido dictar normas obligatorias a la naturaleza. De lo expuesto se desprende que el hecho jurdico tiene importancia en una teora general del derecho: 1) Como hiptesis o supuesto de normas jurdicas de cuya realizacin, en concreto, depende la adquisicin, modificacin o extincin de un deber jurdico (y del derecho subjetivo correlativo). 2) Como prestacin, esto es, como conducta humana obligatoriamente prescrita por la norma jurdica (consecuencia jurdica). II.- CONCEPTO Y CARACTERISTICAS DEL ACTO JURIDICO Las dos formas de presentarse el hecho jurdico que hemos analizado no agotan su importancia. Desde ese punto de vista, el derecho es considerado, en forma esttica porque se presupone la existencia de una norma pre-establecida que contiene a un hecho como supuesto o hiptesis y a otro hecho como efecto (prestacin) o consecuencia jurdica. Si cambiamos de punto de vista y consideramos al derecho en forma dinmica, podemos apreciar que las normas jurdicas emanan de un acto de voluntad del hombre. As, la ley, emana de la voluntad del legislador (autoridad pblica) la costumbre de la voluntad de la comunidad, la Jurisprudencia de la voluntad del Juez, etc. Al acto de voluntad humana creador de normas jurdicas puede denominrsele tambin hecho o acto Jurdico, en un sentido amplio. Sin embargo, el ordenamiento jurdico permite que los particulares en sus relaciones privadas constituyan, modifiquen o extingan derechos y obligaciones mediante la manifestacin de su voluntad. A ste particular hecho jurdico, consistente en la manifestacin de voluntad realizada con la intencin de crear, modificar o extinguir derechos subjetivos, en la doctrina clsica, se denomina Acto Jurdico, y la moderna doctrina, principalmente alemana e italiana, Negocio Jurdico. A esta especial forma de creacin del derecho nos referimos en el presente captulo. El efecto prctico de los actos jurdicos privados es semejante al de las normas estatales. La diferencia principal estriba en que en stas se trata de preceptos generales (en su mayora) que obligan a un nmero indefinido de destinatarios, mientras que los negocios jurdicos contienen normas de conducta individuales, que obligan a determinados destinatarios: las personas que los escriben. Por ello que se ha considerado a los actos jurdicos como un medio de produccin del derecho, de creacin de normas jurdicas y de ah que adquieran el carcter de fuentes del derecho. Ya los romanos hablaban de
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una ley contractus. En el acto jurdico hay, por as decirlo, una ley individual o particular, por que obliga slo a las personas que manifiestan su voluntad en tal sentido. Nuestro Cdigo Civil expresa esta idea en su Art.1525 al disponer: Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales. En el campo del derecho privado, y en particular en las relaciones patrimoniales de los individuos, el ordenamiento jurdico entrega su regulacin a la libre voluntad de los particulares que se manifiesta a travs de los actos jurdicos. La legislacin privada individual (actos jurdicos) rige la gran mayora de las relaciones jurdicas privadas, relegando a segundo plano a la ley estatal. En este sentido se ha podido calificar al derecho privado como el reinado de la voluntad privada. El acto jurdico, ya crea obligaciones no previstas por la ley, ya aplica a las partes reglas legales pero agregando a ello las condiciones particulares, o incluso derogando las reglas legales, cuando ellas no son de orden pblico. Son las partes, las que gozando de su libertad, crean derechos para ellas, en virtud de la autonoma de su voluntad, en el medido que no se oponga ni al Orden Pblico, ni a las Buenas Costumbres, ni a la Ley. III.- CLASIFICACION DE LOS HECHOS JURIDICOS. Concebido el acto jurdico como una particular especie de hecho jurdico, es menester ubicarlo conceptualmente dentro del cuadro general de los hechos jurdicos. De las muchas clasificaciones elaboradas por la doctrina, una de las ms acertadas no parece la siguiente: Explicacin: (1) Hecho: todo acontecimiento o situacin espacio-temporal. (2) Hechos a jurdicos o materiales: como su nombre lo seala, son aquellas totalmente privadas de sentido jurdico en s o en sus consecuencias, sea que vengan del hombre o de la naturaleza. (3) Hecho Jurdico: es a todo suceso o situacin susceptible de producir una consecuencia en el derecho (efecto jurdico). Consecuencia o Efecto jurdico, se comprenden tanto los sucesos o acontecimientos como los estados o situaciones segn se traten de fenmenos de cambio (dinmicos) o de permanencia (estticos). Ejemplos de stos son: la posesin, hecho que puede dar origen al dominio; la residencia que da lugar al domicilio; la cesanta que da derecho a un subsidio, etc. (4) Hechos jurdicos de la naturaleza: se llaman tambin hechos jurdicos propiamente tales, o hechos exteriores o naturales, ocurren con total presidencia del hombre. (5) Hechos jurdicos del hombre involuntarios: son aquellas realizados sin intencin o finalidad (Ej.: muerte, nacimiento, etc.), pero que no obstante, producen consecuencias jurdicas alguna, cae dentro de lo que hemos llamado hechos a jurdicos. (6) Hechos jurdicos del hombre Voluntarios: son aquellos realizados con intencin o finalidad preestablecida por el sujeto. Los hechos jurdicos voluntarios del hombre, pueden ser lcitos o ilcitos (antijurdicos). (7) Los hechos Jurdicos Voluntarios del Hombre ilcitos son los delitos, que pueden ser delitos penales y delitos civiles. En la comisin de delitos, el hombre pretende efectos, pero no efectos de carcter jurdico; no obstante, ellos se producen en virtud de la ley que crea el delito. Un hecho antijurdico es un hecho ilcito del hombre, que puede ser deliberado (delito) o negligente (imprudente) (cuasidelito), pero que produce consecuencias jurdicas contra el autor, no queridas por l, sino impuestas por la ley por haber infringido el ordenamiento jurdico. Los hechos Jurdicos Voluntarios del Hombre Lcito son denominados actos por su carcter finalista. Estos actos pueden realizarse sin o con intencin de producir determinadas consecuencias de derecho. Segn ello los actos son simples o actos jurdicos. Acto jurdico es un hecho del hombre, que produce consecuencias
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IV.- CLASIFICACION DE LOS ACTOS JURIDICOS
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jurdicas (efectos jurdicos) realizados con la intencin de que tales efectos se produzcan (voluntarios) sin contravenir el ordenamiento jurdico general del estado (lcito). Doctrinariamente las clasificaciones que este respecto existen son innumerables. Entre las principales, conviene conocer las siguientes: 1.- Actos Jurdicos Unilaterales y Bilaterales: Son unilaterales los que para formarse necesitan de la manifestacin de voluntad de una sola parte; y bilaterales los que requieren del acuerdo de las voluntades de dos o ms partes. Es de notar que se habla de partes y no de personas, ya que una parte puede estar constituido por una o varias personas. Esta clasificacin atiende al nmero de partes necesarias para que el acto produzca efectos. Entre los actos jurdicos unilaterales figuran primeramente los Actos de Auto-obligacin, consistentes en la produccin de una norma individual dirigida al propio sujeto agente. Ejemplo de estos actos: la oferta de celebrar un contrato que obliga al que la formula a suscribirlo cuando ella es aceptada; el ofrecimiento de un premio o gratificacin, que obliga al pago de dicha recompensa conforme al anuncio hecho. Existen adems actos jurdicos unilaterales que producen por s mismos un efecto jurdico en otras personas o en otros actos. Ejemplo: el testamento, el reconocimiento de un hijo natural, la notificacin de desahucio de un contrato, etc. Los actos jurdicos bilaterales se denominan tambin convenciones y cuando una convencin crea derechos, toma el hombre especfico de contrato. La convencin, es todo acto jurdico bilateral destinado a crear, modificar, o extinguir derechos u obligaciones (es el gnero). El contrato es un acto jurdico bilateral (convencin) destinado a crear derechos y obligaciones (es la especie). Por lo tanto, todo contrato es un bilateral porque para formarse requiere el acuerdo de las voluntades de dos partes. Los contratos, a su vez, tambin se dividen en unilaterales y bilaterales, segn que originen obligaciones para slo un sujeto, o para todos. Ser contrato unilateral cuando una de las partes se obliga para con la otra que no contrae obligacin alguna: y bilateral, cuando ambas partes se obligan entre s Ejemplo de los primeros: La donacin, el comodato, y de los segundos: la compraventa y el arrendamiento. 2.- Actos Jurdicos Patrimoniales y de Familia. Segn su finalidad, los actos son de familia o bien de carcter patrimonial. Los primeros se refieren a la situacin del individuo dentro del grupo familiar. Los actos jurdicos patrimoniales son aquellos referentes a un derecho pecuniario, entendindose por tal todo derecho que sea susceptible de evaluacin econmica. 3.- Actos Jurdicos Patrimoniales de Carcter oneroso y de carcter gratuito. Se hace esta clasificacin segn la reprocidad de las prestaciones. En los primeros, cada parte recibe una ventaja a cambio de la que a su vez procura a la otra parte. Ejemplo: compraventa, arrendamiento, etc. En los segundos, una de las partes procura a la otra una ventaja, sin recibir de ella ninguna equivalencia. Ejemplo: la donacin. 4.- Actos Jurdicos nominados a tpicos e innominados u atpicos: Los primeros son aquellos que estn configurados por la ley, es decir, estructurados por sa con caracteres peculiares: matrimonio, testamento, compraventa, etc. Los segundos son aquellos que no estn configurados por la ley, surgen como creacin de los particulares cuando las necesidades e intereses de estos en nuestro pas son el contrato de tlale, de edicin de libros, etc. V.- ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ACTO JURDICO. Precisamente el concepto del Acto Jurdico (particular), y el lugar que la corresponde en una teora general del Hecho Jurdico, es menester preocuparse de los requisitos que debe cumplir para ser fuente del derecho. Son elementos esenciales del acto jurdico aquellos sin los cuales ste no produce efecto alguno o degenera en otro acto diferente. La falta de una cosa esencial implica la falla del acto jurdico mismo que se pretende celebrar. Hay elementos esenciales de carcter comn que deben figurar en toda clase de actos (la voluntad; el objeto) y hay otros que slo son indispensables para la existencia de ciertos actos; el precio es un requisito esencial en la compraventa pero no existe en otros actos. Esta clase de elementos se llaman elementos esenciales especiales.
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En el estudio de los actos jurdicos, como fuente del derecho, slo interesan los elementos esenciales a todos los actos, porque su ausencia produce la inexistencia o invalidez de los derechos subjetivos y obligaciones que de ellos emanan. La doctrina suele distinguir entre condiciones de existencia y condiciones de validez, de los actos jurdicos. Para nuestros propsitos, esta distincin carece de importancia, porque el efecto comn a ambos es la ineficacia del acto. Para que un Acto Jurdico sea fuente de derecho es menester que se renan los siguientes requisitos: 1.- Voluntad exenta de vicios 2.- Capacidad de la persona. 3.- Objeto Lcito 4.- Causa Lcita 5.- Solemnidades, en los actos que la ley lo requiere. 1.- Voluntad o Consentimiento exento de vicios: Todo acto Jurdico necesita, como condicin de existencia, de una manifestacin de voluntad. Sin consentimiento, el acto jurdico, en s no existe. El consentimiento debe ser serio y debe exteriorizarse para que el acto jurdico sea capaz de generar obligaciones. La voluntad se clasifica en expresa, cuando se deduce de ciertos casos, el acto jurdico slo produce sus efectos cuando la voluntad, de su autor se ha manifestado expresamente y esto ocurre: cuando la ley no exige o cuando las partes as lo han convenido. La falta de consentimiento supone la ausencia total de voluntad y, por tanto, el acto jurdico no llega a existir. El consentimiento viciado es el otorgado al celebrar el acto en condiciones irregulares, que afectan su validez. Los vicios del consentimiento, en general, son: el error, la fuerza y el dolo. 1) Error es el concepto equivocado que se tiene de la realidad. El error puede ser: Error de Hecho y Error de derecho. En todo caso, el error o la ignorancia en materia de derecho no tienen relevancia jurdica, porque nadie puede eximirse por ignorar o errar el derecho, esto, porque la ley se presume conocida por todos. El error de hecho, que es el concepto equivocado que se tiene de una persona, cosa o suceso, puede viciar el consentimiento cuando es grave y recae sobre el objeto principal o esencial. 2) Fuerza es la presin que se ejerce sobre una persona por actos materiales o amenazas para inducirla a consentir. La fuerza puede ser fuerza material o fuerza moral. La fuerza material, como se ejerce sobre la persona misma, impide la formacin del acto por ausencia de accin. En cambio, la fuerza moral es vicio del consentimiento, porque aqu se manifiesta una voluntad pero que esta viciada, porque ella no ha sido libremente consentida por la parte sobre la cual se ha ejercido la fuerza. Para que la fuerza vicie el consentimiento se requiere: a) que sea injusta, o sea, contraria a derecho, b) que sea grave, esto es, capaz de producir una impresin fuerte en una persona de sano juicio, atendiendo su edad, sexo y condicin, c) que sea determinante, es decir, que se haya empleado precisamente para obtener el consentimiento. Dolo, en general, consiste en la intencin positiva de causar un mal a una persona o en la propiedad de otro. Como vicio del consentimiento aparece en la maquinacin engaosa (fraudulenta) que realiza una para convencer a la otra. El dolo principal vicia el consentimiento cuando es obra de una de las partes, y aparece claramente que sin el no se hubiera celebrado el acto jurdico. 2.- Capacidad de las Partes: La capacidad es la aptitud de una persona para adquirir derechos y ejercitarlos por si mismo. La capacidad puede ser clasificada en capacidad de goce y capacidad de ejercicio. 1)La capacidad de goce es la aptitud legal de una persona para adquirir derechos, para ser titular de derechos. 2) La capacidad de ejercicios la aptitud legal de una persona para poder ejercitar libremente por si misma, sus derechos.
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En general, persona es todo ente susceptible ser sujeto de derechos y obligaciones. La regla general sobre capacidad es que todas las personas son capaces, salvo aquellas que la ley declara incapaces. Pero esta incapacidad se refiere a la incapacidad de ejercicio, no a la de goce. La incapacidad de ejercicio puede ser absoluta o relativa. Son incapaces absolutos los dementes, los impoderes y los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito. Dentro de los incapaces relativos estn los menores adultos, los disitores que se hallan en interdiccin de administrar lo suyo y las mujeres casadas no divorciadas a perpetuidad, ni separadas totalmente de bienes. Si el acto jurdico es realizado por un incapaz, carece de validez y puede ser anulado. 3.- Objeto Lcito: Objeto del acto jurdico es la prestacin que crea el acto mismo. Se habla indistintamente de derechos u obligaciones, porque lo que para una parte es un derecho, para la otra es una obligacin. El Objeto hay que referirlo ms bien a la prestacin que al acto jurdico que la engendra, porque este puede producir varias obligaciones y entonces no existira un objeto nico, sino tantos como obligaciones engendre. En definitiva, el objeto del acto jurdico es el objeto de la obligacin, y a s en un acto jurdico, como la compraventa, la obligacin del vendedor tiene por objeto la cosa vendida y la del comprador, el precio. El objeto de la obligacin puede consistir en una cosa o en un hecho. Si consiste en una cosa, la obligacin es de dar; si consiste en un hecho, la obligacin es de hacer, si el hecho es positivo; o de no hacer, si el hecho es negativo. El objeto en s debe ser determinado, o por lo menos, determinable, posible y lcito. En general, todo objeto es lcito, pero por razones de moralidad o convivencia, la ley prohbe ciertos actos o contratos y entonces su objeto es ilcito o contrario a la ley. El objeto ilcito produce la nulidad del acto, el acto existe, pero adolece de vicio, que opera como causal de la accin de nulidad. 4.- Causa Lcita: La causa del contrato es el inters jurdico que induce a una de las partes a contratar. La mayora de los autores sostienen que la causa del contrato no tiene importancia alguna, porque ste puede producir varias obligaciones, y entonces no habr una sola causa, sino tantas como obligaciones engendren el contrato. El referir la causa a la obligacin esta en perfecta consonancia con la esencia de aquel concepto, pues si el contrato es bilateral, produce obligaciones para ambas partes, y la causa de la obligacin de un contratante ser distinta y tal vez contradictoria respecto de la otra parte. Los requisitos que la causa debe reunir son dos: ella debe ser real, es decir, debe tener existencia en la vida del derecho, y debe ser lcita esto es, que no est prohibida por la ley, ni sea contraria a las buenas costumbres ni al orden pblico. 5.- Solemnidades: El derecho moderno tiende a abandonar el formulismo que caracteriz al Derecho Romano. Sin embargo, su abandono nunca ser total, pues la importancia de ciertos actos jurdicos, la necesidad de una prueba preconstituida, la proteccin de incapaces y terceros, hacen indispensables su establecimiento. Entre las variadas solemnidades existentes en nuestro derecho cabe sealar constancia por escrito, por escritura pblica, presencia de ciertos funcionarios o de testigos, autorizacin del juez, etc. En consecuencia, para que el ordenamiento jurdico atribuya valor a los actos jurdicos de los particulares, es menester que: 1.- Provengan de personas capaces 2.- Exista un consentimiento exento de vicios 3.- Recaigan sobre un objeto que sea lcito 4.- tengan una causa lcita 5.- Cumplan con las solemnidades o formalidades que la ley exige.
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Cumplidos dichos requisitos el acto jurdico es vlido y produce las obligaciones y derechos subjetivos entre las partes que lo han celebrado. Desde el momento que de ellos. Cumplidos los requisitos indicados, emanan conductas obligatorias para las personas, pueden ser considerados fuentes formales del derecho. VI.- EL PRINCIPIO DE LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD Y EFECTOS DEL ACTO JURIDICO. Nuestro derecho, basado en concepciones liberales e individualistas, reposa en el principio de la Autonoma de la voluntad. La libertad contractual es uno de los principales aspectos de aplicacin de tal principio, consistente en la libertad que tiene el particular para celebrar el contrato que le plazca y determinar su contenido efectivo. En el derecho contemporneo, sin embargo, el principio de la libertad contractual est muy limitado. Los modernos legisladores van imponiendo cada vez ms el Contrato Dirigido, esto es, el contrato reglamentado y fiscalizado por los Poderes Pblicos. Teniendo mltiples causas esta contratacin dirigida, ellas pueden resumirse en la tendencia de los Poderes Pblicos a proteger a los dbiles econmicamente y en las necesidades de la Economa dirigida. Trasunto de estas ideas son las leyes del trabajo, las leyes que fijan el mximo de las rentas de arrendamiento, las que determinan el precio de los artculos de primera necesidad, etc. El Art. 1545 del C.C. Chileno establece el principio de la libertad de contratacin que es en consecuencia del principio de la autonoma de la voluntad, expresando que Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales. Se desprende de la disposicin legal citada que el principio rector de nuestro derecho es el de la Autonoma de la Voluntad Esto significa que la manifestacin de la voluntad de una o ms personas expresadas con la intencin de producir efectos jurdicos (derechos y obligaciones) adquiere validez en el orden jurdico o en otras palabras, que ste reconoce y otorga fuerza obligatoria a los derechos y obligaciones que emanan de la voluntad de los particulares. Pero para que se produzca tal validez es menester, segn el Art. 1545, antes trascrito, que el acto jurdico se celebre cumpliendo con los requisitos de validez (esenciales) que determinan las leyes y que ya hemos estudiado. Se entiende por efectos de los actos jurdicos el conjunto de derechos y obligaciones que de ellos derivan. En cuanto a los actos jurdicos y la legislacin estatal, en relacin a los efectos (derecho y obligaciones) caben tres posibilidades: a) Que la legislacin estatal nada disponga sobre el particular (contratos atpicos o innominados). En tal caso, los efectos se regularn exclusivamente por la voluntad de las partes siempre que se cumplan al menos los requisitos esenciales para la validez del acto. b) Que la legislacin estatal regule los efectos del acto jurdico. En tal caso la voluntad de las partes pueden variar el contenido genrico de las normas estatales para el caso particular, salvo que se trate de disposiciones de orden pblico. Pero si las partes no han dispuesto algn efecto, ste se rige subsidiariamente por la norma general. c) Finalmente, que la legislacin estatal regule en todos sus pormenores el negocio jurdico de manera que la voluntad de las partes no pueden modificar (contratos dirigidos) En tal caso; la voluntad de las partes slo influyen en el nacimiento del acto, pero no en la determinacin de sus efectos. CAPITULO VII LOS ACTOS CORPORATIVOS I.- CONCEPTO. El Derecho Institucional, Estatutario o Corporativo, es decir, el rgimen jurdico interno de las instituciones constituye uno de los aspectos ms importantes del sistema de cada nacin Desgraciadamente, salvo los estudios fragmentarios y particulares, que se realizan al respecto en el campo del Derecho Administrativo del Derecho Civil y del Derecho Comercial, no se ha desarrollado hasta ahora una doctrina global sobre la materia. (29) Eduard Lambert (Jurisconsulto francs) dio el hombre de Derecho Corporativo a todas los actos jurdicos privados que crean normas de vasto alcance, de caractersticas similares a las leyes, pero establecidas por entidades ajenas al Estado (30). Como organismo con autonoma, las corporaciones o instituciones (personas jurdicas o colectivas) pueden dictar sus propias normas dentro del mbito permitido por el Estado. Las normas creadas por este organismo son tambin normas jurdicas, al igual que una ley o un contrato, pero con efectos diversos en cuanto al nmero y
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extensin de los destinatarios. El acto corporativo contiene prescripciones normativas generales, pero de alcance limitado a un determinado crculo de personas, los socios y asociados a la institucin. Sabemos que el acto jurdico convencional, creador de obligaciones, para su formacin requiere del concurso de dos partes pudiendo ser cada una de ellas una o ms personas y la ubicamos dentro de la actividad de los particulares. Tambin dentro de esta actividad aparece ante nosotros un acto que en nuestro estudio denominemos Acto Corporativo. El acto corporativo tambin crea derechos y obligaciones, pero va ms all. Desde este punto de vista, y actuando dentro de lo que la ley lo permite, puede crear y modificar normas jurdicas, que afectan a los integrantes (personas naturales privadas) con verdaderas leyes y a las cuales deben respeto y obediencia. Los actos corporativos regulan la organizacin, actividad y vida interna de la institucin y las relaciones de los miembros de la misma. El estatuto institucional no es un contrato. Es un conjunto de normas estatuarias de carcter general abstracto y permanente, que rigen la conducta no slo de quienes las dictaron, sino tambin de quienes con posterioridad a la institucin. Incluso puede prescribir sanciones especficas (como multas, suspensiones o expulsiones) para asegurar su cumplimiento, naturalmente proporcionadas a la rbita de competencia de la institucin misma. II.- FUNDAMENTOS DE VALIDEZ DEL DERECHO INSTITUCIONAL O CORPORATIVO. Hbner (31), adems de un fundamento moral basado en el Derecho Natural, afirma que la obligatoriedad del acto corporativo emana en forma directa e inmediata del reconocimiento y respaldo que le otorga el Estado y el Ordenamiento jurdico general de cada pas. Sucede que es el Ordenamiento Jurdico de la mayora de los Estados el que reconoce la existencia y legitimidad de una especie de potestad legislativa secundaria, subordinada y derivada, concedida a las corporaciones para que se dicten sus propias normas internas. La legislacin general declara e impone la validez positiva de estas normas, lo que las hace, en el hecho, legalmente obligatorias para los asociados. Cabe agregar que, incluso las instituciones que han sido creadas por ley, complementan este texto bsico, que hace las veces de verdaderas. Constitucin con ordenanzas o reglamentaciones internas dictadas por sus propias autoridades. III.- ACTOS CORPORATIVOS Y LEGISLACION ESTATAL. La legislacin estatal de origen a la creacin de un conjunto de instituciones (personas colectivas o jurdicas) que agrupan a vastos sectores de la comunidad en la realizacin de sus fines propios. Entre otras podemos citar los partidos polticos; las iglesias y comunidades religiosas, los colegios profesionales, las universidades, las sociedades civiles y comerciales en sus distintas formas, los sindicatos, mutualidades, gremios, cooperativas y Junta de Vecinos, las corporaciones y fundaciones de beneficencia, las asociaciones culturales, sociales y deportivas, etc. Todas estas entidades estn inmensas, como las naves en el mar, en el sistema jurdico general de la nacin que les proporciona sus fundamentos de orden positivo y les fija las condiciones y lmites de su existencia. Pero, dentro de este marco general, las instituciones gozan de una substancial autonoma, tienen su propia autoridad, su estructura orgnica y su propio estatuto jurdico. (32). El derecho corporativo no escapa de la autoridad del Estado. Hay leyes que reglamentan de manera general e imperativa la constitucin y el funcionamiento de cada categora de corporacin. Por ejemplo, el Cdigo Civil reglamentan los sindicatos; otras leyes especiales establecen las cooperativas y mutualidades; existen leyes que crean los colegios profesionales, etc. Cul es la necesidad de legislar por el Estado, sobre estos cuerpos sociales. Por una parte, para las agrupaciones, facultativas, ha sido necesario que los limites su libertad; y por otra parte, para las agrupaciones obligatorias, al Estado ha debido proclamar sus poderes. Estas leyes del Estado forman el derecho comn corporativo al que deben conformarse todos los cuerpos sociales de una misma categora. La jerarqua superior reservada al Estado deja un amplia dominio para la autonoma corporativa, dominio en el cual el derecho es obra de los cuerpos corporativos mismos. Por una parte, hay detalles de organizacin que no interesan al Estado (por ejemplo, forma de eleccin de los miembros, cuotas, etc. Y por otra parte, el Estado no sabra, sin limitarla libertad de las corporaciones, y sin ser abrumado por la complejidad de la tarea, reglamentar el mismo, de antemano, la vida corporativa que evoluciona segn las necesidades y las circunstancias. Las corporaciones gozan de una cierta libertad para formar su derecho propio dentro de los lmites del derecho comn trazado por el Estado.
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El derecho particular, de cada corporacin, se llama tambin derecho estatuario, porque su fuente principal reside en los estatutos, actas de fundacin de las corporaciones, en el cual se encuentran las reglas determinantes de la finalidad de la institucin, los modos de designacin de sus rganos, su funcionamiento y sus facultades, los derechos y deberes de sus miembros, etc. Los estatutos generalmente se publican y son completados por reglamentos internos, llamados as porque ellos son relativos a las vinculaciones internas del grupo con sus miembros. Los estatutos pueden ser modificados en el curso de la existencia del grupo, segn un procedimiento, o por rganos determinados, en general, por la ley. Los estatutos y los reglamentos son verdaderas leyes para los asociados, tanto en sentido formal como en sentido material. En efecto, son reglas generales y permanentes, aplicables de todas las relaciones de derecho que abarque la esfera de actividades de la corporacin, emanadas de las autoridades de la misma o de rganos indirectamente reconocidos por el Estado. Esto es verdad ciertamente para los cuerpos profesionales reconocidos pblicamente y es no menos cierto para las corporaciones privadas, porque es de la naturaleza de las corporaciones que ellas sean regidas por una autoridad solamente esta autoridad aqu est limitada a sus solas adherentes, quienes han aceptado voluntariamente formar parte de la corporacin. III.- ACTOS CORPORATIVOS Y ACTOS JURIDICOS DE LOS PARTICULARES. La doctrina clsica asimilaba los actos corporativos a los actos jurdicos de los particulares. Se les entenda como una forma de manifestacin especial de la autonoma de la voluntad y de la libertad contractual. Los actos corporativos, al igual que los actos jurdicos particulares, eran normas ajenas al Estado. En todas ellas exista bsicamente un acuerdo de voluntades de los particulares. Los autores contemporneos, en cambio, a distinguir ntidamente los actos corporativos de los actos jurdicos particulares. Los segundos requieren del consentimiento de las partes contratantes para producir sus efectos obligatorios en cambio, los actos corporativos no requieren de tal consentimiento, sino que las decisiones se acuerden por mayora de los miembros o por las autoridades de las mismas. Los actos corporativos emanan de un acto colectivo y no de un acto convencional, y aquel de modo directo o indirecto (representativo) tiene por sujeto de voluntad una asamblea, cualquiera que sea su denominacin. En seguida, los efectos o consecuencias de los actos jurdicos privados son de alcance concreto, singular, no van ms all de las partes que los suscriben. Los actos corporativos; por el contrario, crean normas jurdicas generales e impersonales, que afectan a todos los miembros de la institucin, hayan o no consentido en el acto. Actualmente se reconoce que todas las corporaciones, sean pblicas o privadas, son verdaderas instituciones. Que existe en ellas un poder legislativo o reglamentario que se ejerce sobre sus miembros, y que los estatutos y reglamentos son verdaderas leyes y no contratos. Formalmente, no resultan de un acuerdo de voluntades entre los asociados. En el fondo, ellos crean situacin jurdica abstracta en la cual se encuentran todos los miembros y no una situacin jurdica concreta o particular, como la de los contratos. APLICACIN DEL DERECHO. Estamos trabajando sobre el supuesto que el derecho se nos presenta siempre como un sistema de normas jurdicas. La norma jurdica, a su vez, se expresa como una construccin lingstica, o sea, un conjunto de palabras dotadas de un significado determinado. El problema es que ni las palabras aisladas ni el conjunto de palabras que llamamos norma acepta un solo significado. En efecto, el lenguaje, por su sola naturaleza, no es unvoco. Las palabras admiten sinnimos y variadas denotaciones. Ellas no pueden tener la precisin, fijeza, rigurosidad, plenitud, claridad y sistematizacin que quisiramos. El simple nfasis que demos a una frase cambia su sentido original. Una misma voz puede identificar cosas muy diversas segn se use con un propsito descriptivo usual, o tcnico, o de otra ndole. Esto lo constatamos a cada instante en el derecho. Palabras como infante, rebelda, auto, tienen significados muy diferentes a los que les atribuyen las personas que no se encuentran vinculadas a nuestra disciplina. Por estas y muchas otras razones es muy importante que el jurista cuente con un amplio y preciso lenguaje, construya las normas con propiedad, sencillez y claridad, revise cuidadosamente su obra antes de otorgarle validez pues, en definitiva, llegar el momento de su aplicacin por los obligados y se evitarn consecuencias no deseadas.
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Porque todas las normas jurdicas, sin excepciones, deben ser interpretadas.
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Es un error, entonces, sostener que solamente se interpretan las normas imperfectas (oscuras, ambiguas, contradictorias). La verdad es que tambin se interpretan las normas claras, como nica forma de asegurarnos que estn dotadas de claridad Es decir, todas las normas jurdicas, reiteramos, cualquiera que sea fuente, deben ser sometidas a un cuidadoso y reglamentado proceso de exgesis a fin de estar seguros que no admita dudas la procedencia de su aplicacin y la verdadera extensin de su contenido. Por otra parte, tampoco debemos olvidar que todos somos intrpretes. En efecto, interpreta el ciudadano al tomar conocimiento inmediato de las normas que regulan su vida social. Interpreta el jurista para adivinar lo que en caso de conflicto har el juez. Y, por ltimo, interpreta el propio autor de la norma al poner en ejecucin el contrato, la ley, el decreto, la sentencia. Y si hemos de ponernos en la situacin del juez, el intrprete final y quizs el ms importante, constataremos de inmediato las dificultades de su tarea. El juez, en primer trmino, debe interpretar hechos. Imaginemos un delito de robo. El juez, obviamente, no lo ha visto. A l se los cuentan con imperfectas e interesadas palabras los testigos, la vctima, el victimario, los policas que actan en la investigacin, los peritos, los abogados de las partes, etc. El juez debe interpretar cada una de estas versiones, tratar de reconstruir una situacin del pasado y, con ello, entrar en una segunda etapa: constatar si los hechos encuadran con precisin en la figura del delito tipificada en la ley. Y la figura de dicho delito, lo sabemos, est contenida en un texto escrito y se expresa en palabras cuyo significado habr que determinar. Y si a estas dificultades se agregan los condicionamientos propios de la naturaleza humana del juez (prejuicios, ideologa, presiones, urgencias, etc.), y lo inasible que es la realidad, nos daremos cuenta cunto difcil es hacer la justicia concreta. Un milenario proverbio Z en expresa: en el instante en que hablis de una cosa, erris el blanco. Y ya vamos demostrando cmo efectivamente es as. Pero, insistamos. Dentro de la clasificacin de los objetos, (ideales-naturales-culturales) el derecho es considerado un objeto cultural y, como tal, necesita ser interpretado para desentraar de su expresin las normas el fin valioso, el sentido que ellas persiguen. Cuando el legislador decide hacer una ley, realiza una doble tarea. Por una parte, interpreta la realidad social, poltica, histrica que le muestra la necesidad de la prescripcin legal y, por la otra, interpretada la Constitucin para determinar si ella le autoriza, en forma y contenido, para generar la norma de ley. El Abogado, por su parte, lleva a cabo tambin esta doble tarea. Interpreta el hecho o caso que est en sus manos, fija sus caractersticas y alcances y, luego, busca cmo subsumirlo en una o ms de las numerosas normas que, dentro del ordenamiento vigente; autorizan (o reprueban) la conducta. El juez, a su vez, debe interpretar tanto los hechos que se ponen en su conocimiento por las partes como el derecho aplicable al caso. Para este ltimo efecto deber recorrer todo el ordenamiento jurdico. Cumplida esta tarea, crear nuevas normas a travs de una sentencia judicial que tambin ser objeto de interpretacin por el mismo y tambin por otros. Entonces, entre los muchos elementos constitutivos de una visin no fragmentada del fenmeno jurdico nos surge ahora uno absolutamente nuevo: el lenguaje. Definitivamente sin lenguaje no hay normas, no hay transmisin de valores e ideales, no hay inteligencia de las conductas, no hay penas, no hay realidad jurdica. Hasta el silencio o la omisin, que tambin tienen fuerza vinculante, solamente pueden entenderse y actuar previa traduccin a palabras que les otorgan su significado. Hagamos otras consideraciones elementales acerca del lenguaje. Como seala Bobbio, el lenguaje puede cumplir una o ms de diversas funciones:
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a) Funcin descriptiva, como el lenguaje cientfico, destinado a hacer conocer. Caso tpico son las definiciones, las clasificaciones, las enumeraciones de caracteres. b) Funcin expresiva, como el lenguaje potico: hacer participar. Ej.: Las piquetas de los gallos cavan buscando la aurora. Expresin metafrica de amanecer, en palabras de Federico Garca Lorca. c) Funcin prescriptita: lenguaje normativo hacer. Se trata de promover conductas y su construccin hemos tenido ocasin de estudiarla al tratar de la estructura lgica de las normas. Ej.: debes pagar tus impuestos, no matars, saludars al ingresar a un recinto. Por otra parte, todo lenguaje adolece de a lo menos tres carencias sustantivas: a) la vaguedad, que es una indeterminacin semntica connatural no solamente a las palabras aisladas sino muchas veces a frases o prescripciones completas. Ej.: cundo puede decirse con propiedad que un sujeto es calvo, o gordo, o inteligente?; b) la ambigedad, cuando una misma palabra o una misma oracin admite dos o ms significados. Ej.: vela, derecho, pena, etc. Y, c) la indeterminacin programtica, que se produce, con gran frecuencia en la comunicacin, especialmente la comunicacin oral, y en virtud de la cual una frase cambia totalmente de sentido simplemente segn el nfasis del hablante. Ej.: no es lo mismo decir: quiere hacer esto!, que quiere hacer esto?. Pues bien, el juez quien en definitiva es el que realiza el derecho y la justicia est obligado siempre a resolver las contiendas que se someten a su conocimiento, cualquiera que sean las dificultades semnticas, sintcticas, o lingsticas, en general, que deba enfrentar. Debe hacerlo porque esa es su misin. Debe hacerlo, tambin, porque en virtud del denominado principio de inexcusabilidad si no cumple esa tarea significara que estara denegando justicia, figura constitutiva de delito en la mayora de los ordenamientos. Y debe hacerlo dentro del marco de las normas que le proporciona el ordenamiento, pues ellas han sido puestas por los legisladores para cumplir una muy precisa funcin prescriptita. Pero si la norma no es clara, o si existe un vaco en la ley o si hay contradiccin entre normas jurdicas, de que modo podr dictar su sentencia? Porque no es viable la ejecucin de la mecnica operacin silogstica de considerar la norma como la premisa mayor, el caso como la premisa menor y la sentencia como el resultado (subsuncin). Lamentable el proceso no es tan simple. En la interpretacin de la norma, en la bsqueda de su sentido, de su finalidad, hay una operacin mucho ms compleja que compromete incluso lo intuitivo, lo racional, lo subjetivo del intrprete. Este realiza un acto de voluntad al otorgar el significado a la norma, para cuyo efecto no deber considerarla jams aislada del sistema jurdico ni tampoco podr estimarla ajena a la realidad de la cual forma parte. Su tarea es ardua. De estos complejos aspectos, entonces, trata la Teora de la Aplicacin del derecho que ahora nos ocupa. Ella comprende, esencialmente, tres grandes temas: a) la interpretacin; b) la integracin y, c) la solucin de conflictos entre normas (antinomias). La Teora de la Aplicacin del derecho debe ir de la mano de la Teora de la Argumentacin, materia esta ltima que corresponde a otra instancia del estudio del derecho. Interpretacin. Concepto. Interpretar es buscar el sentido y alcance de algo. Interpretacin jurdica es el proceso de determinacin del correcto sentido y alcance de una norma jurdica. Es fijar con precisin lo que la norma, prohbe o permite.
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Dicho de manera muy simple: lo que la norma dice.
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Consiste al decir de Lumia en purificar, completar y sistematizar el lenguaje empleado por el legislador. Clasificacin de la interpretacin. Atendiendo a la fuente formal sobre la que recae la interpretacin puede ser: de la Constitucin de la ley de la costumbre jurdica de los Tratados Internacionales de los actos jurdicos y contratos de las sentencias declarativa restrictiva extensiva usual, si corresponde a los individuos en general judicial, si emana de los jueces legislativa, o autntica, si deriva del propio legislador doctrina, si es hecha por los juristas
Segn sus alcances, puede ser:
Por sus autores, la interpretacin puede ser:
Criterios de interpretacin. La hermenutica (ciencia de la interpretacin) considera la posibilidad de utilizar muy diversos criterios o elementos destinados a interpretar las normas para su posterior aplicacin. Describiremos algunos de ellos: 1.- Criterio formalista. Bajo la presuncin de que el legislador habl en todos los casos en que era necesario y lo hizo de un modo claro, certero, hay quienes han firmado que los jueces deben limitarse a subsumir los casos particulares en las normas preestablecidas y la solucin surgira mecnicamente. EL silogismo se expresa, a modo de ejemplo, as: Dado un homicidio debe ser presidio (premisa mayor) Juan caus homicidio Juan debe sufrir presidio (premisa meno) (conclusin)
El elemento que privilegia el mtodo formalista es el tenor literal de la norma, las palabras que ella emplea. 2.- Criterio histrico. Busca una identificacin entre el sentido que se otorga a la norma y la tradicin jurdicofilosfica de la respectiva comunidad. 3.- Criterio Intencional. Atiende a la intencin o espritu de la ley como entidad autnoma, dotada de vida propia e independiente de su creador, o en otra perspectiva, la intencin del autor de la ley. La primera tesis, en la que se libera el agente creador y se concentra en el uso comn de las palabras se denomina objetivista y, la segunda, en la que asigna valor a la intencin del autor de la norma o de la costumbre se denomina subjetivista. Una y otra adolecen de debilidades y fortalezas. 4.- Criterio teolgico. Persigue una solucin al problema interpretativo coincidente con la finalidad principal de la fuente que contiene la norma objeto de la interpretacin o busca el resguardo del inters o bien jurdico protegido. 5.- Criterio ideolgico. Exige al intrprete absoluta lealtad con la filosofa poltica del legislador (normalmente contenida en la ley fundamental).
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6.- Criterio Libre. Confa en el sentido de prudencia y equidad del juez, facultndolo, en las posiciones ms radicalizadas, para actuar incluso en contra de norma. Las normas, en definitiva, no son ms que simples pautas genricas de orientacin judicial. La Interpretacin judicial de la Ley. Como se ha sealado, consiste, por parte del juez, en dar el correcto sentido y alcance de un precepto de ley, en el caso sometido a su decisin. Obtener el significado del trmino sentido es de vital importancia en nuestra legislacin, dado que en el se centra la tarea interpretativa. As nos lo da a entender el artculo 19 del Cdigo Civil al sealar textualmente: Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatender su tenor literal a pretexto de consultar su espritu. Pero, constituye el sentido la voluntad o intencin del legislador al momento de crear la norma?, o es la finalidad de la ley independiente de la de su autor, que ir cambiando con el transcurso del tiempo?, o permitiremos que sea el juez quien, en cada caso, lo fije respecto de cada precepto? El ncleo central de la controversia radica, en definitiva, en definir la mayor o menor amplitud de facultades que se darn a los jueces para sealar los alcances de las normas aplicables al litigio. En otras palabras, si por razones de seguridad jurdica se privilegiar la expresin formal de la ley o si, por consideraciones de justicia (o ms propiamente de equidad), deber confiarse en el criterio e idoneidad del juez encargado de resolver la contienda. Si se trata de enumerar factores que pudiera servir para llegar a una ms adecuada determinacin del sentido de una norma, la lista sera muy larga. En efecto la historia del derecho demuestra que se han utilizado, en conjunto o separadamente: la expresin lingstica o idiomtica la intencin del legislador la ideologa la tpica la historia de la ley la historia de la respectiva institucin la correlacin con las leyes de similar contenido el cotejo con el sistema la equidad del juez el objetivo teleolgico la naturaleza de las cosas las costumbres o usos sociales el fin de la ley, etc.
Es en relacin con esta controversia, seguridad o justicia?, que han existido a travs del tiempo diversas tendencias: 1) Escuelas Formalistas o Legalistas Parten del supuesto que el legislador tiene y ha tenido la capacidad suficiente para encerrar en la norma la totalidad de las conductas que deben ser reguladas y, a la vez, ha podido expresarlo en ella con claridad. En consecuencia, no hay necesidad de intrpretes, no hay lagunas legales, no hay contradicciones entre normas. An ms, ni el juez ni el jurista pueden invadir un campo que es privativo de otro poder del Estado: el poder legislativo. La nica fuente formal del derecho es la ley y ella, con su sola expresin literal, permite solucionar cualquier contienda. De aqu proviene el denominado proceso de subsuncin, ya referido. Entre estas tendencias encontramos desde los glosadores y post-glosadores hasta la denominada Escuela Exegtica. La Escuela Exegtica, nacida al amparo del proceso de codificacin y, en especial, del Cdigo de Napolen de 1804, supone la suficiencia de esa importante obra humana y considera que, en el improbable evento de no ser suficiente el texto de la ley, ser la intencin del legislador la que resolver el problema hermenutico. Y la voluntad del
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legislador est en la letra de la ley. El Cdigo contiene siempre la razn escrita y no hay entonces ms fuentes de derecho que el Estado. Esta tesis es la propia de la ideologa liberal ortodoxa en que el derecho (o el Estado) es un mero guardin de la libertad e igualdad formales. Las carencias de esta tendencia son manifiestas: puede tener intencin un ente institucional abstracto denominado legislador?, y esa intencin es la de la mayora de los integrantes del cuerpo colegiado?, y esa intencin ser la misma, aunque cambien en el tiempo los legisladores?, y aunque cambien en el tiempo incluso los valores? Las corrientes formalistas inmovilizan al juez y petrifican el derecho. El objetivo de seguridad se distorsiona y se abre el camino a separar el derecho de la realidad y, con ello, se crean serios riesgos de ruptura. Por lo dems, ya nadie discute que las normas no admiten una sola interpretacin sino que son de textura abierta y necesariamente dan lugar a variados sentidos posibles. 2) Escuela histrica del derecho Acepta la necesidad del proceso de interpretacin y privilegia el tenor literal para el cumplimiento del objetivo. Pero este tenor literal no se manifiesta exclusivamente a travs del elemento gramatical sino que debe desentraarse, adems y conjuntamente, con los elementos histrico, lgico y sistemtico. Nuestro sistema interpretativo recogi estos elementos, en la forma que se sealara ms adelante. 3) Escuela del derecho libre (Ehrlich, Kantorowicz) Frente al formalismo es posible considerar la tesis de un juez ms activo, con facultades no solamente para aplicar mecnicamente la ley sino que para crear derecho, aun en contra de texto de ley, si la conciencia del juez as se lo exige. Es evidente que con tal criterio el riesgo del inmovilismo se suple por otro potencialmente an mayor: el de la inseguridad. El derecho se demuestra a travs de los fallos y stos requieren de una base de certeza y estabilidad que este por sobre la simple discrecionalidad del juez. Un juez que crea derecho, sea para interpretar, sea para integrar o con mayor razn en contra de norma expresa si ella parece inicua o manifiestamente injusta pasa a ser un verdadero legislador de reglas retroactivas. En otras palabras, estaramos sustituyendo el derecho legal por un derecho judicial, en manos de verdaderos jueces legisladores. 4) Teora pura del derecho Para Kelsen, en concordancia con su teora del ordenamiento jurdico, cada vez que el juez dicta su sentencia realiza una doble labor: aplica el derecho ordenado por las normas superiores y crea un derecho nuevo contenido en el imperativo de su fallo. Las normas superiores no expresan una sola posibilidad sino muchas. Son generales y, en consecuencia, representan un marco amplio de referencia que permite al juez encontrar la solucin que estime justa. Ej.: La Constitucin consagra la propiedad, la ley la regula en sus trminos fundamentales, el juez podr determinar quien es el propietario. 5.- Recasns Siches El autor espaol, representante de la corriente ontologista, emite una serie de afirmaciones que resultan dignas de consideracin. Partiendo de la base que las normas hablan siempre en trminos relativamente generales y abstractos, sostiene que la ineludible necesidad de interpretar el derecho consiste en transformar estos trminos en preceptos concretos y singulares. Ahora bien, para Recasns el derecho no es una ciencia con la precisin y validez de toda ciencia sino un simple pero importante y necesario instrumento prctico destinado a producir ciertos efectos en la realidad social. Lo que existe, entonces, es una ciencia del estudio de ese instrumento prctico que es el derecho el cual, reitera el autor, como realidad no es sino un arte prctico, una tcnica, una forma de control social. Seala que el juez debe obediencia a las leyes pero las leyes no pueden operar por s solas, sino nicamente a travs de la interpretacin que se les de.
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Critica la existencia de numerosos mtodos de interpretacin y de la multiplicidad de elementos interpretativos. En su opinin, ninguno de ellos resuelve de manera satisfactoria el problema de la interpretacin. Si existen varios mtodos ello probara que ninguno sera el correcto, lo que hay que hacer es descubrir el mtodo nico y adecuado. El factor literal, el subjetivo, el histrico, el analgico, o todos en conjunto, o uno o ms de ellos, a juicio de Recasns, no terminan con el problema. Por el contrario, piensa que la nica solucin justa y definitiva la constituye permitir al juez hacer una interpretacin de equidad en todos y cada uno de los casos, como regla universal que debe ser observada siempre y sin excepcin, independientemente de si la norma es clara u oscura o si existe o no un vaco legal. Es la denominada interpretacin segn la lgica de lo razonable que es ms y diferente que una lgica deductiva, o una lgica fsico-matemtica o que una simple lgica tradicional. Recasns, sin embargo, reconoce el riesgo de inseguridad implcito en su formulacin, aunque considera que no es mayor que el de cualquiera de las otras teoras que se apartan de la concepcin mecnica de la funcin judicial. 6.- Otras tendencias La verdad es que existen mltiples otras alternativas, mtodos o escuelas de interpretacin. Se mencionan, adems, la egolgica de Carlos Cossio, la teora de la Jurisprudencia de intereses, la sociolgica de Ehrlich, el Realismo jurdico, la teora de la argumentacin racional y la aceptacin generalizada de Perelmann, etc. Dworkin, por su parte, piensa que frente al poder poltico del juez debe sustituirse su funcin creadora por una simplemente garantizadora de ciertos derechos individuales que estn por sobre el gobierno y la mayora, en especial ese derecho que denomina de igual consideracin y respeto. En las concepciones modernas, puede decirse que ms que el apego estricto a la ley en su sentido formal lo que se aconseja es la fidelidad al sentido y a los objetivos perseguidos por ella. Ms que la veneracin de la norma, entonces, debe preferirse la orientacin del sistema. De ese modo se consigue una mayor actualidad del derecho y un menor riesgo de ruptura por su petrificacin. Lo que no obstante a seguir exigindose la fundamentacin jurdica y de hecho de los fallos, las referencias jurisprudenciales en stos y otros resguardos que aseguren que la decisin sea racional y no arbitraria. En definitiva, se ha visto reconociendo cada vez con mayor fuerza la incidencia de factores subjetivos, culturales valorativos, psico-sociolgicos, ideolgicos, etc., que desbordan los intentos de explicar la aplicacin del derecho como un procedimiento meramente lgico. Finalizada la anterior sntesis doctrinaria, el problema central, en todos los casos, sigue siendo uno solo y muy relevante: imperarn las leyes o imperarn los jueces? Gobierno de leyes o Gobierno de jueces? Sistema de Interpretacin judicial en Chile. Los autores del Cdigo Civil optaron por establecer reglas bastante precisas destinadas a los jueces, para los efectos de interpretar y aplicar la ley. Obviamente, no son ellos los nicos destinatarios desde el momento que a todos nos interesa saber lo que las leyes prohben o permiten, a objeto de adecuar nuestras conductas. En trminos sencillos, es posible afirmar que en nuestro ordenamiento se privilegia ms lo que el legislador dice que la intencin o finalidad perseguida por ste. Entonces, a primera vista, estaramos ms cerca de las tesis legalistas y as lo han sostenido tradicionalmente los tribunales del pas. El sistema lo encontramos en los artculos 19 al 24 del Cdigo Civil, normas cuya aplicacin se ha hecho extensiva en materia de interpretacin de los preceptos constitucionales y de aquellos derivados del ejercicio de la potestad reglamentaria. Es un mecanismo formal, reglado, bsicamente dirigido a preferir la certeza jurdica sobre la equidad judicial. En el se han incorporado los elementos destacados por la Escuela Histrica (gramatical, lgico, histrico, sistemtico), conforme a la doctrina de Savigny. Para su estudio, debern tenerse presente las siguientes consideraciones fundamentales: 1.- como se ha tenido la oportunidad de sealar, todas las normas, sin excepcin, deben ser objeto de interpretacin. O sea las normas claras, las oscuras, las ambiguas, las contradicciones, etc.
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2.- la esencia radica en encontrar el sentido de la ley, para cuyos efectos deben emplearse conjuntamente los cuatro elementos de interpretacin. Unicamente asi se podr saber si dicho sentido es claro u oscuro y poder terminar o proseguir el proceso hermenutico. 3.- el solo tenor literal resuelve el problema de la interpretacin. Con frecuencia este no admite ninguna duda y, sin embargo, el sentido de la ley sigue sin presentarsenos con la necesaria precisin y, 4.- como se ver, hay que interpretar en su conjunto todas las normas del ordenamiento y de la propia fuente aplicada, unica forma de saber si el sentido de la ley ha sido determinado fielmente. El procedimiento a que debe ceirse el juez es el que sigue: 1.- examina si el legislador hablo claramente. Es decir si la sola lectura de las normas, todas las normas, permiten arribar a una conclusin categrica respecto de aquellas que sern usadas en el caso sujeto a decisin. Si es asi rige el art.19 inciso 1 CC. Que seala, como ya se ha dichocuando el sentido de la ley es claro, no se desatender su tenor literal a pretexto de consultar su espiritu. Notese que lo claro debe ser el sentido de la ley y no de un articulo o inciso aislado. Pero de que manera el juez interpreta las palabras? Si el legislador las defini expresamente ese ser su significado. Si no lo hizo y se trata de palabras de una ciencia o arte, ser el que les dan los que profesan tal ciencia o arte. Finalmente si no se trata de ninguna de estas situaciones de excepcin , se entendern en su sentido natural y obvio. Puede afirmarse, entonces, que nuestro legislador, cuando el sentido es claro, privilegia el elemento gramatical, aunque esta afirmacin, analizada con verdadero rigor, no es exacta. Sigamos. Supongamos que el sentido no resulta claro. Quiere decir que existen ambigedades, contradicciones u otros vicios. Esas situaciones o pasajes oscuros se resuelven utilizando los elementos lgicos, histricos y sistemticos. Asi el inciso 2 del art 19 seala:Pero bien se puede, para interpretar una expresin oscura de la ley, recurrir a su intencin o espritu claramente manifestado en ella misma (elemento lgico) o en la historia fidedigna de su establecimiento (elemento histrico) Esta historia fidedigna puede encontrarse en las mociones, mensajes, actas del congreso y documentos relacionados. El art.22 inciso 1 agrega: el contexto de la ley servir para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonia (elemento lgico) Y luego el inciso siguiente: los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto (elemento sistemtico) Para terminar con la norma del art.24 CC que sirve, en conjunto con el art.170, n 5 del CPC, tanto para interpretar como para integrar (llena lagunas) y que expresa: En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretacin precedentes, se interpretarn los pasajes oscuros o contradictorios del modo que mas conforme parezca al espritu general de la legislacin y a la equidad natural (elemento sistemtico) Estas son las normas bsicas con las que se ha llevado a cabo la labor interpretativa judicial chilena, desde el ao 1857. fecha de entrada en vigencia de nuestro CC. Alli estan las normas con las cuales el juez debe fallar, el abogado sostener su defensa (o acciones) y el hombre de la calle regula sus actos. No obstante, la real o aparente rigidez interpretativa emanada de las normas antes comentadas ha sufrido incuestionablemente un profundo cambio como consecuencia dela reforma de la carta constitucional, ocurrida en 1898, en su art 5. En efecto y como muy bien lo ha sealado el ministro don Carlos Cerda Fernndez Cada vez que el juez llegue a la conclusin que una determinada comprensin de un precepto legal, segn su leal saber y entender, afecta en lo esencial a uno mas de los derechos de la constitucin y el derecho internacional vigente en Chile aseguran a todas las personas, esta en el deber de encontrar una inteligencia compatible con aquella y que sea razonablemente aceptada por el sistema. Y el mismo autor enfticamente afirma: juez alguno esta llamado a resolver un asunto valindose de una ley que en conciencia le parece injusta en razn de afectar a derechos esenciales de la persona; a juez alguno le esta permitido violentar o dejar qque se violenten tales derechos.
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LA INTERPRETACIN DE LA CONSTITUCIN. La Constitucin poltica no es ni debe ser considerada un simple texto normativo.
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Su carcter de ley fundamental, su rango jerrquico superior y las circunstancia de contener materias tan transcendentes como las potestades y el reconocimiento de los derechos humanos, permiten exigir a toda constitucin que, mas que normas, exprese valores y principios. Si asi fuere, naturalmente los criterios interpretativos de tales postulados no pueden ser los mismos que los que deban aplicarse a las leyes ordinarias. Por eso, a los elementos literales, lgicos, histricos y sistemticos que constituyen herramientas habituales de interpretacin deben agregarse, en el caso de la constitucin y de manera preeminente, los criterios: 1)Eticos Las normas constitucionales deben siempre interpretarse a favor del bien comn, de la organizacin familiar, de los derechos humanos, en fin , de los ideales que sustentan las bases de la institucionalidad. 2) Politicos la Constitucin , ninguna duda cabe, es un texto poltico-juridico y no solamente jurdico. Los interpretes deben su accin a la consolidacin de las instituciones polticas que la sociedad se ha dado y que, habitualmente, tienen permanencia en el tiempo. Asi, en el caso chileno, debe siempre encontrarse un sentido a las normas de manera que el resultado interpretativo fortalezca la democracia, el pluralismo poltico, la alternancia en el poder, la fiscalizacin en su ejercicio, etc. 3) Finalisticos El interprete constitucional no puede atarse al texto formal. Necesariamente debe pensar que el constituyente persigue finalidades e ideales y que, entonces, lo natural es dar a sus palabras un sentido estable, superior y acorde con los fines. 4) Jerrquicos El principio de primaca constitucional no significa unicamente que las normas del sistema deben estar sobordinadas a las del texto fundamental, se traduce, ademas, en la exigencia de subordinacin de los agentes del poder a la constitucin. Solamente tendremos efectiva seguridad jurdica en la medida que esto se haga efectivo en la realidad, para cuyo efecto el interprete constitucional (llamese tribunal constitucional, Corte Suprema, Contralora Gral., etc.)deben orientar su interpretacin hacia el irrestricto respeto del principio constitucional mencionado. Reiteramos, ha sido una tradicin en el sistema chileno utilizar para el proceso interpretativo constitucional los mismos elementos que el cdigo civil ha previsto para la ley. Sin embargo, el constitucionalismo moderno considera que la naturaleza misma de la ley fundamental, representativa de un gran marco de valores y principios exige dar preeminencia a los factores teolgicos e incluso ideolgicos, como una manera de adecuar y flexibilizar el sistema a objeto de ir ajustndolo a la cambiante realidad y evitar, de este modo el riesgo de quiebres institucionales que siempre son muy dolorosos LA INTERPRETACIN DE LOS ACTOS JURDICOS Si bien no existen normas precisas para la interpretacin de los actos jurdicos, si las hay para los contratos, los testamentos y otras situaciones particulares. En el hecho, las normas interpretativas de los contratos se han extendido a los restantes actos jurdicos En materia de contrato, bsicamente cabe sealar: a) c) la presuncin de buena fe en su celebracin la regla de la conservacin, destinada a privilegiar la interpretacin que conduce a la consolidacin del acto, y b) la prevalencia de la intencin de los contratantes antes que la expresin literal de loa acuerdos;
d) la consideracin de las formas de expresin tacita de la voluntad (clusulas de conducta) como mecanismos de modificacin de los contratos.
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LA INTERPRETACIN LEGISLATIVA
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Se la denomina tambin interpretacin autentica pues la hace el propio autor de la ley: el legislador. Se origina por mltiples razones: el legislador no se expreso claramente en su oportunidad, o incurri en contradicciones, o los jueces comenzaron a dar a la ley un alcance que no era el previsto, etc. Si para remediar estos males fuere suficiente con dictar una ley ordinaria asi se haria. Pero esta, como es sabido, solamente puede regir prale futuro. Tampoco sirve una simple ley retroactiva, pues tiene alcances limitados. Entonces se recurre a esta via aclaratoria y, como tantas otras veces en el derecho, se establece una ficcin legal en orden a estimar que la ley aclaratoria se incorpora en texto y fecha a la que aclara o interpreta, excepto que, en virtud del principio constitucional de separacin de poderes, no podrn ser afectadas las sentencias ejecutoriadas y transacciones judiciales perfeccionadas en el tiempo intermedio. El legislador puede usar el mecanismo indicado pues el propio art n 3 CC asi se lo faculta al sealar: solo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio. INTEGRACIN Integrar es enterar un todo. Por integracin jurdica se conoce el procedimiento que siguen los interpretes, especialmente los jueces, para encontrar una solucin a los casos en que existen vacios o lagunas en la ley. Por laguna se entiende la falta de norma a un caso determinado. O sea, el ordenamiento no se cuido de prohibir, permitir u obligar una conducta determinada. Esta necesidad de integrar (hacer integro) surge, por una parte, ante la irrenunciable obligacin del juez de dar una respuesta jurdica a la contienda que le ha sido entregada a su decisin y, por la otra, porque el legislador no puede prever todas las situaciones o casos posibles de la multifactica vida en sociedad. Y esos espacios no regulados deben ser colmados de una manera cierta y segura. El primer aspecto a tratar en este tema dice relacin con la antigua polmica acerca de existencia misma de las llamadas lagunas legales. Bsicamente se distinguen las siguientes posiciones: 1) NO EXISTEN LAGUNAS El omnisciente legislador ha previsto todos los casos que requieren regulacin. Las conductas no reguladas estan cubiertas por una regla de clausura o un principio que las legitima, autorizndolas tcitamente. (ej.: todo lo que no esta expresamente prohibido, esta permitido) Es una postura extrema, hasta podria sostenerse que todas las conductas humanas estan previstas por el D, desde el momento que aquellas no especficamente reguladas estan autorizadas, son jurdicas. 2)EXISTEN LAGUNAS EN LA LEY; PERO NO EN EL ORDENAMIENTO. Los conflictos vinculados a espacios legales no regulados se resuelven mediante normas genricas del propio ordenamiento, como los principios generales del D o la equidad. Es la tesis de la plenitud hermtica del ordenamiento. 3) EXISTEN LAGUNAS, INCLUSO EN EL ORDENAMIENTO. Tales lagunas provienen tanto de la ausencia de norma como de la existencia de preceptos cuya aplicacin llevara a una solucin injusta. Pero la exigencia de seguridad jurdica y la misin natural del juez transforma a este en un legislador para el caso particular. En tal situacin, debe crear derecho libremente, segn su conciencia. Sin embargo, las lagunas en la ley parecen constituir un hecho notorio, que como tal, no necesita justificacin ni prueba. Existen porque es imposible, por ultimo, que el legislador pueda prever los descubrimientos cientficos, las innovaciones tecnolgicas, etc., que se producen despus de dictada la ley. Aun mas, lo habitual es que el hecho social supere a la ley y esta llegue normalmente despus de la necesidad del cambio.
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Ahora bien, si el ordenamiento contempla herramientas para suplir los vacios de la ley, esta misma ya resultara pelna y, como consecuencia de ello, lo ser tambin el ordenamiento. El sistema chileno, basado en el racionalismo juridico, considera las lagunas legales en el art. 170 n 5 CPC al establecer como requisito de toda sentencia la enunciacin de las leyes y en su defecto de los principios de equidad con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo. Las herramientas o mtodos destinados a colmar las lagunas legales mas usuales son: 1) los principios generales del D, y , 2) la equidad natural, y
3) la analoga jurdica
De los dos primeros ya se ha hablado con detenimiento. Veamos el tercero. 4) LA ANALOGIA JURIDICA Consiste en aplicar la ley prevista para un caso a otro caso no previsto ah ambos son similares y existe para ello una misma razn de justicia. Es la expresin del antiguo principio de Ubi Eadem Ratio, Ibi eadem juris Dispositio ( donde existe la misma razn, debe existir la misma disposicin). Muchas argumentaciones justifican el procedimiento analgico. 1.- podemos suponer que la voluntad del legislador, de haber previsto la situacin, habria sido haber regulado ambos casos por su similitud de manera idntica; 2.- podemos hacerlo por motivos de igualdad jurdica (tratar igual casos iguales y de manera desigual los desiguales); 3.- podemos, por ultimo, actuar asi por motivos valoricos. El D atiende a fines y, entonces, es justo actuar analgicamente y no parece que tal camino pudiera provocar inseguridad jurdica. En el sistema chileno la analoga esta considerada como herramienta interpretativa (art.22 inciso 2 CC) y como mecanismo de integracin (al permitir el uso del criterio de equidad conforme al art. 170 n 5 del CPC ya transcrito) La analoga, como es comprensible, no opera en el derecho Penal. Tampoco respecto de Normas de excepcin y su aplicacin tambin es restringida en materias de garantias constitucionales. Segn Kaufmann, las ficciones tan usuales como supuestos juridicos son tambin analogas formalizadas en las normas. 5) ANTINOMIAS O CONCURSO DE NORMAS Al tratar de este tema nos estamos refiriendo a la solucin que debe darse en aquellos casos en que, existiendo dos o mas normas de una misma jerarquia y de un mismo ambito de validez, una afirmando una conducta y otra negandola, el juez debe escoger una de ellas para resolver el litigio. O sea, como seala Carnelutti, estamos antes una exhuberancia de normas en circunstancias que en el caso de las lagunas nos encontrabamos frente a una deficiencia de normas. Tambien puede decirse que existe antinomia cuando frente a un solo hecho, existen 2 o mas normas validas que representan soluciones juridicas incompatibles. El D no admite, en tal situacin, que las normas se anulen y exige una solucin. Cual de las normas se aplica en tal situacin? Lo ideal seria eligiendo la mas justa, pero sabemos que ello no constituye una respuesta dotada de infalibilidad y antigedad de las normas. Si son de distinta jerarquia el conflicto es aparente. No hay problema alguno, opera el criterio jerrquico: regir la de mayor jerarqua (lex superior derogal lex inferiori).
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Si la jerarqua y el mbito de validez (temporal, espacial, personal, material) son idnticos, procede aplicar los siguientes principios bsicos: 1.- CRITERIO DE ESPECIALIDAD: La norma especial prevalece sobre la general (lex specialis drogat lex generali). Se funda en la presuncin de estimar que la norma mas especial representa tambin un pensar mas afinado y especifico del legislador sobre el asunto reglado. 2.- CRITERIO CRONOLOGICO: La mas nueva respecto de la mas antigua; (lex posterior derogar lex priori), basado en el supuesto lgico de la existencia de una intencin mas actual o moderna del legislador y el hecho que, de seguir el criterio inverso, en todas las situaciones regladas no habria posibilidad de reforma, y , 3.- EN IGUALDAD DE ANTIGEDAD: prevalece la mas acorde con el espritu general de la legislacin y la equidad natural. Cuando hablamos de mbito de validez ello dice relacin con el territorio (mbito espacial), los sujetos (mbito personal) o el tiempo (mbito temporal). Los conflictos entre normas de distintas fuentes se resuelven, generalmente, con texto expreso. En su defecto, mediante las directivas antes sealadas. Asi por ejemplo: entre ley y contrato: prima la ley pues los contratos deben ser siempre legales entre ley y sentencia: prima la ley pues las sentencias deben dictarse conforme a derecho. Entre ley y costumbre: prevalece la ley pues la costumbre solamente vale cuando la ley se remite a ella. entre dos sentencias: no es posible la antinomia porque cada una deellas rige solamente para el caso. Y podriamos seguir con muchos otros ejemplos. Eventualmente y antes el improbable hecho de coexistir dos normas contradictorias de la misma jerarqua y mbito de validez, no cabra sino pensar que se esta frente a una situacin de tal grado de ambigedad, oscuridad y vaci que solamente puede superarse mediante las herramientas de integracin que el propio ordenamiento proporcione al interprete. Ella se traduce en la exigencia al interprete de encontrar una solucin a la antinomia sobre la base de no excluir los preceptos antagnicos y arribar a un resultado que de manera necesaria los armonice. 6) EL ORDENAMIENTO JURIDICO Al derecho positivo, producto de la creacin humana, puede definrsele como el conjunto de normas jurdicas validas que regulan la vida de un pueble en un momento histrico dado. Segn A. Latorre, es precisa y nicamente dicho derecho positivo el que debe ser el nico objeto de la ciencia jurdica y del trabajo de los juristas, absteniendose estos de entrar en valoraciones ticas o de tener en cuenta las implicaciones en la realidad social de las normas. El derecho entendido como sistema de normas y nada mas que esto ha de ser su tema de estudio. Por norma jurdica, para los efectos del presente tema, entenderemos toda Prescripcin de conducta cuya infraccin lleva unida una sancin que puede ser hecha efectiva por los rganos del Estado. Se trata de ordenes o prescripciones que presuponen actos humanos de voluntad dirigidos por un sujeto para obtener un cierto comportamiento de otro sujeto. Las Normas jurdicas cuyas caracteristicas ya se han sealado son innumerables y no se encuentran aisladas en el mundo jurdico sino que, por el contrario, forman un todo armnico.
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El universo, a su vez, supone una unidad e interrelacin de todas las normas, principios, conceptos, instituciones y fenmenos jurdicos. Como ha dicho el autor, se trata de una verdadera telaraa inseparable, cuyas interconexiones son dinmicas y no estticas. Existe un permanente movimiento, interaccin y transformacin entre las normas. Por eso, enfrentados a un conflicto, no basta para resolverlo con tomar una norma o un pequeo grupo de normas, sino es indispensable considerar el ordenamiento en su conjunto. En definitiva, como seala Bobbio, ni el elemento material, ni el formal, ni el sujeto que hace la norma, ni sus destinatarios permiten, por si solos, definir el derecho. Para hacerlo, se requerir ir al sistema o conjunto coordinado de normas jurdicas que la doctrina denomina ordenamiento jurdico. CONCEPTO DE ORDENAMIENTO JURIDICO Podemos definir el ordenamiento jurdico, siempre dentro del mbito de la perspectiva tridimensional, como: un sistema unitario, pleno, coherente, jerarquizado, dinmico y autorregulado de normas jurdicas, uqe persiguen una finalidad determinada y estan dotadas de un cierto grado de eficacia. CONCEPTO LOGICO-FORMALES DEL ORDENAMIENTO JURIDICO
a) es un sistema, es decir, un conjunto ordenado e integrado de normas jurdicas o entidades jurdicas

relacionadas de manera lgica con una estructura especifica.
b) Es unitario, porque, cualquiera sea el numero de las normas que lo integren, ellas conforman un solo todo y
no una mera suma de elementos, y estn dotadas esto es lo verdaderamente importante de un nico fundamento de validez.
c) Es pleno, pues, aun aceptndose la posibilidad de la existencia de espacios sin regulacin jurdica (las
llamadas lagunas legales) es capaz de colmar dichos vacos gracias al procedimiento denominado integracin judicial-
d) Es coherente, pues tambin proporciona las herramientas para resolver las contradicciones, aparentes o
reales (antinomias) que puedan surgir entre las normas.
e) Es jerarquizado, toda vez que es preciso reconocer que hay normas que se subordinan a otras, sin romperse
la armona del conjunto ni la unidad del sistema.
f) Es dinmico, pues la validez de las normas no depende de su contenido valorico (como en las normas
morales) sino del simple hecho de su pertenencia al sistema. Es el modo de produccin de las normas jurdicas el determinante y su vinculacin, en virtud de ese especial modo, con la norma fundamental. Es dinmico, asimismo, siguiendo a Pattaro, porque no solamente contiene normas de conducta sino que, adems, las tiene de competencia y cambio.
g) Es autorregulado, en consonancia con lo anterior, pues incluye las bases y mecanismos de su creacin,
modificacin, derogacin y reproduccin. (por ello se afirma que el derecho regula su propia creacin). Ahora bien, las normas que integran el ordenamiento son las denominadas normas formalmente validas. Veremos a continuacin que se entiende por validez, por eficacia y por vigencia. Son tres conceptos relevantes con los cuales se enfrenta a cada instante el jurista cientifico. 1. Validez (principio de legitimidad) Cuando nos preguntamos acerca del significado y alcances de la voz validez estamos incorporndonos a uno de los temas centrales de la teora del derecho. Se trata, directamente, de plantearse la bsqueda de las razones por las cuales el derecho obliga. La verdad es que el ciudadano comn y corriente probablemente no se cuestiona sobre este particular. En el quehacer diario el observa la existencia de normas que regulan su vida (generalmente las distingue como prohibiciones). Constata tambin la existencia de agentes autorizados para hacer esas normas (parlamentarios, alcaldes, funcionarios) y, por ltimo, sabe de la existencia de personas que tienen la capacidad sancionatoria, que no solamente lo amenacen con penas sino cuentan con los medios para llegar a hacerlas efectivas. Pero el jurista y el filsofo legal no pueden ignorar acerca de la necesidad de conocer los motivos por los cuales el fenmeno jurdico tiene un carcter vinculante para los sujetos. De otra manera: Cmo explicrselo? Cmo distinguirlo de otros ordenes normativos? Cmo construir una teora jurdica racionalmente sustentable?
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a) Tesis iusnaturalista: (legitimidad)
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Para dilucidar acerca del concepto de validez y poder responder a la pregunta acerca de Cundo una norma es valida?. Insistiremos en el enfoque trialista. los iusnaturalistas condicionan toda validez normativa a la identidad entre el contenido de la norma y las prescripciones del derecho natural, descartando, en consecuencia, aquellos preceptos que no sean expresin fiel de un derecho justo. Conforme a ello, el fundamento de validez del derecho solamente se podr encontrar en los postulados del derecho natural (razn humana, naturaleza humana, autoridad teolgica, etc.) los que se estima son anteriores a la expresin normativa. b) tesis positivista: (validez formal) se atiene al modo de produccin de las normas y no a su contenido. El fundamento de validez, por lo tanto, deberemos encontrarlo necesariamente en otra norma del mismo ordenamiento. El positivista prescindir del factor estimativo: la existencia del derecho es una cosa, su merito o demerito es otra (Austin); Las normas jurdicas pueden tener cualquier tipo de contenido (Kelsen). Considerar exclusivamente el cumplimiento de los requisitos procedimientos exigidos por la norma inmediatamente superior. En esta perspectiva, una norma es valida (o sea existe y obliga); cuando pertenece al sistema jurdico. Y tal pertenencia se produce cuando la norma ha sido producida por el rgano competente, de la manera competente (validez formal) y dentro del marco de contenido de la norma superior (validez material). Si la norma asi producida es justa o injusta, es otro asunto, igualmente tiene existencia. Su validez ser incuestionable.
c) tesis realista.
El realismo jurdico condiciona la validez de una norma al reconocimiento, acatamiento y aplicacin efectiva de ella por los sujetos obligados. Es decir, la norma existe si es generalmente obedecida por los ciudadanos (destinatarios primarios) y por los jueces (destinatarios secundarios). Dicho de otro modo, la existencia deriva del hecho de su eficacia que proviene, a su vez, del hecho del poder, del consenso o de la fuerza. El enfoque realista no es, entonces, ni axiolgico, ni lgico-formal, sino esencialmente fenomenolgico. 2.- la eficacia (principio de efectividad) Ya tenemos entonces una idea primaria acerca de lo que debe entenderse por eficacia. Desde luego, aceptamos que a ningn legislador le pueda interesar que sus normas queden simplemente en el papel, sino una expresin en la vida corriente a travs de las conductas de sus sbditos. Las normas se hacen, el poder se ejerce, para producir ciertos efectos en la realidad social. Cuando las normas no se acatan, la autoridad se debilita y pierde credibilidad. Cuando dicho fenmeno se extiende y afecta el orden jurdico en su conjunto, adviene la anarqua y el dominio de la fuerza ilegtima. Por eso la eficacia tanto de las normas aisladas como del sistema jurdico todo es un aspecto muy importante a considerar, cualquiera que sea la posicin doctrinaria que se tenga sobre el derecho. La eficacia, como se ha dicho, tiene que ver con el grado de acatamiento de la norma por los obligados y la aceptacin y aplicacin de la misma por los funcionarios. A veces las normas son ineficaces porque simplemente los primariamente obligados no la internalizan, no la sienten como obligatoria, derechamente no la cumplen. Otras veces la ineficacia deriva de la circunstancia que ni siquiera los agentes encargados de velar por el respeto de las reglas se preocupan de ello. Lo normal es que la ineficiencia se produzca por la omisin de cumplimiento de unos y otros. Es bueno tener presente, sin embargo, que el fenmeno de la eficacia, para existir, no exige del cumplimiento o incumplimiento de los deberes por parte de todos los obligados. Basta que la infraccin provenga de la mayora de ellos. Al efecto, resulta muy grafica la expresin de Hart cuando nos indica que la mejor manera de constatar si una regla jurdica es o no eficaz, radica en verificar si los destinatarios confieren mas obediencia que desobediencia a ella. Y en torno a este mismo punto, nos surge de inmediato otra pregunta que no admite una respuesta univoca: Por qu razn las personas generalmente prestan obediencia al derecho?
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El asunto es verdaderamente de ndole muy compleja y compete al mbito de la sociologa jurdica: temor a la sancin?, identidad con la prescripcin?, deber moral?, costumbre?, conformismo?, motivaciones religiosas?. Otro aspecto que interesa a la teora y a cada sistema en particular es el de establecer las consecuencias concretas que deba representar para la subsistencia de la norma su desuso o ineficacia. Hay quienes piensan que la vinculacin entre norma y destinatarios debe ser tan estrecha, que no podra justificarse mantener con vida formando parte del ordenamiento a normas que la propia comunidad obligada ya no reconoce como vinculantes, ya no otorga de hecho su aquiescencia. Otros, en cambio, exigen para la expulsin de la norma del sistema, un acto formal de la autoridad que la creo (o de otra de mayor jerarqua), como nica forma de tener seguridad jurdica. Piensese que el desuso es un hecho que requiere de tiempo, de permanencia. (Y, con ello, tambin requerira de prueba. No podra ser, salvo casos muy radicales, autoevidente). En general la doctrina reconoce dos circunstancias en las cuales le ineficacia puede aceptarse como suficiente para invalidar normas: a) cuando tal ineficacia afecta a todo o a lo menos a la parte sustancial de la estructura normativa de un ordenamiento jurdico y
b) cuando el sistema acepta formalmente al desuso como uno de los procedimientos de derogacin. Ninguna de estas dos circunstancias es reconocida por el legislador chileno aunque la primera, en el hecho, ha operado mas de alguna vez al ocurrir crisis institucionales relevantes. 3.- La Vigencia. La vigencia, finalmente, no es mas que el tiempo, espacio o personas respecto de las cuales la conducta prevista en la norma puede ser efectivamente exigida, lo que ordinariamente ocurre a partir del momento de darse cabal cumplimiento a las formalidades de publicidad. La vigencia, en palabras sencillas, nos indica a partir de que fecha la norma empieza a regir y los derechos y deberes adquieren vida. De ello se hablara con mas detalle al tratar sobre los efectos de la ley en el tiempo, en el capitulo relativo a las fuentes del derecho. ESTRUCTURA JERARQUICA DEL ORDENAMIENTO JURIDICO. Hemos insinuado que una de las formas de explicar la obligatoriedad en el derecho esta dada por la forma de produccin de las normas y la afirmacin de que cada norma, derivara su validez de norma superior. Conforme a ello, el ordenamiento constituye un sistema jerarquizado de normas unidas por una comn cadena de validez que las fundamenta. Recurriremos, una vez mas, al profesor Squella quien nos seala: El ordenamiento jurdico es un sistema jerarquizado de normas fundantes y fundadas. Norma fundante es la que establece los origenes, procedimientos y limites de contenido para la produccin de otra norma y norma fundada la que es creada por la fundante. Lo anterior significa que toda norma jurdica proviene y se funda en otra norma jurdica y, asi, los distintos grupos de normas se van ordenando de acuerdo a sus respectivos rangos. Hagamos algunas necesarias referencias doctrinarias. Hans Kelsen lo explica mediante la figura de una pirmide invertida. En la base de ella se encuentran las normas inferiores y en el vrtice superior se ubica la norma fundamental, la que otorga validez y en la cual se reposa el sistema todo. A medida que se desciende desde el vrtice de la pirmide, las normas pasan a ser mas numerosas y tambin mas especificas. Esta pirmide comprende a todas las llamadas fuentes formales del derecho (que a su vez contiene todas las normas validas). Lo graficaremos del siguiente modo:
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NORMA FUNDAMENTAL No positivizada, fundante y no fundada Poder originario
CPE C
NORMAS
GENERALES Leyes, costumbres, reglamentos
N N NORMAS PARTICULARES
NORMAS PARTICULARES
Contratos, sentencias, actos administrativos Normas fundadas y fundantes Actos de simple ejecucin
Normas solamente fundadas

Desarrollemos un ejemplo para entender mejor esta jeraquizacin, siguiendo el camino del cumplimiento de la sentencia judicial. En efecto, cuando se cumple forzadamente una sentencia (ej.: en el caso deel remate de un bien raiz), estamos en presencia de un simple acto de ejecucin del derecho, producido en virtud de una resolucin valida de un juez quien, a travs del procedimiento previsto en la ley, la ha dictado. Ahora bien, el juez, al emitir su sentencia (norma particular), ha realizado un acto de aplicacin de derecho (resuelve conforme a la ley) y tambin un acto de creacin de derecho (su sentencia genera normas nuevas especificas para el caso). A su vez, la ley (norma general) en que se ha fundado la referida sentencia emana de un poder legislativo que esta autorizado para crearla, si para ello cuida de ceirse al procedimiento adecuado. La necesaria pregunta es: Por qu la ley, en esta forma, es valida? La respuesta natural: porque emana de una fuente jerrquicamente e inmediatamente superior: la CPE (norma general). Es ella la que nos indica con precisin quienes y en que forma pueden hacer las leyes. Y la CPE, a su vez, de donde ha obtenido su validez? (porque la validez de un ordenamiento no puede derivar del mismo ordenamiento. Seria una autoreferencia inaceptable desde el punto de vista lgico). Siguiendo la misma linea argumental debemos decir que lo hace de la Constitucin anterior y asi hasta llegar a una primera constitucin cuya validez se extrae, segn la tesis que desee seguirse, de una norma hipottica, del hecho del
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Profesor: Nelson
poder, de una ficcin, de Dios, de la ley natural, de las costumbres jurdicas, de la fuerza, del consenso, de ua afirmacin axiomatica, de su propia eficacia, por sealar algunas de las tantas soluciones que nos ofrece la doctrina jurdica. Se trata de una primera norma de creacin de derecho (no hay derecho anterior para aplicar). Representa el fundamento de todas las restantes normas jurdicas, y su naturaleza, ya puede advertirse, es discutida. Hans Kelsen seala que esta Norma Fundamental no tiene un determinado contenido ni seala quien es el soberano. Representa a un acto de voluntad ficticio. Estamos entonces en presencia de una norma supuesta, hipottica, no positivizada, presupuestada, que, sin formar parte propiamente del ordenamiento (precisamente por no estar positivisada), le otorga la necesaria unidad al ordenamiento. Esta norma fundamental no puede ser factica (del ser no puede derivar un deber ser), ni tampoco puede ser una prescripcin tica o religiosa. Es preciso tener presente, sin embargo, que en una primer etapa Kelsen consideraba irrelevante la eficacia de la norma para su validez (aunque no la eficacia del sistema en su conjunto). Esta tesis cambia en la ltima parte de su obra, debiendo finalmente reconocer que la eficacia de todo ordenamiento jurdico es una condicin necesaria para la validez de toda norma del ordenamiento. Herbert Hart, por su parte, para evitar la sustentacin metajuridica de Kelsen (y las tesis metafisicas iusnaturalistas), expresa que la medula del fenmeno denominado derecho esta representada por una unin de reglas primarias y tres clases de reglas secundarias. Las reglas primarias son las que estatuyen las obligaciones y deberes (prescriben algo, sin atender a la voluntad de la persona afectada, y estan provistas de la amenaza de sancin) y las secundarias que son las que confieren potestades y no estipulan obligacin alguna se ocupan de las reglas primarias, estableciendo como pueden estas ser reconocidas como validas, o introducidas, eliminadas o modificadas dentro del sistema. Estas reglas secundarias verdaderas normas sobre normas las clasifica Hart en : reglas de reconocimiento, de adjudicacin y de cambio. La regla de reconocimiento es la regla ultima, la regla maestra no subordinada a otra, aceptada y empleada efectivamente por los obligados y los funcionarios encargados de aplicarla. Existe realmente, (es un hecho la prctica efectiva y no una hiptesis). La regla de reconocimiento llevaria en si la idea de validez jurdica y permitir a eliminar toda falta de certeza en el sistema. Nos mostraria precisamente los criterios que condicionan la validez jurdica. Las de adjudicaciones o de decisin nos entregarian los medios para resolver los conflictos especificos. Ej.: las reglas procesales.
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INTRODUCCIN AL DERECHO Caucoto

Profesor: Sr. NELSON CAUCOTO

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TERCER VALOR JURIDICO: LA SEGURIDAD JURIDICA.

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II.- LAS NORMAS DE CONDUCTA

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Norma moral Regula fuero interno pero no desprecia ext Interioridad

1 sujeto Legislador y obligado Son lo mismo No coactiva

Unilateralidad Autonoma Incoercibilidad Sancin: remordimiento

bilateralidad - vincula 2 sujetos

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5) FRENTE A ALGUIEN PRETENSOR

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LA RESTRICCIN N. Secundaria prestacin 8 - 9 - 10 LA SANCION perinorma n. primaria

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HOMBRE = PERSONA = SUJETO DE D

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