O ART. 35.

DO CDIGO DAS SOCIEDADES COMERCIAIS E O CDIGO DA INSOLVNCIA E DA RECUPERAO DE EMPRESAS

Joo Manuel Fernandes Gomes
Tcnico Auxiliar de ROC

1. INTRODUO

O presente artigo foi inspirado na seguinte questo que nos foi colocada:
Uma empresa que se encontre na situao prevista no artigo 35. do Cdigo das Sociedades Comerciais dever ser considerada insolvente segundo o Cdigo da Insolvncia e da Recuperao de Empresas?

Pretendemos com este artigo contribuir para uma clarificao desta questo efectuando um breve enquadramento das duas situaes e, se possvel, concluir se esto ou no interligadas.

2. ENQUADRAMENTO DO ART. 35. DO CDIGO DAS SOCIEDADES COMERCIAIS 1 (CSC)

2.1. Conceito de perda de metade do capital O artigo 35. CSC, sob o ttulo Perda de metade do capital, refere no seu n. 1 que Resultando das contas de exerccio ou de contas intercalares, tal como
1 Sobre este tema Joaquim Cunha Guimares escreveu quatro artigos: O Art. 35. do Cdigo das Sociedades Comerciais, TOC n. 21, em Dezembro de 2001, O Art. 35. do CSC dos Clubes Desportivos, no publicado mas disponvel no Portal INFOCONTAB, As Reavaliaes Legais e o Art. 35. do CSC, Semanrio Econmico n. 918, em Agosto de 2004 e Jornal AIMinho n. 52, em Setembro de 2004 e Os TOC e o Art. 35. do CSC, Jornal de Contabilidade n. 333 da APOTEC, em Dezembro de 2004. Este artigos encontram-se disponveis para download no Portal INFOCONTAB (www.infocontab.com.pt), sob os n.s 73, 84, 135 e 142, respectivamente.

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elaboradas pelo rgo de administrao, que metade do capital social se encontra perdido, ou havendo em qualquer momento fundadas razes para admitir que essa perda se verifica, devem os gerentes convocar de imediato a assembleia geral ou os administradores requerer prontamente a convocao da mesma, a fim de nela se informar os scios da situao e de estes tomarem as medidas julgadas convenientes. . A redaco dada quele articulado pelo Decreto-Lei n. 19/2005, de 18 de Janeiro, veio clarificar algumas questes que se colocavam perante o texto da redaco anterior que referia: Os membros da administrao que, pelas contas do exerccio, verifiquem estar perdida metade do capital social devem mencionar expressamente tal facto no relatrio de gesto e propor aos scios uma ou mais das seguintes medidas: . Desde logo, verificamos as seguintes alteraes: a actual redaco passou a referir contas de exerccio ou de contas intercalares, sendo mais especfico que a verso anterior que apenas mencionava contas do exerccio; alargou o mbito da sua aplicao, pois incluiu tambm a situao de existir em qualquer momento fundadas razes para admitir que essa perda se verifica; o procedimento a ser realizado pelo rgo de gesto (v.g. Administrao/Gerncia) tambm foi alterado, pois com a nova redaco devem os gerentes convocar de imediato a assembleia geral ou os administradores requerer prontamente a convocao da mesma, enquanto que pela redaco anterior previa-se no seu n. 3 que os membros da administrao devem apresentar a proposta prevista no n. 1 na assembleia geral que apreciar as contas do exerccio, ou em assembleia convocada para os 90 dias seguintes data do incio da assembleia, ou aprovao judicial, nos casos previstos no artigo 67. ; algumas das medidas a serem tomadas pelos accionistas/scios tendentes a ultrapassar a situao sofreram ligeiras mudanas: a) Apesar da opo pela dissoluo da sociedade se manter, j no se justifica que a manuteno de uma qualquer desproporo entre o capital social e o capital prprio se assuma como fundamento de dissoluo da sociedade, seja ela automtica ou consequncia de sentena proferida a requerimento de algum interessado. Tal sano particularmente desproporcionada quando a reduo do capital social constitua uma soluo para pr termo referida desconformidade;

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b) A medida da reduo do capital social tambm se manteve, com a particularidade de, pela nova redaco, a reduo do capital no poder ser deliberada se a situao lquida da sociedade no ficar a exceder o novo capital em, pelo menos, 20%, com respeito, se for o caso, pelo disposto no art. 95., n. 2 do CSC 2. A reduo do capital social para cobertura de prejuzos em nada altera o patrimnio da sociedade e no de molde, por conseguinte, a sanar uma eventual situao de subcapitalizao. De resto, alm de no reforar a garantia patrimonial dos credores, a reduo do capital social no sequer isenta de desvantagens para eles designadamente para aqueles cujos crditos se constituam em momento ulterior ou que no usem, como podem, da faculdade conferida no art. 96. do CSC visto que a diminuio da cifra da reteno do patrimnio vem tornar possvel distribuies de bens pelos scios que estariam de outro modo interditas; c) Na realizao pelos scios de entradas para reforo da cobertura do capital foi retirada a obrigatoriedade de manter pelo menos em dois teros a cobertura do capital social. No sendo o capital reduzido, ou a perda de metade do mesmo remediada por outra via, o nico inconveniente para as relaes jurdicas desta situao de perda de metade do capital social, pressuposta a solvncia da sociedade, traduz-se no facto de esta continuar a ostentar um capital social que largamente excede o seu capital prprio, com o risco de que os terceiros que contratam com ela possam ser induzidos em erro acerca da sua situao patrimonial. A eliminao do risco atrs mencionado, todavia, no impe que o capital social seja reduzido, bastando que a situao seja devidamente publicitada. Da a imposio, actualmente consagrada, de que o capital prprio segundo o ltimo balano aprovado conste de todos os actos externos da sociedade sempre que no seja superior a metade do capital social. Assim, as sociedades por quotas, annimas e em comandita por aces devem indicar em todos os seus actos externos, para alm do capital social e do montante do capital realizado, se for diverso, o montante do capital prprio segundo o ltimo balano aprovado, sempre que este seja igual ou inferior a metade do capital social, conforme a redaco dada pelo Decreto-Lei n. 19/2005, de 18 de Janeiro ao art. 171., n. 2 do CSC.

2 2 permitido deliberar a reduo do capital a um montante inferior ao mnimo estabelecido nesta lei para o respectivo tipo de sociedade se tal reduo ficar expressamente condicionada efectivao de aumento do capital para montante igual ou superior quele mnimo, a realizar nos 60 dias seguintes quela deliberao..

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De acordo com o n. 2 do referido art. 35. do CSC: Considera-se estar perdida metade do capital social quando o capital prprio da sociedade for igual ou inferior a metade do capital social. . Em termos matemticos poderemos definir a perda de metade do capital social da seguinte forma: CP <= CS/2 ou, (A P) <= CS/2
sendo, CP= Capital Prprio CS= Capital Social A = Activo P = Passivo

2.2. Factores preponderantes na perda de capital Desde a constituio de uma empresa o seu capital prprio, que nesse momento igual ao capital social, vai sofrendo variaes que tanto podem ser positivas como negativas. De entre estas variaes podemos distinguir dois tipos: as variaes patrimoniais (proveitos ganhos/custos e perdas) resultantes do desenvolvimento da actividade da empresa, reflectidas no resultado lquido do exerccio, e as variaes patrimoniais no reflectidas nesse resultado que afectam directamente os capitais prprios da empresa. Nesta conformidade, a perda de capital prprio pode ter como origem qualquer um dos dois tipos de variaes atrs referidas, pelo facto de, num dado momento, ambas, em conjunto ou isoladamente, o poderem afectar negativamente. Na maioria dos casos em que se verifica a perda de capital a origem reside nos resultados lquidos negativos, que podem derivar de diversos factores dentro das diferentes reas da empresa, nomeadamente: Ao nvel operacional: Reduo de vendas por perda de quota mercado, mantendo-se os custos fixos; Aumento dos custos dos factores de produo (v.g., matria prima, pessoal) sem repercusso nos preos de venda reduo de margem; Aumento das amortizaes em resultado de investimentos realizados (v.g., instalaes); Aumento crditos de clientes de cobrana duvidosa.

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Ao nvel financeiro: Aumento do endividamento; Aumento do custo do capital alheio (v.g., taxa de juro); Maiores descontos concedidos; Reduo dos descontos obtidos. Maiores operaes cambiais desfavorveis. Por outro lado, como j referimos, o capital prprio pode ser reduzido por variaes patrimoniais no reflectidas no resultado lquido, designadamente: Pela distribuio de dividendos/gratificaes por aplicao de resultados; Pela aquisio de aces/quotas prprias; Pelas reavaliaes negativas do imobilizado (v.g., imparidade); Pelos ajustamentos negativos de partes de capital em filiais e associadas; Pelas variaes negativas dos resultados, excepto os resultados lquidos negativos (v.g., regularizaes efectuadas nos termos da Directriz Contabilstica n. 8/92, de 19 de Novembro).

3. BREVE REFERNCIA AO CDIGO DA INSOLVNCIA E DA RECUPERAO DE EMPRESAS (CIRE)

3.1. Conceito de situao de insolvncia (art. 3. CIRE) Para podermos definir o conceito de situao de insolvncia, teremos de definir primeiro o prprio conceito de insolvncia. Assim o que a insolvncia? De acordo com o art. 1. do CIRE a insolvncia um processo de execuo universal que tem como finalidade a liquidao do patrimnio de um devedor insolvente e a repartio do produto obtido pelos credores. Pode ainda ter como finalidade a satisfao dos credores pela forma prevista num plano de insolvncia, o qual pode basear-se na recuperao da empresa eventualmente compreendida na massa insolvente. Os sujeitos da insolvncia (art. 2.) podem ser definidos pelo critrio da autonomia patrimonial (por oposio ao critrio da personalidade jurdica) em:

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A) Pessoas: Pessoas singulares; Pessoas colectivas (sociedades comerciais, sociedades civis com personalidade jurdica, cooperativas, associaes, fundaes, etc.), com excepo de pessoas colectivas pblicas e entidades pblicas empresariais. B) Patrimnios autnomos: Associaes sem personalidade jurdica e comisses especiais; Sociedades civis (no personalizadas); Sociedades sob forma comercial antes do registo definitivo (irregulares) Cooperativas antes do registo Herana jacente Estabelecimento Individual de Responsabilidade Limitada (EIRL) Quaisquer outros patrimnios autnomos Voltando ao conceito de situao de insolvncia, o art. 3., n. 1 do CIRE refere que considerado em situao de insolvncia o devedor que se encontre impossibilitado de cumprir as suas obrigaes vencidas , acrescentando o n. 2 que As pessoas colectivas e os patrimnios autnomos por cujas dvidas nenhuma pessoa singular responda pessoal e ilimitadamente, por forma directa ou indirecta, so tambm considerados insolventes quando o seu passivo seja manifestamente superior ao activo, avaliados segundo as normas contabilsticas aplicveis. . Desde logo, convm referir que apenas nos iremos cingir anlise da situao de insolvncia nas sociedades abrangidas pelo CSC, pois ser essa que pretendemos confrontar com a anlise efectuada ao art. 35. do CSC que apenas a essas entidades se aplica. De acordo com a parte de final do referido n. 2 do art. 3., uma empresa insolvente quando o seu passivo seja manifestamente superior ao activo, avaliados segundo as normas contabilsticas aplicveis. . Desta definio resulta, desde j, uma diferena essencial relativamente ao previsto no art. 35. do CSC, que o facto de o capital prprio ter de ser negativo para a empresa se encontrar em situao de insolvncia, enquanto que para cair na situao do art. 35. condio suficiente o mesmo capital prprio ser inferior a metade do capital social, podendo ser positivo.

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Recorrendo novamente representao matemtica, podemos referir que existe situao de insolvncia quando: A < P ou, CP< 0
sendo, A = Activo P = Passivo CP= Capital Prprio

A referncia expressa s normas contabilsticas aplicveis das outra divergncia encontradas, pois o art. 35. do CSC apenas refere Resultando das contas de exerccio ou de contas intercalares. No entanto, parece-nos implcita a aplicao daquelas normas, dado que as sociedades abrangidas pelo CSC esto obrigadas a aplicar as normas contabilsticas estabelecidas na lei 3. Nos termos do art. 3, n. 3 do CIRE a situao de insolvncia cessa quando o activo seja superior ao passivo, avaliados em conformidade com as seguintes regras: a) Consideram-se no activo e no passivo os elementos identificveis, mesmo que no constantes do balano, pelo seu justo valor; 4 b) Quando o devedor seja titular de uma empresa, a valorizao baseia-se numa perspectiva de continuidade ou de liquidao, consoante o que se afigure mais provvel, mas em qualquer caso com excluso da rubrica de trespasse; c) No se incluem no passivo dvidas que apenas hajam de ser pagas custa de fundos distribuveis ou do activo restante depois de satisfeitos ou acautelados os direitos dos demais credores do devedor.. Daqui podemos inferir que no h insolvncia por superioridade do passivo se o desequilbrio demonstrado pelo balano contabilstico for afastado pela reavaliao daquele e do activo de acordo com as regras mencionadas neste articulado. A este propsito a Lei n. 55-B/2004, de 30 de Dezembro de 2004 (Oramento do Estado para 2005) no seu art. 29., n. 3, previa a seguinte autorizao legislativa que nunca chegou a ser utilizada:
3 O art. 65., n. 2 do CSC refere: A elaborao do relatrio de gesto, das contas do exerccio e dos demais documentos de prestao de contas deve obedecer ao disposto na lei; o contrato de sociedade pode complementar, mas no derrogar, essas disposies legais. . Por sua vez a alnea a) do n. 1 do art. 2. do Decreto-Lei n. 410/89, de 21/11 (que aprovou o POC) refere que o Plano Oficial de Contabilidade obrigatoriamente aplicvel s sociedades nacionais e estrangeiras abrangidas pelo Cdigo das Sociedades Comerciais. 4 A Directriz Contabilstica n. 13 Conceito de justo valor determina as regras contabilsticas gerais de aplicao do conceito de justo valor.

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Fica o Governo autorizado a determinar a possibilidade dos sujeitos passivos de IRC procederem a reavaliaes do activo, no mbito do processo de reforo dos capitais prprios para cumprimento do disposto no artigo 35. do Cdigo das Sociedades Comerciais, de acordo com taxas a fixar por portaria do Ministro das Finanas e da Administrao Pblica, sendo o aumento das reintegraes dedutveis em 60%.

Apesar de no ter sido publicado qualquer diploma legal que permitisse a reavaliao legal do imobilizado 5, as empresas optaram por efectuar as designadas reavaliaes livres, tendo a prpria Directriz Contabilstica n. 16 alertado para essas situaes ao referir que: Em face, designadamente, da degradao da situao financeira, do insucesso das politicas creditcias empresariais e das limitaes ditadas pela lei fiscal quanto aos bens susceptveis de reavaliar, algumas empresas procedem revalorizao contabilstica de determinados elementos do activo, nomeadamente imveis, constituindo as denominadas reavaliaes livres (tambm chamadas reavaliaes extraordinrias ou econmicas), utilizando de seguida a reserva assim criada, quer na cobertura de prejuzos acumulados quer no reforo do capital social.. 3.2. Factores geradores de situaes de insolvncia Os factores geradores de situaes de insolvncia so os mesmos que os j referidos no ponto 2.2 deste artigo, dado que tambm nesta situao estamos a falar de uma perda de capital prprio. Conforme j mencionado, a diferena est em que, neste caso, a perda de capital tem de ser tal que o capital prprio fique negativo, enquanto que nos termos do art. 35. basta que seja inferior a metade do capital prprio.

4. PROCEDIMENTOS DE REVISO DE CONTAS

4.1. Interpretao Tcnica n. 14 Perda de Metade do Capital A Interpretao Tcnica n. 14 Perda de Metade do Capital (IT14) da Ordem dos Revisores Oficiais de Contas (OROC) estabelece os procedimentos gerais a adoptar por parte do Revisor Oficial de Contas (ROC) numa situao de perda de metade do capital de uma sociedade. De salientar, contudo, que a actual redaco da IT14 no foi actualizada pela OROC, tendo em conta as alteraes introduzidas no art. 35. do
5 O ltimo diploma foi o Decreto-Lei n. 31/98, de 11de Fevereiro, cuja reavaliao reportou-se a 31 de Dezembro de 1997, produzindo efeitos, relativamente s reintegraes praticadas, a partir do exerccio de 1998.

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CSC pelo Decreto-Lei n. 76-A/2006, de 29 de Maro, mantendo-se, no entanto, as linhas gerais de orientao actualizadas nova verso do referido artigo. Nesta conformidade, destacamos os seguintes pontos da IT14:
() O revisor deve ter especial cuidado no exame dos casos em que o rgo de gesto, para no evidenciar a insuficincia do capital prprio, proceda a alteraes de polticas contabilsticas relacionadas, nomeadamente, com critrios de valorimetria de itens do balano (activos e passivos), e ou omisso de passivos. O revisor deve assegurar-se que tais alteraes de polticas contabilsticas so apropriadas e esto adequadamente divulgadas, devendo, no caso de com elas no concordar, expressar uma opinio com reservas por desacordo. () A referncia expressa na Certificao Legal das Contas dever resultar da concluso a que o revisor chegar sobre o eventual risco de continuidade a determinar tendo em conta as disposies da ISA 6 570 Continuidade. Assim, caso haja divulgao adequada por parte do cliente mas continuem questes por resolver sobre a continuidade, o revisor dever fazer uma nfase.. Salientamos a referncia ISA 570 Continuidade cuja finalidade a de estabelecer normas e dar orientao sobre as responsabilidades do auditor na auditoria de demonstraes financeiras com respeito adequao do pressuposto de continuidade como base para a preparao das demonstraes financeiras, incluindo a tomada em considerao da apreciao da gesto sobre a capacidade da entidade para prosseguir em continuidade..

Segue-se um exemplo includo na IT14 de um pargrafo para o caso de uma empresa em que existem dvidas quanto continuidade, est feita a divulgao adequada e que, no exerccio, incorreu num prejuzo:
Sem afectar a nossa opinio expressa no pargrafo anterior, chamamos a ateno para a Nota X do Anexo ao Balano e Demonstrao dos Resultados que indica que a Sociedade incorreu num prejuzo de xxx no ano findo em 31 de Dezembro de 200x e que, nessa data, o passivo corrente da Sociedade excedia o seu activo corrente em yyy e o seu passivo total excedia o seu activo total em zzz . Estas condies, conjugadas com as outras matrias apresentadas na Nota Y, revelam a existncia de uma incerteza material que pode lanar dvida substancial acerca da capacidade da Sociedade prosseguir a sua actividade numa ptica de continuidade.
International Standard on Auditing traduzido em portugus para Norma Internacional de Auditoria (NIA). Em Fevereiro de 2007 o International Federation of Accountants (IFAC) lanou um Projecto de ISA 570 Continuidade, que foi reescrita com vista a aumentar a clareza, tendo havido um prazo para contributos que terminou no dia 31 de Maio de 2007.
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A IT 14 termina referindo que: No mbito dos seus deveres de preveno e vigilncia e/ou nas suas funes no mbito do rgo de fiscalizao, o revisor dever alertar para a existncia da situao, verificar se foram tomadas as medidas adequadas e se foi respeitada a obrigatoriedade de publicitao, quando for caso disso.

4.2. Dever de preveno/dever de vigilncia Tal como referido no ltimo pargrafo da IT14, o ROC tem o dever alertar para determinadas situaes no mbito da sua funo de fiscalizao, designando-se de Dever de preveno (art. 262.-A do CSC) para as sociedades por quotas e de Dever de vigilncia (art. 420.-A do CSC) para as sociedades annimas.
O art. 420.-A, n. 1 do CSC 7 refere que: Compete ao revisor oficial de contas comunicar, imediatamente, por carta registada, ao presidente do conselho de administrao ou do conselho de administrao executivo os factos de que tenha conhecimento e que considere revelarem graves dificuldades na prossecuo do objecto da sociedade, designadamente reiteradas faltas de pagamento a fornecedores, protestos de ttulo de crdito, emisso de cheques sem proviso, falta de pagamento de quotizaes para a segurana social ou de impostos. .

O princpio geral subjacente a este dever o princpio da continuidade, para o qual o ROC deve, como j referimos no ponto anterior, recorrer s normas e orientaes includas na ISA 570 Continuidade.

5. CONCLUSES

Pretendemos com este breve trabalho responder seguinte questo:

Uma empresa que se encontre na situao prevista no artigo 35. do Cdigo das Sociedades Comerciais dever ser considerada insolvente segundo o Cdigo da Insolvncia e Recuperao de Empresas?

Pela anlise efectuada podemos concluir que uma empresa que se encontre na situao prevista no artigo 35. do Cdigo das Sociedades Comerciais poder ou no ser considerada insolvente segundo o Cdigo da Insolvncia e da Recuperao de
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Aplica-se tambm s sociedades por quotas por remisso do art. 262.-A, n. 4 do CSC.

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Empresas, dependendo tal facto do valor do capital prprio e dos ajustamentos que esse capital prprio poder sofrer tendo em conta o justo valor dos activos e passivos que esto na sua base. Perante a situao de um capital prprio negativo, podemos estar na presena de ambas as situaes art. 35. CSC e insolvncia. Contudo, se o capital prprio for positivo podemos estar apenas na presena de uma empresa na situao do art. 35. mas no insolvente, caso aquele seja inferior a metade da capital social. O facto de estarmos a referir a possibilidade de existirem ou no ambas as situaes tem a haver com a outra condio supra referida, que so os activos e passivos que serviram de base ao apuramento do capital prprio. Caso estes no estejam valorizados ao justo valor podemos estar a efectuar avaliaes errneas das situaes em causa. Nesta conformidade, apenas podemos avaliar correctamente a posio de insolvncia de determinada empresa aps a avaliao ao justo valor dos seus activos e passivos, incluindo os activos e passivos omissos. Da mesma forma, dever ser efectuada essa avaliao quando uma empresa se encontra nas condies previstas no art. 35. do CSC.

BIBLIOGRAFIA CUNHA GUIMARES, Joaquim Fernando, O Art. 35. do Cdigo das Sociedades Comerciais, TOC n. 21, em Dezembro de 2001 e Portal INFOCONTAB (http://www.infocontab. com.pt/Actividade_Pessoal_Artigos.php n. 73). O Art. 35. do CSC dos Clubes Desportivos, no publicado mas disponvel no Portal INFOCONTAB (http://www.infocontab.com.pt/Actividade_Pessoal_Artigos.php n. 84). As Reavaliaes Legais e o Art. 35. do CSC, Semanrio Econmico n. 918, Agosto de 2004 e Jornal AIMinho n. 52, Setembro de 2004 e Portal INFOCONTAB ( http:// www.infocontab.com.pt/Actividade_Pessoal_Artigos.php n. 135). Os TOC e o Art. 35. do CSC, Jornal de Contabilidade n. 333 da APOTEC, Dezembro de 2004 e Portal INFOCONTAB. (http://www.infocontab.com.pt/Actividade Pessoal Artigos.php n. 142). Portal INFOCONTAB em www.infocontab.com.pt. CDIGO DAS SOCIEDADES COMERCIAIS, do Sistema de Informao do Tcnico Oficial de Contas da CTOC. CDIGO DA INSOLVNCIA E DA RECUPERAO DE EMPRESAS, do Sistema de Informao do Tcnico Oficial de Contas da CTOC. PLANO OFICIAL DE CONTABILIDADE, do Sistema de Informao do Tcnico Oficial de Contas da CTOC.