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PROCESSO PENAL - PONTO 01 PROFESSOR: MAURLIO BATISTA PALHARES

1.1 Consideraes gerais 1.2 O jus puniendi do Estado 1.3 A pretenso punitiva 1.4 A lide penal. A ao penal. 1.5 - O processo e seu carter instrumental 1.6 Conceito e caractersticas do Direito Processual Penal. 1.7 Breve Histrico. 1.8 Fontes do Direito Processual Penal. 1.9 Interpretao da lei Processual Penal. 1.10 Formas de soluo dos conflitos. O DIREITO DE PUNIR O Direito Penal tem por finalidade essencial proteger os valores mais importantes dos indivduos e da sociedade em geral. Tais valores so chamados bens jurdicos penais, entre os quais se destacam: vida, liberdade, propriedade, integridade fsica, honra, patrimnio pblico etc. Essa proteo se d com a incriminao de determinadas condutas. Porm, apenas proibir ou exigir no suficiente para que as pessoas se comportem de acordo com a norma penal. Para que isso seja possvel, preciso que o descumprimento tenha como conseqncia uma sano. Portanto, quando algum desobedece a norma, deve ser submetido a uma pena, que varia de acordo com o crime cometido e modo em que este se deu. Este o preceito secundrio da norma penal. O preceito primrio d, ao Estado, o direito de punir (jus puniendi) o infrator da norma mediante a aplicao do preceito secundrio. No momento em que cometida uma infrao, esse poder, at ento genrico, concretiza-se, transformando-se numa pretenso individualizada, dirigida especificamente contra o transgressor (CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal, 2009, p. 2). Conclui-se, portanto, que sempre que algum comete um fato previsto como crime gera para o Estado o jus puniendi, isto , o poder de aplicar ao culpado a sano criminal. Apesar dessa expresso j estar consagrada na doutrina e na jurisprudncia, no exato dizer que o Estado tem o direito de punir o infrator, mas um poder-dever de exercitar essa punio, pois a prpria Constituio Federal coloca que a segurana pblica dever do Estado e direito e responsabilidade de todos (art. 144, caput). De acordo com Frederico Marques, o direito de punir o direito que tem o Estado de aplicar a pena cominada no preceito secundrio da norma penal incriminadora, contra quem praticou a ao ou omisso descrita no preceito primrio causando um dano ou leso jurdica, de maneira reprovvel (Elementos de Direito Processual Penal, vol. I, p. 3). Ainda, deve se atentar para o fato de que o direito de punir deve ser exercido pelo Estado de forma totalmente vinculado s leis. Assim, ao mesmo tempo em que nosso ordenamento jurdico d ao

Estado o direito de punir, tambm limita esse direito, que s pode ser exercido nas condies e limites estabelecidos nas normas penais e processuais penais. Assim, se o Estado tem o direito de punir, essa prerrogativa no pode ser exercida arbitrariamente, pois acima dele est o direito de liberdade de cada indivduo, protegido constitucionalmente (art. 5, caput). PRETENSO PUNITIVA Havendo comprovao de que o fato ameaado com pena, assim como a ausncia de causas de impunibilidade, estamos diante de um fato punvel. O direito do Estado de perseguir ou de apurar o fato bem como o de aplicar a pena respectiva, o qual constitui o segundo momento do ius puniendi, s passa a existir concretamente quando algum viola a norma penal. Surge para o Estado uma pretenso punitiva concreta, ou seja, o Estado, a partir do momento da violao punvel de uma norma penal, desde que constatado que o fato tpico, antijurdico e punvel, conta com o direito de investigao do crime e abertura do devido processo. Por meio do devido processo legal pode impor ao responsvel a pena cominada para o delito. Aplicada a pena e havendo trnsito em julgado definitivo, fala-se agora no mais em pretenso punitiva, seno em pretenso executria, sendo esse o terceiro momento do ius puniendi. As causas de extino da punibilidade, no afetam o injusto penal, mas eliminam o terceiro requisito do fato punvel - a punibilidade, no podendo o Estado a partir da praticar qualquer ato persecutrio contra o agente. As causas suspensivas da pretenso punitiva s podem acontecer at o trnsito em julgado. As causas extintivas da pretenso punitiva ou da pretenso executria no se confundem com as causas de impunibilidade nem com as suspensivas; elas ou eliminam a pretenso punitiva do Estado, ou sua pretenso executria. A maior parte das causas extintivas est elencada no art. 107 do CP, como morte do agente, anistia, abolitio criminis, entre outras. O CONTEDO DA LIDE PENAL O Estado, dotado de poder soberano, o exclusivo titular do direito de punir. Trata-se, todavia, de um direito geral e impessoal, ou seja, de carter abstrato, posto que se dirige coletividade como um todo, e no a indivduos especificamente considerados. sabido que na vida em sociedade muitos conflitos podem ocorrer, os quais, ocasionalmente, geram a ocorrncia de um ilcito penal. A partir deste momento, o jus puniendi de carter genrico do Estado concretiza-se e passa a existir uma pretenso punitiva de punir determinada pessoa. Surge, ento, a noo de lide que, na sua concepo clssica, um conflito de interesses caracterizado por uma pretenso resistida. Porm, de acordo com Fernando da Costa Tourinho Filho (2004), no seria adequado falar em lide penal, posto que no Processo Penal o Estado, como titular do direito de punir, no quer precipuamente infligir uma pena, mas sim levar anlise do Judicirio se o autor da conduta da conduta criminosa merece ou no ser punido. Porm, partindo-se da nomenclatura de lide penal, cedio na doutrina majoritria, verificamos que esta surge num choque de interesses entre o jus puniendi do Estado, e o direito de liberdade do

indivduo. Assim, como bem expe Julio Fabbrini Mirabete (1995), a lide penal surge justamente na contraposio entre o interesse do Estado em investigar o ilcito penal praticado, e do autor de garantir a sua liberdade. Neste mesmo sentido, o ensinamento de Fernando Capez (2999, p. 2): Surge, ento, um conflito de interesses, no qual o Estado tem a pretenso de punir o infrator, enquanto este, por imperativo constitucional, oferecer resistncia a essa pretenso, exercitando suas defesas tcnica e pessoal. Esse conflito caracteriza a lide penal, que ser solucionada por meio da atuao jurisdicional. Deste modo, o Estado substituir as partes em litgio, por meio do processo penal, com vistas a por fim ao conflito de interesses, aplicando, assim, atravs do Poder Judicirio, a Justia ao caso concreto, de acordo com o ordenamento jurdico ptrio. O DIREITO DE AO a legitimidade para propor a ao, tambm considerada pertinncia subjetiva da ao. Somente poder ser exercida pelo titular de uma situao jurdico-material. Apenas as partes que tm interesse no conflito que so legtimas: a que pode promover a ao e aquela em relao a quem esta deve ser proposta. Da as duas legitimaes: a ativa ( para promover) e a passiva ( em relao a quem deve ser proposta). Apenas o legitimado ativo que pode iniciar a ao penal, e, por outro lado, esta deve ser promovida em relao quele que tem legitimao passiva, vale dizer, contra o genuno autor da infrao. No nosso ordenamento jurdico, a parte legtima para promover a ao penal pblica, seja condicionada, seja incondicionada, o Ministrio Pblico. Sua legitimao no decorre de um interesse em conflito entre agressor e agredido, mas sim da lei. Quando ocorre uma infrao penal, o conflito de interesses se estabelece entre o Estado, titular do jus puniendi, e o infrator, titular do jus libertatis. Assim, as genunas partes processuais so: o Estado e o Infrator. Quem deve, pois, promover a ao penal o Estado, e este o faz por meio de seus rgos: o Ministrio Pblico. Se o conflito de interesses ocorre sempre entre o direito de punir pertencente ao Estado, e o direito de liberdade, que pertence ao ru, por que, no ser sempre o Ministrio Pblico, como rgo do Estado, quem deva promover a ao penal?

Esta no deve ser exercida pela parte legtima, e a parte legtima, para promov-la no a que tem o interesse na lide? E no so apenas Estado e Infrator os que o tem? Sim, entretanto, em determinados casos, em face de razo de poltica criminal o Estado concedeu ao ofendido, vitima do crime, o jus accusationis, o direito de acusar, de promover a ao penal. Nos casos de ao penal privada, s o ofendido quem deve promover a ao penal. O ofendido, ento, neste caso, um

substituto processual, pois ingressa em juzo em nome prprio para defender um interesse alheio. Observando sempre que o interesse em penalizar o autor da conduta punvel sempre do Estado. O PROCESSO Traando um paralelo entre o direito processual penal e a Constituio Federal de 1988, podese afirmar que a perspectiva do CPP de 1942 era nitidamente autoritria, prevalecendo sempre a preocupao com a segurana publica. J a Constituio de 1988 caminha no sentido oposto, prevalecendo a preocupao com os direitos individuais. A legislao processual pautava-se pelo principio da culpabilidade e periculosidade do agente, enquanto a CF pauta-se pelo princpio da presuno relativa de inocncia. O processo visto como instrumento de garantia do individuo contra o Estado. O devido processo penal constitucional busca a realizao de uma justia penal submetida exigncia de igualdade efetiva entre os litigantes. O processo justo deve ser realizado sob instruo contraditria, perante o juiz natural da causa, no qual seja exigida a efetiva participao da defesa tcnica, como nica forma de construo vlida do convencimento judicial. Alm disso, o convencimento judicial deve ser produzido por atividade probatria lcita (provas lcitas). CONCEITO DO DIREITO PROCESSUAL PENAL E SUAS CARACTERSTICAS O Direito Processual Penal, na lio de Beling, aquela parte do Direito que regula a atividade tutelar do Direito Penal. Na lio de Frederico Marques, o Direito Processual Penal o conjunto de princpios e normas que regulam a aplicao jurisdicional do Direito Penal, bem como as atividades persecutrias da Polcia Judiciria, e a estruturao dos rgos da funo jurisdicional e respectivo auxiliares. J quanto s caractersticas do Processo Penal, podemos citar: Autonomia: a cincia autnoma no campo da dogmtica jurdica, uma vez que tem objeto e princpios que lhe so prprios. Instrumentalidade: O Processo Penal tem como caracterstica ser ele um instrumento para a realizao do Direito Material. Finalidade: H duas finalidades presentes: a) mediata: confunde-se com a prpria finalidade do Direito Penal, que a manuteno da paz social; b) imediata: concretizar a pretenso punitiva derivada de um delito, atravs da utilizao da garantia jurisdicional.

BREVE HISTRICO

A primeira legislao processual penal a viger no pas foram as Ordenaes Manoelinas, nos moldes da implantada em Portugal. Nesse perodo, a chamada "devassa", ou seja, a denncia, e o prprio processo se faziam sem o concurso do acusado. Entrou em vigor, posteriormente, o Cdigo de D. Sebastio, que teve curta aplicao. Em 1603 foram promulgadas as Ordenaes Filipinas, s substitudas em 1832 pelo Cdigo de Processo Criminal do Imprio, que refletia ainda o direito medieval. Na regio dominada pelos holandeses instalou-se o direito dos usos, ordenaes e costumes imperiais da Holanda, Zelndia e Frsia Oriental, complementada por leis promulgadas no pas pelo Alto Conselho e pelos demais poderes da colnia. No processo inexistia distino entre fase policial e fase judicial e a acusao contra criminosos partia de funcionrios do Estado ou dos particulares. O Escolteto era, ao mesmo tempo, chefe de polcia e promotor pblico, mas a acusao no era apenas pblica pois os particulares tambm podiam pedir aos tribunais a condenao dos delinqentes. Buscava-se a confisso dos rus com insistncia, inclusive por meio de fraude e de torturas. A prova testemunhal tinha grande valor, ainda quando conseguida mediante tortura ou promessas de recompensa. As normas jurdicas aplicadas pelos holandeses nos territrios ocupados no Brasil, porm, em nada de relevante contriburam para a construo do processo penal brasileiro. Foi com a Constituio promulgada em 1824 que se deu a organizao bsica do Poder Judicirio brasileiro, editando-se em 29-11-1832 o Cdigo de Processo Criminal. Com isso, deixaram de existir as "devassas" e as "querelas", que assumiram novas formas, agora com o nome de "queixas". Como regra geral, a competncia para o julgamento era centrada no Jri, estando delas excludas as contravenes e os crimes menos graves. Com a proclamao da Repblica e de acordo com a Constituio de 1891, continuou vigendo, pois, a legislao federal, na poca o Decreto n 4.824/1871 e a Lei n 2.033/1871. Unificada a legislao processual penal com a Constituio de 1934 e com o advento da Carta Constitucional de 1937, providenciou-se a promulgao do atual Cdigo de Processo Penal (Decretolei n 3.689, de 30-10-1941). Foi promulgado tambm o Decreto-lei n 3.931, de 11-12-1941, com o nome de Lei de Introduo ao Cdigo de Processo Penal, a fim de se adaptar ao novo estatuto processual os processos pendentes. O novo Cdigo manteve o inqurito policial e o arcaico procedimento escrito e burocrtico, mas instalou a instruo contraditria e a completa separao das funes julgadora e acusatria, restringiu a competncia do Jri e eliminou, quase por completo, o procedimento ex officio. FONTES DO DIREITO PROCESSUAL PENAL Considera-se fonte material a via hbil produo do direito, criando normas processualpenal, que neste caso, a Unio. Preceitua o art. 22, I da CF/88: Compete privativamente Unio legislar sobre: I direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrrio, martimo, aeronutico.... Alis, nesse sentido, confira-se a Smula 722 do STF: So da competncia legislativa da Unio a

definio dos crimes de responsabilidade e o estabelecimento das respectivas normas de processo e julgamento. Excepcionalmente, prev o art. 22, pargrafo nico da CF/88, que lei complementar poder autorizar os Estados a legislar sobre questes especficas das matrias relacionadas neste artigo. Portanto, visando a regionalizao de determinadas questes processuais, seria admissvel que a unio autorizasse o Estado a legislar sobre questes processuais. Considera-se fonte formal ou de cognio aquelas que revelam o direito criado e dividem-se, conforme Fenech, em : 1.Fontes formais diretas que so as leis e os tratados; 2.Fontes formais supletivas ou mediatas, que so os costumes, jurisprudncias e os princpios gerais do direito. A lei a fonte formal imediata do Direito processual penal. Tambm os tratados devidamente ratificados e publicados internamente constituem fonte imediata.

INTERPRETAO DA LEI PROCESSUAL PENAL Interpretar revelar o verdadeiro sentido do texto, buscar a exata vontade da lei, que no necessariamente a do legislador, ou seja, atividade que consiste em extrair da norma seu exato alcance e real significado. Note-se que a LICC estabelece a conhecida regra de ouro da interpretao da norma jurdica, qual seja, a de que na interpretao deve-se atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum (art. 5). *Espcies de interpretao 1) Quanto ao sujeito que a realiza: a) Autntica ou legislativa: realizada pelo prprio legislador. Pode ser contextual (feita pelo prprio texto interpretado, ex: art.302, 303 do CPP) ou posterior (quando feita aps a entrada em vigor da lei). b) Doutrinria ou cientfica: Realizada pelos estudiosos e cultores do Direito. Ateno: as exposies de motivos constituem forma de interpretao doutrinria, e no autntica, uma vez que no so leis. c) Jurisprudencial ou judicial: interpretao segundo a orientao que os juizes e tribunais do norma. 2) Quanto aos meios empregados: a) Gramatical, literal ou sinttica: procura-se fixar o sentido das palavras ou expresses empregadas pelo legislador. Analisa-se a letra da lei, o seu sentido literal. b) Lgica: quando o intrprete se serve das regras gerais do raciocnio para compreender o esprito da lei, a inteno do legislador (Fernando da Costa Tourinho Filho ). c) Teleolgica: busca-se a finalidade da norma.

3) Quantos aos resultados obtidos: a) Declarativa: quando o texto examinado no ampliado nem restringido, havendo uma perfeita correspondncia entre a palavra da lei e a sua vontade. b) Restritiva: quando se reduz o alcance da lei para que se possa encontrar a sua exata vontade. c) Extensiva: ocorre quando necessrio ampliar o sentido ou alcance da lei ( art. 3 do CPP). Tourinho elenca como exemplo o art. 34 do CPP ao dispor que o menor de 21 e maior de 18 anos pode exercer o direito de queixa. Se assim o , poder tambm exercer o direito de representao, vez que quem pode o mais, pode o menos. Obs: O CPP admite expressamente a aplicao analgica da norma processual, assim como a interpretao extensiva (art. 3 CPP), ao contrrio da norma penal. 2. FORMAS DE SOLUO DOS CONFLITOS. Autocomposio - * desistncia (renncia pretenso) * submisso (renncia resistncia oferecida pretenso) * transao (concesses recprocas)

Autotutela

* a deciso imposta por uma das partes, sem presena do juiz. (Ex.: priso em flagrante; legtima defesa; estado de necessidade. * a soluo se d por juzes estatais, que se substituem s partes, no exerccio da funo jurisdicional

Jurisdio

Caractersticas da * substitutividade jurisdio * inrcia (ne procedat iudex ex officio) * imutabilidade Princpios da jurisdio * investidura * indelegabilidade * inevitabilidade (impe-se, independente/vontade/partes) * inafastabilidade (monoplio jurisdicional) * juiz natural (julgamento por juiz independente e imparcial indicado pelas normas constitucionais e legais) * atuao da vontade da lei * soluo de conflitos de interesses * aplicao da justia aos casos concretos.

Finalidades