Descriptores Tematicos: Privatizacin, Servicios pblicas, Agua potable, Saneamiento, Distribucion de energia, Jurisprudencia, Entes reguladores, Argentina RESUMEN

EJECUTIVO Poco se ha investigado en torno a las formas en que el programa privatizador de los aos noventa se desarroll en el interior del pas. Ese vaco adquiere particular significacin en aquellos servicios pblicos sobre los que los estados provinciales tenan atribuciones para avanzar -o no- en su concesin al capital privado. Tal el caso de aquellos que haban sido descentralizados territorialmente durante la ltima dictadura militar (Resoluciones ME N 1.332/79 y MI N 9/79), como la provisin de agua potable y saneamiento, y la distribucin de energa elctrica. Al respecto, quedan de manifiesto profundas heterogeneidades en ambos servicios pblicos en el conjunto de las provincias del pas, tanto en lo relativo a comparaciones interjurisdiccionales segn se haya realizado -o no- la privatizacin de uno o ambos servicios pblicos, como en lo atinente a las modalidades que adoptaron los respectivos procesos (e, incluso, las posteriores reestatizaciones de algunas concesiones). Al margen de los ejemplos que ofrece la privatizacin de Servicios Elctricos del Gran Buenos Aires (SEGBA) y Obras Sanitarias de la Nacin (OSN) -ambas empresas pblicas nacionales que, con ligeras diferencias en su cobertura especfica, prestaban sendos servicios en el mbito del AMBA-, prcticamente la mitad de las jurisdicciones provinciales transfirieron al capital privado -bajo la forma de concesin- las principales empresas que operaban en sus respectivos distritos. Ello se enmarca, en todos los casos, en la previa adhesin provincial a la invitacin emergente de la llamada Ley de Reforma del Estado (N 23.696) que sirvi de sustento legal del vasto y acelerado programa de privatizaciones desarrollado en el pas. De todas maneras, cabe precisar que mientras en el mercado elctrico, en todos sus segmentos, existe una norma especfica por la que se modific la organizacin institucional y operativa del sector (Ley N 24.065, Marco Regulatorio Elctrico), en el campo de la provisin de agua potable y saneamiento, no existe una legislacin nica que sustente una poltica federal de recursos hdricos. A la vez, en este ltimo caso, y tal como se desprende del artculo 124 de la Constitucin Nacional reformada en 1994, corresponde a las Provincias el dominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio y, por tanto, el dominio de las aguas queda bajo su poder de gestin. En ese escenario, de descentralizacin territorial de la provisin de ambos servicios pblicos y de distintas especificidades de los mismos en su relacin con los recursos naturales,

puede reconocerse que -sin considerar la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, incluida en las privatizaciones de carcter nacional- 17 jurisdicciones transfirieron al capital privado al menos uno de los dos servicios -ocho de ellas lo hicieron con los dos-; mientras que seis provincias se mantuvieron al margen del proceso, conservando el rgimen de prestacin tradicional, sea a travs de cooperativas, municipios y, fundamentalmente, por medio de empresas pblicas provinciales. De todas maneras, ms all del grado efectivo de adhesin provincial al programa de privatizacin, existe una serie de normas legales de aplicacin en todo el territorio nacional que contextualizan, directa o indirectamente, la prestacin de tales servicios pblicos. A ttulo ilustrativo, basta resaltar los artculos 41 y 42 de la Constitucin Nacional de 1994, la Ley de Defensa de la Competencia (N 25.156), la de Defensa del Consumidor (N 24.240 y su modificatoria N 26.361), la de Emergencia Pblica y Reforma del Rgimen Cambiario (N 25.561); as como tambin de instituciones oficiales nacionales involucradas en el monitoreo o control como es el caso de la Sindicatura General de la Nacin, la Auditora General de la Nacin, el Procurador del Tesoro de la Nacin, y el Defensor del Pueblo de la Nacin (organismo creado por la Constitucin Nacional de 1994). En general, y ms all de las profundas heterogeneidades interjurisdiccionales, a inicios de los aos noventa difera sustancialmente la situacin imperante en el pas en materia de acceso a los servicios de agua y saneamiento, por un lado, y de energa elctrica, por otro. Mientras en este ltimo caso, el 93,5% de las viviendas contaban con dicho servicio, las necesidades insatisfechas en materia de acceso al agua potable y saneamiento eran muy superiores, en tanto la cobertura comprenda slo al 66,6% y 34,2% de la poblacin, respectivamente. En ese marco, en principio, las posibilidades ciertas de desarrollar con xito las privatizaciones revelaban un distinto potencial, a favor de la distribucin de energa elctrica -menor demanda de inversiones en expansin de la red, mayor cobranza relativa, inferiores implicancias relativas en trminos medio ambientales-. Sin embargo, ms all de la distinta celeridad con que se desarroll en el interior del pas el programa de privatizaciones en cada uno de esos dos sectores, finalmente trece provincias concesionaron la principal empresa de distribucin de electricidad y doce hicieron lo propio en el sector de agua y saneamiento. De resultas de ello, a principios del siglo XXI, en el caso del servicio de agua y saneamiento, el 56,6% de la poblacin (20,5 millones de personas) habitaba en reas gestionadas por empresas privatizadas, mientras que slo un 12,1% resida en las zonas de atencin de empresas pblicas. Por su parte, en lo relativo a la distribucin de energa elctrica, sociedades de capital privado prestaban el servicio al 66,0% del total de los hogares,

mientras que las empresas estatales lo hacan al 18,6%. Un rasgo comn a las privatizaciones de ambos servicios en el interior del pas lo brinda la fuerte participacin del capital extranjero en los consorcios originales en los que, en general, tenan una presencia decisiva algunas grandes empresas transnacionales, con una importante experiencia sectorial a escala mundial (como es el caso de lectricit de France, Saur International, Azurix, Suez, etc), al tiempo que buena parte de ellas participaban en ms de uno de los consorcios adjudicatarios. Sin embargo, la implosin del rgimen de convertibilidad, la consiguiente renegociacin de todos los contratos con las empresas privadas prestadoras de servicios pblicos, y el congelamiento y desindexacin de las tarifas (Ley 25.561, de Emergencia Econmica y Reforma del Rgimen Cambiario), derivaron en una transformacin radical del contexto operativo en el que se desempeaban tales firmas. De all que no resulte sorprendente que en la postconvertibilidad se haya venido asistiendo a mltiples e importantes modificaciones en la estructura de capital de las empresas prestadoras e, inclusive, a la reestatizacin de algunos servicios. En este nuevo escenario, la salida de capitales extranjeros fue un denominador comn a los dos sectores; sea a partir de su desplazamiento por fracciones de capital nacional, nuevos interesados -particularmente fondos de inversin, en el sector elctrico-, y por la sealada rescisin de algunos contratos y la consiguiente reversin del servicio a manos del Estado. Ello conllev un cambio sustantivo en el mapa de prestadores de ambos servicios. As, en el caso de agua y saneamiento, a fines de 2007 el 52,7% de la poblacin total resida en reas donde el Estado est a cargo de la provisin del servicio de agua y saneamiento, porcentaje que contrasta con el 12,1% correspondiente al ao 2001. En el servicio de distribucin de energa elctrica el impacto de las transformaciones en el tipo de gestin durante la postconvertibilidad ha sido menor. As, las sociedades annimas de capital privado atienden al 63,9% de los usuarios residenciales pero, ahora, con una clara prdida de hegemona de las empresas transnacionales. Otro denominador comn a ambos servicios, que en parte se articula con las consideraciones precedentes, lo ofrece el carcter por dems dilatado de los procesos de renegociacin de los contratos de concesin desarrollados en el marco de la generalizada adhesin de las provincias a la Ley de Emergencia Econmica. De todas maneras, en ambos servicios, quedan de manifiesto situaciones por dems heterogneas: desde aquellas que devinieron en la reestatizacin de los servicios hasta renegociaciones que prcticamente se dieron por concluidas, pasando por una muy amplia gama de formas,

contenidos y resultantes de revisiones contractuales que, inclusive, en algunos casos, se limitaron a acuerdos parciales, puntuales y discontinuos entre los respectivos poderes concedentes y las empresas prestatarias. El desempeo de las distintas prestadoras tambin presenta un panorama heterogneo, segn sea el sector que se considere, as como en el plano de las comparaciones interjurisdiccionales. As, por ejemplo, en el caso de agua potable y saneamiento, aquellas provincias o regiones donde existan altos niveles de cobertura revelan, en general, una fuerte expansin del servicio; mientas que en la mayora de las jurisdicciones ms atrasadas, se constata un escaso crecimiento de las conexiones, en mayor medida en el caso de los desages cloacales. Por su parte, en el mbito de la distribucin elctrica, los mayores avances en trminos de la -igualmente, en general, elevada- cobertura del servicio se verificaron en las provincias que denotaban los ms altos dficits, por lo menos en lo que se refiere a la prestacin del servicio a usuarios residenciales. Por ltimo, caben algunas digresiones finales en torno a una de las problemticas centrales de la institucionalidad que acompa a la privatizacin de los servicios pblicos en el pas: los entes de regulacin y control. Al igual que en la experiencia desarrollada en el plano nacional, las jurisdicciones provinciales que se vieron involucradas en la privatizacin de uno o ambos servicios tambin crearon entes de regulacin y control. Al respecto, y con sus matices en cuanto a secuencia temporal en su relacin con la efectiva transferencia de los servicios, fueron instituidas (incluyendo las de carcter federal) 24 agencias, de las que 21 tenan atribuciones sobre empresas de prestacin privada. En la actualidad, producto de diversos procesos de reestatizacin en ambos sectores, el nmero de entes autnomos con atribuciones sobre empresas privadas se redujo a 16 (cuatro responsables de la actividad de ambos sectores y doce especficos sectoriales -es decir, de agua y saneamiento o de energa elctrica-); sin que por ello dejasen de funcionar las cinco restantes agencias ahora responsables del control de la prestacin de empresa estatales. Sin diferencias sustantivas en relacin con la experiencia nacional, la creacin de tales entes fue mayoritariamente concretada en forma simultnea o posterior al momento de la transferencia de los respectivos servicios al capital privado, comprometiendo su capacidad futura de regulacin y control. Solo en unos pocos casos (siete), la institucionalizacin de estos organismos se corresponde con las prcticas recomendadas por la literatura (con anterioridad a la transferencia y en paralelo -con sus matices- a la sancin de los respectivos marcos regulatorios). En contraposicin, a diferencia de la usual recurrencia en el plano nacional a decretos del Poder Ejecutivo para viabilizar la casi totalidad de las privatizaciones (con excepcin de las elctricas y las gasferas), la mayora de las transferencias al capital privado en el mbito provincial se realizaron por va parlamentaria,

tanto en lo que respecta a la creacin de los marcos regulatorios como a la institucionalizacin de los entes de regulacin. Por otro lado, ms all de algunas cuestiones de forma, el margen real de autonoma de los entes provinciales emerge como uno de los elementos crticos del nuevo modelo de prestacin, regulacin y control en el interior del pas. Buena parte de esos nuevos organismos han visto quebrantada su autonoma, tanto desde el sistema poltico cuanto desde las propias empresas prestadoras. En esta materia, se registran ciertas -aunque igualmente, acotadas- mejoras respecto de la experiencia de orden nacional. Esto es as debido a que al menos nueve de los entes provinciales no encuentran limitado su accionar por la vigencia del recurso jerrquico o de alzada, y -por tanto- agotan la va administrativa por medio de sus propias resoluciones. El rgimen de financiamiento es otra de las dimensiones de anlisis de la institucionalidad regulatoria en el interior del pas donde quedan de manifiesto serias limitaciones, que tienden a comprometer el accionar de gran parte de los entes. En este sentido, el margen de independencia econmica se ha visto con frecuencia vulnerado, tanto desde la rbita privada -por medio de la retencin de parte de su financiamiento- como desde el sector pblico -que en no pocas ocasiones se apropia del total o parte de los recursos cobrados a los usuarios con fines especficos de regulacin y control-. Los mrgenes de autonoma respecto del poder poltico tambin se ven limitados por las normas -y/o, por la no aplicacin efectiva de las mismas- vinculadas con la configuracin de los rganos directivos de los entes, sus formas de designacin, las recurrentes vacancias en su conformacin plena y/o las intervenciones administrativas por parte de las autoridades ejecutivas. Ahora bien, ms all de la generalizada denominacin de estos organismos como entes de regulacin", la mayor parte de las agencias creadas no han revelado atribuciones significativas -o no las han asumido- en el campo especfico de la regulacin de los servicios pblicos analizados. En lneas generales, limitan su papel al de meros asesores externos y/o vehculos formales de decisiones que se toman en la rbita de las empresas prestadoras o de las autoridades de aplicacin. En general, las tareas asumidas se limitan a la reglamentacin de cuestiones bsicas (tcnicas y calidad), y al control y la fiscalizacin, puesto que -inclusive- la aplicacin de sanciones por parte de estos organismos ha sufrido de embates administrativos, permitidos por la normativa vigente que, en la mayora de los casos, autoriza los recursos de alzada sobre las resoluciones de los organismos de regulacin y control. El adjudicarle a esos entes la funcin expresa de proteger y resguardar los derechos de usuarios y consumidores es prctica comn. Sin embargo, ese tipo de atribuciones se insertan en regmenes de prestacin ms amplios que, en definitiva, terminan

desdibujando las posibilidades reales de hacer un uso efectivo de sus misiones y funciones (mayoritariamente, los usuarios y consumidores recin pueden acceder al ente en segunda instancia; profusin de disposiciones en materia de restricciones a su accionar; aplicacin tarda de regmenes de tarifa social). La desproteccin de los usuarios y consumidores no es, en tal sentido, ms que una de las resultantes del carcter residual de la regulacin que acompa al programa de privatizacin domstico. Prueba de ello la brinda, por ejemplo, la instancia de las audiencias pblicas como forma de canalizar una mayor participacin ciudadana. Las mismas, an cuando estn previstas, no han sabido ser utilizadas para legitimar el accionar de las autoridades ni, mucho menos, para incorporar la visin y los aportes que pudieran emanar de la sociedad civil. En suma, los escasos mrgenes de autonoma, las restricciones en materia de recursos humanos y financiamiento, las falencias e insuficiencias normativas son, entre otros, rasgos comunes a la nueva institucionalidad regulatoria en el interior del pas. Es ms, ello se ve agravado frente a la asignacin expresa -de hecho o de derecho- de ciertas atribuciones clave bajo la rbita del Ejecutivo. A manera de sntesis, al igual que en el nivel nacional, tambin en el interior del pas la regulacin pblica fue el resultado de un diseo funcional a los objetivos macro del nuevo modelo de prestacin de los servicios pblicos, en el cual los entes reguladores deban formar parte, para mostrar compromiso con la institucionalidad y las recomendaciones internacionales, pero no deban contar con la autonoma ni los recursos como para poder independizarse de los dictados de la administracin central o subnacional.