Direito Administrativo Prof.

. Fernanda Marinela 26/01/11 Bibliografias: - CABM (mais moderno); - JSCF (mais tradicional); - Fernanda Marinela, Direito Administrativo, ed. Impetus. Ler Informativos do STJ e do STF. www.injur.com.br Administrativo arquivos

Noes introdutrias do direito administrativo (cai na CESPE)

O que significa direito posto? Direito o conjunto de regras impostas coativamente pelo Estado, que disciplinam a vida em sociedade e determinam a coexistncia pacfica entre os seres. O direito posto o direito vigente em um dado momento histrico.

O direito administrativo est no conceito de direito interno ou no conceito de direito internacional? Direito interno se preocupa com relaes dentro do territrio nacional. Direito internacional se preocupa com as relaes externas, fora do territrio, so normas superiores que so acatadas pelos Estados. Portanto, o direito administrativo um ramo do direito interno, pois se preocupa com as relaes dentro do territrio brasileiro.

O direito se divide em: Pblico Privado O direito administrativo ramo do direito pblico ou privado? ramo do direito pblico, ou seja, busca o interesse pblico, a atuao do Estado na satisfao do interesse pblico.

Conceito de direito pblico sinnimo de ordem pblica? No, pois uma regra de ordem pblica imperativa e inafastvel pela vontade das partes.

Ex.: no Brasil sujeito adquiriu renda ento paga IR essa regra inafastvel pela vontade das partes, ou seja, uma regra de direito pblico. O direito pblico tambm regra de ordem pblica, mas h regras de ordem pblica tambm no direito privado ex.: capacidade civil, impedimentos para o casamento etc. so regras que esto no direito privado, mas so de ordem pblica, portanto, inafastvel pela vontade das partes.

O conceito de direito pblico maior do que o de ordem pblica. Toda regra de direito pblico de ordem pblica, mas encontramos tambm regras de ordem pblica no direito privado.

Direito administrativo

o Escola legalista ou exegtica: o direito administrativo tem como objeto de estudos o conjunto de leis. Essa escola no foi acatada no Brasil. Nossa doutrina estuda: PRINCPIOS + LEIS.

o Escola do servio pblico: o direito administrativo tem como objeto de estudo o servio pblico. Porm, nessa poca servio pblico era toda atuao do Estado. Ex.: atividade industrial e comercial exercida pelo Estado era considerado servio pblico. Essa escola tambm foi superada.

o Critrio do poder executivo: o direito administrativo s estuda a atuao do poder executivo. Reunio de atos do executivo. Segundo esse critrio, no estudamos a atuao do poder judicirio e nem do legislativo. Esse critrio tambm no foi aceito no Brasil, pois estudamos a atividade de administrar, no importa se ela exercida pelo executivo, legislativo ou judicirio. o Critrio das relaes jurdicas: o direito administrativo se preocupa com todas as relaes jurdicas entre o Estado e os administrados. Mas isso no verdade, pois o direito administrativo no estuda todas as relaes do Estado, ele estuda algumas relaes, portanto esse conteito considerado amplo demais. o Critrio teleolgico: o direito administrativo representa um conjunto harmnico de regras e princpios. Esse critrio foi aceito no Brasil, mas ainda insuficiente. o Critrio residual: a doutrina exclui a funo jurisdicional do Estado, exclui a funo legislativa do Estado e o que sobrar direito administrativo, por isso definido por

excluso. Esse critrio foi aceito, mas a doutrina tambm achou insuficiente, dependendo de complementao. o Critrio de distino da atividade jurdica da atividade social do Estado: o direito administrativo dependia de uma distino, pois se preocupa com a atividade jurdica do estado, mas no com a atividade social do Estado. Ex.: chuvas governo cria nova poltica de assitncia, mas qual a melhor poltica? Casa nova, alimentao etc. O direito administrativo no se preocupa com a melhor poltica social, mas sim com a melhor implementao. Esse conceito tambm foi considerado insuficiente. o Critrio da administrao pblica (Hely Lopes Meirelles): o direito administrativo representa um conjunto harmnico de regras e pricpios (Regime Jurdico Administrativo) que regem os agentes, os rgos pblicos no exerccio da atividade administrativa (seja no executivo, legislativo ou judicirio), tendente a realizar de forma direta, concreta e imediata os fins desejados pelo Estado.
Direito administrativo um conjunto harmnico de princpios e regras que vai disciplinar os rgos, os agentes e a atividade administrativa, realizando de forma direta, concreta e imediata o fim desejado pelo Estado.

O direito administrativo no define os fins do Estado. Quem faz isso o direito constitucional. O direito administrativo realiza o fim definido pelo direito constitucional e isso feito de forma concreta, direta ou imediata. Esse conceito tem que ser guardado. preciso saber o que direto, concreto e imediato. Funo direta: independe de provocao. Quem depende de provocao a funo jurisdicional. Funo concreta: efeitos concretos e destinatrios determinados. A funo legislativa abstrata e no problema nosso. Isso est fora do nosso estudo. Funo imediata: a atuao jurdica do Estado. Realizar de forma mediata diz respeito a atuao social do Estado.

Fonte

Fonte de direito administrativo aquilo que leva ao surgimento de uma regra de direito administrativo. Lei a primeira fonte do direito administrativo. Lei em sentido amplo, referindose a qualquer espcie normativa, incluindo toda a lista de espcie normativa (Constituio, MP, LC,

LO e etc). No ordenamento brasileiro h uma estrutura escalonada/hierarquizada (normas superiores e inferiores). STF: normas inferiores devem ser compatveis com as superiores, alm disso todas elas devem ser compatveis com a CF, isso chamado de relao de compatibilidade vertical. Doutrina o resultado do trabalho dos nossos estudiosos. No entanto, os nossos autores muitas vezes no entram em acordo. O direito administrativo no tem cdigo, por isso a jurisprudncia muitas vezes que resolve as questes. Jurisprudncia so julgamentos reiterados sempre no mesmo sentido. No Brasil quando o Tribunal consolida uma jurisprudncia, edita-se uma smula. H dois tipos de smula, a Smula que orienta e sinaliza a deciso (mas que no vincula) e a Smula Vinculante, ou seja, que vincula. - O que repercusso geral? R: So decises em que o STF d efeito vinculante. Quando uma matria chega ao STF e tem interesse geral, o STF primeiro declara aquela matria de repercusso geral e na segunda deciso julga o mrito da matria. O mrito sendo decidido no se discute mais. Alm da lista de SV preciso estudar tambm a lista de repercusso geral: site do STF jurisprudncia repercusso geral lista: mrito julgado Costume a prtica habitual acreditando ser ela obrigatria. No Brasil o costume nem cria e nem extingue obrigao. Princpios gerais do direito so regras que esto previstas no alicerce da cincia, muitas vezes esto implcitas no ordenamento jurdico, mas que devem ser respeitadas pelos diversos ramos, so regras que esto na conscincia do povo, que orienta. Ex.: ningum pode causar dano a outrem, mas se causar ter que indenizar; vedado o enriquecimento ilcito no Brasil; ningum pode se beneficiar da prpria torpeza.

Praticado um ato administrativo quem pode rever/controlar o ato administrativo? R: Depende. O controle dos atos administrativos pode ser feito pela propria administrao e pelo judiciario quando o ato infringir o principios administrativos tais como o da legalidade. O

judiciario no pode rever o merito do ato administrativo (motivo e objeto) pois se trata de elementos discricionarios mas pode rever, controlar os demais (competencia, sujeito e forma).

Sistemas de controle

Sistemas administrativos ou mecanismos de controle. No direito comparado h dois sistemas:

1) Contencioso administrativo ou sistema francs porque surgiu na Frana. O controle dos atos feito pela prpria administrao pblica (em regra). Entretanto, nos pases que adotam o contencioso administrativo, excepcionalmente aparece o poder judicirio. Ex.: o PJ controla a atividade pblica de carter privado, que aquela atividade exercida pelo Estado, mas o regime privado (no o caso do Brasil). O PJ tambm julga as aes que envolvem o Estado ou a capacidade das pessoas. O PJ decide tambm quando estiver ligada a propriedade privada e quando estiver ligado a represso penal (esse rol exemplificativo).

2) Jurisdio nica ou sistema ingls quem d a ltima palavra o poder judicirio. H tambm julgamento pela administrao, mas o controle definitivo revisvel pelo judicirio. Portanto, nos pases que adotam a jurisdio nica h os dois controles. O Brasil adota o sistema de jurisdio nica. Houve um perodo de exceo, em 1977 com a EC 07 foi introduzido o contencioso administrativo, mas essa regra nunca saiu do papel, portanto inoperante. o A responsabilidade civil da administrao do Brasil est prevista no art. 37, 6, CF. V( ) F(X) R: A responsabilidade civil do Estado e no da administrao.

o Segunda fase de juiz federal Disserte sobre Estado, governo e administrao: Estado significa pessoa jurdica, que goza de personalidade jurdica com aptido para ser sujeito de direitos e obrigaes. O Estado pessoa jurdica de direito pblico, mas nem sempre foi assim, pois antigamente existia no Brasil a teoria da dupla personalidade, hora aparecia como pessoa pblica e hora como pessoa privada, mas essa teoria j foi superada. O que Estado de direito? Estado politicamente organizado e que obedece suas prprias leis. Quais os elementos constitutivos do Estado? Povo, territrio e governo soberano. Governo significa comando/direo da pessoa jurdica. Para um estado ser independente o governo precisa ser soberano, isto , independncia na ordem internacional e supremacia na ordem interna.

Funes de Estado (tripartio de Montesquieu): - Funes tpicas/principais

- Funes atpicas/secundrias

o Legislativo: funo tpica legislar. Alguns autores mais modernos incluem tambm como funo tpica a de fiscalizar, isso se justifica pelas CPIs e Tribunais de Contas. Quando o legislador legisla ele tem o poder de inovar o ordenamento jurdico. A funo legislativa uma funo direta ou indireta? Abstrata ou concreta? Geral ou individual? uma funo direta (pois independe de provocao), abstrata e em regra geral. o Judicirio: funo tpica a jurisdicional. No inova o ordenamento jurdico. A funo jurisdicional indireta, pois depende de provocao. Em regra a atuao do judicirio concreta. O poder judicirio tem a caracterstica da intangibilidade jurdica ou impossibilidade de mudana ou efeitos da coisa julgada.

o Executivo: funo tpica administrar. No inova o ordenamento jurdico. A Medida Provisria uma funo atpica e o Decreto Regulamentar autnomo no Brasil inova o ordenamento, mas no funo tpica do executivo. A funo administrativa direta, concreta e revisvel pelo judicirio. Ento o que significa coisa julgada administrativa? uma impossibilidade de mudana na via administrativa, mas judicialmente possvel tentar uma mudana.

- Sano e veto do Presidente da Repblica entra em qual das funes? Declarao de guerra, celebrao de paz, decretao de estado de defesa e estado de stio, sano e veto do Presidente da Repblica, representam para doutrina moderna, como Celso Antnio, que alm das trs funes, o Estado tem tambm a funo poltica ou funo de governo de Estado. Da se falar em funo de governo ou funo poltica, usada para as situaes que no se encaixam em nenhuma das anteriores e que tm um grande contedo de comando, de governo. Administrar cuidar das funes rotineiras, cuidar dos mveis, da gua. Estado de defesa, estado de stio, declarao de guerra no so situaes corriqueiras, da essas funes serem classificadas nessa quarta funo, presente em todas as esferas de governo e que tem um grande cunho poltico. Essa funo j caiu em prova. Serve para abarcar as situaes que no conseguem ser encaixadas em lugar nenhum.

- O que significa exercer funo pblica?

Significa exercer uma atividade em nome e no interesse do povo.

Administrao o aparelhamento estatal, a mquina administrativa (ex.: bens, pessoas, organizao dessa estrutura fsica etc). H dois conceitos, alguns autores dividem a administrao pelos critrios: Critrio formal/orgnico/subjetivo, amplo so os rgos, os agentes e os bens que compe a estrutura. Critrio material/objetivo atividade administrativa ( que deve ser entendida como a gesto dos interesses qualificados da comunidade pela necessidade utilidade ou convenincia de sua realizao e marcados pela conjuno de dois princpios caracterizadores do regime jurdico administrativo: supremacia do interesse publico e indisponibilidade do interesse publico.

02/02/11 Regime jurdico administrativo Conjunto harmnico de regras e princpios que compe o direito administrativo. A doutrina ainda no definiu quais so esses princpios. Para que um princpio seja includo na lista ele precisa guardar com os demais princpios uma correlao lgica. Ex.: a CF probe o administrador pblico de fazer promoo pessoal essa conduta viola qual princpio? Legalidade, moralidade, impessoalidade, eficincia, indisponibilidade do interesse pblico, supremacia do interesse pblico.

Teoria da ponderao dos interesses: h no ordenamento jurdico situaes diferentes para as regras e para os princpios. Essa teoria nova. Regras caso concreto aplica-se a regra A e nenhuma outra vai servir para o caso, pois uma regra exclui as demais (nulidade). Princpios em um mesmo caso concreto aplica-se mais de um princpio, pois no h no direito administrativo um princpio absoluto, todos so importantes. Nesse caso aplica-se a ponderao dos interesses e verifica-se qual ser o princpio aplicado que prevalecer. Portanto, verifica-se qual interesse ser predominante, mas isso no significa excluso. Ex.: A partir da CF/88 obrigatrio no Brasil concurso pblico para o preenchimento de cargo pblico. Mas se um servidor nomeado sem concurso, este um ato ilegal, nesse caso o ato anulado (princpio da legalidade).

Ex.: se um servidor nomeado em 1989 sem concurso pblico e 20 anos depois o caso chega ao STJ esse um ato ilegal e o STJ diz que o dever de legalidade a regra, mas ponderando os interesses prevalece o princpio da segurana jurdica e da boa-f. Nesse caso o STJ manteve os servidores no cargo mesmo sem concurso.

- Quais so as pedras de toque do direito administrativo? De acordo com CABM: Princpio da supremacia do intreresse pblico e princpio da indisponibilidade do interesse pblico. o Interesse pblico: interesse que predomina na sociedade, representa a vontade coletiva. o somatrio dos interesses individuais dos seres em sociedade, desde que esta represente a vontade da maioria. Interesse pblico primrio: a vontade do povo propriamente dia. Interesse pblico secundrio: o que quer o Estado enquanto pessoa jurdica. O ideal que o interesse pblico secundrio seja coincidente com o interesse pblico primrio. Mas na prtica nem sempre isso acontece, e quando houver discordncia, o que deve prevalecer o interesse pblico primrio.(Ler: Teoria da ponderao dos interesses Alice Gonalves Borges www.injur.com.br)

Princpio da supremacia do intreresse pblico: a superioridade do interesse pblico face aos interesses individuais. Em razo dessa superioridade, a administrao pblica tem algumas prerrogativas. Ex.: autoexecutoriedade padaria com baratas e ratos o poder pblico pode fechar. Ex.: poder de polcia boate com muito barulho o poder pblico pode fechar (bem estar social). Ex.: clusulas exorbitantes Ex.: chuvas/desabrigados requisio de bem particular (art. 5, XXV, CF) Ex.: desapropriao de propriedade em nome da supremacia para construir hospital. CUIDADO: a supremacia no do administrador e nem da mquina estatal, a supremacia do interesse pblico. Corrente minoritria: diz que o princpio da supremacia deve ser desconstitudo, pois esse princpio justifica o abuso e arbitrariedade do administrador. Corrente majoritria: diz que a soluo aplic-lo de verdade e no a sua eliminao. Em nome da supremacia a administrao pode quase tudo, mas no pode dispor do interesse pblico.

Princpio da indisponibilidade do interesse pblico: o administrador exerce funo pblica e isso significa exercer uma atividade em nome e no interesse do povo, por isso o administrador no pode abrir mo do interesse do povo, ele no pode dispor daquilo que no lhe pertence. O administrador de hoje no pode criar obstculos para a futura administrao. Ex.: administrador no fim do mandato muitos contratos e dvidas a futura administrao comprometida. Ex.: fraude licitao; fraude a concurso pblico viola o princpio da indisponibilidade do interesse pblico Quais so os princpios mnimos do direto administrativo? Legalidade Impessoalidade Moralidade Publicidade Eficincia O caput do art. 37, CF foi objeto da EC 19/98 (Reforma Administrativa).
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia (...)

- Legalidade: a base de um Estado democrtico de direito. Ex.: art. 5, II; art. 37, caput). Legalidade para o particular (direito privado): posso tudo, salvo o que no proibido critrio de no contradio lei. (cai FCC) Legalidade para o administrador (direito pblico): o administrador s pode fazer o que est previsto na lei critrio de subordinao lei.

FCC Administrar aplicar a lei de ofcio, que princpio esse? Princpio da legalidade segundo Seabra Fagundes.

O princpio da legalidade sinnimo do princpio da reserva de lei? No. O princpio da legalidade muito mais amplo que o princpio da reserva de lei, esse apenas um pedacinho da legalidade. Reserva de lei trata-se da escolha da espcie normativa, ex.: a matria X depende de LC isso fazer reserva de lei.

Legalidade em sentido amplo, abrange a aplicao da lei e tambm das regras e princpios constitucionais. Ex.: Este ato administrativo viola o princpio da eficincia isso controle de legalidade.

Impessoalidade: o administrador no pode buscar interesses pessoais, tem que agir com ausncia de subjetividade. Ex.: licitao e concurso pblico. STJ: concurso pblico e licitao so institutos diferentes, pois o concurso pblico serve para o provimento de cargo pblico, diferente do concurso da lei 8.666 que serve para escolha de trabalho tcnico, artstico e cientfico e quem ganha leva o prmio. Segundo CABM, princpio da impessoalidade traduz a ideia de que a administrao tem que tratar a todos sem discriminaes benficas ou detrimentosas, nem favoritismos nem perseguies so tolerveis, simpatias ou animosidades pessoais, polticas ou ideolgicas, no podem interferir na atividade administrativa. MP/MG: o princpio da impessoalidade est ligado ao princpio da igualdade ou isonomia constitucional, enquanto que o princpio da moralidade relaciona-se com os princpios da lealdade e da boa-f. Exemplo: empresa participa de licitao. O licitante deve apresentar certido negativa de dbito com a fazenda municipal. O ato praticado pelo agente no dele, da pessoa jurdica. O princpio da impessoalidade diz que os atos administrativos so impessoais, no do agente, mas da entidade a que ele pertence, ou seja, da pessoa jurdica. O agente simples condutor. Pelos atos do agente, quem responde a pessoa jurdica. princpio da impessoalidade MP/PB: princpio da impessoalidade e princpio da finalidade, disserte sobre a divergncia. R: A divergncia no que diz respeito a doutrina clssica e a doutrina moderna. Corrente tradicional (HLM) Hely dizia que o princpio da impessoalidade, antes da CF/88 era denominado imparcialidade ou finalidade, significa que o administrador no pode buscar interesses pessoais. Para ele o princpio da impessoalidade sinnimo de princpio da finalidade. Antigamente: finalidade ou imparcialidade; hoje: impessoalidade. Hely colocava que antigamente o princpio era chamado finalidade ou imparcialidade, mas que a partir da Constituio de 1988, esse princpio passa a ser denominado princpio da impessoalidade. O que significa que o administrador no pode buscar interesses pessoais. A mesma afirmao, o mesmo conceito que colocamos para o princpio da impessoalidade. Para Hely finalidade = administrador no pode buscar interesses pessoais.

Corrente moderna (CABM) impessoalidade e finalidade so princpios autnomos, que no se misturam. No so sinnimos, pois impessoalidade ausncia de subjetividade e finalidade significa que o administrador tem que buscar o esprito da lei, isto , a vontade maior da lei. Se finalidade significa buscar o esprito da lei, ser que possvel aplicar o princpio da legalidade sem aplicar o esprito da lei? Ou melhor, ser que algum pode aplicar a vontade da lei sem aplicar a prpria lei? No d para separar. Ento, CABM diz: cumprir a vontade da lei no est ligada impessoalidade, mas legalidade. Para a doutrina moderna, a finalidade est incutido na legalidade e no na impessoalidade. Nesse sentido, o art. 2 da Lei n 9.784/99 (Processo Administrativo) que de leitura obrigatria, refora a doutrina moderna que trata o princpio da finalidade enquanto princpio autnomo. Representou um marco para o direito administrativo. Resolve muitas divergncias e tem muitos pontos importantes. No seu art. 2 trata o princpio da finalidade como princpio autnomo, acolhendo a corrente de CABM. A corrente moderna a que prevalece. ATENO: FCC concurso tcnico: pode aparecer a doutrina tradicional. Moralidade: tem um conceito vago/indeterminado e isso traz para o poder judicirio uma grande dificuldade na aplicao desse princpio de forma isolada. Assim, o judicirio liga a moralidade a outro princpio. Defina com uma palavra moralidade Apesar do conceito ser vago, o princpio da moralidade traduz algumas ideias importantes: honestidade, princpios ticos, probidade administrativa, lealdade (aos princpios, ao interesse pblico), boa-f, correio de atitudes. Se o legislador age de forma imoral isso caracteriza improbidade administrativa? Sim. A improbidade administrativa nesse caso est prevista no art. 11 da lei 8.429/92.
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princpios da administrao pblica qualquer ao ou omisso que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade s instituies, e (...)

Moralidade administrativa Moralidade comum A moralidade administrativa mais rigorosa que a moralidade comum (certo e errado dentro das regras de convvio social). O administrador no tem s que agir de forma correta, ele tem que ser o melhor administrador possvel. Boa administrao no princpio da eficincia? Boa administrao tambm significa eficincia. Nepotismo: proibio de parentesco dentro da admnistrao pblica. A EC 45/04 introduziu a Reforma do Poder Judicirio, criou o CNJ Conselho Nacional de Justia e o CNMP Conselho

Nacional do Ministrio Pblico que so rgos de controle administrativo e uma de suas primeiras providncias foi a proibio do nepotismo no judicirio e no MP. As Resolues 7; 9 ; 21 do CNJ tratam do nepotismo e no CNMP as Resolues 1; 7; 21; 28 tambm tratam do nepotismo. Quando surgiu essa regra os Tribunais no queriam cumprir e resistiram ao cumprimento da regra, mas o CNJ exonerou muitos. A matria chegou ao STF atravs da ADC n12 STF: proibir o nepotismo no Brasil constitucional, com base nos princpios constitucionais da moralidade, impessoalidade, eficincia e isonomia. Os Tribunais alegaram que o CNJ no podia por Resoluo proibir o nepotismo e o STF decidiu que o CNJ foi criado para fazer o controle da atividade administrativa, portanto da competncia do CNJ disciplinar a respeito do nepotismo. E ainda, os Tribunais alegaram que deveria ser atravs de lei e no por resoluo, mas o STF disse: Resoluo o ato normativo do CNJ, pois ele no pode fazer lei, ento para o judicirio o CNJ pode. Obs.: quando o STF julgou a ADC n12 surgiu uma grande vontade de legislar sobre o nepotismo, mas o STF no tem funo legislativa, ento a sada foi a edio da Smula Vinculante n 13. A SV deve ser utilizada para grandes controvrsias, depois de um posicionamento j consolidado na jurisprudncia. Uma ADC uma SV no o caso. Smula Vinculante n 13:
"A nomeao de cnjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, at o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurdica, investido em cargo de direo, chefia ou assessoramento, para o exerccio de cargo em comisso ou de confiana, ou, ainda, de funo gratificada na Administrao Pblica direta e indireta, em qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos municpios, compreendido o ajuste mediante designaes recprocas, viola a Constituio Federal."

Smula Vinculante o ponto final, no pode precisar de interpretao, ltima instncia, ltima palavra, mas a SV n 13 precisa de interpretao. Hipteses de proibio do nepotismo: 1) Parentesco entre nomeante e nomeado, desde que o nomeado exera cargo em comisso ou de confiana e funo gratificada. - Cargo em comisso: era chamado de cargo de confiana, mas a CF/88 mudou. Cargo em comisso tem livre nomeao e livre exonerao, alm disso, pode ser exercido por qualquer pessoa. O sujeito assumindo o cargo, recebe a remunerao do cargo. Esse cargo serve para direo, chefia e assessoramento. (cargo em comisso)

- Funo gratificada: a funo de confiana, baseada na confiana e pode ser ocupada por quem tem cargo efetivo (concursado). O servidor recebe a remunerao do cargo + uma gratificao de funo de confiana. Essa funo de confiana tambm serve para direo, chefia e assessoramento. 2) Parentesco entre servidor que ocupe cargo de direo, chefia ou assessoramento (cargo em comisso) com outro servidor que tambm ocupe cargo em comisso ou funo gratificada. Ex.: Jos ocupa cargo em comisso em Manaus, seu filho no pode ocupar cargo em comisso em Curitiba na mesma pessoa jurdica. Ns temos ferramentas para aplicar essa SV? Impossvel. 3) Designaes recprocas (nepotismo cruzado). Ex.: o prefeito pode nomear um irmo como Secretrio de Sade e outro irmo como Secretrio de Segurana (STF: agente poltico est fora da proibio). O atual Presidente do STF nomeou um casal para cargos em comisso dentro do STF, mas isso viola a SV n 13. O Presidente do STF criticou a SV n13 e disse que ela deve ser revista e o casal continua l.

03/02/11 Mas se no temos ferramenta nem mesmo na Unio, imagina o nepotismo cruzado entre os poderes! No existe banco de dados para essa conferncia. O STF diz que no caso de agente poltico, no se aplica a SV n13. Publicidade: significa dar conhecimento ao titular do direito do que est acontecendo com seus direitos. O administrador deve administrar nossos interesses, assim, o povo deve ter conhecimento de seus direitos e interesses. Consequncias: Por exemplo no contrato administrativo licitao contrato assinatura publicao. E se a administrao esqueceu de publicar esse contrato, qual a consequncia disso? R: A publicao desse contrato condio de eficcia, portanto o contrato vlido, mas ele no vai produzir efeitos. Publicidade significa condio de eficcia (incio de produo de efeitos). Art. 61, pargrafo nico, lei 6.666/93:
Pargrafo nico. A publicao resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na imprensa oficial, que condio indispensvel para sua eficcia,

ser providenciada pela Administrao at o quinto dia til do ms seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem nus, ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei.

Publicidade tambm significa incio de contagem de prazo. Ex.: ultrapassagem de velocidade permitida radar multa infrao de trnsito prazo para defesa em 30 dias esse prazo conta-se a partir de quando? No do dia que a adminitrao expede a notificao e sim da data de recebimento, pois eu tomo cincia e a partir da comea o prazo. Ateno: tudo que eu receber eu vou datar e assinar! A publicidade tambm um instrumento qua vai viabilizar o controle. Por exemplo, h um dispositivo constitucional que determina que as contas municipais devem ficar disponveis ao povo, por 60 dias ao ano. Esse um mecanismo de controle e fiscalizao. Cuidado CESPE: A licitao na modalidade convite no tem publicidade. V ( ) F (X) No h na modalidade convite publicao, mas existe publicidade. Publicidade Publicao Publicao uma das formas de publicidade, mas no a nica. Ex.: realizar licitao de portas abertas publicidade. No convite no tem publicao do instrumento convocatrio, mas tem publicidade.

Excees ao princpio da publicidade: Art. 5, X, CF so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas. Quem violar vai indenizar. Art. 5, XXXIII, CF risco a segurana da sociedade e do Estado. (mais cai em prova!) art. 5, LX, CF atos processuais que correm em sigilo na forma da lei. Ex.: suspeita de erro mdico processo administrativo (Processo tico-disciplinar) se eu souber disso no vou contratar esse mdico, mesmo que seja apenas uma suspeita. Isso destruiria a carreira dele, mesmo que ele ainda no tenha sido condenado, por isso, o processo tico corre em sigilo, para no comprometer a carreira do profissional antes que ele seja condenado.

Ex.: Quero comprar uma empresa e vou a um rgo pblico pedir informaes sobre ela. O rgo pblico nega meu pedido. Qual o remdio constitucional cabvel? Cabe mandado de segurana, pois esse um direito lquido e certo de informao. Ateno: O habeas data s cabe para obter ou corrigir informaes sobre a minha pessoa.

Art. 37. 1, CF - A publicidade dos atos, programas, obras, servios e campanhas dos rgos pblicos dever ter carter educativo, informativo ou de orientao social, dela no podendo constar nomes, smbolos ou imagens que caracterizem promoo pessoal de autoridades ou servidores pblicos.

O administrador tem o dever de publicar, se ele descuprir estar praticando improbidade administrativa (art. 11, lei 8.429/92). Mas o administrador no pode fazer publicao que caracterize promoo pessoal. Ex.: propaganda no fim do governo FHC sobre bolsa escola, auxlio gs no canto da tela aparecia o n8 primeira reeleio no Brasil (isso liga ao administrador). Ex.: Senador na sada da capital havia a placa: agradecemos ao poltico X pela obra Y e essa placa estava espalhada por todo o Estado isso promoo pessoal e viola o art. 37, 1, CF. Ex.: um prefeito colocou no prdio da Procuradoria o seu prprio nome promoo pessoal = improbidade administrativa. O simples fato de constar o nome em uma placa de informao, no caracteriza promoo pessoal. Para que se caracterize, preciso efetivamente propaganda, ou seja, inteno de se promover.

Eficincia: se torna expresso na CF com a EC 19/98. Antes dessa emenda, a eficincia j estava na CF como princpio implcito. CESPE o princpio da eficincia foi introduzido de forma expressa na CF a partir da EC 20/98. V ( ) F (X) A EC 20/98 trata da reforma da previdncia (aposentadoria). O art. 6 da lei 8.987/95 (lei de concesso e permisso de servio pblico) j tratava expresamente do princpio da eficincia. Magistratura Federal Disserte sobre o princpio da eficincia: eficincia significa produtividade, economia (ausncia de desperdcio), agilidade/presteza. Portanto, eficincia atuar com boa administrao. Na EC 19 foram criados mecanismos para viabilizar o princpio da eficincia, transformando-o em uma realidade. Em 1998 a discusso era no sentido de que a estabilidade deveria acabar, porque era por isso que o servidor pblico no era eficiente. Assim, com a EC 19/98 houve uma mudana no que diz respeito estabilidade dos servidores pblicos (art. 41, CF).

Art. 41. So estveis aps trs anos de efetivo exerccio os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso pblico.

O que preciso para que o servidor adquira estabilidade? Aquisio (passou no concurso nomeao para cargo efetivo); 3 anos de exerccio; Aprovado em avaliao especial de desempenho (primeira providncia para busca da eficincia). Como se faz a avaliao especial de desempenho? A lei de cada carreira deve definir, mas a maioria das carreiras no tm ainda essa regulamentao. Quais as situaes para que o servidor perca a estabilidade? Processo administrativo com contraditrio e ampla defesa; Processo judicial com trnsito em julgado; Avaliao peridica de desempenho (condio para manuteno da estabilidade). Na maioria das carreiras j tinha a avaliao, mas ela no tinha o poder de retirar a estabilidade do servidor como hoje. Porm, at hoje essa avaliao tambm no foi regulamentada ainda. O constituinte na EC 19/98 tambm disse que o administrador no pode gastar tudo com pessoal, assim, o art. 169 da CF (segunda providncia para busca da estabilidade) estabeleceu o limite de despesas (LC 101, art. 19).
Art. 169. CF - A despesa com pessoal ativo e inativo da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios no poder exceder os limites estabelecidos em lei complementar.

Para enxugar a mquina administrativa preciso fazer alguns cortes:

Art. 169, 3 - Para o cumprimento dos limites estabelecidos com base neste artigo, durante o prazo fixado na lei complementar referida no caput, a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios adotaro as seguintes providncias: I - reduo em pelo menos vinte por cento das despesas com cargos em comisso e funes de confiana; II - exonerao dos servidores no estveis.

No caso dos servidores estveis no h percentual previsto, ento corta-se de acordo com a necessidade. Aqui vai cortar de acordo com a desnecessidade (uma funo mais necessria que a outra).

Depois de cortar todos os no estveis, ser possvel atingir servidor estvel, quantos forem necessrios de acordo com a desnecessidade:
Art. 169, 4 - Se as medidas adotadas com base no pargrafo anterior no forem suficientes para assegurar o cumprimento da determinao da lei complementar referida neste artigo, o servidor estvel poder perder o cargo, desde que ato normativo motivado de cada um dos Poderes especifique a atividade funcional, o rgo ou unidade administrativa objeto da reduo de pessoal.

Lembre-se: Demisso (pena) Exonerao (no pena). Ateno: s posso passar para a classe seguinte desde que seguida a regra da anterior. O cargo ser extinto e s pode ser recriado com funes idnticas ou assemelhadas, 4 anos depois. Somente o servidor estvel tem direito a indenizao, os demais no tem.
Art. 169, 5 - O servidor que perder o cargo na forma do pargrafo anterior far jus a indenizao correspondente a um ms de remunerao por ano de servio. 6 - O cargo objeto da reduo prevista nos pargrafos anteriores ser considerado extinto, vedada a criao de cargo, emprego ou funo com atribuies iguais ou assemelhadas pelo prazo de quatro anos.

A eficincia tem que se apresentar em dois momentos. Ex.: administrao consti hospital, mas gasta um absurdo. O hospital ficou timo. E outra administrao consti hospital, mas gasta muito pouco. O hospital ficou ruim. Eficincia quanto aos meios e quanto aos resultados. A doutrina diz que o conceito de eficincia fluido demais, no passa de uma utopia/sonho do constituinte de 1998 e ainda no realidade.

Princpio da isonomia: tratar os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual, na medida de suas desigualdades. Qual o fato de discriminao? Ele est compatvel com o objetivo da norma? Se estiver compatvel no viola a isonomia. Ex.: municpio concurso para salva-vidas deficiente fsico cadeirante no pode prestar o concurso. Ele conseguiria desenvolver a funo? No, assim, no viola o princpio da isonomia, est compatvel com o objetivo da norma. Ex.: concurso da polcia civil funo administrativa deficiente no pode prestar o concurso agora viola o princpio da isonomia, pois ele conseguiria desenvolver a funo, desta forma, est incompatvel com o objetivo da norma.

Ex.: limite mximo de idade: 25 anos viola a isonomia? Tem que estar na lei da carreira e tem que estar compatvel com as atribuies do cargo a ser exercido. Portanto, no viola a isonomia se preenchidos esses requisitos e previstos no edital do concurso. Ex.: delegado de polcia de SP no mnimo um metro e meio de altura viola a isonomia? Sim. Depois de muitas aes judiciais essa regra foi retirada do edital. Ex.: exame psicotcnico viola a isonomia? Est previsto na lei da carreira; deve ser compatvel com as atribuies do cargo; e precisa ter critrios objetivos (vdeo injur.com.br: jurisprudncia do STJ). Ex.: prova fsica da PF homens 10 barras e mulheres segura uma vez e conta-se at 10 viola a isonomia? No, pois pelo princpio da isonomia trata-se os iguais de forma desigual (estrutura corporal ).

Princpio do contraditrio e ampla defesa: est previsto no art. 5, LV, CF.

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

At 1988 o processo administrativo no tinha a preocupao do contraditrio e da ampla defesa. Esses so princpios recentes no processo administrativo e ainda representam o maior ndice de nulidade no processo administrativo. Ex.: servidor que condenado e demitido sem produzir provas no processo.

Contraditrio: dar cincia da existncia do processo. A parte chamada a constituir a relao processual (bilateralidade da relao processual). Na via judicial a citao o instrumento para dar cincia do processo. Na administrao no h um nome especfico (notificao, intimao, citao). Em um Estado Democrtico de Direito no se admite que um sujeito seja condenado sem participar/ter cincia da construo do processo. Ampla defesa: a parte participa da construo do processo e exerce sua garantia de ampla defesa. A parte tem que ter oportunidade de defesa, para isso necessrio observar algumas exigncias mnimas ou desdobramentos: Defesa prvia: os procedimentos e as penas devem estar predeterminados. Informaes: vista/acesso ao processo, ex.: documentos, provas etc.

A parte tem direito a cpias? A jurisprudncia diz que a administrao obrigada a viabilizar as cpias, desde que voc arque com os custos, pois no se faz carga de processo administrativo (no pode sair da repartio pblica). Produo de provas: a prova tem que ser produzida e tem que interferir no convencimento do julgador. Direito de recurso: o art. 5, LV, parte final da CF prev que a parte tem direito a reviso da deciso. Independentemente de previso de recurso especfico, o direito de recurso tem que acontecer pois esse um direito de defesa. Edital de concurso que prev: Nesta etapa no cabe recurso viola o direito de defesa. Se em um edital de recurso prev: tem direito de recurso no prazo de 24h mas o administrador no dava acesso ao espelho da prova tirei 0,0 porqu? judicirio: tem que dar ao candidato a motivao concurso: os candidatos tero 15 minutos de acesso no balco da repartio para conferir o porqu da nota judicirio: no pode ser assim, tem que dar cpia do espelho da prova. Em processo administrativo exige-se defesa tcnica. V ( ) F (X) A presena do advogado no processo administrativo sempre foi facultativo. SV n3 mudana: No processo administrativo disciplinar - PAD a histria comeou a mudar. O processo administrativo disciplinar tem um pezinho no penal, pois ele aplica sano. No STJ entendeu-se durante muitos anos que o advogado no processo disciplinar contribua com a regularidade do processo (Smula. 343, STJ).
Sm. 343, STJ - obrigatria a presena de advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar.

Servidor que foi desinvestido por ato ilegal (ato nulo), ser reinvestido para o cargo de origem com todas as vantagens dele. A matria chegou ao STF. Imagina quanto a Unio ia gastar! Por isso o STF editou a SV n 5 ( A falta de defesa tcnica por advogado no PAD no ofende a Constituio).

Consequncia: o STF com a edio dessa SV matou a Sm. 343 do STJ.

Um ato administrativo como uma sentena judicial e sempre que ele atinge a rbita de algum, esse sujeito tem direito de se defender. Portanto, esse sujeito tem que participar da construo dessa deciso.

O administrador pblico no fim de cada exerccio presta contas ao Tribunal de Contas. No caso do Tribunal de Contas desconfiar de algo, chamava o administrador para prestar informaes. Ficava o Tribunal de Contas e o administrador discutindo a validade de um contrato por exemplo de merenda escolar. No entanto, a empresa contratada que fornecia a merenda era atingida pela deciso, mas apesar dela ter direito de participar dessa tomada de deciso, ela no participava do processo perante o Tribunal de Contas. A SV n 3 ento veio para dar a essa empresa o direito ao contraditrio e a ampla defesa.

A SV n 3 diz que no controle de legalidade do ato pelo Tribunal de Contas, a parte interessada no tem direito ao contraditrio e ampla defesa (l no Tribunal de Contas), mas tem direito na administrao (ato administrativo complexo). Ato complexo: para se tornar perfeito e acabado depende de duas manifestaes de vontade que ocorre em gos diferentes. Ex.: Aministrao---------Tribunal de Contas (Contraditrio/ampla defesa)

16/02/11

Smula Vinculante n 3 Nos processos perante o Tribunal de Contas da Unio asseguram-se o contraditrio e a ampla defesa quando da deciso puder resultar anulao ou revogao de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciao da legalidade do ato de concesso inicial de aposentadoria, reforma e penso. Ex.: contrato de merenda escolar contrato em andamento TCU percebe erro o TCU e o administrador ento discutem o contrato Aquele que for atingido pela deciso tem direito de contraditrio e ampla defesa.

Na sua parte final a SV n 3 trata de um ato complexo que depende de duas manifestaes de vontade (administrao + TC). *ato complexo: um ato administrativo com duas manifestaes. Houveram dois casos levados ao STF no fim de 2010 e sua emenda foi publicada dia 10 de fevereiro de 2011 A administrao deferiu o pedido de aposentadoria do servidor, quando o servidor foi para casa 10 anos se passaram e o TC no fez o controle desse ato, mas depois o TC disse que o ato era ilegal. O STF disse que o TC tem o prazo de 5 anos para rever, se o TC no faz a

reviso nesse prazo, o TC ter que abrir um processo com novo contraditrio e uma nova ampla defesa. O STF tomou essa deciso em dois Recursos Extraordinrios (MS 25.116 e MS 26.053).

Princpios da razoabilidade e da proporcionalidade

Razoabilidade significa agir com coerncia, lgica e congruncia. Para os administrativistas brasileiros, dentro do princpio da razoabilidade encontra-se o princpio da proporcionalidade. razoabilidade proporcionalidade Proporcionalidade significa agir de forma equilibrada. Equilbrio entre os atos e medidas inerentes a ele. Ex.: passeata tumultuosa para pedir aumento Estado mata 100 pessoas essa medida no est equilibrada. Ex.: infrao leve pena leve advertncia h equilbrio entre o ato e a medida praticada. Ex.: infrao leve demisso entre o ato e a medida no h equilbrio.

Dentro do princpio da proporcionalidade preciso ter equilbrio entre os benefcios e os prejuzos. Ex.: em uma cidade X precisa-se de um lixo essa uma providncia necessria, mas no gera s benefcio, assim, preciso escolher o local onde haja menos prejuzo.

Os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade so princpios implcitos na CF, mas esto expressos na norma infraconstitucional, na lei 9.784/99, art. 2. No entanto, alguns autores defendiam que o art. 5, LXXVIII da CF (alterado pela EC 45/04) previa o princpio da razoabilidade, mas na verdade, apesar da palavra razovel, esse dispositivo no se refere a razoabilidade, pois para a maioria dos autores esse princpio significa princpio da celeridade do processo.

Razoabilidade e proporcionalidade so muito importantes para o direito administrativo. Os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade limitam a liberdade e a discricionariedade do administrador. Ex.: cidade X precisa muito de escola e hospital. Mas a Administrao s tem dinheiro para um deles e decide investir em hospital, deixando de lado a escola. Escolher escola, escolher hospital

deciso discricionria. Pode o Judicirio rever esse juzo de valor do administrador? Essa deciso do administrador mrito, discricionariedade. A deciso foi razovel? Sim, portanto o judicirio no pode controlar. Escolher hospital foi deciso proporcional? Se razovel, se proporcional, o mrito no pode ser substitudo pelo juiz que no pode controlar esse ato. Vamos imaginar que o administrador precise de escola e hospital, s tem dinheiro para um deles, mas decide que quer fazer uma praa. Essa deciso razovel, havendo gente morrendo e fora da escola? No. A escolha da praa viola o princpio da proporcionalidade e da razoabilidade. Eu abro mo da vida, do ensino em nome da praa. Essa deciso viola o princpio da proporcionalidade. Os interesses no esto equilibrados. O Poder Judicirio pode rever essa deciso do administrador? O poder judicirio pode rever qualquer ato administrativo no que tange legalidade. Mas o poder judicirio no pode controlar o mrito (convenincia + oportunidade) do ato administrativo. A deciso do administrador de construir praa viola princpios implcitos na CF (razoabilidade e proporcionalidade), nesse caso, o judicirio pode rever, porque esse tipo de ato no pode prosperar. Esse um Controle de legalidade e no de mrito. controle de legalidade em sentido amplo, controle de princpios constitucionais. Ento, o Poder Judicirio pode rever essa deciso? Pode. Isso controle de legalidade em sentido amplo por se tratar de controle de princpios constitucionais. Por vias tortas, acaba permitindo que o judicirio atinja o mrito, mas no controle de mrito.

No Brasil havia o problema da escolha de polticas pblicas, pois o administrador escolhia de forma livre. E o judicirio no podia controlar porque entendia que esse era um controle de mrito. Depois de tantos absurdos o judicirio decidiu controlar, se a medida no for razovel e proporcional, entendendo que esse um controle de legalidade (ADPF n45 ler a ntegra).

Princpio da continuidade dos servios pblicos

A atividade administrativa/servio pblico no pode ser interrompido, deve ser de forma contnua, ininterrupta. Celso Antnio diz que o Estado tem o dever de prestar a atividade pblica todos os dias, de forma contnua. O administrador tem a obrigatoriedade de prestao da atividade pblica.

Princpio da continuidade X direito de greve do servidor pblico:

Consequncias: Servidor pblico no Brasil hoje tem direito de greve? Sim, de acordo com o art. 37, VII, CF. porm, esse dispositivo diz que o servidor pblico tem direito de greve na forma da lei especfica, mas que lei essa? Essa uma LC ou LO? Sempre que o constituinte quiser LC ele dir expressamente, se no ser LO. At 1998 era LC, com a EC 19/98 alterou-se e passou a ser LO. O constituinte disse LO especfica, ento uma lei que trate apenas desse assunto greve. At hoje a lei dos servidores pblicos sobre greve no saiu. O art. 37, VII, CF uma norma de eficcia plena, contida ou limitada? Plena: aplicao imediata, no precisa de lei. Contida/restringvel/resolvel: aplicao imediata, mas a lei pode restringir ou limitar esse direito. Limitada: garante o direito, mas no pode exerc-lo enquanto no for aprovada a lei. Se s pode exercer o direito de greve quando vier a lei, mas at hoje no tem lei, a greve do servidor pblico era dita ilegal. Por muitos anos a greve do servidor pblico era dita ilegal, consequentemente o administrador descontava os dias no trabalhados. Norma de eficcia limitada pode ser discutida por MI, muitos foram ajuizados. O STF recebia os MIs mas no servia para nada, pois o STF reconhecia a omisso e comunicava ao Congreso Nacional, mas o CN no fazia nada. INSS, PF e Universidades Pblicas todas em greve Lula: precisamos acabar com o direito de greve. Mas ele participou das greves mais importantes do pas! E disse que a favor da greve apenas contra o patro privado. Existiam 3 MI (670, 708 e 712) no STF decidiu que chega de MI que no serve para nada, a partir de agora temos MI com efeitos concretos e enquanto no for aprovada a lei de greve do servidor pblico a greve ser legal aplicando as regras da lei do trabalhador comum (lei 7.783/89) no que couber. STJ jurisprudncia consolidada: greve que envolve mais de um ente da federao quem julga o STJ (acompanhe a questo do direito de greve do servidor no STJ). Apendemos que o MI produz efeito inter partes, mas o STF percebeu que a situao complicada pois haver muitas aes no mesmo sentido, ento o STF para evitar isso, deu efeito erga omnes. Isso no significa que todo MI ter sempre efeitos concretos. Servidor pblico praticou greve dentro ou fora do estgio probatrio, pode ser demitido? Demisso pena por infrao grave e greve no infrao grave, portanto, no cabe demisso. No entanto, se durante a greve ele pratica infrao grave, poder ser demitido.

- Corte do servio:

Quando isso possvel? O art. 6, 3 da lei 8.987/95 diz quando possvel interromper o servio no Brasil: - em caso de emergncia; - com prvio aviso quando o usurio desrespeitar normas tcnicas (segurana das instalaes) e pelo inadimplemento do usurio. Mas e os servios essenciais? H divergncia na jurisprudncia. Para a minoria o corte no possvel com base no art. 22 e 42 do CDC (situao vexatria e os dbitos devem ser cobrados na via judicial). A posio majoritria da jurisprudncia hoje diz que o corte possvel, mesmo para os servios essenciais, pois se a empresa obrigada a prestar o servio a quem no paga, a empresa vai quebrar e se ela quebrar todos vo ficar sem o servio violando o princpio da supremacia do interesse pblico, o princpio da continuidade para a coletividade e o princpio da isonomia.

E se quem no pagou a conta foi o Estado? Como aconteceu no Estado de So Paulo, pode cortar, com algumas excees: logradouros pblicos (ruas), hospitais. Assim, mesmo quando o inadimplente o Estado, o corte reconhecidamente possvel. Quando a professora fala que a jurisprudncia majoritria manda cortar, ela tambm faz ressalvas. Quando o usurio administrao, ela ressalva logradouros e hospitais. Quando o usurio particular, vamos encontrar ressalva quando a falta de energia compromete a vida. H pessoas que usam aparelhos que se desconectados da energia eltrica morrem. Essa hiptese se encaixa na exceo.

Princpio da autotulela:

A administrao pode fazer a reviso de seus prprios atos. Ato ilegal: anulao Ato inconveniente: revogao H duas smulas do STF que falam disso, a Smula 346 e a Smula 473. Uma complementa a outra. Tambm decorre do art. 53 da lei 9.784/99. Para Maria Sylvia a autotutela tambm significa zelo, pois a administrao tem a obrigao de cuidar de seus prprios bens/patrimnio.

Princpio da especialidade:

Num primeiro momento veio para a administrao indireta.

Quando a administrao direta (entes polticos U/E/M/DF) criam as pessoas jurdicas da administrao indireta (autarquias, fundaes pblicas - no necessariamente de direito pblico, empresas pblicas, sociedades de economia mista) necessariamente ela precisa de lei. AD
LEI

AI

As pessoas jurdicas da AI esto vinculadas s finalidades para as quais foram criadas. Hoje esse princpio utilizado para outras situaes, ele no serve s para a AI, estendido tambm para rgos pblicos. Portanto, a AD cria a pessoa jurdica da AI e o faz por meio de lei criadora ou autorizativa. Essa lei, alm de criar ou autorizar a criao da pessoa jurdica, tem que indicar sua finalidade especfica. Aqui est o princpio da especialidade.

Segundo esse princpio, todas as pessoas jurdicas da Administrao Indireta tem uma finalidade especfica e esto vinculadas a essas finalidades especficas para as quais foram criadas. As pessoas da Indireta esto vinculadas a essas finalidades e, se assim, como possvel modificar essas finalidades? S atravs de outra lei. Se quem determinou foi a lei, o administrador no pode detonar, no pode modificar. (Paralelismo das formas)

Princpio da presuno de legitimidade

Presuno de legitimidade leia-se: + presuno de legalidade + presuno de veracidade. Presuno de legalidade: Obedincia lei. Presuno de veracidade: Corresponde com a verdade. Presuno de legitimidade uma presuno relativa (iuris tantum). O nus da prova cabe a quem alega normalmente ao administrado, ao contestar o ato administrativo. Vai contestar o fechamento de um estabelecimento comercial, a aplicao de uma pena de multa, por exemplo.

Porque os atos administrativos gozam da presuno de legitimidade? Se o administrador s pode fazer o que a lei autoriza, em tese o que ele faz legal. A presuno de legitimidade ento decorre do dever de legalidade e a presuno de legitimidade traz para o ato administrativo sua aplicao imediata (consequncia prtica da presuno de legitimidade). Qual a consequencia pratica da presuno de legitimidade? R: a aplicao IMEDIATA do ATO.

Organizao da administrao

o Formas de prestao da atividade administrativa: A atividade administrativa do Estado pode ser prestada pelo centro/ncleo da Administrao: Administrao Direta (entes polticos U/E/M/DF centralizada). Mas tambm pode ser deslocada para outras pessoas, para a busca pela eficincia: Administrao Indireta, particular (descentralizao). E dentro da mesma pessoa jurdica possvel o deslocamento de servios para outra pessoa jurdica, a chamada desconcentrao.

Descentralizao da atividade administrativa: retirar da administrao direta e transferir para a indireta (por outorga ou por delegao). Isso diferente da distribuio de competncia que a CF faz entre os entes polticos (direito constitucional). Descentralizao administrativa diferente da descentralizao poltica.

Descentralizao Desconcentrao

Descentralizao retirar da administrao direta e transferir para a indireta. Pode ser para uma nova pessoa jurdica, mas pode tambm ser para uma pessoa fsica.

Desconcentrao a distribuio do servio que acontece dentro da mesma pessoa. Ex.: retira do rgo A da Unio para o rgo B da Unio.

Quando a administrao direta transfere para a indireta, existe hierarquia? No, pois em descentralizao no h hierarquia ou subordinao, mas a Unio controla se o servio est sendo eficiente ou no.

O Presidente da Repblica manda: sai do Ministrio A e vai para o B Tem hierarquia? Sim, pois em desconcentrao h hierarquia.

17/02/11

Descentralizao pode ser por: - Outorga de servio: transfere a titularidade + execuo do servio. Titularidade o domnio/propriedade sobre a atividade. O instrumento utilizado para fazer outorga de servio a LEI.

Para a maioria hoje, apesar das divergncias, a outorga de servio hoje no pode ser para qualquer pessoa, pois ela s pode ser feita para as pessoas da Administrao Indireta de Direito Pblico (autarquias e fundaes pblicas de direito pblico). Obs.: tem autores que admitem para qualquer pessoa da administrao indireta, mas no o que prevalece. - Delegao de servio: o Estado detm a titularidade e transfere somente a execuo do servio. Transfere-se por delegao atravs de trs instrumentos: Delegao legal: feita por LEI para as pessoas da administrao indireta de direito privado (empresas pblicas, sociedade de economia mista e a fundao pblica de direito privado). Delegao contratual: feita por contrato administrativo aos particulares. Ex.:

concessionrias e permissionrias de servio pblico (transporte coletivo, telefonia celular etc.) Delegao por ato unilateral: tambm a transferncia ao particular, como a autorizao de servio pblico, ex.: servio de txi no Brasil, despachante. Nesse caso a autorizao dada pessoa fsica. No Estado quem assina o contrato para o municpio? O Prefeito. Mas quem deu a ele esse poder?

O servio notarial faz parte de que tipo de descentralizao? O art. 236, CF trata do servio notarial, mas no se fala em delegao de servio, delegao de funo pblica, essa uma situao mpar na CF.

Relao: Estado X Agente

A primeira teoria que surgiu para explicar essa relao foi a teoria do mandato, como no caso do advogado e seu cliente. Isso serve para o Brasil? No, pois a pessoa jurdica no Brasil no manifesta vontade sem a pessoa fsica, assim no teria contrato de mandato sem a presena do agente. A segunda teoria foi a chamada teoria da representao, em que a relao se faz como na tutela e na curatela. Mas a tutela e a curatela pressupe a presena de um incapaz, nesse caso o Estado seria um sujeito incapaz que precisaria de um representante. Essa teoria tambm no serve para o Brasil, pois o Estado no sujeito incapaz, tanto que a CF diz que o Estado responde pelos atos de seus agentes. A terceira teoria foi chamada teoria da imputao ou teoria do rgo, em que toda relao Estado e agente se faz por imputao legal. No tem contrato nem representao, o que

existe previso legal. Mas essa teoria tem uma segunda ideia: a vontade do agente se mistura com a vontade do Estado, a vontade do Estado a vontade do agente no exerccio da funo pblica, elas se confundem, como se fosse uma nica vontade. Essa a teoria adotada no Brasil.

Estrutura e funcionamento dos rgos pblicos Orgo pblico: centros de competncia, ou unidades de atuao, pertecentes a uma

entidade estatal, dotados de atribuies prpria, porem no dotados de personalidade jurdica prpria.

Obs.: AD entes polticos (U/E/M/DF) ser estudado em direito constitucional. possvel ter rgo pblico na administrao direta e indireta? A administrao pblica foi dividida em vrias partes com competncias e especialidades diferentes, essas partes foram chamadas de RGO centro especializado de competncia. Quanto mais especializado, mais eficiente. como o corpo humano, especialistas para cada rgo. O rgo pbllico pode existir na administrao direta e na indireta. Ex.: INSS (autarquia) tem vrios ncleos (rea de benefcios, rea administrativa etc).
Art. 1, lei 9.784/99 - Esta Lei estabelece normas bsicas sobre o processo administrativo no mbito da Administrao Federal direta e indireta, visando, em especial, proteo dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da Administrao. 2 Para os fins desta Lei, consideram-se: I - rgo - a unidade de atuao integrante da estrutura da Administrao direta e da estrutura da Administrao indireta;

rgo pblico no tem personalidade jurdica (no tem aptido para ser sujeito de diretos e obrigaes). Ento quem responde pelo ato do rgo pblico? a pessoa jurdica a que ele pertence. Ex.: escola pblica municipal rgo do municpio quem responde o municpio. rgo pblico pode celebrar contrato? Ele no pode ser sujeito de direitos e obrigaes, ento a regra que no pode. Mas o rgo pode licitar! Pode, mas na hora de celebrar o contrato, quem celebra a pessoa jurdica e quem vai fazer a gesto o rgo. Normalmente o Prefeito, Presidente da Repblica e Governador transfere para algum a assinatura do contrato.

Cuidado! H uma exceo prevista no art. 37, 8, CF que veio por EC e fala sobre contrato de gesto entre dois entes da administrao pblica.
8 A autonomia gerencial, oramentria e financeira dos rgos e entidades da administrao direta e indireta poder ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder pblico, que tenha por objeto a fixao de metas de desempenho para o rgo ou entidade, cabendo lei dispor sobre:

- Contrato de gesto agncia executiva; - Contrato de gesto entre rgos; - Contrato de gesto entre administradores (mas se o Jos um administrador pblico e celebra um contrato, isso no contrato administrativo, um contrato privado!) doutrina critica esse dispositivo. Mas se um rgo tem CNPJ, como ele no tem personalidade? O CNPJ foi uma criao da Receita Federal com o objetivo de controlar o fluxo do recurso, ou seja, para fiscalizar o IR. Apesar de no ter personalidade, tem CNPJ. rgo pblico pode ir a juzo ser parte em uma ao? O entendimento que prevalece que rgo pblico s pode ir a juzo em algumas circunstncias, enquanto sujeito ativo (autor da ao) em busca de prerrogativas funcionais (para proteger o cumprimento de sua funo). H um exemplo famoso, reconhecido em vrias decises, o chamado duodcimo que aquele repasse de dinheiro que vem l do oramento especialmente para verbas de representao da Cmara. Quem vai repassar o duodcimo Cmara? O Chefe do Executivo, de acordo com a previso na LOA. Mas o prefeito, mandou um projeto para a Cmara e a Cmara no aprovou. Em contrapartida, o prefeito disse que no ia repassar o duodcimo. Pode a Cmara ir Juzo para exigir que o executivo faa o repasse? Isso pode, em busca do duodcimo tem capacidade de ir Juzo e entra como sujeito ativo nessa ao, vai apenas em busca de prerrogativas funcionais. rgo pblico pode ter representante prprio para atuar em juzo? Sim, mas no quer dizer que sempre ser, vai depender de cada organizao da administrao, pois h estruturas em que h a descentralizao da representao. Classificao de rgo pblico

Dica: tem classificao para todo gosto. Utilizaremos as trs que mais aparecem em concurso: 1) Quanto a posio estatal: a) rgos independentes b) rgos autnomos

c) rgos superiores d) rgos subalternos a) rgos independentes: gozam de independncia, ou seja, no sofre qualquer relao de subordinao. Entre um e outro existe controle e fiscalizao, mas no subordinao. Ex.: a chefia da Presidncia da Repblica, governadoria dos Estados e prefeituras Municipais; Congresso Nacional, Assembleias Legislativas e Cmaras Municipais; juzes monocrticos e Tribunais. b) rgos autnomos: tm amplo poder de deciso, mas esto subordinados aos rgos independentes. Ex.: Ministrios, Secretarias de Estados e Secretarias Municipais. Obs.: para os administrativistas o MP e TC entram na lista dos autnomos, mas isso no pacfico. c) rgos superiores: tem poder de deciso, mas est subordinado aos autnomos e aos independentes. Ex.: gabinetes e procuradorias tm poder decisrio, mas tm subordinao. Mas no se prenda ao exemplo, pois depende muito da estrutura administrativa. d) rgos subalternos: no tem independncia, nem autonomia e nem poder de deciso, so rgos de mera execuo. Ex.: almoxarifado, zeladoria (controle dos bens pblicos), departamento de recursos humanos etc.

2) Quanto a estrutura: a) rgo simples: o rgo existe s, no tem rgo agregado. Ex.: gabinete pois no tem ramificao. b) rgo composto: rgo que tem agregados. Ex.: delegacia de ensino e as escolas vinculadas quela delegacia; hospitais com postos de sade. Ateno: no existe rgo complexo, no confunda com ato complexo!

3) Quanto a atuao funcional: a) rgo singular: tambm chamado de rgo unipessoal, a tomada de deciso feita por um s agente, individual. Ex.: Presidncia da Repblica, Prefeitura e juiz singular. b) rgo colegiado: a tomada de deciso coletiva. Ex.: Congresso Nacional, Assembleias, Cmaras e Tribunais.

Organizao da administrao indireta

Quais so as pessoas jurdicas que compem a Administrao indireta? Autarquias, Fundaes Pblicas, Empresas Pblicas e Sociedades de Economia Mista Essas so as quatro pessoas jurdicas da AI. As Agncias Reguladoras esto dentro das autarquias. As Agncias Executivas esto dentro da autarquia ou dentro de fundaes. Conselhos de Classe esto dentro de autarquia. Consrcios Pblicos esto dentro de autarquia. O restante est fora da administrao indireta!

o Caractersticas que servem para todas as pessoas jurdicas da administrao indireta: Ex.: o motorista de uma autarquia atropela algum e causa prejuzos indenizao mas quem vai pagar? A autarquia, pois ela e as demais pessoas jurdicas da Administrao Indireta tem personalidade jurdica prpria (pode ser sujeito de direito e obrigao). Ento quem responde pelos atos de seus agentes a prpria autarquia, fundao pblica, empresa pblica e sociedade de economia mista. Para que ela pague a indenizao, ela precisa de qu? Precisa ter recurso/patrimnio/renda prpria. Mas e se a atividade da autarquia, fundao pblicas, empresas pblicas e sociedades de economia mista no for lucrativa, como ela vai pagar? Independentemente da origem (repasse, doao ou atividade), tem que pagar pois o patrimnio dela. As pessoas da AI tendo personalidade jurdica prpria, consequente mente tm autonomia tcnica, administrativa e financeira. Mas elas no gozam de autonomia ou capacidade poltica, isso significa que elas no tem poder de legislar. Mas a Agncia Reguladora no regula? Sim, como o nome j diz, mas ela no legisla, no inova, apenas complementa o que j est na lei. o Criao e extino da administrao indireta (art. 37, XIX, CF)
XIX - somente por lei especfica poder ser criada autarquia e autorizada a instituio de empresa pblica, de sociedade de economia mista e de fundao, cabendo lei complementar, neste ltimo caso, definir as reas de sua atuao;

Lei especfica = Lei Ordinria Se fosse Lei Complementar o legislador teria dito expressamente. A lei especfica no vai tratar de 10 coisas diferentes, ela s vai tratar da criao da pessoa jurdica. A LO especfica cria autarquia.

A LO especfica autoriza a criao da EP, da SEM e da Fundao. Quando a lei cria, a Pessoa Jurdica j est pronta. Quando a lei autoriza a criao preciso ainda o registro, pois a lei precisa de complemento para ser criada. O registro precisa ser no rgo competente e isso vai depender da natureza: Civil cartrio Comercial junta comercial Da mesma forma que a lei cria, a lei extingue. E se a lei autoriza a criao, a lei autoriza a extino. o chamado paralelismo de formas, da mesma forma que se cria, se extingue. A Lei Complementar definir as finalidades da Fundao Pblica. Mas essa fundao de direito pblico ou de direito privado? De direito privado. Fundao O conceito o mesmo do direito civil, significa um patrimnio personalizado, destacado por um fundador para uma finalidade especfica. A doutrina chama isso de patrimnio personalizado (universitas bonorum). o fundador que determina se a fundao pblica ou privada quem o fundador? Quem destacou o patrimnio a uma finalidade especfica? Se for um particular, a fundao ser privada. Quando o instituidor o poder pblico, considerando o fundador, ela chamada de fundao pblica. Ento depende do fundador. Se for privado, a fundao privada. Se for pblico, a fundao pblica. Instituda por particular Fundao Privada (fora da administrao pblica) D.Civil. Ex.: Fundao Airton Senna. Instituda pelo poder pblico Fundao Pblica (compe a administrao indireta) D. Administrativo. Para a maioria dos autores e do STF, a Fundao Pblica, quando da sua instituio, pode ter dois regimes diferentes. Pode ser: FP de regime pblico FP de direito Pblico FP de regime privado FP de direito Privado A FP de direito Pblico uma espcie do gnero autarquia, chamada de Autarquia Fundacional. Nesse caso, a lei cria ou a lei autoriza a criao? A lei cria. A FP de direito Privado chamada de Fundao Governamental e segue o mesmo regime das EP e das SEM.

CUIDADO! A FP de direito Privado no espcie de EP ou de SEM. Elas apenas seguem o mesmo regime misto. A FP de direito Privado lei cria ou a lei autoriza a criao? A lei autoriza a criao. Cria autarquia (FP de direto Pblico) LO (especfica) Autoriza EP, SEM, FP (FP de direito Privado)

HLM toda FP de direito Privado CABM toda FP de direito Pblico STF pode ser FP de direito Pblico ou FP de direito Privado. As pessoas jurdicas da AI tm finalidades especficas em sua lei de criao (princpio da especialidade). Se a lei de criao que vai definir a finalidade, ento s poder ser modificada por lei. As pessoas da administrao indireta no tm fins lucrativos: V (X) F ( ) A questo disse no tem fins lucrativos, ou seja, no foram criadas para o lucro, mas podem ter lucro. As EP e SEM so criadas para prestar servio pblico (no para o lucro) ou para atividade econmica. Art. 173, CF - o Estado no intervir na atividade econmica, exceto, atravs das empresas pblicas e sociedades da economia mista quando isso for imprescindvel segurana nacional e ao interesse coletivo. Entre a administrao direta e a indireta no h hierarquia nem subordinao, mas h controle e fiscalizao. Ex.: no Poder Legislativo Tribunal de Contas controlando e fiscalizando todas as pessoas da administrao indireta (mas at 2005 o TC no podia controlar as SEM). A Superviso Ministerial o controle da administrao direta face administrao indireta e feita pelo Ministrio de acordo com a finalidade. Ex.: Ministrio da Sade. Faz o controle de receita, despesa e cumprimento de suas finalidades. Administrao direta nomeia os dirigentes da administrao indireta, isso feito de forma livre (exceto o BACEN e Agncia Reguladora) - Resumindo as pessoas jurdicas da administrao indireta: 1 Regra - Gozam de personalidade jurdica prpria

2 Regra - Gozam de receita e patrimnio prprios 3 Regra - Gozam de autonomia tcnica, administrativa e financeira 4 Regra - Criao e extino depende de lei 5 Regra - Tm finalidade especfica e no tm fins lucrativos 6 Regra - No existe hierarquia entre a Administrao Direta e Indireta

Aula online continuao

Autarquia

uma pessoa jurdica de direito pblico. Para que serve? Ela serve para prestar servio pblico, mas no qualquer servio pblico, ela presta as atividades tpicas de Estado. Ela se aproxima muito da administrao direta, ento se eu esquecer dela no concurso, na hora da prova eu vou pensar na Unio, Estado e Municpio, assim eu respondo, pois seu regime bem semelhante ao da administrao direta. - Regime jurdico das autarquias: Os atos praticados por uma autarquia so atos administrativos (sujeitos aos atributos de presuno de legitimidade, autoexecutoriedade, imperatividade)? Ato praticado por autarquia ato administrativo. Os contratos celebrados pelas autarquias so contratos administrativos? Tambm so contratos administrativos, ento, est sujeito a licitao (lei 8.666/93). O contrato administrativo contm clusulas exorbitantes (privilgios) e nos contratos administrativos das autarquias tambm esto sujeitos s clusulas exorbitantes. A autarquia est sujeita a responsabilidade civil? A autarquia segue a mesma regra/rigor da responsabilidade civil do Estado (art. 37, 6, CF).
6 - As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.

Aplica-se para a autarquia a teoria da responsabilidade objetiva. Mas em algumas circuntncias (omisso), em carter excepcional, ser a teoria subjetiva. Teoria subjetiva Teoria objetiva

A vtima tem que se preocupar/provar com a A vtima no precisa provar a culpa ou dolo do

culpa ou dolo do agente.

agente (conduta + dano + nexo de causalidade).

Ex.: motorista da autarquia atropela uma pessoa a vtima sofre vrios prejuzos a vtima ajuza a ao em face de quem? A autarquia responde pelos seus atos, ou seja, pelos atos de seus agentes. E se autarquia no tiver patrimnio para assumir essa responsabilidade, o Estado pode ser chamado? Sim, se o Estado decide descentralizar um servio ele continua sendo responsvel, pois servio pblico/dever do Estado. No entanto, o Estado s vai responder em um segundo momento, apenas se a autarquia no tiver dinheiro que o Estado ser chamado a responsabilidade. Essa a chamada responsabilidade subsidiria do Estado. A responsabilidade de Estado por ato de autarquia objetiva. V (X) F ( ) A vtima no precisa demonstrar o dolo ou a culpa da autarquia, ento no caso da responsabilidade subsidiria do Estado a vtima tambm no vai precisar provar a culpa ou dolo (teoria objetiva). Um conceito no elimina o outro, assim a responsabilidade do Estado ao mesmo tempo objetiva e subsidiria. Bem de autarquia um bem pblico? Sim, pois se a pessoa pblica, seus bens so pblicos. Os bens pblicos so inalienveis, ento o da autarquia tambm. Mas no de forma absoluta e sim de forma relativa, pois preenchidos alguns requisitos possvel ser alienado (= alienvel de forma condicionada art. 17, lei 8.666/93). Bem pblico impenhorvel: no pode ser objeto de penhora, arresto e nem sequestro. Penhora uma garantia do juzo, uma restrio ao patrimnio dentro de uma ao de execuo. Arresto e sequestro so cautelares tpicas. Ex.: celebro um contrato com algum que vence em 30 dias. O devedor est me enrolando e vendendo todo seu patrimnio. O que eu credora posso fazer? O credor pode preparar uma futura ao de execuo cautelar de arresto e sequestro. Ento se l na frente o contrato estiver vencido o devedor tem como pagar. Arresto: qualquer bem serve. Sequestro: bens determinados. Lembre-se que o sequestrador no vai sequestrar qualquer pessoa, tem que ser uma pessoa determinada (que tenha dinheiro). Os bens pblicos tambm no podem ser objeto de onerao, isto , no pode ser objeto de direito real de garantia (no cabe penhor, hipoteca e anticrese). O que penhor e penhora? Penhor diferente de penhora. Penhora uma restrio judicial (ex.: o juiz penhora um bem). Penhor um direito real de garantia fora da ao judicial (ex.: vou a CAIXA e fao um emprstimo e dou uma pulseira de ouro em garantia - penhor). Nesse caso, o bem mvel.

Hipoteca tambm um direito real de garatia fora da ao judicial (ex.: vou a CAIXA e fao um emprstimo e dou minha casa como garantia hipoteca). Nesse caso, o bem imvel. Bem objeto de penhora penhorado. Bem objeto de penhor empenhado. Anticrese pouco utilizado no Brasil e significa a explorao do patrimnio do devedor pelo credor para saldar a obrigao. Bem pblico no pode ser objeto de prescrio aquisitiva, isto , no pode ser objeto de usucapio. O poder pblico pode fazer usucapio, mas no pode sofrer usucapio. Se no pode fazer nada com o bem pblico, quem garante o cumprimento da obrigao? Os dbitos da autarquia so garantidos atravs do regime de precatrio (art. 100, CF alterao EC 62/09). Ex.: eu tenho um crdito para receber da autarquia transitou em julgado a deciso TJ expede um documento: Precatrio vou para a fila, que se constitui de acordo com a ordem cronolgica de apresentao dos precatrios, quem chega por ltimo, vai para o fim da fila precatrio constituido at 01/07/2010 pago em 2011. Mas se o precatrio for constitudo aps 01/07/2010 s paga em 2012. O problema que o Estado nunca paga no prazo. Tem Estado que no paga precatrio a mais de 20 anos! Cada autarquia tem sua prpria fila de precatrio, a fila menor que da Unio por exemplo, mas o dinheiro tambm menor O prazo prescricional para ajuizar ao , em regra em 5 anos (DL 20910/32) = autarquia. Polmica na hiptese de reparao civil! O prazo 5 ou 3 anos? O art. 10 do DL 20910/32 diz que o prazo de 5 anos se no existir outro mais benfico. Com o advento do novo CC em 2002, foi alterado o prazo prescricional em vrias aes e o prazo de reparao civil de 3 anos (art. 206, 3, CC). O STF pouco se posiciona sobre isso, pois essa no matria constitucional, legal, ento est no STJ e em 2010 o STJ orientou que o prazo voltou a ser de 5 anos, mas existe as duas orientaes no STJ. Provavelmente o prazo de 5 anos vai prevalecer. (ver aula do Pablo sobre
prescrio e decadncia)

Privilgios das autarquias: Privilgios tributrios: tem imunidade tributria recproca (art. 150, VI, a, CF).
Art. 150. Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: VI - instituir impostos sobre: a) patrimnio, renda ou servios, uns dos outros;

Pode taxa e contribuio, o que no pode imposto.

 2 - A vedao do inciso VI, "a", extensiva s autarquias e s fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico, no que se refere ao patrimnio, renda e aos servios, vinculados a suas finalidades essenciais ou s delas decorrentes.

A imunidade recproca extensvel para as autarquias, mas somente na sua finalidade especfica. Privilgios processuais: a autarquia pessoa pblica, ento tem tratamento de fazenda pbllica. - prazo: o art. 188 do CPC diz que a fazenda pblica tem prazo em dobro para recorrer e em qudruplo para contestar. Contestar: 4x Recorrer: 2x

- reexame necessrio: o art. 475 do CPC diz que independentemente de recurso, a deciso contra a autarquia tem que ser mandada para o Tribunal (duplo grau de jurisdio obrigatrio). O reexame a regra, mas excepcionalmente ele no vai acontecer: at 60 salrios mnimos e quando a matria j foi julgada pelo Pleno do Tribunal. E se o reexame tinha que acontecer mas esqueceram, qual ser a consequncia? Essa deciso no vai produzir trnsito em julgado, pois ela no foi definitiva enquanto no for para o TJ. Quem trabalha em autarquia um servidor pblico. No Brasil hoje adota-se o regime jurdico nico, ou seja, em uma pessoa jurdica ou todos so celetistas ou todos so estatutrios. No existe obrigatoriedade, mas preferencialmente no Brasil se adota o regime estatutrio. A autarquia est sujeita s regras de contabilidade pblica: Lei de contabilidade pblica (lei 4.320) Lei de responsabilidade fiscal (LC 101/00) Exemplos de autarquia: INSS, INCRA, UNIVERSIDADES FEDERAIS, BACEN, IBAMA. Conselhos de Classe: Originariamente o conselho de classe tinha natureza de autarquia. Em 1998 a lei 9.649 disciplinou agncia executiva e os conselhos de classe passaram a ter natureza de pessoa privada. Conselho de classe pode retirar a carteira profissional, mas um particular pode fazer isso com outro particular?! Essa matria foi objeto de controle de constitucionalidade no STF (ADI 1717): no posso dar poder de polcia a uma personalidade jurdica de direito privado, ou seja, o poder de polcia no pode ser delegado ao particular, isso compromete a segurana jurdica. Assim, o STF disse que a lei 9.649 inconstitucional nesse ponto e o Conselho de Classe volta a ter natureza de autarquia.

Qual a natureza jurdica dos conselhos de classe? Autarquia. Conselho de Classe cobra anuidade que tem natureza tributria (contribuio) e o no pagamento dela gera cobrana via execuo fiscal. Ento a contabilidade segue as regras de contabilidade pblica e o Tribunal de Contas faz controle. E a OAB, ela um Conselho de Classe como os outros? Ela tem uma situao diferenciada no que diz respeito a esse regime. A anuidade da OAB no tem natureza de tributo, ento quem no paga no cobrado por execuo fiscal e sim por execuo comum. Alm disso, a contabilidade privada e o Tribunal de Contas no controla. Isso um absurdo! A OAB cobra a maior anuidade do pas e no precisa seguir a lei de responsabilidade fiscal! O PGR ajuizou ADI 3026 com o objetivo de conseguir do STF o reconhecimento da necessidade de concurso para contratar pessoal em Conselho de Classe. Mas o STF disse que no procede a alegao de que a OAB sujeita-se aos ditames impostos, a OAB um servio pblico independente, categoria mpar e no est includa em autarquia especial e no se confunde com os demais Conselhos de Classe. A OAB pessoa jurdica mpar e no precisa fazer concurso! A OAB continua tendo privilgios de autarquia, mas no tem obrigaes de autarquia. Delegado da Paraba: OAB uma autarquia pblica em regime especial e se submete ao controle do TCU. V ( ) F (X)

* Autarquias territoriais:
Esse foi o termo utilizado pelos administrativistas para falar de territrio. Hoje no existe mais territrio no Brasil, mas pode ser criado a qualquer momento, pois a CF no impede. Autarquias de regime especial Essa expresso antiga e era utilizada no que diz respeito s Universidades Pblicas que eram chamadas de autarquia de regime especial (escolha de dirigente por eleio, liberdade/autonomia para definir a grade curricular etc). Mas com o passar dos anos, esse termo passou a ser utilizado para as Agncias Reguladoras (ANATEL, ANT etc). Agncia Reguladora nada mais do que uma autarquia de regime especial ento tudo que foi estudado em autarquia, serve para as Agncias Reguladoras, apenas em alguns aspectos ela ter um tratamento especial. A partir de 1995 o Estado privatizou muitas empresas (poltica nacional de privatizao), mas alguns servios no foram vendidos, foram transferidos (poltica nacional de desestatizao, ex.: telefonia). Se vou transferir o sevio eu preciso fiscalizar e controlar esses

servios, ento a Agncia Reguladora surge exatamente para isso. A funo da Agncia Reguladora normatizar, controlar, regular, disciplinar diversas atividades. O que significa/caracteriza esse regime especial da Agncia Reguladora? a) Em razo de sua liberdade e autonomia, as Agncias Reguladoras tm mais liberdade e mais autonomia face s demais pessoas jurdicas; b) Investidura ou nomeao especial de seus dirigentes. A nomeao do dirigente no feita pelo chefe do executivo de forma livre, pois necessria prvia aprovao do Senado Federal (SF sabatina e Presidente da Repblica nomeia); c) O dirigente da Agncia Reguladora assume o cargo com mandato com prazo determinado/fixo. Esse prazo vai depender da lei de cada Agncia Reguladora. As Agncias Reguladoras so criadas por lei e essa lei tambm deve definir esse prazo (obs.: h um PL engavetado que fixa o prazo para todas as Agncias Reguladoras em 4 anos); Mas e se o dirigente da Agncia Reguladora fizer besteira, no pode ser mandado embora?! Ex.: acidente da TAM, e a dirigente da ANAC no atendia o telefone porque estava em uma festa. O Presidente da Repblica queria mand-la embora, mas no podia, pois s pode se mandar embora antes do prazo se houver condenao ou renncia. E ela afirmava que no ia renunciar, mas no dia seguinte ela resolveu renunciar. Obs.: Imagine quantas informaes privilegiadas tem o dirigente das Agncias Reguladoras e se no ms seguinte ele sair da Agncia Reguladora e assumir um emprego numa empresa de telefonia por exemplo?! A lei determina que o dirigente tem que ficar afastado da iniciativa privada naquele ramo de atividade quando encerrado o seu mandato por um perodo, a chamada quarentena. Ele pode ter outro cargo pblico, mas no privado, pois ele ainda tem muitas informaes privilegiadas. Qual o prazo da quarentena? O dirigente ainda continua recebendo como dirigente durante a quarentena, que em regra, de 4 meses. Algumas Agncias Reguladoras, excepcionalmente, tm prazo de 12 meses. Quando uma Agncia Reguladora se mete em algum escndalo, ela normalmente aparece em concurso! Exemplos de Agncias Reguladoras: Agncia Nacional de Energia Eltrica ANEEL Agncia Nacional de Telecomunicaes ANATEL Agncia Nacional de Sade ANS Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria ANVISA

Agncia Nacional de Transportes Terrestres ANTT Agncia Nacional de Transportes Aquavivios ANTAQ Agncia Nacional de Aviao Civil ANAC Agncia Nacional de Petrleo ANP Agncia Nacional de guas ANA Agncia Nacional de Cinema ANCINE (nasceu por MP que at hoje no foi convertida em lei) Comisso de Valores Mobilirios CVM A maioria dessas Agncias na verdade no servem para NADA! Tudo que foi estudado para autarquia tambm serve para as Agncias Reguladoras, mas elas tm duas regras especiais dentro do regime jurdico: Agncias Reguladoras tm que licitar? Racioncio: se elas so autarquias de regime especial, e faz contratos administrativos, em tese tem que licitar. Mas veja o que aconteceu: 1- Licitao quando veio a lei 9.472/97, que instituiu a Agncia Nacional de Telecomunicaes ANATEL, disse que cada Agncia Reguladora vai dizer qual ser seu procedimento licitatrio e, alm disso, elas tero duas modaliades especficas de licitao: prego e consulta. Mas cada uma pode fazer o quiser na licitao??? O prego foi institudo pela primeira vez em 1997, mas hoje no mais novidade e todos os entes fazem prego. Essa regra ento foi objeto da ADI 1668 e o STF decidiu que as Agncias Reguladoras no tm procedimento prprio de licitao, pois essa regra inconstitucional. As Agncias Reguladoras tm que seguir a lei 8.666/95, mas o STF deixou passar e as Agncias Reguladoras podem adotar o prego e a consulta. O prego est definido na lei 10.520/02, mas a consulta ainda no tem regulamentao, ento no pode ser utilizada enquanto no aprovada a lei. 2- Regime de pessoal a lei geral de Agncias Reguladoras (lei 9.986/00) definia que o regime era celetista (CLT) e com contratos temporrios. Lembre-se que temporrio no presta concurso, ento serve para uma situao excepcional, mas ficou para sempre! A matria foi objeto da ADI 2310 e o STF decidiu em sede de cautelar que essa regra inconstitucional, pois o regime preferencial deve ser o de cargo pblico (estatutrio) com concurso pblico, pois a necessidade permanente, ento no pode ser temporrio, isso inconstitucional! Mas quando essa ao estava tramitando no STF o Presidente da Repblica editou uma MP criando cargos para resolver o problema (MP 155/03 convertida na lei 10.871/04). Tudo parecia resolvido pois criou cargos e ia fazer concurso. Assim, se a lei foi alterada, a ADI foi extinta sem

julgamento do mrito. Quando a ADI foi extinta, o Presidente da Repblica editou uma nova MP e prorrogou os temporrios ao invz de fazer concurso e isso continua at hoje (a maioria das Agncias Reguladoras so mantidas por contratos temporrios)! Ateno! Nem tudo que tem nome de Agncia Agncia Reguladora, para saber se ou no, tem que ir para a lei de criao, ela que vai dizer, como por exemplo: AEB (Agncia Espacial Brasileira) s autarquia, no Agncia Reguladora ABIN (Agncia Brasileira de Inteligncia) rgo da administrao direta

Agncias Executivas So velhas autarquias ou velhas fundaes que estavam

acabadas/ineficientes/sucateadas e torn-las mais eficientes transformando-as em Agncia Executiva. Elas ento realizam um plano estratgico de reestruturao para modernizar suas atividades, em seguida ela vai at a administrao direta e celebra um contrato de gesto. Esse contrato de gesto d a autarquia e a fundao mais autonomia e liberdade, assim ela pode cumprir melhor seus objetivos, alm de ganhar mais recurso pblico (mais dinheiro!). A ideia torn-las mais eficientes, no entanto, a doutrina fala muito mal, e critica muito, pois ela j est acabada/ineficiente, e ainda assim vai ser premiada com mais dinheiro?! E a doutrina tambm diz: como pode um contrato de gesto dar mais liberdade e autonomia que a lei?! A lei 9.649/98 disciplina as Agncias Executivas. Mas esse instituto no muito cobrado em concurso.

Empresas Estatais

Empresas Estatais: so aquelas que o Estado faz parte. A empresa estatal pode ser: Empresa Pblica ou Sociedade de Economia Mista (vai depender das regras que ela seguir). O regime jurdico da Empresa Pblica e da Sociedade de Economia Mista praticamente o mesmo. Empresa Pblica Empresa Pblica pessoa jurdica de direito privado. Cuidado! O nome empresa pblica diz respeito ao capital e no personalidade. O regime da Empresa Pblica no absolutamente privado, o regime misto/hbrido. Empresa Pblica pessoa jurdica de direito privado com capital exclusivamente pblico, isso significa que pode ser de mais de um ente, desde que pblico (ex.: Estado e Municpio, 2 Estados, Unio e Autarquia).

A Empresa Pblica pode ter duas finalidades: prestadora de servio pblico; exploradora da atividade econmica. A Empresa Pblica pode ser constituda por qualquer modalidade empresarial (S/A, LDTA, Comandita etc.). Sociedade de Economia Mista A Sociedade de Economia Mista tambm pessoa jurdica de direito privado, lembrando que esse regime hbrido/misto. Elas tm capital misto, tendo uma parte pblica e uma parte privada. Ateno!!! A maioria do capital votante tem que ser pblico, ou seja, o comando dessa empresa tem que estar nas mos do poder pblico. A Sociedade de Economia Mista serve para: prestar servio pblico; explorar atividade econmica. Toda Sociedade de Economia Mista tem que ser constituda na forma de S/A. Competncia para julgamento de suas aes: O art. 109, CF define a competncia da Justia Federal.
Art. 109. Aos juzes federais compete processar e julgar: I - as causas em que a Unio, entidade autrquica ou empresa pblica federal forem interessadas na condio de autoras, rs, assistentes ou oponentes, exceto as de falncia, as de acidentes de trabalho e as sujeitas Justia Eleitoral e Justia do Trabalho;

Empresa Pblica Federal quem julga a Justia Federal; A Sociedade de Economia Mista Federal no est prevista no art. 109 da CF, ento quem julga a Justia Comum Estadual. Porm, em um processo especfico em que a Unio tiver interesse, ela leva o processo para a Justia Federal. Mas se as empresas (EP ou SEM) forem estaduais ou municipais quem julga a Justia Estadual. Finalidades da Empresa Pblica e da Sociedade de Economia Mista: prestar servio pblico; explorar atividade econmica. Ex.: ECT uma Empresa Pblica prestadora de servio pblico. Se a empresa (SEM e EP) prestadora de servio pblico, seu regime mais pblico do que privado.

Se a empresa exploradora de atividade econmica, o art. 173 da CF diz que o Estado no intervir na atividade econmica, salvo no caso de segurana nacional ou relevante interesse coletivo (essas so razes de interesse pblico). EP/SEM Prestadora de servio pblico + pblico Art. 37, XXI, CF; Art. 1, lei 8.666/93 (tem que fazer licitao) Exploradora de atividade econmica + privado Art. 173, 1, III, CF pode ter regime jurdico prprio (isso depende de lei especfica). Mas at hoje a lei no veio, ento segue a regra geral lei 8.666/93 (licitao). A lei traz algumas dispensas e inexigibilidade para licitao. Regime Jurdico: Se o contrato administrativo, est sujeita a licitao. AGU Empresa Pblica e Sociedade de Economia Mista, na atividade fim, no precisa licitar. Disserte em 30 linhas. EP e SEM podem ter duas finalidades, se ela presta servio pblico, est sujeita a lei 8.666/93, art. 37, XXI, CF ento tem que licitar. A licitao tem como objetivo escolher a melhor proposta (mais vantajosa), quando o poder pblico escolhe a melhor proposta ele est protegendo o interesse pblico. Se a licitao prejudicar o interesse pblico a ela se torna inexigvel, pois a competio invivel. Por exemplo se uma EP ou SEM licita e prejudica sua atividade fim: servio pblico ou atividade econmica (segurana nacional ou interesse coletivo), ou seja, prejudica razes de interesse pblico, ento ela ser inexigvel. Em regra EP e SEM tem que licitar, se ela explora atividade econmica, poder ter regime prprio em lei especfica, mas ainda no veio essa lei, por isso segue a regra geral. No entanto, a prpria lei 8.666/93 traz hipteses de inexigibilidade (competio invivel). A segunda hiptese de dispensa de lictao est no art. 24, pargrafo nico da lei 8.666/93:
I - para obras e servios de engenharia de valor at 10% (dez por cento) do limite previsto na alnea "a", do inciso I do artigo anterior, desde que no se refiram a parcelas de uma mesma obra ou servio ou ainda para obras e servios da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente;

II - para outros servios e compras de valor at 10% (dez por cento) do limite previsto na alnea "a", do inciso II do artigo anterior e para alienaes, nos casos previstos nesta Lei, desde que no se refiram a parcelas de um mesmo servio, compra ou alienao de maior vulto que possa ser realizada de uma s vez; Pargrafo nico. Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo sero 20% (vinte por cento) para compras, obras e servios contratados por consrcios pblicos, sociedade de economia mista, empresa pblica e por autarquia ou fundao qualificadas, na forma da lei, como Agncias Executivas.

Normalmente a dispensa de 10% do convite: Obras e servios de engenharia 15 mil reais Outros bens e servios 8 mil reais Mas no caso de EP e SEM, esse limite diferenciado de 20% do convite: Obras e servios de engenharia 30 mil reais Outros bens e servios 16 ml reais Responsabilidade Civil das EP e SEM:
Art. 37, 6, CF - As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.

Se est art. 37, 6, CF a responsabilidade est sujeita a teoria objetiva. Por ser servio pblico, a responsabilidade do Estado subsidiria, ou seja, primeiro paga a EP ou a SEM, s depois o Estado chamado a responsabilidade. Se a empresa explora atividade econmica, ela est fora do art. 37, 6, CF, nesse caso aplica-se o direito civil (direito privado) em que a regra geral a teoria subjetiva. Alm disso, o Estado no responde, ou seja, o Estado no ser responsabilizado.

Bens das EP e SEM: Esses bens so em regra privados. Posso penhorar e alienar? Sim, pois em regra seguem o regime privado. Excepcionalmente, seguiro o regime pblico aqueles bens que esto diretamente ligados a prestao do servio, isto , se retirados comprometero a prestao do servio pblico (princpio da continuidade). A ECT, apesar de ser Empresa Pblica, tem um regime diferenciado, tem regime prprio de Fazenda Pblica (pessoa pblica). A ADPF n46 traz esse tratamento diferenciado da

Empresa de Correios e Telgrafos, pois seus bens so impenhorveis, estando ou no ligados a prestao de servio pblico, e por isso ela est sujeita ao regime de precatrios (garantia do cumprimento da dvida/obrigao). Ex.: no concurso vo me perguntar Paloma possvel penhorar a bicicleta da ECT? No, pois ela tem tratamento de Fazenda Pblica. Regime tributrio e privilgios processuais das EP e SEM: Normalmente elas no gozam de privilgios tributrios. A CF expressa no que diz respeito s EP e SEM quando exploradora de atividade econmica:
Art. 173, 2, CF - As empresas pblicas e as sociedades de economia mista no podero gozar de privilgios fiscais no extensivos s do setor privado.

O que for dado a inicitiva privada tambm ser dado a EP e a SEM. Ento se a iniciativa privada tem um privilgio a EP e a SEM tambm tero. Quando a nossa empresa presta servio pblico e a carga tributria repassada no custo/valor do servio (consumidor final que paga), a empressa no tem privilgios.
Art. 150, 3, CF - As vedaes do inciso VI, "a", e do pargrafo anterior no se aplicam ao patrimnio, renda e aos servios, relacionados com explorao de atividades econmicas regidas pelas normas aplicveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestao ou pagamento de preos ou tarifas pelo usurio, nem exonera o promitente comprador da obrigao de pagar imposto relativamente ao bem imvel.

A ECT uma histria a parte, como tem tratamento de Fazenda Pblica ganhou imunidade recproca. Ela se aproxima da autarquia. A EP e a SEM no tem privilgios processuais, portanto, no tem prazo nem tratamento diferenciado. Tanto a EP quanto a SEM no esto sujeitas falncia. Cuidado! Alguns autores faziam a distino, se servio pblico ou atividade econmica, hoje isso no tem mais discusso, elas no esto sujeitas ao regime falimentar.

Regime de pessoal da EP e da SEM: Eles so servidores pblicos? No so servidores pblicos, so agentes pblicos, so chamados de servidores de entes governamentais de direito privado, portanto, so empregados e esto sujeitos ao regime da CLT. Ateno! Eles se equiparam a servidores pblicos em alguma situaes, portanto, tero o mesmo tratamento dos servidores pblicos no que diz respeito a: a) Concurso pblico;

b) Teto remuneratrio exceo: quando a empresa no depender de repasse$$$ para custeio, no precisa observar o teto remuneratrio; c) Regime da no acumulao de cargos e empregos excepcionalmente possvel acumulao quando a CF autoriza; d) Lei penal (art. 327, CP) so considerados funcionrios pblicos para fins penais; e) Lei 8.429/92 so sujeitos a lei de improbidade administrativa; f) Esto sujeitos aos remdios constitucionais. Para dispensar esse empregado diferente do servidor pblico, no se equipara, pois ela imotivada. Os empregados das EP e SEM segundo a Sm. 390 do TST no tm a estabilidade do art. 41 da CF. Alm disso, a OJ 247 diz que a dispensa desse empregado imotivada. Ressalva: no que diz respeita a ECT a dispensa tambm diferenciada. A ECT uma Empresa Pblica, mas que por prestar servio exclusivo, teve o tratamento diferenciado pela ADPF n 46, dando a ela tratamento de Fazenda Pblica. Por isso ela ganhou algumas regras prprias: Impenhorabilidade de bens; Regime de precatrio; Imunidade tributria recproca (para os impostos em sua finalidade especfica); A dispensa de seus empregados no pode ser de forma livre, pois se ela tem tratamento de Fazenda Pblica, seus empregados devem ser dispensados de forma motivada. Essa matria foi objeto de rerpercurso geral no STF (RE 589.998).

Organizaes no governamentais So os entes de cooperao que colaboram com a administrao pblica, mas esto fora da administrao pblica, so as paraestatais e terceiro setor. Vamos abrir um parnteses e falar um pouco sobre Consrcio Pblico, que foi disciplinado pela lei 11.107/05. A doutrina inclui o consrcio pblico na administrao indireta. O consrcio pblico nasce da reunio de entes polticos: Unio, Estados, Municpios e DF celebram um contrato de consrcio. Dessse contrato de consrcio surge uma nova pessoa jurdica chamada de associao, que pode ter dois regimes diferentes: - associao de regime pblico espcie de autarquia. - associao de regime privado no espcie, mas ter o mesmo regime de EP e SEM (misto)!

Essa nova pessoa jurdica compe a administrao indireta. (complementao no intensivo II) Servios Sociais Autnomos = Sistema S So pessoas jurdicas de direito privado que compe o terceiro setor e trabalham fomentando as diversas categorias profissionais. Ex.: SESI, SENAI, SESC, SENAC etc. Esse fomento pode acontecer por formao, assitncia mdica, odontolgica etc. Eles no prestam efetivamente o servio pblico e no tem fins lucrativos, ou seja, o objetivo no o lucro, mas isso no quer dizer que ele no acontea. Do que vive o Sistema S? Eles podem receber dotao oramentria e so beneficirios de contribuio parafiscal. Aqui importante entender o que capacidade tributria e competncia tributria. A competncia tributria a aptido para instituir/criar tributo e a capacidade tributria a aptido para cobrar tributo. A competncia tributria indelegvel, somente os entes poltcos que tm esse poder. A arrecadao/capacidade tributria pode ser delegada, essa delegao da capacidade tributria a chamada parafiscalidade. O Estado delega a capacidade tributria a quem persegue o interesse pblico. Essas so pessoas jurdicas que esto fora da administrao, mas por cobrar tributos, esto sujeitas a controle do Tribunal de Contas. Portanto, consequentemente esto sujeitas a licitao. Apesar do Sistema S ter que licitar, esto sujeitos a um procedimento simplificado admitido pelo Tribunal de Contas. Essas so pessoas privadas, portanto: Regime de emprego CLT; Sem pivilgios tributrios; Sem privilgios processuais. Elas celebram com o Estado um vnculo jurdico, mas no fazem parte da administrao. Organizaes Sociais = OS Ex.: rgo X da administrao estava sucateado administrador: vamos extinguir esse rgo e vamos transferir para uma pessoa privada ORGANIZAO SOCIAL. E ainda leva o pessoal, os bens e a atividade, por isso ela muito criticada pela doutrina hoje ( uma forma de desviar dinheiro!). As Organizaes Sociais esto previstas na lei 9.637/98. Elas nascem da extino de uma estrutura da administrao pblica atravs de um contrato de gesto, que d para essa pessoa jurdica de direito privado - OS:

Dotao oramentria; Transfere para ela a utilizao de bens pblicos (o que era do rgo); Cesso de servidores (so cedidos para a OS). Isso um absurdo!!! Essa OS administrada por um Conselho de Administrao, que composto por particulares e administradores. O Tribunal de Contas controla as OSs, mas no precisam licitar (dispensa). Essa hiptese foi intoduzida no art. 24, XXIV, lei 8.666/93.
XXIV - para a celebrao de contratos de prestao de servios com as organizaes sociais, qualificadas no mbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gesto.

H dispensa de licitao nos contratos decorrentes do contrato de gesto.

Obs.: a OS e a dispensa de licitao esto sendo objeto de controle de constitucionalidade no STF (ADI 1923) no tem deciso ainda, mas h a possibilidade de declarao de inconstitucionalidade de toda a lei. Organizao da Sociedade Civil de Interesse Pblico OSCIP Est prefista na lei 9.790/99. Ex.: na administrao pblica tem um departamento de informtica muito desatualizado. Precisa de novas mquinas e mais gente para trabalhar. Mas para a administrao pblica fazer isso, ela tem que fazer vrias licitaes e concurso. Ento ela realiza um plano de modernizao, faz um projeto e busca uma OSCIP para a realizao do projeto, celebrando um Termo de parceria. Executado o projeto, a OSCIP sai. Ento ela entra na administrao para um projeto especfico/determinado. A ideia boa, o problema com o administrador que muitas vezes finge que tem um projeto, mas na verdade a OSCIP traz mo-de-obra para no ter que fazer concurso, fraudando o dever de concurso. O Ministrio do Trabalho est de olho! Para celebrar o termo de parceria a OSCIP tem que ter experincia no mercado a pelo menos 1 ano. possvel OSCIP: assistncia social, meio ambiente, cultura, patrimnio histrico e artstico, desenvolvimento econmico e social. No h dotao oramentria, ou seja, recurso pblico para pagamento do servio prestado. A gesto privada e no tem interferncia do administrador pblico. OS Contrato de gesto. Termo de parceria. OSCIP

Recebe bens pblicos, dotao oramentria e Projeto determinado, recurso pblico para servidores. pagamento das obrigaes.

No precisa existir no mercado nem ter Existe a 1 ano e com experincia. A experincia, alm disso, a gesto por um administrao privada. A doutrina aceita conselho (particular + administrador). Entidades de apoio Hoje no Brasil especialmente as Universidades e Hospitais pblicos esto muito sucateados, por isso, os prprios servidores se renem e constituem uma pessoa jurdica de direito privado com natureza de Fundao ou Associao privada. Elas funcionam dentro da prpria Universidade ou Hospital. As entidades de apoio servem para financiar pesquisas, ex.: pagam bolsa de estudo para quem faz mestrado ou doutorado. A ideia boa, mas o Estado que deveria fazer isso. As entidades de apoio no prestam servio pblico, elas celebram com o Estado um convnio. Quem presta o servio o prprio servidor da Universidade/Hospital, por isso no tem despesa, pois ela funciona numa salinha dentro da prpria Universidade/Hospital. So pessoas privadas que colaboram com o Estado. A lei 8.958/94 regulamenta essa matria apenas para as Universidades Pblicas. muito mais a OSCIP do que a OS.

16/03/11

Poderes da administrao

Poderes da administrao so chamados de poderes administrativos, e no se confundem com os Poderes do Estado. Poderes do Estado so aqueles elementos orgnicos (organizacionais) ou estruturais do Estado (Judicirio, Executivo e Legislativo). Poderes da administrao so instrumentos ou prerrogativas que tem o Estado para a busca do interesse pblico. Poder algo abstrato, sendo materializado por meio de atos administrativos (ex: o poder de polcia se materializa por meio de um ato de punio como a aplicao de uma multa). OBS.: poder prerrogativa/instrumento materializada/concretizada ato administrativo. A ferramenta/instrumento o poder, que se concretiza com a prtica de atos administrativos. Ex.: X anda em alta velocidade em avenida e multado. Esse poder de polcia, portanto, a aplicao da multa um ato administrativo. O administrador no uso do poder pratica atos administrativos.

Caractersticas dos poderes da administrao:

O poder no uma faculdade, ele de exerccio obrigatrio. Ex.: caracterizada a multa de trnsito, o administrador deve agir. Se o administrador tem o dever de agir, o administrador no pode abrir mo de um poder, pois ele irrenuncivel. Isso no significa que deve punir sempre, na verdade, o administrador no pode abrir mo desse poder, dessa ferramenta. O administrador exerce funo pblica, isto , exerce uma atividade em nome e no interesse do povo, por isso ele no pode abrir mo daquilo que no dele, pois o direito e o poder do povo. Exerccio da funo pblica princpio da indisponibilidade do interesse pblico Ex.: se a renncia fosse possvel e o administrador renunciasse ao poder disciplinar, o que acontece amanh com o prximo administrador? O novo administrador ter comprometimento. O administrador de hoje no pode criar entraves/obstculos para o novo administrador, ou seja, no pode comprometer a futura administrao. O exerccio do poder tem que acontecer, mas dentro dos limites legais. - Isso significa cumprir regras de competncia. Pois a autoridade tem que ser a competente. Quem define a lei ou a Constituio. - Alm da competncia, a medida tem que ser: Necessria, proporcional e eficiente. Se o nosso administrador extrapola esses limites, ele pode ser responsabilizado? Com certeza. Pelo abuso, cabe responsabilizao que pode acontecer tanto por ao, quanto por omisso. Se no faz o que deveria ser feito ou faz o que no poderia fazer pode ser responsabilidade. O abuso de poder ocorre quando a autoridade extrapola os limites da lei, que pode ser por excesso de poder e por desvio de finalidade. Ex.: delegado recebe ordem judicial de priso de Jos. Mas quando ele exerce seu poder, extrapola seu limite de competncia e d uma surra em Jos excesso de poder Alguns autores preferem chamar o desvio de finalidade de desvio de poder, mas so a mesma coisa. O desvio de finalidade um vcio ideolgico, um vcio subjetivo, defeito na vontade do administrador. Ex.: ordem de priso de um inimigo o delegado espera para prender durante a cerimnia do casamento do inimigo desvio de finalidade

Ex.: a filha de um governador arruma um namorado e o pai descobre que ele um servidor pblico do Estado remove o servidor para uma cidade distante qual era a vontade do governador? Acabar com o namoro. Ele tem competncia para remover, mas essa vontade estava viciada desvio de finalidade Ateno! O desvio de finalidade normalmente vem disfarado, ento na prtica ele difcil de ser comprovado. Poderes da administrao pblica conforme o grau de liberdade:

- Vinculado; - Discricionrio. Obs.: os autores mais modernos no usam essa classificao, pois um poder no pode ser totalmente vinculado ou totalmente discricionrio. Eles entendem que essa deveria ser uma classificao no para os poderes e sim para os atos (ato vinculado, ato discricionrio). Vinculado aquele em que o administrador no tem liberdade, juzo de valor, convenincia e oportunidade. Pois preenchidos os requisitos legais, o administrador tem que praticar o ato. Ex.: servicor pblico com 60 anos de idade e 35 anos de contribuio ento j cumpriu os requisitos para a aposentadoria, nesse caso a administraor tem que deferir o pedido de aposentadoria, pois esse um ato vinculado. Ex.: 18 anos de idade passa nos testes para tirar CNH preenchidos os requisitos o administrador tem que deferir a licena para dirigir, pois essa uma deciso vinculada. Discricionrio ao contrrio do vinculado, aquele que tem liberdade, juzo de valor, convenincia e oportunidade. O ato discricionrio deve ser sempre dentro dos limites da lei, para no ser um ato arbitrrio/ilegal (tem que ser retirado). 1. Poder hierrquico ou poder do hierarca Aquele que se baseia no exerccio da hierarquia. Poder hierrquico significa escalonar, estruturar, distribuir e organizar os quadros da administrao constituindo uma hierarquia. Quais as consequncias desse poder? Voc manda (chefe) e ele obedece (subordinado). Dar ordens exerccio do poder hierrquico. Qual a consequncia de uma ordem? Se dou uma ordem, vou fiscalizar o cumprimento da minha ordem. o controle da prtica do ato. A autoridade pblica no exerccio do poder hierrquico pode delegar ou avocar competncia. Posso transferir uma atribuio do meu ncleo de responsabilidade para meu subordinado delegao. Competncia do subordinado e o chefe chama essa competncia para ele avocao. A reviso dos atos praticados pelos subordinados tambm exerccio de hierarquia.

Se eu dou uma ordem e o subordinado no cumpre, posso penaliz-lo? Sim. No exerccio da hierarquia possvel aplicar sano no caso de infrao funcional. Esse tambm um exerccio de poder disciplinar, portanto, o poder disciplinar decorre do poder hierrquico. 2. Poder disciplinar Permite aplicar sano em razo da prtica de infraes funcionais, ou seja, aos que esto sujeitos intimidade da infrao pblica. O poder disciplinar no atinge um particular qualquer, a sano do poder disciplinar no imposta ao particular. MP e magistratura tm independencia funcional, tem liberdade para a funo, mas a instituio tem uma estrutura interna que permite a aplicao do poder disciplinar. O poder disciplinar discricionrio: V ( ) F(X) Ex.: um servidor desviou um milho de reais da administrao. Descoberta a infrao funcional a autoridade deve ou pode instaurar o processo disciplinar? Ela deve, pois nesse caso a administrao no tem faculdade, ela tem a obrigao de investigar (vinculada). Durante o processo administrativo verifica-se a prtica de uma infrao funcional ( da lei penal que traz o verbo). Por exemplo uma servidora do TJ decide trabalhar com uma micro-saia. Essa conduta escandalosa? Sim, se fosse salva-vidas, estava tudo bem. So duas situaes e avaliando o caso concreto, ser preciso emitir um juzo de valor para saber se a conduta ou no escandalosa. Ex.: Servidor lento. Enquanto os outros despacham 10 processos por dia, ele s consegue fazer 1 por semana. Existe uma infrao funcional que chamada de ineficincia e o servidor pode ser punido. Ser que este servidor lento ineficiente? Tem cara. Mas se a gente parar para imaginar que ele cuida dos processos mais complicados que aparecem por ali e que ele cuida dos processos com mais de 25 volumes, que o caso sempre dos mais complicados. Ento, eu preciso de um juzo de valor para saber se a conduta de ineficincia aconteceu ou no. Definir a conduta depende de juzo de valor. Essa uma deciso discricionria. Aplicar a sano inerente a infrao funcional tem liberdade? No, pois a lei diz qual a sano deve ser aplicada. Essa uma deciso vinculada. Ento onde est a discricionariedade? Est na definio da infrao funcional. Portanto, repondendo a questo acima, a resposta falsa. Pois normalmente ele vinculado (aplicao da sano, instaurar o processo). 3. Poder regulamentar ou poder normativo

MSZP chama de poder normativo. O poder regulamentar a ferramenta em que o Estado vai normatizar, disciplinar, regulamentar um determinado assunto, lembrando sempre:

complementando a previso legal buscando sua fiel execuo. Ex.: lei penal crime comercializar substncias ilcitas (trfico ilcito de entorpecentes) mas quais so essas substncias? A lei penal no diz. Ento h uma Portaria (exerccio do poder regulamentar) que lista as substncias proibidas complementa a previso legal buscando sua fiel execuo. So exemplos de poder regulamentar: - Regulamentos; - Portarias; - Resoluo e Regimentos; - Instrues e Deliberaes. Qual a diferena entre decretoformato e regulamentocontedo? Ex.: disciplinar a venda de bebidas alcoolicas para publicar no dirio oficial ele precisar ter uma forma/modelo esse o decreto. Existem decretos que tem em seu contedo um regulamento e outros que no. Ex.: decreto que nomeia a Maria no est normatizando nada. Se tem forma de decreto e contedo regulamentar, o correto dizer Decreto Regulamentar. Regulamento diferente de lei. Quais essas diferenas? A lei tem um processo legislativo rigoroso (aprovao nas duas Casas legislativas e sano do Presidente da Repblica). Esse ato resultado de uma ampla representatividade e com processo legislativo rigoroso/solene/formal. O Regulamento feito pelo chefe do poder executivo. Ele faz sozinho e de portas fechadas, portanto, no tem procedimento ou formalidade. Ento, fazer uma lei mais difcil (+ seguro) que um Regulamento. Regulamento e lei so atos gerais e abstratos. (essa a semelhana) - So feitas por rgos diferentes; - O processo de elaborao tambm diferente. Quais os tipos de regulamento no Brasil hoje? H no direito comparado dois tipos de regulamento:

Executivo: tem o objetivo de complementar a lei buscando sua fiel execuo. Ele no inova a ordem jurdica, no vai alm da previso legal. Ex.: CF estabelece uma regra uma lei complementa a regra da Constituio Regulamento complementa a previso legal (art. 84, IV, CF). Decreto Regulamentar Autnomo ou Independente: inova o ordenamento jurdico, exerce o papel de uma lei. No tem lei anterior, tem seu fundamento de validade na prpria CF. A EC 32/01 alterou o art. 84, VI, CF, passando a se admitir no Brasil o Decreto Regulamentar Autnomo. Como se cria cargo no Brasil? Deve ser por meio de lei. Se ele criado por lei, em tese, deve ser extinto por lei (paralelismo de formas). Mas a CF diz que se o cargo estiver vago, o Presidente pode extinguir por decreto. Esse decreto est ocupando o papel da lei. A regra sai da CF direto para o docreto, no passa pela lei. CF Decreto Regulamentar Autnomo ATENO! Apesar do Decreto Regulamentar Autnomo hoje ser possvel, para a maioria dos autores, somente pode ser nesse caso. O STF j decidiu sobre esse assunto no sentido de que possvel o Decreto Regulamentar Autnomo em carter excepcionalssimo e quando expressamente autorizado pela CF. Ainda h divergncia doutrinria se pode ou no Decreto Regulamentar Autnomo no Brasil, como CABM, que entende que essa ferramenta um perigo. 4. Poder de polcia o que mais cai em concurso! Esse o instrumento pelo qual o estado vai restringir, limitar, frenar a atuao do particular em nome do interesse pblico. Significa a compatibilizao de interesses (pblico X privado), em busca do bem estar social. O poder de polcia basicamente se apresenta em dois direitos: liberdade e propriedade do particular. O poder de polcia gera dever de indenizar? Por exemplo, o poder pblico por fazer teste do bafmetro ou por limitar prdios na beira-mar de no mximo 6 andares, tem que indenizar? No exerccio do poder de polcia (sem abuso), a administrao no tem que indenizar o particular. O que a administrao faz disciplinar a forma de o particular exercitar seu direito de construir por exemplo. A administrao no retira o direito, ela apenas define a forma de se exercitar esse direito. CESPE - Procuradoria/AL: Disserte sobre o poder de polcia.

O poder de polcia est definido no Cdigo Tributrio Nacional CTN. Poder de polcia o art. 78 do CTN define a hiptese de incidncia da taxa de polcia.
Art. 78. CTN - Considera-se poder de polcia atividade da administrao pblica que, limitando ou disciplinando direito, intersse ou liberdade, regula a prtica de ato ou absteno de fato, em razo de intresse pblico concernente segurana, higiene, ordem, aos costumes, disciplina da produo e do mercado, ao exerccio de atividades econmicas dependentes de concesso ou autorizao do Poder Pblico, tranqilidade pblica ou ao respeito propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.

A taxa de polcia um tributo vinculado a contraprestao estatal. A taxa de polcia deve corresponder ao valor da diligncia do exerccio do poder de polcia. O poder de polcia pode ser exercido de trs formas diferentes: Preventiva: Na Av. 85 a velocidade mxima 50km/h. Fiscalizador: a colocao de radar fiscaliza a velocidade. Repressivo: o descumprimento da regra de velocidade gera a aplicao de multa. O poder de polcia pode ser exercitado atravs de atos que definem as regras atos normativos. Ato normativo exerccio de poder regulamentar, mas tambm pode acontecer atravs atos punitivos (poder de polcia). O poder de polcia no incide sobre a pessoa do particular, mas sobre seus bens, atividades, direitos. O poder de polcia , em regra, negativo. V (X) F ( ) O poder de polcia na maioria das hipteses traz uma obrigao de no fazer/absteno. Qual o fundamento para o exerccio do poder de polcia? O poder de polcia tem como fundamento a chamada supremacia geral, que a atuao do poder pblico que independe de qualquer relao jurdica anterior. Ex.: fui tirar frias no EUA alfndega estava sonegando poder de polcia, pois eu no tinha vnculo anterior. Ex.: controle do bafmetro. No poder de polcia a atuao do poder pblico que decorre de supremacia especial, que a atuao do poder pblico que depende do vnculo anterior. Ex.: aluno de escola pblica coloca bomba no banheiro e expulso entre a escola pblica e o aluno existia um vnculo jurdico isto no poder de polcia, a atuao do estado tem como justificativa a relao jurdica anterior (supremacia especial).

Ex.: sano por descumprimento de contrato de merenda escolar tambm havia vnculo anterior. A posio que prevalece no Brasil de que no possvel a delegao do poder de polcia. Conselhos de Classe tem poder de polcia lei 9.649/98 nasceram como autarquia e passaram a ter natureza privada ADI 1717 STF: no posso delegar o poder de polcia ao particular, pois isso compromete a segurana jurdica. Mas possvel a delegao de atos materiais de polcia, que so os atos mecnicos/instrumentais de polcia. Ex.: poder pblico fiscaliza a Av. 85 (atuao do poder de polcia) o poder pblico pode contratar empresas privadas, o radar para bater a foto? Sim, pois esse um ato material de polcia que antecede a atuao do poder de polcia. Ex.: licena para construir sujeito descumpre as regras e a administrao pblica embarga a obra sujeito cumpra as regras! No! O poder pblico pode demolir? Sim. A administrao pode contratar algum para demolir a obra? Sim, pois esse um ato material de polcia posterior. Quais os atributos do poder de polcia? a) Discricionariedade: o poder de polcia em regra, discricionrio. Ex.: a administrador pode definir entre 6 ou 8 andares; entre 50 ou 60 km/h. Excepcionalmente ele pode ser vinculado. Ex.: licena para dirigir; licena para construir. A autorizao discricionria. Ex.: autorizao para porte de arma. b) Autoexecutoriedade: praticar o ato independentemente do controle do judicirio. Para a maioria dos autores a matria divergente e ela se subdivide em: - Exigibilidade - Executoriedade Exigibilidade um meio de coero indireto. decidir sem o poder judicirio. Decidir sem o poder judicirio todos ato tem. Ex.: determino a dissoluo de uma passeata tumultuosa. Executoriedade significa executar sem o poder judicirio. Ex.: vou at l e acabo com a passeata tumultuosa (colocar a mo na massa). Se a exigibilidade todo ato administrativo tem, mas a executoriedade s acontece em alguns casos, se cair na prova: Todo ato administrativo tem autoexecutoriedade. V ( ) F(X) A resposta errada, porque nem todo ato tem executoriedade. Ex.: sano pecuniria.

c) Coercibilidade: imperatividade O poder de polcia traz a chamada polcia administrativa que exercida por diversos rgos da administrao pblica. diferente da polcia judiciria (apurao de crime) que tem corporaes especializadas.

25/03/11

Atos administrativos

Ateno: CABM tem uma posio diferente no estudo de atos administrativos (minoritrio). Mas nos concursos mais recentes j caiu a posio dele (CESPE). No material de apoio tem um quadro comporativo entre ele e a maioria. Fato: um acontecimento do mundo em que vivemos. Ex.: choveu muito ontem; nasceu algum; morreu algum etc. Fato jurdico: Muitas vezes esse acontecimento produz efeitos no mundo jurdico. Ex.: Jos faleceu direito a herana. Fato administrativo: Quando esse fato atinge especificamente a rbita do direito administrativo. Ex.: faleceu um servidor pblico. Ato: Decorre da manifestao de vontade. Ex.: A compra um carro. Ato jurdico: Quando essa manifestao de vontade atinge o mundo jurdico. Direito Civil. Ato administrativo: Quando essa manifestao de vontade atinge o mundo jurdico e especificamente a rbita do direito administrativo. Ex.: o comprador do carro o Estado, que celebra um contrato administrativo, ento essa uma manifestao de vontade que atinge a rbita do direito administrativo. Em fato no h declarao, pois um acontecimento, por isso a vontade irrelevante. O fato no admite anulao, revogao e nem presuno de legitimidade. Em ato existe uma declarao de vontade. O ato passvel de anulao e revogao, alm disso, o ato goza de presuno de legitimidade. O que ato da administrao e ato administrativo? Ato da administrao: quem praticou foi a administrao. E ela pode praticar em dois regimes diferentes: pblico e privado.

Quando a administrao pratica um ato esse um ato da administrao, mas se forem no regime pblico ser tambm ato administrativo. Se so do regime pblico, mas so praticados fora da administrao, so praticados por concessionrias e permissionrias. Regime Privado
Ato da Administrao 1 Ato da adm. Ato administrativo 2 Fora da adm.

Regime Pblico
3

1. S atos da administrao - Atos da Administrao de regime privado, portanto, s ato da Administrao. 2. Atos da administrao e tambm so atos administrativos. Quem praticou foi a administrao, mas est no regime pblico, portanto ato administrativo tambm. 3. Atos administrativos, que no so atos administrao, pois foram praticados fora da administrao, mas o regime pblico, portanto, so atos administrativos. Portanto, apesar de sujeitos ao regime pblico, no so atos da Administrao. So os atos praticados por concessionria, por permissionria. Essa manifestao de vontade vai criar, modificar ou extinguir direitos para satisfao do interesse pblico. O regime jurdico do ato administrativo tem que ser pblico. Os atos administrativos so inferiores lei e complementam a lei. Est sujeito a controle/reviso de legalidade pelo judicirio. HLM diz que para o que ato administrativo seja considerado em sentido estrito, ele ter mais duas caractersticas: 1) Tem que ser unilateral (portanto os contratos esto fora); 2) Concreto (atos abstratos tambm esto fora). Elementos do ato administrativo ou requisitos de validade do ato administrativo Ao popular: pode ser ajuizada por qualquer cidado e discute a validade de um ato. A lei de ao popular diz que so elementos do ato: Sujeito competente, forma, motivo, objeto e finalidade. Mas CABM no concorda com essa classificao, ele diz que o elemento a condio de existncia de um ato jurdico. E diz que alguns aspectos dessa lista no so elementos, so pressupostos, que podem ser de existncia ou de validade. Pressuposto de existncia condio para existir ato administrativo e pressuposto de validade a condio para a existncia de ato vlido. Requisitos de validade dos atos administrativos:

1. Sujeito competente: aquele que pratica funo pblica o agente pblico (aquele que est no exerccio de uma funo pblica). No pode ser qualquer agente pblico, ele tem que ser um agente competente. A fonte da competncia deve estar na lei ou na CF. Ex.: compete ao prefeito cuidar dos bens municipais. Ele deve ou ele pode? Se a lei diz que cabe a ele essa uma obrigao. Portanto, a competncia administrativa de exerccio obrigatrio e ele no pode abrir mo dessa competncia (irrenuncivel). O que a lei ou a CF estabelece o administrador no pode alterar, assim, a competncia administrativa imodificvel pela vontade do administrador. Da mesma forma, no pode ser objeto de transao. Ex.: chefe de um rgo o competente para aplicar sano por infrao funcional. Mas em 5 anos ningum praticou infrao nesse rgo e o chefe no praticou sua competncia de aplicar sano por infrao funcional, ele perde a competncia? No, pois a competncia administrativa imprescritvel, no perde sua competncia ainda que a autoridade no a exera por um determinado perodo. Se o juzo incompetente, mas as partes no alegam, o que acontece? Em competncia administrativa quem determina a competncia a lei, ento no se admite prorrogao de competncia. Ler art. 11 a 15, lei 9.784/99 (lei de processo administrativo):
Art. 11. A competncia irrenuncivel e se exerce pelos rgos administrativos a que foi atribuda como prpria, salvo os casos de delegao e avocao legalmente admitidos. Art. 12. Um rgo administrativo e seu titular podero, se no houver impedimento legal, delegar parte da sua competncia a outros rgos ou titulares, ainda que estes no lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razo de circunstncias de ndole tcnica, social, econmica, jurdica ou territorial. Pargrafo nico. O disposto no caput deste artigo aplica-se delegao de competncia dos rgos colegiados aos respectivos presidentes. Art. 13. No podem ser objeto de delegao: I - a edio de atos de carter normativo; II - a deciso de recursos administrativos; III - as matrias de competncia exclusiva do rgo ou autoridade. Art. 14. O ato de delegao e sua revogao devero ser publicados no meio oficial.

 1o O ato de delegao especificar as matrias e poderes transferidos, os limites da atuao do delegado, a durao e os objetivos da delegao e o recurso cabvel, podendo conter ressalva de exerccio da atribuio delegada. 2o O ato de delegao revogvel a qualquer tempo pela autoridade delegante. 3o As decises adotadas por delegao devem mencionar explicitamente esta qualidade e considerar-se-o editadas pelo delegado. Art. 15. Ser permitida, em carter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocao temporria de competncia atribuda a rgo hierarquicamente inferior.

Competncia administrativa pode ser objeto de delegao ou avocao? Delegao: a competncia minha e eu transfiro para algum. Avocao: eu chamo a competncia para mim. Devem ser justificadas/fundamentadas e em carter excepcional. Competncia cumulativa: As duas autoridades continuam competentes. No se admite delegao de competncia administrativa no caso de competncia exclusiva; para ato normativo; e para deciso em recurso administrativo. A competncia administrativa pode ser definida por critrios diferentes: pela matria; pelo territrio; pelo grau de hierarquia; pelo tempo. 2. Forma: tem que ter exteriorizao/manifestao de vontade. Cada ato administrativo tem suas formalidades especficas, no pode ser manifestado de qualquer maneira. Todo ato administrativo, em regra, deve ser praticado por escrito, mas quando a lei autorizar, ele pode ser praticado de outra maneira. Ex.: guarda de trnsito que d ordem gesticulando. possvel contrato administrativo verbal? nulo e de nenhum efeito o contrato verbal, salvo o de pronta entrega, pronto pagamento e at R$4.000,00 (art. 60, pargrafo nico, lei 8.666/93).
Art. 60, Pargrafo nico. nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administrao, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor no superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alnea "a" desta Lei, feitas em regime de adiantamento. Art. 23, II - para compras e servios no referidos no inciso anterior:

a) convite - at R$ 80.000,00 (oitenta mil reais);

Para os atos administrativos aplica-se o princpio da solenidade, pois so formais e solenes. O silncio administrativo no produz efeito algum, salvo quando a lei lhe atribuir um efeito. No caso de silncio administrativo possvel discutir na via judicial, mas discute-se a falta de resposta da autoridade, com base no direito de petio (direito de pedir e de obter uma resposta). possvel, inclusive, por Mandado de Segurana (a leso o direito lquido e certo de petio art. 5, XXXIV, CF). O juiz vai dizer: autoridade defira ou indefira o pedido no prazo X, sob pena de multa diria! O juiz, para a maioria dos autores no pode substituir a autoridade administrativa. Para CABM, se o ato for estritamente vinculado, sem juzo de valor, ou seja, mera conferncia de requisitos, o entendimento dele que o juiz pode conferir e deferir o pedido (minoritrio). O processo administrativo de fundamental importncia e ele deve ocorrer antes da prtica do ato. Assim, condio de forma do ato administrativo a realizao de um processo administrativo prvio. Esse processo deve ser conforme o novo modelo constitucional, que obedea o art. 5, LV, CF. O processo administrativo tem que ter contraditrio e ampla defesa. Ex.: Poder pblico celebra contrato com empresa X, mas ela no est cumprindo se a empresa est inadimplente, o Estado pode extinguir o contrato e retomar o servio? Sim. Essa empresa tem direito a contraditrio e ampla defesa? Resciso de contrato ato administrativo, ento condio de forma desse contrato o processo prvio com contraditrio e ampla defesa. Tambm condio de forma do ato administrativo o dever de motivao (justificao/razo na prtica do ato). a correlao lgica entre os elementos do ato e a previso legal. JSCF minoritrio e diz que a motivao facultativa, sendo obrigatrio apenas em alguma circunstncias. Mas para a maioria dos autores e para o STF a motivao obrigatria. Art. 1, II cidadania Art. 1, pargrafo nico o poder emana do povo; Art. 5, XXXV, CF qualquer leso ou ameaa de leso pode ser levada ao judicirio; Art. 5, XXXIII, CF direito de informao; Art. 93, X, CF ato administrativo praticado pelo judicirio tem que ser motivado; Art. 50, lei 9.784/99 lista de atos que dependem de motivao:
Art. 50. Os atos administrativos devero ser motivados, com indicao dos fatos e dos fundamentos jurdicos, quando: I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanes;

III - decidam processos administrativos de concurso ou seleo pblica; IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatrio; V - decidam recursos administrativos; VI - decorram de reexame de ofcio; VII - deixem de aplicar jurisprudncia firmada sobre a questo ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatrios oficiais; VIII - importem anulao, revogao, suspenso ou convalidao de ato administrativo. 1o A motivao deve ser explcita, clara e congruente, podendo consistir em declarao de concordncia com fundamentos de anteriores pareceres, informaes, decises ou propostas, que, neste caso, sero parte integrante do ato. 2o Na soluo de vrios assuntos da mesma natureza, pode ser utilizado meio mecnico que reproduza os fundamentos das decises, desde que no prejudique direito ou garantia dos interessados. 3o A motivao das decises de rgos colegiados e comisses ou de decises orais constar da respectiva ata ou de termo escrito.

No se fala em motivao aps o ato praticado, ela deve ser prvia ou, no mximo, durante a prtica do ato. Ato administrativo vinculado precisa de motivao? A posio da maioria entende que sim. Ato administrativo discricionrio depedende motivao? Sim, precisa mais ainda, pois tem juzo de valor. CABM essa motivao pode ser resolvida com a simples indicao do dispositivo legal: defiro o pedido com base no art. X. A motivao fica mais fcil. 3. Motivo: o fato e o fundamento jurdico que leva a prtica do ato. Cuidado! Motivo diferente de motivao. Ex.: um grupo de servidores em greve faz passeata pedindo aumento a passeata virou um tumulto o poder pblico pode dissolver a passeata? Sim. Mas qual o motivo da dissoluo? O motivo o tumulto, pois por onde passam destroem tudo (fato e fundamento jurdico que justifica a prtica do ato). A motivao no s o fato, toda a explicao do fato. E o motivo s o tumulto fato. Para que o ato seja vlido, o motivo deve ser legal Legalidade do motivo: * Tem que ter materialidade, isto , tem que ser verdadeiro (motivo falso = ilegal); * Motivo tem que ser compatvel com a lei. Ex.: demisso infrao grave. E no caso de demisso por infrao leve, esse motivo est compatvel com a lei? No.

A remoo no Brasil feita por necessidade do servio (remove o servidor do rgo X para o B). A remoo no pode ser utilizada para punir, esse motivo no compatvel com a lei. Ex.: remove o servidor para o interior porque praticou uma infrao grave = motivo ilegal. * Motivo tem que ser compatvel com o resultado do ato. Ex.: administrao concedeu porte de arma para A, B e C. Mas A se envolve em confuses administrao retira o porte de A por se envolver em confuso (motivo compatvel com o resultado). Mas posso alegar a briga de A para retirar o porte de B e C? Claro que no! O que a teoria dos motivos determinantes? Uma vez declarado o motivo, a autoridade/administrador est vinculada a esse motivo e ter que cumprir o motivo declarado. Ex.: vou exonerar um servidor para reduzir despesas com pessoal. Posso no dia seguinte contratar outro servidor no cargo? No! Pois foi para enxugar despesa e no posso descumprir o motivo declarado. E se o administrador por vingana alega um motivo falso para remover um servidor, esse motivo ilegal? Sim. Tem como a autoridade cumprir o motivo? No, pela teoria dos motivos determinantes, uma vez declarado o motivo, tem que obedecer, mas se o motivo falso esse motivo ilegal e compromete a teoria dos motivos determinantes, pois a autoridade no tem como cumprir. Exonerao ad nutum no precisa de justificativa, ocorre nos cargos em comisso. Essa uma exceo, pois no precisa de motivo. Mas se a autoridade quiser explicar o motivo da exonerao, est vinculado? Sim, pois mesmo em Exonerao ad nutum (no precisa de motivo), se a autoridade abrir a boca, vai ter que obedecer o que disse. Ex.: poder pblico desapropria imvel para construir um hospital, mas decidiu construir a Justia Federal. Essa uma exceo em DESAPROPRIAO tredestinao: mudana de motivo autorizada pelo ordenamento jurdico, desde que mantida uma razo de interesse pblico. 4. Objeto: o resultado prtico do ato. Objeto o ato considerado em si mesmo, por exemplo a dissoluo da passeata tumultuosa. chamado de efeito jurdico imediato. O objeto do ato administrativo deve ser: * lcito: previsto na lei. * possvel: por exemplo, no h como promover servidor j falecido. * determinado: por exemplo, desaproprio o imvel de Jos. 5. Finalidade: razo de interesse pblico, aquele bem jurdico que se quer proteger. Ex.: dissolver a passeata tumultuosa para proteger a segurana e os bens pblicos.

Finalidade o efeito jurdico mediato. Vcio de finalidade um vcio subjetivo, ideolgico, defeito na vontade. Ex.: ordem de priso de um inimigo o delegado espera para prender no dia e durante a cerimnia do casamento do inimigo desvio de finalidade esse um vcio ideolgico/subjetivo. Na prtica o desvio de finalidade leva tambm ao desvio de motivo. Para demonstrar e comprovar o desvio de finalidade difcil, pois ele vem disfarado. Ex.: delegado vai dizer no prendi o meu inimigo antes do casamento porque estava com excesso de trabalho. Motivo, objeto e finalidade so diferentes!

14/04/11

Vinculao e Discricionariedade: Ato Vinculado: aquele que o administrador no tem liberdade, no tem juzo de valor, no tem convenincia e oportunidade, ou seja, preenchidos os requisitos legais, o administrador obrigado a praticar o ato. Ex.: A tem 18 anos e quer dirigir, ento toma as providncias para tirar a habilitao. Depois de preencher todas as exigncias A consegue tirar a CNH e a administrao no pode negar; concesso de aposentadoria; licena para construir etc. Ato Discricionrio: aquele que o administrador tem liberdade, com juzo de valor, convenincia e oportunidade. Ato discricionrio diferente de ato arbittrrio, pois o ato discricionrio deve ocorrer dentro dos limites da lei. O ato arbitrrio vai alm dos limites da lei, por isso ilegal e deve ser abolido do ordenamento jurdico. Quando a prpria lei d alternativas, o administrador tambm tem liberdade. Quando a lei no diz como deve ser feito o ato, esse tambm um ato discricionrio, alm disso, quando a lei traz conceitos vagos/indeterminado o administrador tambm tem liberdade. Ex.: permisso de uso de bem pblico uma deciso discricionria. Num ato administrativo vinculado, seus elementos so vinculados ou discricionrios? Num ato administrativo discricionrio, seus elementos so vinculados ou discricionrios? Elementos: Competncia Forma (lei) Motivo Objeto Ato Vinculado Vinculado Vinculado Vinculado Vinculado Ato Discricionrio Vinculado Vinculado Discricionrio Discricionrio
MRITO

Finalidade (interesse pblico)

Vinculado

Vinculado

Ex.: concesso de aposentadoria por tempo de contribuio. Servidor pblico com 60 anos de idade e 35 anos de contribuio (est na CF, no tem juzo de valor), esse o motivo (vinculado). O administrador no tem liberdade no defiro e esse o objeto (vinculado). A liberdade do ato discricionrio est no motivo e no objeto. Ex.: permisso de uso da calada ato discricionrio. O poder pblico diz que essa uma rua tranquila, ento defiro o pedido e pode colocar mesa na calada. O administrador tem juzo de valor no motivo (rua tranquila ou rua perigosa), esse um elemento discricionrio. O defiro ou indefiro o objeto do ato e ele tem liberdade, por isso esse tambm um elemento discricionrio. Essa discricionariedade chamada de mrito do ato administrativo. O que o mrito do ato administrativo? Mrito no motivo, mrito a liberdade, juzo de valor, convenincia e oportunidade. Mas o mrito est no motivo e no objeto do ato administrativo. Forma e finalidade so em regra elementos vinculados, mas excepcionalmente, podem ser discricionrios, quando a lei expressamente determinar. O poder judicirio pode controlar esses atos vinculados e discricionrios? O poder judicirio pode controlar qualquer ato administrativo vinculado ou discricionrio, mas desde que seja um controle de legalidade (aplicao de leis + princpios constitucionais). O poder judicirio no pode rever e controlar o mrito do ato administrativo. O poder judicirio pode controlar ato vinculado. V(X) F( ) No que tange a legalidade pode. O poder judicirio pode controlar ato discricionrio. V(X) F( ) No que tange a legalidade pode. O que o judicirio no pode rever o mrito do ato administrativo. O poder judicirio pode controlar o motivo e o objeto do ato discricionrio? Sim, pois se o motivo for falso ou ilcito, o poder judicirio vai controlar, ou seja, o judicirio pode controlar e rever o motivo e o objeto, desde que seja um controle de legalidade.

Atributos/Caractersticas do ato administrativo: a) Presuno de legitimidade, legalidade e veracidade

Essa uma presuno relativa juris tamtum, admite prova em contrrio e pode ser afastada, mas o nus da prova cabe a quem alega (administrado). Consequncia prtica dessa presuno: aplicao imediada do ato. At que se prove o contrrio, teremos que aplicar o ato. b) Autoexecutoriedade A administrao pblica pode executar os atos administrativos independentemente da autorizao do poder judicirio. Mas nada impede que a parte insatisfeita procure o judicirio. A autoexecutoriedade no tem nada a ver com o formalismo do ato administrativo. A autoexecutoriedade para a maioria dos autores deve ser subdividida em duas bases, mas tem divergncia doutrinria: - exigibilidade: poder de decidir sem o judicirio, a administrao tem um meio de coero indireto; - executoriedade: colocar a mo na massa, executar sem o judicirio, meio de coero direto. S tem executoriedade se estiver previsto em lei ou se for uma situao urgente. Todo ato administrativo tem autoexecutoriedade. V ( ) F(X) Nem todo ato tem. Todo ato tem exigibilidade, mas nem todo ato tem autoexecutoriedade. Exemplo de ato administrativo no executvel a multa. Sano pecuniria um exemplo, para executar isso, o Poder Pblico tem que recorrer ao Judicirio. c) Imperatividade Coercibilidade ex.: poder pblico vai fechar minha padaria, no posso impedir. Esse um ato imperativo/coercitivo. Mas nem todo ato imperativo/coercitivo. Ex.: certifico para os devidos fins que A no deve tributos. Essa uma caracterstica prpria dos atos que trazem em seu contedo uma obrigao. d) Tipicidade Foi definido inicialmente por Maria Sylvia Z. di Pietro, diz que cada ato administrativo vai ter sua aplicao determinada. Ex.: remoo para suprir necessidade do servio, deslocamento por necessidade, ento tem aplicao determinada. Classificao dos atos administrativos: 1. Quanto aos destinatrios - Atos gerais: aplicado coletividade, erga omnes, no tem destinatrio determinado.

Ex.: Instrues Normativas e Regulamentos. - Atos individuais: atinge destinatrio certo e determinado. Ex.: administrao disciplinou o limite de velocidade da Av. X (60 km/h ato geral). Jos ultrapassa a velocidade e leva multa (destinatrio determinado ato individual). O ato individual pode ser: - Singular: um destinatrio - Plrimo: vrios destinatrios. 2. Quanto ao alcance dos atos - Atos internos: produz efeitos dentro da prpria administrao. Ex.: administrao determina o uso uniforme branco. - Atos externos: produz efeitos tambm para fora da administrao, ou seja, atinge que est dentro e fora da administrao pblica. Ex.: funcionamento dos rgos pblicos das 8h s 14h. 3. Quanto ao grau de liberdade - Atos vinculados; - Atos discricionrios. 4. Quanto a formao - Ato simples: se torna perfeito e acabado com uma manifestao de vontade; - Ato composto: depende de duas manifestaes de vontade, mas elas acontecem no mesmo rgo, mas esto em condio de desigualdade, ou seja, a primeira mais importante (decide) e a segunda secundria (apenas confirma). - Ato complexo: depende de duas manifestaes de vontade, mas elas acontecem em rgos diferentes, esto em condies de igualdade, pois as duas tm a mesma importncia. Ex.: noemao de dirigente de Agncia Reguladora Senado aprova e Presidente nomeia. Ex.: concesso de aposentadoria administrao se manifesta e em seguida o Tribunal de Contas. Formao e efeitos dos atos administrativos: Ato perfeito aquele ato administrativo que cumpre seu ciclo de formao. Ex.: noemao de dirigente de Agncia Reguladora Senado aprova e Presidente nomeia. Esse ato administrativo depende das duas manifestaes e somente estar perfeito a partir da manifestao do Presidente, ou seja, depois de percorrido seu ciclo de formao. Ato vlido aquele que cumpriu todos os requisitos.

Eficcia significa que o ato est pronto para produzir efeitos. Para a maioria e para a doutrina moderna, no ato perfeito no se mexe. possvel no Brasil um ato: Perfeito, invlido e eficaz? O ato eficaz at ser declarado invlido. Ex.: concurso com fraude candidatos aprovados e nomeados depois descobre-se a ilegalidade esse um ato que produz efeitos at ser declarado invlido. Perfeito, vlido, mas no produzir efeitos? Ele cumpriu sua trajetria (perfeito), vlido, mas ineficaz. Ex.: publicidade condio de eficcia dos atos administrativos (art. 61, pargrafo nico, lei 8.666/93) administrao fez licitao e celebrou contrato cumprindo todos os requisitos, esse contrato ento tem que ser publicado pois condio de eficcia do contrato, mas a administrao esqueceu, ento no produz efeitos. Ele vlido, pois cumpriu os requisitos, mas no produz efeitos enquanto no for publicado. Perfeito, invlido (no crumpriu requisitos) e ineficaz (pronto para produzir efeitos)? possvel e isso muito comum. Ex.: administrao realiza licitao com fraude (direcionada) e o contrato celebrado. Esse contrato invlido e no foi publicado (para ningum descobrir). Mas esse contrato no eficaz, pois no produz efeitos enquanto no for publicado. Os atos administrativos produzem efeitos: - Tpicos - Atpicos: se divide em duas categorias. Efeito atpico reflexo: atinge terceiros estranhos a prtica do ato. Efeito atpico preliminar ou prodrmico: aparece nos atos administrativos que dependem de duas manifestaes de vontade. Se caracteriza com o dever da segunda autoridade se manifestar quando a primeira j se manifestou, representa um efeito secundrio e acontece antes do aperfeioamento do ato. Ex1: Estado decidiu desapropriar o imvel do Jos. O desejo esperado que o Estado adquira o imvel do Jos (efeito tpico). Mas hoje quem usa o imvel a Maria (contrato de locao com Jos). Nesse caso, Jos e Maria sero atingidos. O desejo do Estado no era atingir a Maria, era adquirir o imvel de Jos, mas acaba atingindo a Maria, pois ela ter que desocupar o imvel (efeito atpico reflexo).

Ex2: noemao de dirigente de Agncia Reguladora Senado aprova e Presidente nomeia. Esse ato administrativo depende das duas manifestaes e somente estar perfeito a partir da manifestao do Presidente, ou seja, depois de percorrido seu ciclo de formao. Quando o Senado se manifesta durante o ciclo de formao do ato, surge para o Presidente o dever de se manifestar (concordar ou discordar). Esse dever de manifestao do Presidente da repblica veio antes ou depois do aperfeioamento do ato? O dever de se manifestar vem antes, ento esse um efeito preliminar. Esse um efeito tpico ou atpico? O efeito principal preencher o cargo de dirigente e o efeito da segunda autoridade se manifestar um efeito secundrio, por isso chamado de efeito atpico preliminar. CABM chama de efeito prodrmico. SF Dever de manifestar Formas de extino dos atos administrativos: - cumprimento dos efeitos; - desaparecimento do sujeito ou do objeto; - renncia do interessado; - retirada pelo poder pblico por: a) Anulao; b) Revogao; c) Cassao; d) Caducidade; e) Contraposio. A cassao significa a retirada de um ato administrativo pelo descumprimento das condies inicialemte impostas. Ex.: em So Jos do Rio Preto proibido instalar motel no limite do municpio. Mas para instalar hotel pode e a prefeitura concede a licena, mas depois de alguns anos o dono do hotel modifica o ramo e muda para motel sem retirar a placa de hotel. O poder pblico pode retirar a licena para funcionamento pelo descumprimento das condies inicialmente imposta. A caducidade a retirada do ato administrativo pela supervenincia de norma jurdica que com ele incompatvel. Ex.: cidade do interior normalmente tem terreno que serve para circos e parques (permisso de uso). Vem a lei do plano diretor e diz que naquele terreno agora vai ser rua, nesse caso, a permisso para circo no vai mais existir pela supervenincia de uma lei. A contraposio acontece quando dois atos administrativos que decorrem de competncias diferentes, em que o segundo elimina os efeitos do primeiro. ex.: nomeio Jos para um cargo em PERFEITO PR

comisso, mas perco a confiana nele e exonero. O ato de nomeao deixa de existir pela supervenincia de um ato que com ele incompatvel (exonerao). A anulao de um ato administrativo a retirada de um ato por ser ilegal. Ele deve ser anulado pela prpria administrao. O poder judicirio tambm pode anular esse ato? Sim, pois um controle de legalidade. O art. 54 da lei 9.784/99 diz que a administrao tem o prazo de 5 anos para retirar os atos ilegais quando esses atos produzir efeitos favorveis, se no anular em 5 anos no pode mais faz-lo. A anulao produz efeitos ex tunc ou ex nunc? Ex.: ato 1 ilegal retirado via anulao (ato 2) para a maioria dos autores a anulao produz efeitos retroativos, desde sua origem (ex tunc). CABM tem posio divergente nesse assunto, ele faz uma distino quando a anulao produz efeitos favorveis e quando produz efeitos desfavorveis. Ex1: Ato 1 deferindo gratificao de servidor depois descobre que o servidor no tinha direito, concederam de forma ilegal, ento tem que ser anulado. Essa gratificao deve ser retirada desde a origem ou daqui para frente? Se for desde a origem ele tem que devolver tudo que recebeu, mas no foi ele que deu causa a legalidade, pois ele pediu e a administrao deferiu! CABM diz que injusto ele ter que devolver tudo, essa uma anulao desfavorvel, ento deve produzir efeitos ex nunc. Ex2: ato 1 ilegal indeferindo o pedido de gratificao que o servidor tinha direito meses depois descobriu-se que ele tinha direito e o indeferimento era ilegal. Nesse caso a anulao deve retroagir ou concede a gratificao s daqui em diante? Paga-se desde o incio, ex tunc. A revogao a retirada de um ato administrativo porque ele no mais conveniente. S pode ser feita pela prpria administrao. O judicirio no faz controle de convenincia. Mas pode fazer revogao de ato administrativo se o ato foi dele, ou seja, revendo seus prprios atos administrativos. No pode rever os atos dos outros. A revogao produz efeitos ex nunc. A revogao no tem limite temporal, no tem prazo, ela tem limites materiais, de contedo. Ex.: no cabe revogao de ato que j produziu direito adquirido; no cabe revogao de ato vinculado; no cabe revogao de ato que j esgotou seus efeitos. Se o ato administrativo tem um vcio de mera irregularidade, no compromete a validade do ato. um defeito de padronizao ou forma e isso no compromete a validade do ato. Ex.: tinha que ser com caneta preta e foi com caneta azul.

Se o ato admnistrativo tem um vcio sanvel, pode ser corrigido. O ato anulvel, passvel de convalidao, que resolver o vcio. Normalmente acontece no que diz respeito a forma e a competncia. Se o ato administrativo tem um vcio insanvel, no tem concerto e o ato nulo. A sada a anulao do ato, pois no cumpriu os requisitos e no pode ser corrigido. A anulao o exerccio da legalidade, mas muitas vezes a retirada do ato ilegal causa mais danos que a prpria manuteno do ato. A manuteno do ato ilegal chamada de estabilizao dos efeitos do ato (manter o ato do jeito que est porque causa menos prejuzo do que sua retirada). 04/05/11

Licitao

Licitao um procedimento administrativo com a finalidade de escolher a melhor proposta, a mais vantajosa, mas ela nem sempre ser a mais barata. O procedimento licitatrio visa dar a oportunidade para que qualquer um que preencha as condies e requisitos seja contratado pela administrao pblica (princpio da impessoalidade e princpio da isonomia). O art. 3 da lei 8.666/93 diz qeu a licitao tambm visa promover o desenvolvimento nacional. Esse art. 3 sofreu alterao dada pela lei 12.349/10.
Art. 3o A licitao destina-se a garantir a observncia do princpio constitucional da isonomia, a seleo da proposta mais vantajosa para a administrao e a promoo do desenvolvimento nacional sustentvel e ser processada e julgada em estrita conformidade com os princpios bsicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculao ao instrumento convocatrio, do julgamento objetivo e dos que lhes so correlatos. (Redao dada pela Lei n 12.349, de 2010)

Quem so as pessoas sujeitas a licitao? Art. 1, pargrafo nico da lei 8.666/93:

Pargrafo nico. Subordinam-se ao regime desta Lei, alm dos rgos da administrao direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundaes pblicas, as empresas pblicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios.

Os fundos especiais esto expressos no art. 1, pargrafo nico, mas o legislador cometeu uma impropriedade, pois os fundos especiais podem ser rgos (administrao direta) ou fundao (administrao indireta), ento no precisavam vir em apartado.

Ex.: fundos especiais para socorrer os desabrigados das chuvas. Os demais entidades controladas direta ou indiretamente pelo poder pblico so as organizaes sociais, OSCIP, entidades de apoio, servios sociais autnomos (sistema S). Os servios sociais autnomos tm procedimento simplificado do sistema S. De quem a competncia para legislar sobre licitao? Art. 22, XXVII, CF:
Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre: XXVII - normas gerais de licitao e contratao, em todas as modalidades, para as administraes pblicas diretas, autrquicas e fundacionais da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas pblicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, 1, III;

So normas gerais: lei 8.666/93 (licitao); lei 10.520/02 (lei do prego); lei 8.987/95 (lei de concesso e permisso); lei 11.079/04 (lei das PPP). Quando a Unio legisla sobre normas gerais, para todo o territrio nacional. A Unio pode legislar sobre normas especficas? E os Estados? Sim. A Unio tambm pode legislar em normas especficas, nesse caso, a lei servir somente para a Unio, ento uma lei federal. Da mesma forma os Estados, municpios e DF podem legislar sobre normas especficas. Essas normas s servem para quem legislou. Estados normas estaduais Municpios normas municipais DF normas distritais Alguns artigos e incisos da lei 8.666 foram objeto de ADI, pois em alguns dispositivos h entendimento que o legislador foi alm da norma geral, portanto, tratou de norma especfica. O art. 17 da lei 8.666/93 foi um dos artigos discutidos e foi o que mais sofreu alterao (ADI 927). Lembre-se que quando a Unio legisla sobre norma especfica essa uma lei federal, ento s serve para a Unio. Nesta ADI o STF resolveu em sede de cautelar que o art. 17 constitucional se interpretado como norma especfica, isso significa que norma especfica da Unio, ento de mbito federal. Os Estados e Municpios podem legislar sobre o assunto, mas muitos ainda no disciplinaram sobre o assunto.

No estado da Bahia houve uma situao importante: o estado da Bahia exercitou sua competncia e legislou sobre licitao e contratos. No entanto, a lei bahiana inverteu todos os procedimentos licitatrios, primeiro escolhe a proposta e depois apresenta os documentos, como no prego, a lei ento mudou todo o procedimento. O estado poderia ter invertido todo o procedimento? Muitas crticas foram apresentadas, pois o estado da Bahia deveria ter feito norma especfica. Mas a lei bahiana comprovou que dessa forma mais eficiente, econmico e rpido. Ento os responsveis foram convidados a fazer o projeto de mudana da lei de licitao, mas esse PL ainda est tramitando no Congresso. A lei da PPP (lei 11.079/04) traz dispositivos de mbito nacional e dispositivos de mbito federal, assim resolve a questo da competncia e evita a necessidade de ADI. Princpios que regem o procedimento licitatrio: 1. Princpio da vinculao ao instrumento convocatrio O edital a lei da licitao, ento tudo que for importante/relevante, tem que estar previsto no edital. O administrador est preso ao edital, no pode pedir nem mais nem menos do que est previsto no edital. Ex.: licitao A a administrao pblica exige uma certido de um conselho de classe dizendo que est quite. Mas no momento da inscrio, a administrao percebe que ningum trouxe a certido, resolve ento dispensar o documento e segue adiante habilitando as empresas em nome do interesse pblico. A administrao pode fazer isso? No! Ela tem que comear de novo, pois se eu soubesse que seria dispensado eu teria participado!
Art. 41. A Administrao no pode descumprir as normas e condies do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.

2. Princpio do julgamento objetivo O edital tem que definir de forma clara e precisa qual ser o critrio de seleo. Os tipos de licitao esto previstos no art. 45 da lei 8.666/93:
I - a de menor preo - quando o critrio de seleo da proposta mais vantajosa para a Administrao determinar que ser vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificaes do edital ou convite e ofertar o menor preo; II - a de melhor tcnica; III - a de tcnica e preo. IV - a de maior lance ou oferta - nos casos de alieno de bens ou concesso de direito real de uso.

Ex.: licitao de canetas. Licitante A caneta por R$1,00. Licitante B caneta por R$ 1,01 com qualidade melhor e parcelado em 10x. Se a licitao a de melhor preo quem ganha? O licitante A. A qualidade melhor e o parcelamento so regras que no estavam no edital, ento no podem ser levadas em considerao. 3. Princpio do sigilo de propostas As propostas so sigilosas at o momento de sua abertura em sesso pblica. As propostas devem vir lacradas, assim ningum deve conhecer o contedo, salvo quem as apresentou. Ex.: licitante com o Presidente da comisso de licitao fraudaram e viram as propostas. Isso gera duas consequncias: - crime previsto nos art. 93 e 94 da lei 8.666/93; - improbidade administrativa previsto no art. 10 da lei 8.429/92.
Art. 93. Lei 8.666/93 - Impedir, perturbar ou fraudar a realizao de qualquer ato de procedimento licitatrio: Art. 94. Lei 8.666/93 - Devassar o sigilo de proposta apresentada em procedimento licitatrio, ou proporcionar a terceiro o ensejo de devass-lo: Art. 10. Lei 8.429/92 - Constitui ato de improbidade administrativa que causa leso ao errio qualquer ao ou omisso, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriao, malbaratamento ou dilapidao dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1 desta lei, e notadamente: VIII - frustrar a licitude de processo licitatrio ou dispens-lo indevidamente;

A nica modalidade que no tem sigilo de propostas o leilo. 4. Princpio do procedimento formal
Art. 4o. lei 8.666/93 - Todos quantos participem de licitao promovida pelos rgos ou entidades a que se refere o art. 1 tm direito pblico subjetivo fiel observncia do pertinente procedimento estabelecido nesta lei, podendo qualquer cidado acompanhar o seu desenvolvimento, desde que no interfira de modo a perturbar ou impedir a realizao dos trabalhos.

O administrador no pode criar fase nova, nem juntar duas em uma, nem pular uma fase etc. A formalidade tem que ser a necessria, que se no for observada, causar prejuzo.

Regra geral a administrao tem que licitar, mas quando possvel excepcionalmente contratar de forma direta? Nos casos de dispensa e inexigibilidade de licitao. E aqui que ocorre a maioria das fraudes na administrao pblica. Dispensa de licitao: acontece nos casos em que a competio vivel/possvel, mas a lei diz que no precisa. O rol taxativo ou exemplificativo? Se a lei que diz que no precisa ento tem que estar na lei, por isso o rol taxativo. A dispensa de licitao pode ser: Dispensada: a lei libera, ento no se faz licitao, o administrador no tem liberdade (art. 17, lei 8.666/93). Dispensvel: a lei libera, mas se o administrador quiser fazer licitao ele pode, pois ele tem liberdade (art. 24, lei 8.666/93). Inexigibilidade de licitao: nesse caso a competio invivel/impossvel (art. 25, lei 8.666/93).
Art. 25. inexigvel a licitao quando houver inviabilidade de competio, em especial:

Esse um rol meramente exemplificativo, ou seja, sempre que a competio for invivel a licitao ser inexigvel. Para que ocorra a contratao direta necessrio um processo de justificao (Art. 26, lei 8.666/93).
Art. 26. As dispensas previstas nos 2o e 4o do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situaes de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do pargrafo nico do art. 8o desta Lei devero ser comunicados, dentro de 3 (trs) dias, autoridade superior, para ratificao e publicao na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condio para a eficcia dos atos.

Quais os pressupostos para uma competio vivel? Pressupostos de viabilidade: a) Pressuposto lgico: a licitao uma competio para se escolher a melhor proposta, ento necessrio ter pluralidade, mais de um objeto e mais de um ofertante. O que um objeto singular? Fala-se em objeto singular em carter absoluto quando s existe um, nesse caso, no adianta fazer competio, pois s existe um no mercado, ento falta pressuposto lgico pela falta de pluralidade.

Tambm pode ser um objeto singular em razo de ter participado de uma situao especial, ex.: a chuteira que o Ronaldinho participou na final da copa. O fabricante fez vrias chuteiras iguais quela, mas a dele se tornou singular pois participou de um evento externo. E ainda pode ser o objeto singular por ter um carter pessoal, pela natureza ntima do objeto, por exemplo: uma pintura, escultura etc. O que um servio singular, que permite a contratao direta? Para que o servio seja singular, com inexigibilidade de licitao, tem que estar previsto na lista do art. 13 da lei 8.666/93. Para que a licitao seja inexigvel necessrio ainda um diferencial relevante para a administrao, pois se qualquer um serve no haver inexigibilidade. Ex.: administrao vai contratar advogado trabalhista, qualquer um especializado no assunto serve. Ex.: o Brasil teve aftosa e esto boicotando a exportao de sua carne. Qualquer advogado serve? No, pois nesse caso preciso ter o melhor. Para o servio ser singular necessrio que a administrao reconhea que o profissional tenha notria especializao. b) Pressuposto jurdico: a licitao precisa perseguir o interesse pblico. Ex.: Empresa Pblica e Sociedade de Economia Mista podem prestar servio pblico e podem ser exploradoras de atividade econmica. Se ela presta servio pblico vai perseguir o interesse pblico. Se ela explora atividade econmica, pode desenvolver segurana nacional ou pode desenvolver interesse coletivo (art. 173, CF). Se a licitao prejudicar a atividade fim dessa empresa, ela vai prejudicar o interesse pblico, ento ela vai ou no acontecer? No, pois a administrao tem que proteger o interesse pblico, nesse caso, falta pressuposto jurdico, portanto, inexigibilidade de licitao (invivel). c) Pressuposto ftico: significa que o mercado tem que ter interesse, se no h interesse, no h porqu competir e a licitao se torna invivel (inexigvel). Modalidades de licitao: Esto previstas nos art. 20 a 22 da lei 8.666/93.
Art. 20. As licitaes sero efetuadas no local onde se situar a repartio interessada, salvo por motivo de interesse pblico, devidamente justificado. Pargrafo nico. O disposto neste artigo no impedir a habilitao de interessados residentes ou sediados em outros locais.

Art. 22. So modalidades de licitao: I - concorrncia; II - tomada de preos; III - convite; IV - concurso; V - leilo. 1o Concorrncia a modalidade de licitao entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitao preliminar, comprovem possuir os requisitos mnimos de qualificao exigidos no edital para execuo de seu objeto. 2o Tomada de preos a modalidade de licitao entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condies exigidas para cadastramento at o terceiro dia anterior data do recebimento das propostas, observada a necessria qualificao. 3o Convite a modalidade de licitao entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou no, escolhidos e convidados em nmero mnimo de 3 (trs) pela unidade administrativa, a qual afixar, em local apropriado, cpia do instrumento convocatrio e o estender aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedncia de at 24 (vinte e quatro) horas da apresentao das propostas. 4o Concurso a modalidade de licitao entre quaisquer interessados para escolha de trabalho tcnico, cientfico ou artstico, mediante a instituio de prmios ou remunerao aos vencedores, conforme critrios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedncia mnima de 45 (quarenta e cinco) dias. 5o Leilo a modalidade de licitao entre quaisquer interessados para a venda de bens mveis inservveis para a administrao ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienao de bens imveis prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliao. 6o Na hiptese do 3o deste artigo, existindo na praa mais de 3 (trs) possveis interessados, a cada novo convite, realizado para objeto idntico ou assemelhado, obrigatrio o convite a, no mnimo, mais um interessado, enquanto existirem cadastrados no convidados nas ltimas licitaes. 7o Quando, por limitaes do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, for impossvel a obteno do nmero mnimo de licitantes exigidos no 3o deste artigo, essas circunstncias devero ser devidamente justificadas no processo, sob pena de repetio do convite.

 8o vedada a criao de outras modalidades de licitao ou a combinao das referidas neste artigo. 9o Na hiptese do pargrafo 2o deste artigo, a administrao somente poder exigir do licitante no cadastrado os documentos previstos nos arts. 27 a 31, que comprovem habilitao compatvel com o objeto da licitao, nos termos do edital.

Se a questo do concurso fala de: Valor: concorrncia, tomada de preo e convite. Se descreve o objeto, mas no fala nada de valor: leilo, concurso e prego. Cuidado! Excees: a concorrncia em algumas circunstncias pode vir pelo objeto e o leilo em algumas circunstncias poder vir pelo valor. Concorrncia: modalidade de licitao pelo valor, mas tambm pode ser pelo objeto. Esses valores esto previstos no art. 23 da lei 8.666/93 que traz dois parmetros: obras e servios de engenharia e outros bens e servios que no de engenharia. Obras e servios de engenharia acima de R$1.500.000,00 Outros bens e servios que no de engenharia acima de R$650.000,00 Concorrncia em razo do objeto obrigatria: Quando tratar-se de imvel, a aquisio ou alienao, ou seja, para comprar ou para vender imvel a regra concorrncia. Exceo: quando esse imvel for decorrente de deciso judicial ou decorrente de dao em pagamento, quando a administrao for alienar, ela pode escolher concorrncia ou leilo (art. 19, lei 8.666/93). No caso de concesso tambm seer por concorrncia, que pode ser: concesso de direito real de uso de bem pblico ou concesso de servio pblico. Ateno para a concesso de servio, pois temos no Brasil o Programa Nacional de Desestatizao (poltica das privatizaes, ex.: telefonia), nesse caso a modalidade no precisa ser concorrncia, pode ser por leilo. A licitao internacional tem a participao de empresas estrangeiras e normalmente ocorre por concorrncia, mas h excees: ser por tomada de preos quando o valor do contrato o valor da tomada, desde que tenha um cadastro de empresas estrangeiras (banco de dados). Excepcionalmente, a licitao internacional pode ser por convite quando o valor do contrato seja correspondente ao valor do convite e no existir fornecedor naquela rea dentro do pas. O que o prazo de intervalo mnimo?

 o prazo que a empresa tem para elaborar suas propostas e entregar o envelope (publicao do edital at a entrega do envelope). Cada modalidade tem o seu prazo (art. 21, lei 8.666/93). Tipo tcnica ou tcnica + preo = 45 dias corridos Tipo preo = 30 dias corridos Esse prazo, o prazo mnimo, nada impede que a administrao estenda esse prazo. So dias teis ou corridos? Sempre que a lei quiser dias teis, ela dir expressamente. Ento se no falar nada, dias corridos.
Art. 21. Os avisos contendo os resumos dos editais das concorrncias, das tomadas de preos, dos concursos e dos leiles, embora realizados no local da repartio interessada, devero ser publicados com antecedncia, no mnimo, por uma vez: 2o O prazo mnimo at o recebimento das propostas ou da realizao do evento ser: I - quarenta e cinco dias para: b) concorrncia, quando o contrato a ser celebrado contemplar o regime de empreitada integral ou quando a licitao for do tipo "melhor tcnica" ou "tcnica e preo"; II - trinta dias para: a) concorrncia, nos casos no especificados na alnea "b" do inciso anterior;

Tomada de preo: o parmetro tambm valor. Obras e servios de engenharia acima de R$150.000,00 at R$1.500.000,00 Outros bens e servios que no de engenharia acima de R$80.000,00 at R$650.000,00 Abaixo desse valores, a modalidade o convite: Obras e servios de engenharia de 0 at R$150.000,00 Outros bens e servios que no de engenharia de 0 at R$80.000,00 Quem pode participar da licitao na modalidade tomada de preos? Na tomada de preos a administrao utiliza um cadastramento, nada mais que uma habilitao prvia (banco de dados). Os documentos so antecipados, ento o licitante cadastrado no precisa trazer todos os documentos de novo, ele s traz um comprovante de que est cadastrado. Portanto, participam dessa modalidade licitatria: a) Licitantes cadastrados; b) Licitantes que preencherem os requisitos para o cadastramento at o 3 dia anterior a entrega dos envelopes. Ento esse licitante no precisa estar cadastrado, mas tem que

preencher os requisitos para o cadastramento. Para comprovar isso, ele deve apresentar um requerimento apresentando todos os documentos. Normalmente so exigidos os mesmos documentos para a habilitao. Qual o prazo de intervalo mnimo da modalidade tomada de preos? Se for tipo tcnica ou tcnica mais preo = 30 dias corridos Se for somente preo = 15 dias corridos
Art. 21, II - trinta dias para: b) tomada de preos, quando a licitao for do tipo "melhor tcnica" ou "tcnica e preo"; III - quinze dias para a tomada de preos, nos casos no especificados na alnea "b" do inciso anterior, ou leilo;

Convite: uma modalidade licitatria em razo do valor. Normalmente utilizada para valores pequenos. Obras e servios de engenharia de 0 at R$150.000,00 Outros bens e servios que no de engenharia de 0 at R$80.000,00 Quem pode participar da modalidade convite? a) Os licitantes convidados, podem ser cadastrados ou no, e no mnimo 3; Mas e se s apareceu 1, ou se no mercado s existia 2? Nesse caso, a administrao pode justificar e prosseguir a licitao com nmero inferior. O TCU critica isso, dizendo que tem que ter trs convites vlidos. b) Os licitantes cadastrados que com 24h de antecedncia manifestar interesse em participar, mesmo se no for convidado; Cuidado! Esse prazo de 24h no prazo para cadastramento, prazo para manfestar o interesse de quem j era cadastrado. Qual o prazo de intervalo mnimo na modalidade convite? de 5 dias teis (primeiro prazo em dias teis). O instrumento convocatrio a carta convite, pois no h edital. A carta convite no tem publicao no dirio oficial, ela ser fixada no trio da repartio (saguo da repartio pblica). Assim o licitante que no recebeu a carta convite, mas tem interesse fica sabendo da licitao. Normalmente a comisso de licitao composta por trs servidores, mas no convite h uma exceo, pois se a repartio for pequena e selecionar trs servidores vai prejudicar o andamento do servio, possvel fazer convite com um nico servidor (art. 51, lei 8.666/93).

11/05/11

A lei dispensa a licitao para valores pequenos, 10% da modalidade convite: Obras e servios de engenharia 0 a R$15.000,00 Outros bens e servios que no de engenharia 0 a R$8.000,00 De acordo com o pargrafo nico do art. 24 da lei de licitao, esse limite pode ainda ser dobrado: Obras e servios de engenharia at R$30.000,00 Outros bens e servios que no de engenharia at R$16.000,00
Art. 24, lei 8.666/93 - dispensvel a licitao: I - para obras e servios de engenharia de valor at 10% (dez por cento) do limite previsto na alnea "a", do inciso I do artigo anterior, desde que no se refiram a parcelas de uma mesma obra ou servio ou ainda para obras e servios da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente; II - para outros servios e compras de valor at 10% (dez por cento) do limite previsto na alnea "a", do inciso II do artigo anterior e para alienaes, nos casos previstos nesta Lei, desde que no se refiram a parcelas de um mesmo servio, compra ou alienao de maior vulto que possa ser realizada de uma s vez;

Pargrafo nico. Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo sero 20% (vinte por cento) para compras, obras e servios contratados por consrcios pblicos, sociedade de economia mista, empresa pblica e por autarquia ou fundao qualificadas, na forma da lei, como Agncias Executivas. Ex.: contrato de engenharia no valor de 100 mil reais. A modalidade correta o convite, mas o administrador pode substituir por uma mais rigorosa, como a tomada e a concorrncia. Isso d mais segurana na escolha da proposta. O fracionamento de despesas proibido de acordo com o art. 23, 5 da lei 8.666/93, ele representa uma fraude ao dever de licitar.
Art. 23, 5o - vedada a utilizao da modalidade "convite" ou "tomada de preos", conforme o caso, para parcelas de uma mesma obra ou servio, ou ainda para obras e servios da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente, sempre que o somatrio de seus

valores caracterizar o caso de "tomada de preos" ou "concorrncia", respectivamente, nos termos deste artigo, exceto para as parcelas de natureza especfica que possam ser executadas por pessoas ou empresas de especialidade diversa daquela do executor da obra ou servio.

Os valores de cada modalidade sero dobrados ou triplicados quando a hiptese for de consrcio pblico, de acordo com o art. 23, 8 da lei 8.666/93.
Art. 23, 8o - No caso de consrcios pblicos, aplicar-se- o dobro dos valores mencionados no caput deste artigo quando formado por at 3 (trs) entes da Federao, e o triplo, quando formado por maior nmero.

Leilo: sua escolha em razo do objeto. uma modalidade prevista para alienao de bens, portanto, no se compra nada. Aliena-se atravs de leilo: bens imveis: decorrente de deciso judicial ou dao em pagamento (art. 19, lei 8.666/93), pode ser concorrncia ou leilo; bens mveis: inservveis, apreendidos e penhorados empenhados. Inservveis so aqueles que no servem mais. Apreendidos so por exemplo os bens apreendidos sem documentao pela receita federal. Penhorado aquele bem objeto de penhora, que uma restrio que acontece na ao de execuo (garantia do juzo), isso processo civil. Ento o legislador cometeu um equvoco, aqui so os bens objetos de penhor, portanto, empenhados. Ex.: leilo das jias enpenhadas na CAIXA. Bens mveis: com valor de at R$650.000,00 podem ser alienados por leilo (art. 17, 6 da lei 8666/93). A modalidade leilo tem o prazo de intervalo mnimo de 15 dias corridos. Quem faz o leilo o leiloeiro, que um servidor designado para exercer essa funo. O leilo no tem um procediemento previsto na lei 8.666/93, ele segue a praxe administrativa. Concurso: esse concurso diferente do concurso pblico (provimento de cargo). O concurso da lei 8.666/93 serve para escolher trabalho tcnico, artstico ou cientfico em troca de um prmio ou remunerao. Ex.: vamos escolher uma escultura para colocar na praa; fazer um concurso para construir uma maquete para o SENAR. No concurso o prazo de intervalo mnimo de 45 dias corridos. A comisso do concurso chamada comisso especial (art. 51, 5 da lei 8.666/93), pois no precisa ser servidores, so pessoas idneas que tenham conhecimento na rea.

Art. 51, 5o No caso de concurso, o julgamento ser feito por uma comisso especial integrada por pessoas de reputao ilibada e reconhecido conhecimento da matria em exame, servidores pblicos ou no.

O concurso tem regulamento prprio com a definio das regras dele. Prego: essa uma modalidade de licitao prevista na lei 10.520/02. Ao contrrio do leilo que s serve para alienar, o prego uma modalidade de licitao que s serve para aquisio. O prego serve para adquirir bens e servios comuns. O que significa bens e servios comuns? aquele que pode ser definido no edital como expresso usual de mercado. Ex.: edital precisamos de copo de gua mineral de 200 ml. Qualquer um sabe o que . O prego nasceu inicialmente para Agncia Reguladora com a lei 9.472/97 (lei da ANATEL), que definiu pela 1 vez o prego. Em 2000 com a MP 2026/00 foi criado o prego para a Unio. E s com a lei 10.520/02 foi ampliado para os demais entes. O prego s pode ser usado para o tipo menor preo. Quem realiza o prego o pregoeiro que auxiliado por uma equipe de apoio. O prazo de intervalo mnimo do prego de 8 dias teis. O prego tem um procedimento diferenciado, procedimento invertido, pois primeiro se escolhe as propostas para depois fazer a anlise dos documentos. O prego pode ser: Prego presencial: todos em uma sala; Prego eletrnico: ambiente virtual. Dec 5450/05 Dec 5504/05 preferencialmente deve se adotar o prego eletrnico. Procedimento da licitao: 1 etapa: fase interna da licitao, prepara-se o processo antes de divulgar o edital. * formalizao do processo: significa demonstrar uma necessidade. * autuao: Significa colocar o nmero, colocar capa, identificar os dados na capa, etc. Do mesmo jeito que acontece na via judicial. Na primeira folha esto identificadas as necessidades. O que precisamos para fazer a licitao (comprar caneta, papel, cadeiras). Algum no rgo apontou a necessidade. Muitas vezes eu peo 2 mil, mas s posso comprar 500. A necessidade ser adaptada de acordo com os recursos. Feita a autuao, identificada a necessidade, a Administrao vai identificar os recursos oramentrios. A obra no foi concluda porque os recursos acabaram. Se voc ouviu isso,

porque tem algo errado na histria porque antes de qualquer coisa, preciso que o recurso oramentrio seja reservado de uma parcela do oramento. O dinheiro entra j comprometido com esse contrato. Se estiver tudo certo, o dinheiro vai entrar, o contrato vai ser respeitado e a obra vai ser concluda. Muitas vezes h desvio oramentrio, entre outras fraudes. Autuao: ok. Identificao das necessidades: ok. Recurso oramentrio: ok. 2 etapa: Nomeao da comisso (art. 51, lei 8.666/93). A comisso nomeada passa a fazer a elaborao do edital conforme as regras do art. 40 da lei 8.666/93. Elaborado o edital, ir para a Procuradoria e ser submetido a um parecer jurdico. Depois disso o processo ento volta para a autoridade que nomeou a comisso para a autorizao da publicao do edital, iniciando a fase externa. 3 etapa: incio da fase externa com a publicao do edital (art. 21, lei 8.666/93). Publica-se em Dirio Oficial, em jornal de grande circulao. Publica-se apenas um resumo, no o edital na ntegra. A administrao pode cobrar para fornecer o edital? A administrao s pode cobrar o custo para a reproduo do edital (impresso, xerox, encadernao). A administrao no pode condicionar a licitao apenas para quem compra o edital, pois o licitante precisa conhecer o contedo, no interessa como (leu emprestado do vizinho). A administrao tambm pode disponibilizar gratuitamente no site. Ateno! Publicado o edital, possvel fazer a impugnao do edital (art. 41, lei 8.666/93). Quem pode impugnar o edital? Qualquer cidado parte legtima para impugnar edital. No qualquer pessoa. Qualquer cidado aquele que tem direitos polticos (votar e ser votado). O cidado pode impugnar em at 5 dias teis de antecedncia da data designada para entregar os envelopes. E a administrao tem 3 dias teis para julgar a impugnao.
Art. 41. A Administrao no pode descumprir as normas e condies do edital, ao qual se acha estritamente vinculada. 1o Qualquer cidado parte legtima para impugnar edital de licitao por irregularidade na aplicao desta Lei, devendo protocolar o pedido at 5 (cinco) dias teis antes da data fixada para a abertura dos envelopes de habilitao, devendo a Administrao julgar e responder impugnao em at 3 (trs) dias teis, sem prejuzo da faculdade prevista no 1o do art. 113.

O potencial licitante tambm pode impugnar com 2 dias teis de antecedncia (via administrativa), nada impede que na via judicial ele discuta o edital.

 2o Decair do direito de impugnar os termos do edital de licitao perante a administrao o licitante que no o fizer at o segundo dia til que anteceder a abertura dos envelopes de habilitao em concorrncia, a abertura dos envelopes com as propostas em convite, tomada de preos ou concurso, ou a realizao de leilo, as falhas ou irregularidades que viciariam esse edital, hiptese em que tal comunicao no ter efeito de recurso. Lembre-se que a impugnao ao edital de licitao no suspende o processo e no tem natureza de recurso. 3o A impugnao feita tempestivamente pelo licitante no o impedir de participar do processo licitatrio at o trnsito em julgado da deciso a ela pertinente. 4o A inabilitao do licitante importa precluso do seu direito de participar das fases subseqentes. Identificado o problema, corrige-se o defeito e faz-se a alterao do edital com base no art. 21, 4 da lei 8.666/93. A correo ser feita por aditamento, que ser publicado da mesma maneira que o edital. Quando o aditamento alterar as obrigaes do edital, necessariamente deve-se reabrir o prazo de intervalo mnimo (publicao do edital entrega das propostas). Pois outras empresas que no tinham um documento que agora foi dispensado, agora poder participar.
Art. 21, 4o - Qualquer modificao no edital exige divulgao pela mesma forma que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, exceto quando, inqestionavelmente, a alterao no afetar a formulao das propostas.

4 etapa: entrega dos envelopes. A quantidade de envelopes vai depender do tipo de licitao: Preo: 1 envelope com preo e 1 envelope com os documentos Tcnica: 1 envelope com a tcnica e 1 envelope com os documentos Tcnica + preo: 1 envelope com os documentos, 1 envelope com a proposta preo e 1 envelope com a proposta tcnica. O licitante no precisa compareceer na licitao, no importa de que maneira chegou os evelopes, desde que chegue na hora certa. Mas e se o licitante chegou atrasado 15 minutos, pode entregar os envelopes? No. Todos os envelopes devem ser rubricados por todos os membros da comisso e por todos os licitantes presentes, isso para evitar que o envelope seja substitudo.

No caso de uma quantidade muito grande de licitantes, a administrao vai nomear trs licitantes que assinaro em nome dos demais. Abertura dos envelopes: 5 etapa: habilitao ou qualificao O primeiro envelope a ser aberto o da habilitao/qualificao das empresas anlise dos documentos. O art. 27 e ss da lei 8.666/93 traz os requisitos:
Art. 27. Para a habilitao nas licitaes exigir-se- dos interessados, exclusivamente, documentao relativa a: I - habilitao jurdica; II - qualificao tcnica; III - qualificao econmico-financeira; IV - regularidade fiscal. V cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7o da Constituio Federal.

Esse um rol taxativo (DECORE). Os artigos seguintes trazem os documentos necessrios para cada requisito. Se a empresa no preenche os requisitos do art. 27 ela est inabilitada. E se todas as empresas esto inabilitadas o que acontece? A lei diz que deve-se tentar salvar o trabalho, tenta-se uma diligncia prevista no art. 48, 3 da lei 8.666/93. Haver o prazo de 8 dias teis para que todos complentem os documentos, mas no caso do convite o prazo de 3 dias teis para complementar a falta de documentos. Haver o prazo de 5 dias teis para recurso com efeito suspensivo (o processo para at o julgamento do recurso) de acordo com o art. 109 da lei 8.666/93. Os licitantes habilitados vo para a fase seguinte. O recurso para o convite de 2 dias teis. 6 etapa: Classificao e julgamento da melhor proposta anlise das propostas apresentadas. Primeiro a administrao abre o segundo envelope e todos devem assinar todos os documentos contidos nele. Depois faz-se a classificao que verificar se a empresa cumpriu as formalidade e se o preo est compatvel com o de mercado (art. 44 e 48 da lei 8.666/93). Se todas as empresas forem desclassificadas, mais uma vez utiliza-se a diligncia do art. 48, 3 da lei 8.666/93.
Art. 48, 3 - Quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas forem desclassificadas, a administrao poder fixar aos licitantes o prazo de oito dias teis para a apresentao de nova documentao ou de outras

propostas escoimadas das causas referidas neste artigo, facultada, no caso de convite, a reduo deste prazo para trs dias teis.

Ordem de classificao das propostas: 1 colocada; 2 colocada; 3 colocada etc. E se acontecer empate na fase de julgamento, 2 empresas em 1 lugar, como se desempata? O desempate est previsto em dois artigos, no art. 3, 2 da lei 8.666/93 (alterado pela lei 12.349/10):
art. 3, 2o - Em igualdade de condies, como critrio de desempate, ser assegurada preferncia, sucessivamente, aos bens e servios: II - produzidos no Pas; III - produzidos ou prestados por empresas brasileiras. IV - produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no Pas.

Se depois de usado esses trs parmetros no resolveu e as empresas continuam empatadas, aplica-se a regra do art. 45, 2 da lei 8.666/93:
Art. 45, 2o - No caso de empate entre duas ou mais propostas, e aps obedecido o disposto no 2o do art. 3o desta Lei, a classificao se far, obrigatoriamente, por sorteio, em ato pblico, para o qual todos os licitantes sero convocados, vedado qualquer outro processo.

Feito isso, abre-se a oportunidade de recurso (art. 109, lei 8.666/93), com efeito suspensivo e com prazo de 5 dias teis para a sua interposio. Mas se a modalidade for convite, o prazo para o recurso ser de 2 dias teis. Se todas as empresas forem inabilitadas depois de fazer as diligncias do art. 48, 3, faz-se nova licitao. Se todas as empresas forem desclassificadas, faz-se a diligncia do art. 48, 3, mas se mesmo assim no se salvarem, essa uma licitao fracassada, nesse caso haver dispensa de licitao e poder se fazer a contratao direta. Licitao deserta ocorre quando no aparece nenhum interessado, nesse caso pode-se contratar diretamente, se fazer uma nova licitao puder causar prejuzo. diferente da licitao fracassada, que apesar de ter interessados, ningum se salvar. 7 etapa: homologao e adjudicao verificao de regularidade do procedimento Quem homologa, a prpria comisso que fez o processo ou o chef/autoridade superior? So homologadas pelo chef, a a autoridade que no incio do processo nomeou a comisso.

Depois de homologado, faz-se a adjudicao que dar ao vencedor o status de vencedor, o resultado final da licitao. A empresa vencedora tem a certeza do direito de no ser preterida, mas ela no tem direito a assinatura do contrato, ela tem mera expectativa. Ex.: a administrao chama a empresa A vencedora para assinar o contrato, mas ela no tem interesse em assinar o contrato. O art. 64, 3 diz que a empresa vencedora est obrigada/vinculada a assinar o contrato, se no o fizer sofrer as penalidades do art. 87 da lei 8.666/93. A empresa vencedora fica vinculada pelo prazo de 60 dias da entrega dos envelopes, salvo se outro prazo for previsto no edital. Se a empresa vencedora no assinar, as outras empresas sero chamadas de acordo com a ordem de classificao, mas elas tero que assinar o contrato com o valor da proposta vencedora. Procedimento do prego: um procedimento invertido, pois comea de traz para frente. 1 etapa: formalizao do processo. 2 etapa: publicao do edital. 3 etapa: recebimento dos envelopes (2 envelopes). 4 etapa (primeira inverso): classificao e julgamento. Verifica se a empresa cumpriu as formalidades e o preo compatvel com o de mercado. Depois analisa-se as propostas escritas (envelope), feito isso, escolhe-se a melhor proposta. Em seguida, seleciona-se todas as demais que no excedam a 10% da melhor proposta. Entre essas preciso no mnimo 3. Mas se existir apenas 2, ignora-se a regra dos 10% e escolhe-se as 3 melhores propostas melhor proposta + 3 propostas melhores. Depois disso, passa-se para a fase dos lances verbais (quem d mais?) A empresa A que teve a melhor proposta passa para a fase seguinte: 5 etapa: habilitao. Analisa-se os documentos somente da empresa vencedora. Depois da habilitao abre-se a oportunidade de recurso que deve ser feito na hora, podendo ser apresentado em 3 dias as suas razes. Se a empresa vencedora no for habilitada, a segunda colocada, chamada no seu preo ou no preo da primeira colocada? No seu prprio preo. 6 etapa: adjudicao. 7 etapa: homologao