PRIVACIDAD Y DERECHO A LA INFORMACIN

I - Nociones preliminares Para quienes utilizamos habitualmente la lengua castellana como medio de expresin, hablar de privacidad implica la nada agradable tarea de comenzar a definir un concepto que "a priori" no ha sido receptado por vocablo alguno. El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola no hace referencia alguna al trmino "privacidad" no obstante su sola mencin ha de remitirnos necesariamente a la idea de intimidad, o bien, de vida privada. Es precisamente en la influencia de principios que no son propios de la lengua de donde surge el trmino, ms an, el concepto jurdico tiene un claro origen anglosajn como derivado del precepto "the right to be alone" receptado en el ordenamiento jurdico de los Estados Unidos a fines del siglo XVII. La doctrina sentada por el Juez estadounidense Thomas Cooley en su obra "The Elements of Torts", de 1873 y el trabajo de Warren y Brandeis, "The Right to privacy" , dieron forma a una clsica definicin del vocablo privacy, entendido, genricamente, como el derecho a estar solo o derecho a la soledad. El trmino, privacy constituye un bien jurdico con proyeccin social, que enuncia el ejercicio de la libertad humana y, asimismo, impone un lmite en la interrelacin social. Tal acepcin no encuentra un correlato exacto en nuestro derecho por cuanto se ha optado por el empleo genrico de este neologismo. Hablar de privacidad no permite discriminar entre la intimidad propiamente dicha y la vida privada, elementos conceptualmente distintos para el derecho norteamericano que tomramos como ejemplo. Si bien el objeto inicial de los ensayos doctrinarios descriptos apuntaba esencialmente a analizar y tratar de encontrar lmites para el avance indiscriminado de la prensa sobre la vida privada de los ciudadanos, no podemos discutir que, el avance tecnolgico actual, que ha disparado exponencialmente las posibilidades de acceder y disponer de informacin de cualquier naturaleza, conlleva el potencial peligro de exacerbar la incidencia de tales medios sobre el derecho a la intimidad de las personas. Es aqu donde encontramos el punto de conflicto que sirve de base para este trabajo pues se advertir que todos los ordenamientos legales que se describirn ut infra han mantenido el rango constitucional, de derecho fundamental si se quiere, respecto de la preponderancia del derecho a la intimidad sobre la libertad de informar o informarse. Este ensayo pretende arribar a conclusiones que permitan deducir del contexto internacional y el estudio comparativo de sus legislaciones de fondo, reglas comunes para el tratamiento de distintas cuestiones que hacen al pleno ejercicio de esta libertad individual en confrontacin con el derecho a disponer de la informacin, aun cuando ella involucre los denominados "datos sensibles". No es posible apartarse en consecuencia del entorno fctico en el que han de ser analizados estos fenmenos, es decir, el universo de posibilidades que nacen del tratamiento automatizado de informacin. No obstante ello, toda vez que los antecedentes normativos a estudiar datan en general de pocas en las cuales referirse a conceptos informticos hubiese sido poco menos que ciencia-ficcin, resulta ineludible cotejar otros institutos legales que por analoga o afinidad pudieren involucrar la tutela a los bienes jurdicos que resultan objeto del presente. As, si es nuestra intencin conocer las limitaciones a la confidencialidad, el anonimato en internet, el uso indebido del correo electrnico y otras conductas humanas que resultan vinculadas a los derechos a la intimidad y a la informacin, no es posible obviar el estudio de las normas que protegen el del domicilio, la correspondencia, los documentos privados, las comunicaciones telefnicas, la libertad de prensa, etc. pues, ante la ausencia de principios legales especficos, sus preceptos, en general, resultan aplicables. Deliberadamente he elegido titular este trabajo PRIVACIDAD Y DERECHO A LA INFORMACION en la inteligencia de que, a partir de all se abre una enorme gama de conductas humanas que confrontan en el terreno de los derechos subjetivos y que su tratamiento en la "era de la informacin" merece especial atencin. Numerosas publicaciones consultadas al respecto demuestran el marcado inters en exaltar la importancia de proteger a los individuos de las injerencias de los estados sobre el uso de internet al igual que sucediera al reconocerse, primigeniamente, la supremaca del derecho a la intimidad frente a las intromisiones de la

prensa escrita. La apertura mundial de la red, que en sus orgenes fuera un lugar de privilegio para pocas personas, permiti poner al alcance de la mano de millones de usuarios asombrosas cantidades de informacin, en grado tal que sta ha adquirido status de bien jurdico susceptible de tutela legal. Pero, por otra parte, permiti que la masiva disposicin de este valioso bien (v.g. la informacin) pudiera ser fcilmente recopilada, vendida o utilizada como medio de control de los propios usuarios. Es all donde se advierte el problema que nos convoca, por una parte el innegable derecho de preservar la privacidad de quienes utilizan estos medios comunicacionales, el no menos importante derecho de aquellos que requieren obtener y utilizar informacin fiel sin que ello implique la afectacin de las esferas intimas y, finalmente, el controvertido principio que parece convertirse en rector de los vnculos entre los individuos y la red global: el anonimato. II - El derecho a la intimidad como garanta constitucional Como ya se enunciara, los primeros intentos de tutelar la privacidad se advierten en los Estados Unidos pero no fue hasta 1965 en que el Tribunal Supremo reconociera la existencia de un especfico derecho a la intimidad, aunque en un mbito muy diferente al que hoy intentamos definir. As, en citado Tribunal en los autos "Griswod v. Connecticat State" decret la inconstitucionalidad de la norma que prohiba la venta y utilizacin de anticonceptivos por considerarla lesiva al derecho a la intimidad. El derecho europeo tambin recept estos principios pero nacidos en el entorno del debate poltico y filosfico entablado por John LOOKE, Thomas HOBBES o Robert PRICE entre otros, pero solo alcanzaron rango constitucional. en la mayora de las naciones, en los ltimos treinta aos. El anlisis de los textos constitucionales de distintos pases de latinoamrica, incluyendo el nuestro, permite advertir que el derecho a la privacidad personal y familiar se halla entroncado, en general, con la proteccin de lo que podra denominarse espacios privados, que incluye al domicilio, la correspondencia o las comunicaciones. El Artculo 18 de nuestra Constitucin Nacional determina que el domicilio es inviolable como tambin la correspondencia epistolar y los papeles privados y resulta concordante con el texto del Artculo 19 que prev: "Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral publica, ni perjudiquen a un tercero, estn solo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ello no prohbe" Es claro que el legislador ha pretendido mantener una gama del obrar humano alejada del contralor o la intromisin del estado. En idntico sentido la norma fundamental boliviana sostiene la proteccin de la casa, a la que considera "un asilo inviolable" (art. 21) restringiendo su acceso nocturno a la autorizacin de sus moradores y diurno a la orden escrita de autoridad competente. El Artculo 19 de la constitucin chilena consagra en su inciso cuarto el respeto y proteccin a la vida privada y pblica y a la honra de la persona y de su familia; y permite introducir en carcter general la inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicacin privada. (inc. 5). Similar proteccin se encuentra en el Artculo 23 de la Carta fundamental de Costa Rica. En texto constitucional de Colombia logramos una expresa referencia al derecho a la intimidad personal y familiar y establece la obligacin del Estado de respetarlo y hacerlo respetar (art. 15). Esta norma incluye el principio que fundamenta el derecho de habeas data , proponiendo la regulacin de la recoleccin, tratamiento y circulacin de datos condicionadas al estricto respeto a la libertad y dems garantas consagradas en la Constitucin. Escuetamente el Artculo 56 de la constitucin cubana enuncia la proteccin del domicilio, no obstante deja abierta la posibilidad de vulnerar este principio en los casos previstos por la ley, con lo cual, ante la ausencia de otros preceptos que respalden la intimidad y que posean rango constitucional, la aplicacin concreta denota una dudosa eficacia de esta garanta. As, en diversos ordenamientos legales la vida privada o intima se confunde con la honra o la buena reputacin del individuo, la Constitucin Ecuatoriana establece la obligacin del estado de proteger el nombre, la imagen y la voz de la persona y su familia (art. 23). Se puede encontrar similar tratamiento en el art. 26 de la Constitucin nicaragense, aunque esta extiende el carcter tuitivo sobre la correspondencia y las comunicaciones de cualquier tipo. La Carta Magna de Mxico mantiene un concepto amplio que propende a la proteccin de la persona, su

familia, su domicilio, papeles o posesiones (art. 16) y enuncia con sumo detalle las restricciones que han de imponerse al accionar del estado en su carcter de autoridad administrativa, sanitaria o policial, dejando un prrafo particular para discriminar las facultades y limitaciones del ejercito en tiempos de guerra y paz, respecto de estos institutos. A fin de no redundar en similares conceptos entendiendo que los ya brindados ofrecen un claro ejemplo de pensamiento rector de la mayora de los ordenamientos legales latinoamericanos, solo cabe mencionar que se reiteran en los textos constitucionales de Panam, art. 26; Paraguay, arts. 33, 34 y 35; Repblica Dominicana, art. 8; Uruguay, art. 10 y 11 y Venezuela, art. 47 y 60. Un caso digno de destacar, pues encuadra un aspecto novedoso, no receptado expresamente por los sistemas legales enunciados precedentemente, lo constituye el caso de Per. La constitucin peruana en su artculo 2 hace referencia expresa al derecho a que los servicios informticos, computarizados o no, pblicos o privados, no suministren informaciones que afectan la intimidad personal y familiar. Si bien muchos pases, inclusive el nuestro, han otorgado proteccin a los datos personales, es en este texto en donde se evidencia la vinculacin directa de este derecho con el tratamiento automatizado de los mismos. Ya no se habla solo de los datos personales o privados, sino la posibilidad de su disposicin a travs de servicios informticos teniendo en cuenta la facilidad de propagacin de informacin propia de tales medios. Dejando por un momento los ejemplos legislativos de los pases de habla hispana, considero pertinente establecer la comparacin con el ordenamiento estadounidense. Tal como enunciara en el inicio de este trabajo la incorporacin expresa de la proteccin al derecho a la intimidad (privacy) en el sistema legal norteamericano data de fines del siglo XVII en que fuera tratado en algunos trabajos doctrinales que sentaron las bases para los fallos judiciales que establecieron la jurisprudencia posterior. No obstante ello remotamente, podemos encontrar antecedentes limitativos del poder pblico. As, en la Tercera Enmienda de 1791 se estableci la prohibicin a los soldados de ingresar a domicilios particulares sin el consentimiento de su propietario, en tiempos de paz. El mismo ao la Cuarta Enmienda determin las limitaciones a la actuacin del estado en cuanto a la requisa personal y domiciliaria. ("The right of the people to be secure in their persons, houses, papers, and effects, against unreasonable searches and seizures, shall not be violated, and no Warrants shall issue, but upon probable cause, supported by Oath or affirmation, and particularly describing the place to be searched, and the persons or things to be seized.") Debi pasar mucho tiempo para que el derecho a la intimidad se incluyera en las constituciones europeas. El primer texto constitucional europeo que recogi de forma expresa el derecho a la intimidad fue la portuguesa de 1976, en su artculo 26. y posteriormente lo hizo la Constitucin espaola de 1978 en su art. 18. Este derecho fundamental ha sido, asimismo, reconocido con carcter universal en el artculo 12 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos de las Naciones Unidas de 1984, en el artculo 8 de la Convencin Europea para la proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades fundamentales de 1950, y en el artculo 17.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 1966. De la lectura de los ejemplos normativos enunciados podr colegirse que, en la mayora de los casos no es posible apreciar una disquisicin entre el concepto de privacy y los principios latinos de intimidad, vida privada o privacidad. Es evidente que el espritu imperante, ya sea por razones histricas, polticas o sociales, es en todos los casos, poner un freno al poder estatal sobre determinados aspectos de la vida humana. Ello implica una regla bsica o un principio general que subyace en todos los ordenamientos legales pero, esta limitacin nace en funcin de la necesidad de proteger un bien superior en la escala valorativa de intereses jurdicos. Consecuentemente se deduce que, en la mayora de los estados la preeminencia del derecho a la intimidad sobre cualquier modo de intromisin pblica o privada posee rango de garanta constitucional. III - La cuestin en el derecho sustantivo argentino Volviendo al ordenamiento legal argentino, la legislacin de fondo a previsto, otorgando carcter de ilcito civil a aquellos actos que arbitrariamente impliquen la intromisin en la vida ajena, (art. 1071 bis del CC ). Esta afectacin indebida del derecho subjetivo puede ocasionarse, segn reza la norma, mediante la publicacin de retratos, difusin de correspondencia, o cualquier otra conducta que mortifique a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturbe de cualquier modo su intimidad. De alguna manera, la proteccin generadora de obligaciones resarcitorias para el ofensor dimana de los preceptos constitucionales ya enunciados. Los actos prohibidos pueden tener origen tanto en el accionar de particulares como del poder pblico, es por ello que debe interpretarse que el art. 19 de la Constitucin Nacional impone, tambin, lmites a la actividad legislativa.

Una primera lectura podra hacer presumir que las posibles lesiones al derecho tutelado han de ser siempre el resultado de un obrar, de una accin positiva determinada cuando, en realidad, existe la posibilidad de afectar la esfera privada de un individuo mediante omisiones o actos de la administracin que impliquen la prohibicin de conductas que se desarrollen en un mbito naturalmente ajeno al contralor institucional. No debe entenderse con ello a las acciones que se realizan en la intimidad, protegidas por el art. 18, sino como aquellas que no ofendan al orden o a la moralidad pblica, esto es, que no perjudiquen a terceros. Las conductas del hombre que se dirijan slo contra s mismo, quedan fuera del mbito de las prohibiciones. La prescripcin del art. 19 de la Constitucin Nacional expresa la base misma de la libertad moderna o sea la autonoma de la conciencia y de la voluntad personal, la conviccin segn la cual es exigencia elemental de la tica que los actos dignos de mrito se realicen en virtud de la libre creencia del sujeto en los valores que los determinan. Aun cuando la referencia no sea expresa, es claro el texto constitucional enuncia este particular derecho que intentamos definir y que se nutre de los conceptos de intimidad y proteccin de la vida privada. El derecho de privacidad es el derecho a ser dejado a solas y, sin duda, la incolumidad del principio de determinacin autnoma de la conciencia requiere que la persona sea dejada a solas por el Estado y por los dems integrantes de su entorno social. La intromisin con repercusin en dichas dimensiones slo podr justificarse sobre la base de ponderados juicios que sean capaces de demostrar que las restricciones conciernen a la subsistencia de la propia sociedad. Cabe entonces preguntarnos hasta donde se extiende el pleno ejercicio de este derecho mxime cuando del mismo texto constitucional se desprenden otras garantas que posibilitan la existencia de conflictos por superposicin de los mbitos en que se desarrollan. La proteccin del mbito de intimidad de las personas tutelado por la legislacin comn no afecta la libertad de expresin garantizada por la Constitucin ni cede ante la preeminencia de sta; mxime cuando el art. 1071 bis del Cdigo Civil es consecuencia de otro derecho inscripto en la propia Constitucin, tambin fundamental para la existencia de una sociedad libre, el derecho a la privacidad, consagrado en el art. 19 de la Carta Magna, as como tambin en el art. 11, incisos 2 y 3 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, (Pacto de San Jos de Costa Rica, ratificada por ley 23.054) La aplicacin de este precepto constitucional permite abarcar las infinitas posibilidades que surgen del obrar humano. Si en algn momento se advirti que la actividad indebida de la prensa escrita podra constituir una amenaza a la privacidad, o bien el accionar de la autoridad administrativa, legislativa o judicial podra ser constitutivo de actos lesivos a la intimidad, es claro que los actos de los particulares tambin, en determinadas circunstancias, pueden considerarse como potencialmente peligrosos. El incremento de las posibilidades de obtener medios de comunicacin econmicos, masivos, con amplio poder de difusin y escasa proteccin a la confidencialidad ya en el aspecto tcnico, ya en el legal, permite la proliferacin de conductas que pueden resultar lesivas por intromisin en las esferas ntimas de los individuos. Tal desarrollo comenz con la telefona y las consecuencias del uso indebido de la informacin transmitida por dicho medio motiv la necesidad de regulacin especfica. As, la ley de telecomunicaciones de nuestro pas (19.798), en su artculo 18, resguarda la inviolabilidad de las comunicaciones telefnicas, autorizando su intercepcin por orden judicial. La norma tiende a garantizar el secreto de la informacin obtenida -art. 19- al prohibir imponerse de su contenido a terceros y, con el artculo 236 del C.P.P.N., concurren a la proteccin del derecho a la intimidad (o derecho a la privacidad). Es evidente que estamos ante otro aspecto del problema pues no estamos ante una intromisin que afecta el principio de determinacin autnoma de la conciencia del agraviado sino que, veda la posibilidad de la persona de manifestarse y actuar libremente, sin injerencias del poder pblico o de los particulares a quienes la comunicacin no les est dirigida (art. 5, captulo 1ro., de la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre, art. 12 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, art. 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y art. 11, apartado 2 de la Convencin Americana Sobre Derechos Humanos). Internet, como red mundial de informacin es una fuente generadora de eventos que atentan contra la intimidad, pues las reglas con que se rigen solo tienen en mira permitir la agilidad y fluidez del trfico de informacin, la ilimitada oferta y la ausencia de identificacin de sus integrantes. En este entorno es imposible suponer que quienes pretendan ejercer plenamente su derecho a mantener su privacidad alejada de la intromisin ajena, puedan resultar airosos. La anomia imperante dificulta la aplicacin de las garantas constitucionales que estamos analizando. Es posible analogar el domicilio a un terminal de computacin o al contenido de un disco rgido?, El contenido de una pgina o un sito es comparable con una publicacin o con los papeles privados? El correo electrnico guarda relacin estrecha con la correspondencia postal? En todos los casos no se debe perder de vista que la garanta de la inviolabilidad es una forma de libertad personal que protege la esfera de intimidad o reserva del individuo, manteniendo el secreto de toda expresin privada, y que, por tanto, no puede considerarse como tal a cualquiera de los elementos enunciados, sino que dicho concepto, en lo que a la tutela constitucional se refiere, incluye slo la informacin que comprenda, concretamente, la comunicacin de ideas, sentimientos, propsitos o noticias de una persona hacia otra u

otras personas determinadas por un medio apto para fijar, transmitir o recibir la expresin del pensamiento. Aclarado el concepto general respecto del derecho a la privacidad y su proteccin al amparo de las prescripciones constitucionales, es oportuno tener en cuenta que, sin perjuicio de las situaciones descriptas se advierte la posibilidad de vulnerar la reserva a travs de la utilizacin o divulgacin de los datos. Nace as la garanta de habeas data, que est vinculada al derecho a la intimidad y al derecho a la veracidad de la propia imagen. Al decir de Sags, el hbeas data tiene cinco fines principales: a) acceder al registro de datos; b) actualizar los datos atrasados; c) corregir informacin inexacta; d) asegurar la confidencialidad de cierta informacin legalmente obtenida, pero que no debera trascender a terceros; e) cancelar datos que hacen a la llamada "informacin sensible" (ideas religiosas, polticas o gremiales, etc.), potencialmente discriminatoria o que afecte la privacidad del registrado. Es posible resumir que nuestro ordenamiento positivo resulta claramente abarcativo, al menos en forma genrica, de las posibles conductas que, por cualquier medio pudieren llegar a lesionar las garantas constitucionales que fueran explicadas precedentemente. No escapar a la tutela legal, ya sea civil, penal o administrativa la injerencia indebida del estado o de los particulares en las comunicaciones postales o telefnicas, en los papeles privados o en el goce de los espacios ntimos. Si bien ha abierto un amplio debate doctrinario, entiendo que estos institutos pueden adecuarse, sin mayores inconvenientes a la problemtica que plantea el uso de internet. El avance de la encriptacin de datos, la firma digital y dems protecciones a la transmisin de informacin en este medio brindarn un entorno tecnolgico seguro, no obstante, el marco regulatorio legal debe ofrecer una autntica proteccin de las garantas aludidas. Es solo el carcter tcnico y novedoso del medio empleado el que plantea dificultades interpretativas de los institutos legales a aplicar.

IV - Conflictos en internet - Soluciones legales Numerosos casos han puesto en jaque a los juristas del mundo a partir de la masificacin del uso de internet en todos los mbitos de la vida humana. As, las aplicaciones informticas brindan hoy da una herramienta insustituible a la hora de mejorar la productividad de las empresas. La casustica es, en consecuencia muy variada pero, con la intencin de arrojar luz sobre la cuestin, considero oportuno resear algunos ejemplos que recientemente han tenido consecuencias en el marco internacional. Los laboratorios "Dermofarm" controlaron la actividad de una empleada, durante su jornada laboral. La empresa anot las horas que la misma pasaba navegando en sitios web de ocio durante varios das en marzo del pasado ao. De este modo la empresa averigu que el 22 de marzo de 2000, la empleada estuvo conectada a pginas de ocio desde un ordenador de la empresa desde las 7 de la maana y naveg casi ininterrumpidamente hasta el final de su jornada laboral hacia las 7 de la tarde. Con los datos en la mano, "Dermofarm" abri un expediente disciplinario a la trabajadora el 31 de marzo de 2000 por una falta muy grave y le expona en una carta que haba accedido a sitios como "starmedia.com", "latincards.com" o "ying.com", entre otros. El descargo formulado por la trabajadora alegaba haber consultado estas pginas web para obtener informacin sobre las tendencias del sector en el mbito internacional. Actividad que formaba parte de sus quehaceres labores en el rea de nuevos proyectos. La trabajadora fue despedida el 5 de abril de 2000, y poco tiempo despus esta entabl una demanda ante los tribunales de Barcelona sobra la base de la inexistencia de restriccin alguna para el uso de internet en el mbito laboral. El tribunal actuante hizo lugar al reclamo pero luego de los recursos interpuestos por la empresa empleadora el Tribunal Superior de Justicia de Catalua procedi al rechazo de la demanda. Los argumentos fueron claros "tanto por su frecuencia como por el contenido de los contactos y mensajes (ajenos a la finalidad informativa que se alega y cuya extensin revela la duracin del contacto), no se puede considerar que el acceso a los sitios registrado en el curso de la jornada laboral fuesen un mero instrumento de bsqueda de informacin". Los magistrados entendieron que la trabajadora abus de la empresa al usar material informtico de la empresa sin su autorizacin, abusando de este modo de la confianza depositada en ella, pues confundi lo ajeno con lo propio" e infiere una "clara infraccin del deber de lealtad laboral que justifica la decisin empresarial de extinguir el contrato de trabajo (...), por la transgresin de la buena fe contractual". Otro caso similar se ventil en el Juzgado en lo a las pretensiones del Trabajador por parte barcelonesa "Productos Eaton Livia" despidi a que jugaba al solitario en horario laboral con Social Nro. 1 de Barcelona, tambin con fallo contrario del Tribunal Superior de Justicia en l, la empresa un trabajador tras controlar su actividad y comprobar su ordenador. El decisorio bas sus fundamentos en

considerar que est justificado que una empresa haga un control informtico sobre el uso que hacen sus trabajadores de los ordenadores de la empresa. Nuestro pas tambin registra algn antecedente digno de mencin que a la fecha no cuenta con resolucin firme. El 4 de marzo de 1999 la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal fall sobre la procedencia de la querella contra el periodista Jorge Lanata. Si bien la resolucin, a mi juicio adolece de algunas falencias en cuanto a la interpretacin del medio tecnolgico empleado (e-mail), sienta las bases para la aplicacin de la normativa penal a la violacin del derecho a la privacidad en tales supuestos. El tribunal, procur definir la naturaleza del correo electrnico, refiriendo que "el avance de la tecnologa en este sentido pareciera haber dejado en la obsolescencia el bien jurdico que tutela el Captulo III, Ttulo V del Cdigo Penal, en especial a los artculos que se ocupan de la proteccin de los papeles privados y la correspondencia." Consider que "...el correo electrnico posee caractersticas de proteccin de la privacidad ms acentuadas que la inveterada va postal a la que estbamos acostumbrados, ya que para su funcionamiento se requiere un prestador del servicio, el nombre de usuario y un cdigo de acceso que impide a terceros extraos la intromisin en los datos que a travs del mismo puedan emitirse o archivarse." Con estos argumentos se permiti considerar que "...nada se opone para definir al medio de comunicacin electrnico como un verdadero correo en versin actualizada." Realizado este razonamiento es dable suponer que, la correspondencia y todo lo que por su conducto pueda ser transmitido o receptado, goza de la misma proteccin que quiso darle el legislador al incluir los artculos 153 al 155 en la poca de redaccin del cdigo sustantivo, es decir, cuando an no existan estos avances tecnolgicos. En el caso en cuestin la querella reproch al periodista Jorge Lanata haberse apoderado indebidamente de una correspondencia para publicarla posteriormente, cuando no estaba destinada a tal fin. Como se dijera, la causa no tiene an resolucin pero el fallo descripto permiti que la misma no fuera desestimada tal como haba sido dispuesto por el Juzgado en lo Correccional que obrara en primera instancia. La polmica sobre la privacidad del correo electrnico ha generado en Europa innumerables controversias con posturas doctrinarias y jurisprudenciales muy dismiles. Si bien existen precedentes inicialmente en Inglaterra y luego en Francia, los casos mas controvertidos en la materia surgen del derecho espaol, en particular de los fallos del Tribunal Superior de Justicia de Catalua, ya citado. Otra sentencia del alto tribunal con fecha del 14 de noviembre de 2000 en la demanda instaurada por un empleado del "Deutsche Bank", quien haba sido despedido por haber enviado 140 e-mails personales en cinco semanas a travs de los servidores de la empresa cuando esta prctica estaba explcitamente prohibida por la normativa del banco. El Tribunal entendi que no corresponda proceder a indemnizar al mismo pues "concurre as un acreditado incumplimiento laboral del trabajador sancionado", ya que su actitud "supone la prdida de tiempo de trabajo efectivo, tanto del trabajador al confeccionar y enviar los mensajes como de sus compaeros al recibirlos y leerlos". Las Sentencias espaolas marcaron claramente la controversia entre el derecho a la intimidad o el derecho de las empresas de ejercer un control sobre el correo electrnico o el uso de internet de sus empleados. Como consecuencia de estos fallos, el bloque socialista del Senado espaol requiri la adopcin de soluciones normativas para garantizar derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones. La normativa en la Unin Europea, en los pases que disponen de ella, no mantiene un criterio homogneo. En Reino Unido, por ejemplo, se ha aprobado recientemente el derecho de las empresas a vigilar los e-mails y las llamadas telefnicas de sus empleados. La norma permite intervenirlos, sin requerir el consentimiento o notificacin previa al empleado, con el nico requisito de que existan sospechas sobre sus contenidos. Por el contrario en Francia una sentencia del Tribunal Correccional de Pars conden a la Escuela Superior de Fsica y Qumica Industrial de Pars por la intervencin del correo electrnico de un estudiante, en la inteligencia de que el e-mail se acoge al derecho al secreto de las telecomunicaciones postales. La dificultad de tener un encuadre legal claro respecto de las comunicaciones electrnicas se advierte en nuestro pas ya que, al menos en materia penal, se topa con la barrera de la atipicidad. Esta situacin tiene mltiples puntos de contacto con lo que, en idntico sentido sucede en Europa. En

Espaa conforme su texto constitucional (art. 18) y el Cdigo Penal, intervenir un correo ajeno o escuchar conversaciones particulares son conductas constitutivas de delito, pero los fallos ms recientes apuntan en sentido inverso. El art. 21 de la ley de Proteccin de Datos Personales de Alemania parcialmente excluye a los empleadores de las provisiones de la ley relativas a datos personales. Ello permite al empleador monitorear las actividades online de sus empleados mientras estos se encuentran en el trabajo. Gran Bretaa, durante el ao 2000 trat el proyecto de ley denominado Regulation of Investigatory Powers. El texto tiende a regular las facultades de investigacin de los servicios de seguridad ingleses. Entre sus prescripciones se estableci que las autoridades policiales se hallaran facultadas para acceder a los cdigos para desencriptar comunicaciones cifradas en Internet. Este mismo debate ocurri en los Estados Unidos previamente y se ha revitalizado en la actualidad en funcin de las operaciones de inteligencia desarrolladas para prevenir ataques terroristas. Son claros los problemas que para la privacidad de los individuos acarreara la implementacin de sistemas de contralor como los propuestos. Numerosas empresas inglesas han manifestado abierta oposicin al proyecto amenazado con mudar sus servidores a localidades off shore si el referido proyecto de ley es aprobado. En Estados Unidos, el problema tiene aristas interesantes que evidencian el conflicto generado por la superposicin intersubjetiva de derechos. Una investigacin realizada por la American Management Asociation (Asociacin de Administraciones Empresarias de los Estados Unidos), de Nueva York, que incluy a 1626 pequeas y medianas empresas norteamericanas, descubri que casi el 80% de ellas habitualmente controla el correo electrnico de sus empleados, as como sus llamadas telefnicas y sus conexiones a Internet. El fundamento esgrimido, en general, apunta a que los correos electrnicos pueden llegar a obstruir el sistema de telecomunicaciones de una compaa y cierto material sexualmente explcito o de otra ndole inapropiada extrado de Internet puede provocar reclamos referidos a un ambiente laboral hostil. Esta realidad habla de una ilusoria privacidad en los lugares de trabajo si se tiene en cuenta que la legislacin norteamericana no obliga a las empresas a informar a sus dependientes respecto de los controles que se realizan. La tendencia jurisprudencial que se evidencia en los tribunales estadounidenses al respecto lleva a una ostensible mayora de fallos a favor de los empleadores. Si bien el correo electrnico remite al origen histrico de la red y como se viera su empleo actual configura una de las principales causales de controversia en los estrados judiciales del mundo es solo la punta del iceberg de la problemtica que afecta la privacidad individual. Si bien se ha restringido a estos breves ejemplos el estudio de las distintas soluciones legales, no es posible eludir la referencia a otras cuestiones que resultan conexas al tema que nos ocupa. Por el momento las polticas de privacidad y seguridad son voluntarias. No existe normativa o ente de contralor que obligue a una empresa de Internet a cumplir con determinadas pautas de seguridad. Muchas compaas utilizan la informacin que obtienen de sus compradores para otros propsitos como, por ejemplo, campaas publicitarias va e-mail y listas de promociones (spam). Es claro que debiera ser requerido el permiso del titular para utilizar sus datos, no obstante ello, la orfandad regulatoria permite que las polticas de privacidad y de seguridad sean exclusiva decisin de las empresas proveedoras u oferentes de servicios en internet. Cuando el proveedor informa que la informacin ser encriptada, con tecnologa SSL u otra que ofrezca seguridad, en realidad est comunicando que la informacin es computacionalmente segura, pero dicha afirmacin no alcanza al tratamiento se le dar en otros puntos de la red, mxime cuando el espacio territorial y los lmites, que en derecho resultan relevantes, no existen en el espacio virtual. La porcin de la vida privada de las personas que, en algn modo se vea vinculada al empleo de internet puede ser atacada por actos como los descriptos, aparentemente lcitos en la mayora de las legislaciones. El correo electrnico, el chat, la informacin publicada en sitios, el contralor de la navegacin por los propietarios de los sistemas sobre la actividad de los usuarios o de las empresas sobre sus dependientes, la utilizacin o comercializacin de datos personales o financieros configuran el universo de situaciones a regular que, como se advierte han tenido muy diversa recepcin en los distintos ordenamientos legales. V - Conclusiones

Resulta innegable a estas alturas el arraigo constitucional y el status de bien jurdico que se le ha otorgado en todos los ordenamientos legales consultados a la privacidad individual. Se ha intentado definir el trmino, derivado del ingls privacy y, a la luz de los elementos obtenidos de los ejemplos legislativos nacionales y extranjeros podemos afirmar que, a los fines prcticos de la aplicacin del derecho, al hablar de privacidad debemos remitirnos necesariamente al significado de "intimidad" que, a su vez puede entenderse como sinnimo de "vida privada" o de "soledad total o en "compaa ntima", esto es, lo interior, lo personal, la esfera de lo ntimo intransferible, o bien de lo privado que slo se comparte con los ms prximos. La exteriorizacin de este derecho subjetivo en el marco que hemos decidido incluirla, es decir, la red global de informacin o world wide wed tiene su correlato en otro derecho con innegable raigambre constitucional: el derecho a la informacin, ya sea a informar o ser informado. Este derecho a la informacin encuentra sus lmites en el derecho a la intimidad y viceversa. En ese entendimiento, se han analizado antecedentes segn los cuales, dependiendo de la situacin y del contexto en que cada uno opera, se ha privilegiado la informacin pblica o privada por sobre la intimidad, entendiendo que se halla por completo justificada la limitacin del derecho subjetivo a la privacidad en beneficio de otro de rango superior. Por el contrario, los textos constitucionales que comparativamente se evaluaran permiten colegir que cuando la intromisin se centra en aspectos que invaden la esfera reservada del individuo, para ser expuesta ante terceros, sin un inters legtimo o un derecho constituido al efecto, configura "per se" la violacin a su intimidad. La tendencia actual que se vislumbra tiende a privilegiar, al menos en el mbito laboral en donde se han suscitados la mayora de los conflictos, el derecho de quienes detentan la propiedad de los medios sobre la utilizacin de los mismos. Por otra parte, los antecedentes britnicos y especialmente la doctrina de seguridad estadounidense ponen en serio riesgo cualquier intento de garantizar la privacidad de los usuarios de internet a nivel mundial. La implementacin de sistemas como el "Carnvoro" del FBI (Oficina Federal de Investigaciones) y "Echelon" de la NSA (Agencia Nacional de Seguridad de Estados Unidos) permiten sostener que quien ingrese en la web debe dejar su privacidad de lado. Esta dicotoma conceptual que se advierte en los fallos y textos legales estudiados no hacen mas que reflejar el contexto catico (jurdicamente hablando) en el que se desarrollan estas cuestiones. Sin perjuicio de ello, cualquiera sea la conclusin a la que en definitiva se arribe o los fundamentos que se brinden en defensa de una u otra postura frente a estos problemas no debe perderse de vista que el derecho a la privacidad resulta uno de los mayores valores del respeto a la dignidad del ser humano y un rango esencial de diferenciacin entre el estado de derecho y las formas autoritarias de gobierno.