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FACULDADE DE DIREITO DO VALE DO RIO DOCE FADIVALE

DIREITOS DO CONSUMIDOR: Direito do Consumidor em Juízo

Carolina Carmen de Oliveira Souza 7º período

Governador Valadares MG Junho/2012

R E S U M O

Como se depreende do artigo 1º da Lei 8.078/90, é o consumidor o sujeito ativo da relação jurídica de consumo, já que a ele se destinam os meios de proteção e defesa instituídos. Trata-se apenas de dar efetividade ao mandamentos inseridos nos artigos 5º, XXXII, e 170, V, da Constituição Federal, a fim de resguardar o consumidor das mazelas do mercado, tendo em vista a constatação de que se hoje se vive em uma sociedade em que apenas o consumo é capaz de satisfazer as necessidades de seus componentes. O drama da justiça estatal é o de atuar de maneira a corresponder à confiança que nela deposita aquele que se considera vítima de lesão jurídica. A prestação jurisdicional, para ele, é quase sempre a última esperança. A tutela específica e as medidas antecipatórias e sub-rogatórias que a completam não podem falhar, seja pôr omissão do órgão judicial, seja pôr uso injustificado e, portanto, abusivo. Em qualquer caso o que se desmerecerá, perante o jurisdicionado e ainda no consenso social, será a própria justiça a quem a ordem constitucional confiou a manutenção da ordem jurídica e a realização da tutela a todos os direitos subjetivos violados ou ameaçados dos consumidores. Perder-se a confiança na justiça é o último e pior mal que pode assolar o Estado Democrático de Direito. Este trabalho versará sobre "A Defesa do Consumidor em Juízo", têm pôr objetivo destacar a referência relevante do Direito do Consumidor através da Lei n.º 8.078/90, para a conscientização da população em geral no tocante aos seus direitos de cidadão e seus reflexos para a formação de um Mercado de consumo maduro, produtivo, competitivo e seguro.

SUMÁRIO

Introdução; Capítulo I - 1. A Tutela Jurisdicional dos Direitos e Interesses dos Consumidores; 2. Os Limites Objetivos e Subjetivos da Antecipação de Efeitos da Tutela.

Capítulo II - 1. A Tutela Individual; 2. A Tutela Coletiva.

Capítulo III - A Tutela Individual - Aspectos Gerais: 1. O Princípio da Efetividade Adequada da Tutela como Direito Fundamental por toda Espécie de Ação; 2. A Tutela Específica das Obrigações de Fazer ou Não Fazer; 3. Natureza da Ação de Obrigação de Fazer ou Não Fazer não Cumprida; 4. Poderes do Juiz; 5. A Antecipação dos Efeitos da Tutela Jurisdicional; 6. Do Provimento Mandamental; 7. Do Provimento Executivo Lato Sensu; 8. Adoção de Medidas de Sub-Rogação Objetiva e Subjetiva; 9. Onde Requerer a Antecipação Executiva?; 10. Limites à Antecipação no Processo Executivo; 11. A Vedação de Denunciação da Lide e um Novo Tipo de Chamamento ao Processo; 12. A Fixação da Competência de Foro pelo Domicílio do Consumidor-autor; 13. A Extensão Subjetiva dos Efeitos da Coisa Julgada apenas em Benefício de Pretensões Individuais.

Capítulo IV - A Tutela Coletiva: 1. Tutela dos Direitos e Interesses Difusos; 2. Tutela dos Direitos e Interesses Coletivos; 3. Tutela dos Direitos e Interesses Individuais Homogêneos; Jurisprudência; 4. Legitimação Processual Ativa; 5. Legitimação Processual Passiva; 6. Dispensa do Pagamento de Custas, Emolumentos ou Outras Despesas Judiciais; 7. Competência e Intervenção de Terceiros. Procedimento; Liquidação e Execução da Sentença: 8. O Processo de Liquidação, de Execução e os Embargos do Devedor; 9. A Fluid Recovery do Direito Brasileiro;

Conclusão, Bibliografia.

INTRODUÇÃO

"A atuação do Estado, vem conferir efetividade aos princípios e objetivos traçados pelo legislador consumeiro, no que está juridicamente amparado, nos termos do artigo 4.º, inciso II, da Lei n.º 8.078/90, que prevê entre os princípios da Política Nacional das Relações de Consumo a "ação governamental no sentido de proteger efetivamente o consumidor". Ademais disso, nunca é exaustivo lembrar que o Código de Defesa do Consumidor é integrado por normas jurídicas de ordem pública e interesse social

Juiz TJ/RJ Werson Rêgo:

"O drama da justiça estatal é o de atuar de maneira a corresponder à confiança que nela deposita aquele que se considera vítima de lesão jurídica. A prestação jurisdicional, para ele, é quase sempre a última esperança.

A tutela específica e as medidas antecipatórias e sub-rogatórias que a completam não podem falhar, seja por omissão do órgão judicial, seja por uso injustificado e, portanto, abusivo. Em qualquer caso o que se desmerecerá, perante o jurisdicionado e ainda no consenso social, será a própria justiça a quem a ordem constitucional confiou a manutenção da ordem jurídica e a realização da tutela a todos os direitos subjetivos violados ou ameaçados. Perder-se a confiança na justiça é o último e pior mal que pode assolar o Estado Democrático de Direito".

CAPÍTULO I

A

CONSUMIDORES

TUTELA

JURISDICIONAL

DOS

DIREITOS

E

INTERESSES

DOS

Ao comentar a tutela de direitos sociais , Mauro appelletti, apud RichardTur (1982:135), afirma que "o gozo dos tradicionais bem como dos novos direitos sociais pressupõe mecanismos para sua efetiva proteção", dizendo ainda que "tal proteção, mais do que nunca, é melhor assegurada mediante um remédio eficaz dentro do esquema do sistema judiciário". E o próprio Molony Report , de 1962, conclui que "as leis e regulamentos são de pouca valia, a menos que sejam observados", haja vista que "a maior causa da fraqueza do consumidor no passado tem sido na aplicação inadequada das multas leis feitas em seu favor". Além disso, há evidente desigualdade de condições entre o consumidor, principalmente se individualmente considerado, de um lado, e o fornecedor de bens e serviços, de outro, sendo de todo conveniente, pois, que se agrupem os consumidores ou então entreguem a um órgão com maior capacidade de postulação a defesa de seus legítimos interesses. Como bem acentua Mauro Cappelletti (1985:11-12), a "pobreza jurídica não é somente a pobreza de um indivíduo que não tem recursos financeiros, que não tem cultura bastante, que não tem posição social adequada, ou seja, pobreza econômica, social, jurídica, cultural etc.", asseverando ainda que a "pobreza pode ser um fenômeno mais vasto", "fenômeno de grupos, de categorias", concluindo que, nesse caso encontra-se exatamente o consumidor , mesmo porque o somos todos nós, sem exceção e, por conseguinte, "pobres economicamente ou culturalmente". Acrescenta ainda que, "o consumidor que compra um produto com pequeno defeito equivalente a um dólar, não pode se defender individualmente", eis que "aí se trata de um interesse fragmentado, demasiado pequeno para que o cidadão, individualmente, defenda seu direito". "Mas" , conclui, "se todos os Consumidores, em conjunto, decidirem atuar, serão milhões de dólares, e não apenas um, pois milhares, centenas de milhares ou milhões de consumidores estarão comprometidos", chegando-se à conclusão

de que, além dos interesses individuais de cada consumidor, há interesses difusos e coletivos, a demandar tratamento mais eficaz e sobretudo rápido. Também para o Prof. Fábio Konder Comparato (1974), da Universidade de São Paulo, consumidores são aqueles "que não dispõem de controle sobre bens de produção e, por conseguinte, devem se submeter ao poder dos titulares destes". E complementa tal enfoque asseverando que "o consumidor é, pois, de modo geral, aquele que se submete ao poder de controle dos titulares de bens de produção, isto é, os empresários". Tais circunstâncias ficam ainda mais evidentes quando se levam em conta, por exemplo, os danos causados por um produto alimentício ou medicinal nocivo à saúde, ou então por um bem de consumo durável perigoso, ficando as vítimas em situação de literal desamparo, não apenas em face de sua impotência ante o produtor, como também pelos frágeis instrumentos de defesa de que dispõem, fragilidade essa demonstrada pela exigência até hoje entre nós vigente, de não apenas demonstrar-se o dano sofrido, mas também o nexo causal entre o dano e o produto e, o que é pior, e mais difícil ainda, a culpa residente em negligência ou imperícia do produtor. Isto tudo, por óbvio, mais que justifica o princípio da "inversão do ônus da prova" aliada à "responsabilidade objetiva" pelo fato do produto, já consagrados nas legislações de diversos países e agora do Código Brasileiro de Defesa do Consumidor que consagrou, dentre os princípios da "política nacional de relações de consumo" (art. 4.º), o "reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo ", e como um dos seus direitos básicos "a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente , segundo as regras ordinárias de experiência".

OS LIMITES OBJETIVOS E SUBJETIVOS DA ANTECIPAÇÃO DE EFEITOS DA TUTELA

Confessamos que fica difícil, a priori , alvitar uma antecipação dos

efeitos da tutela no processo de execução, pois o mandado executivo já é por si atividade executiva, satisfativa a operar ab initio . O mandado de citação e

penhora

com efeito, a antecipação de efeitos da tutela, a uma leitura rápida do artigo

273, deixa entrever que o que se antecipa são efeitos executivos que a tutela cognitiva não poderia conter e que estariam reservados a uma posterior execução. Aí se vislumbra a contraposição entre cognição e execução a justificar a existência de uma verdadeira antecipação. Mas o processo de execução já é voltado a ações que satisfazem o direito tido como certo, líquido e exigível. Não se há falar em antecipação, porque na comunicação da demanda já consta a inviltação ao adimplemento e

a execução. O raciocínio, cuja conseqüência maior é afastar o cabimento da antecipação dos efeitos da tutela no processo de execução estaria, em tese correto. Porém, a efetivação do trâmite do processo de execução pode ser barrada pela oposição dos embargos. É neste caso que se nos parece cabível

a antecipação dos efeitos da tutela executiva.

Mas antes trataremos de verificar dos limites da antecipação de efeitos da tutela e do seu cabimento. A primeira grande questão reside na possibilidade de antecipação de efeitos declaratórios e constitutivos, mostrando-se a doutrina de um modo geral infensa a esta possibilidade, afirmando que o que se antecipa são efeitos executivos jamais se podendo conceber declaração ou constituição por natureza provisórias. Acreditamos, contudo, que não há base para tal limitação, podendo ser antecipados efeitos em quaisquer espécies de ações de conhecimento e isto porque existem situações em que não se há como deferir certos efeitos executáveis sem que esteja presente a declaração ou a constituição. Existem efeitos fáticos decorrentes da existência de situações jurídicas passíveis de serem declaradas que podem ser necessários ao demandante posto que lhe conferem a situação de vantagem frente a uma determinada relação jurídica, Exemplo poderíamos encontrar em uma ação anulatória de punição administrativa em que se pede a anulação do ato administrativo

inquinado de nulidade e o gozo de uma determinada vantagem obstada pela existência deste mesmo processo administrativo. A seguir-se a doutrina majoritária, pode ser pedida a antecipação de efeitos passíveis de serem executados através de um provimento de natureza mandamental. In casu , poderia ser conferida (v.g.) a possibilidade de utilização da vantagem obstada pela eficácia do processo administrativo, jamais antecipando-se a eficácia declaratória da nulidade. Mas antecipar um efeito que está intimamente ligado a uma declaração

é o mesmo que antecipar a declaração, ao menos sob o ponto de vista prático.

Então porque não se antecipar uma eficácia constitutiva ou declaratória? Argumenta-se que não se pode declarar ou constituir provisoriamente. Mas as sentenças declaratórias e constitutivas não estão sujeitas à ação rescisória? Ora, o que se vê é que não há o óbice de ditas eficácias só terem valor quando definitivas. Podem portanto, como qualquer outra, serem antecipadas para que irradiem efeitos secundários, pois realmente não há sentido em obter uma declaração provisória. Mas o que não se pode compreender é o sofisma de se dizer que se antecipam efeitos que não os declaratórios, mas sim somente os executivos, quando na verdade estes dependem daqueles. Iríamos mais longe, alvitrando a possibilidade de antecipação de tutela a ser pleiteada pelo réu. Aqui o quadro é o mesmo, pois e além de o texto legal se referir à inicial, também se diria que o réu não tem interesse em pleitear antecipação de efeitos da tutela porquanto a regra é a estabilidade do status quoante durante o trâmite da instância. Mas isto é a regra, a qual admite exceções, cujo exemplo é o das ações possessórias, onde está presente uma antecipação da tutela ab initio . Nestes casos foi subvertido o dogma de que a situação de fato permanecerá estável, ou seja, favorecendo o réu, dogma este que é o que, a priori , impossibilitaria a

antecipação de tutela por parte do réu. No entanto, a partir do ponto em que a tutela opera imediatamente em

favor do autor e estando presentes os pressupostos, seria o caso de permitir-se

a antecipação dos efeitos da tutela pelo réu, pois a defesa nada mais é do que exercício do direito de ação.

Por certo não faltariam aqueles que diriam referir-se o texto unicamente ao pedido formulado na inicial. A estes, arrimados em exegese literal, respondemos que a exegese literal é o método mais pobre dentre os métodos hermenêuticos e sabe-se o quanto se tem prestado a equívocos a invocação deste método com foros de dogma absoluto. Avultam em superioridade outros métodos, tais como o sistemático e principalmente o teleológico, fazendo ver que nem sempre a letra da lei representa o verdadeiro sentido da norma jurídica. Se autor e réu devem ter os mesmos direitos, fato este que se dessume da aplicação do princípio da isonomia, insculpido na verba do artigo 5º, caput , da Constituição Federal, não se pode deixar de conceber que, naqueles casos em que a só propositura da demanda seja apta per se a operar modificações o estado fático, ou seja no substrato sensível da demanda, se possibilite a antecipação dos efeitos da tutela para o réu, visando exatamente impedir esta modificação ex lege . Há que considerar, por fim que a tutela antecipatória pode ser deferida em sentença. Seria mesmo um contra-senso admitir-se que sejam antecipados efeitos da tutela pretendida em sede de cognição sumária e impedir que o mesmo aconteça após uma cognição exauriente. Neste caso, a antecipação serviria para subtrair o efeitos suspensivo da apelação dele dotada pois na sentença estamos diante do momento culminante do juízo de primeiro grau e momento apto ao proferimento da decisão final desta instância, não se podendo, via de conseqüência, conceber uma antecipação de tutela que não seja a supressão do efeito suspensivo, pois a sentença é o momento próprio para concessão ou denegação do direito e, como vimos, antecipar significa fazer operar efeitos que só teriam vida após o momento próprio para isto segundo o procedimento. In casu a sentença é este momento, mas como o recurso de apelação tem efeito suspensivo, salvo nos casos determinados no artigo 520 do CPC e em legislações esparsas, e mesmo nestes casos o artigo 558, parágrafo único autoriza a imposição de efeitos suspensivo, podemos conceber a antecipação dos efeitos da tutela para possibilitar a imediata executividade do decisum sob a forma de execução provisória, nos termos do artigo 587 do CPC.

CAPÍTULO II

A TUTELA INDIVIDUAL

A facilitação do acesso à justiça e a celeridade na solução dos conflitos

de interesses foram, dentre outras, as razões que deram margem à instalação dos Juizados Especiais de Pequenas Causas e, posteriormente, os Juizados Especiais Cíveis e Crimi

A tutela individual do consumidor, assim, passa a ser prestada de forma

mais efetiva, dando causa, em conseqüência da multiplicação de ações, a uma explosão de demandas judiciais, já que, além de causas de menor complexidade, foram também reveladas as causas que, até então, permaneciam em estado de hibernação. Percebeu-se, então, a necessidade de garantir-se a efetividade do acesso à Justiça - requisito básico e fundamental dos direitos do cidadão - de forma mais ampla e efetiva, já que as causas coletivas de menor complexidade mantinham-se, em razão dos altos custos e morosidade dos processos, fora do

alcance e da paciência dos consumidores lesados. Com o aparecimento das class actions do direito americanos, os

interesses coletivos e difusos a receber um tratamento mais uniforme, com economia de tempo e custo e garantia de acesso a um determinado grupo ou classe de pessoas.

A partir do século XV, observa Aluísio Castro Mendes , "as ações em

grupo começam a trilhar o caminho de transição da common law e da manorial law para a equity ". No Brasil, com a edição das Leis n.º 4.717/65 (Lei da Ação Popular), n.º 7.347/85 (Lei da Ação Civil Pública) e n.º 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor) os interesses coletivos passam a ser mais bem resguardados, tornando, assim, efetivo o acesso à Justiça, possibilitando, dessa forma, o exercício pleno da cidadania (artigo 1.º, inciso II, da CF). Com a edição da Carta Constitucional em 1988, dois novos dispositivos passam também a prever, independentemente da espécie de ação, a tutela

coletiva em geral: o artigo 5.º, XXI (que confere legitimação às entidades associativas, quando expressamente autorizadas, para representar seus filiados, judicial ou extrajudiciamente) e o artigo 8.º (que confere aos sindicatos a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas). Por fim, a Lei n.º 9.870. de 23 de novembro de 1999, ao dispor sobre o estabelecimento dos valores das anuidades escolares, legítima as associações de alunos, de pais de alunos e responsáveis para a defesa dos direitos que lhes são assegurados.

A TUTELA COLETIVA

A tutela coletiva, segundo Kazuo Watanabe , abrange dois tipos de

interesses ou direitos: a) os essencialmente coletivos, que são os 'difusos', definidos no inciso I, do parágrafo único do art. 18, e os coletivos propriamente ditos.

Aduz, ainda, que os termos interesses e direitos foram utilizados como sinônimos, certo é que, a partir do momento em passam a ser amparados pelo direito, os interesses assumem o mesmo status de direitos, desaparecendo

qualquer razão prática, e mesmo teórica, para a busca de uma diferenciação ontológica entre eles. Com efeito, "passageiros do mesmo barco, os habitantes deste irrequieto planeta vão progressivamente tomando consciência clara da alternativa essencial com que se defrontam: salvar-se juntos ou juntos naufragar".

O princípio da dimensão coletiva confere nova regra de interpretação

aos contratos consumeristas. Surge, como esclarece Jorge de Miranda Magalhães , "a legitimação da coletividade, nas ações correspondentes à defesa do consumidor, não só quanto aos interesses difusos e coletivos stricto sensu , mas ainda nas chamadas individuais homogêneas, como as do

mercado de valores mobiliários, antes regulados pela Lei n.º 7.913/89, que não

previa expressamente a tutela dos direitos individuais homogêneos afirmando alguns que o Codecon criou a clars actionbrasileira.

CAPÍTULO III

A TUTELA INDIVIDUAL - ASPECTOS GERAIS

O PRINCÍPIO DA EFETIVIDADE ADEQUADA DA TUTELA COMO DIREITO FUNDAMENTAL POR TODA ESPÉCIE DE AÇÃO

Como é sabido, no Brasil o direito de acesso à Justiça e à efetividade da

tutela jurisdicional é garantido pela Constituição Federal, em seu art. 5º, inciso

XXXV.

Na Constituição da República Portuguesa tal direito é assegurado pelo artigo 20, n.º 1, que dispõe que " A todos é assegurado o acesso ao direito e aos tribunais para defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos, não podendo a justiça ser denegada por insuficiência de meios económicos." Na Constituição Espanhola o direito é garantido no artigo 24, n.º 1, estatuindo que " Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e interesses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión." Nos Estados Unidos da América o acesso ao Judiciário também é amplo

e vem disciplinado pelo artigo 3.º da Constituição Federal e pela Emenda XI. Assim, também na França o acesso à justiça é considerado direito fundamental dos cidadãos. Assim, podemos notar que o direito à tutela judicial efetiva, passa, portanto, no final do século XX a ser encarado como direito e garantia fundamental dos sistemas jurídicos que pretendem ser modernos e igualitários

e que pretendam garantir, e não apenas proclamar os direitos de todos.

Podemos ressaltar que este direito à efetividade decorre tanto do direito constitucional de ação como do devido processo legal. Isto porque quando a Constituição assegura amplo poder de acesso ao Judiciário, estabelece também o meio para tirar a jurisdição de sua inércia, sendo este meio o processo.

A TUTELA ESPECÍFICA DAS OBRIGAÇÕES DE FAZER E NÃO FAZER (ART. 461 DO CPC)

O processo, como instrumento que é para a obtenção da prestação jurisdicional correspondente à realização do direito, somente obtém êxito integral em seu mister quando for capaz de gerar, na prática, resultados idênticos aos que decorreriam do cumprimento natural e espontâneo das normas jurídicas. Daí dizer-se que, proibida a autotutela, o processo ideal é o que dispõe de mecanismos aptos a produzir ou a induzir a concretização do direito mediante a entrega da prestação in natura . E quando isso ocorre, ou seja, quando se proporciona, judicialmente, ao titular do direito, a obtenção de tudo aquilo e exatamente daquilo que pretenda, há prestação de tutela jurisdicional específica. Nesse ponto, assume particular relevância essa espécie de tutela - entendida como o conjunto de remédios e providências tendente a proporcionar, àquele em cujo benefício se estabeleceu a obrigação, o preciso resultado prático que seria atingido pelo adimplemento. Assim, como afirma Flávio Luiz Yarshell , "o próprio conceito de tutela específica é praticamente coincidente com a idéia da efetividade do processo e da utilidade das decisões, pois nela, por definição, a atividade jurisdicional tende a proporcionar ao credor o exato resultado prático atingível pelo adimplemento". No que se refere à tutela das obrigações de fazer ou não fazer, previstas nos arts. 878 a 883 do Código Civil, que consistem em comportamento omissivo ou comissivo do obrigado, o Código de Processo, em sua versão primeira, apresentava-se longe do modelo ideal, eis que notoriamente destituído, em grande numero de situações, de meios eficientes para prestar a

tutela específica. Os instrumentos disponíveis eram, ou limitados quanto à eficácia, ou restritos a apenas algumas daquelas obrigações. Como exemplo: em se tratando de obrigação cujo objeto pode ser atendido não somente pelo obrigado, mas também por terceiro (obrigação de fazer fungível), o Código regulou a forma para que a prestação específica fosse atendida pelo terceiro (art. 634), ou mesmo pelo próprio credor (art. 637), à custa do devedor, apenas operacionalizando os preceitos contidos na norma material civil. Igualmente, em se tratando de obrigação de concluir um contrato ou de prestar declaração de vontade (obrigação de fazer infungível), o legislador processual substituiu o ato do devedor relutante pela ação estatal, para suprir a abstenção daquele, dispondo que a própria sentença de procedência produziria "o mesmo efeito do contrato a ser firmado" (art. 639) ou da "declaração não emitida" (art. 641), mecanismo que encerrava nítida tutela específica. Quanto às demais situações, a obtenção da tutela específica não era escorada por meios coercitivos eficientes, resolvendo-se o inadimplemento sempre pelo sucedâneo pecuniário. Assim, permaneciam ao desabrigo de qualquer forma eficaz de proteção do direito à prestação específica um grande número de obrigações de fazer e, de um modo geral, de não fazer. No tocante a estas últimas - que são, por natureza, infungíveis, já que a prestação específica consiste exatamente no comportamento omissivo a ser tomado pelo próprio obrigado - não havia em nosso ordenamento jurídico, mormente na seara processual, um mecanismo que inibisse, satisfatoriamente, o evento lesivo. Ao credor ameaçado apresentava-se, como alternativa heróica, buscar uma sentença condenatória, prolatada em processo de conhecimento, já inútil a coibir a anterior consumação da ofensa. Neste aspecto, o Código de Processo Civil de 1973 apresentou, como afirma Barbosa Moreira , um retrocesso em relação à codificação anterior, pois:

) (

fazer dele o uso amplo que lhe sugeriam a política jurídica e a própria

conhecendo o expediente adequado, furtou-se curiosamente a

tradição do direito brasileiro, já chegada no Código de 1939 a grau de aprimoramento bastante para produzir uma figura genérica de tutela do credor, em matéria de obrigação de fazer e de não fazer, construída sobre o esquema de preceito initio litis , com aplicação imediata da sanção cominada, no caso de descumprimento: a ação cominatória do art. 302, XII.

Restringiu-se de modo notável, na reforma processual, à simples proteção da posse e da propriedade; fora desse âmbito privilegiado, o processo de conhecimento disciplinado no vigente estatuto afigura-se impotente para tutelar em forma preventiva, e portanto específica, com eficácia prática, as posições jurídicas de vantagem a que correspondam obrigações negativas no

e a carência é tanto mais séria quanto menos

satisfatória, em inúmeras situações excluídas (basta pensar nas de conteúdo não patrimonial), a tutela meramente sancionatória ou repressiva. Ausente, pois, um mecanismo adequado para a obtenção da tutela específica nos casos aludidos, um seguimento expressivo da doutrina do processo civil recomendava, a despeito de sua natureza técnica, o uso da ação cautelar inominada, com supedâneo nos arts. 798 e 799 do Código de Processo Civil. Esta recomendação, pelo que demonstrou a experiência forense, foi adotada em parte, com um aspecto adicional: ante a ameaça de inadimplemento de obrigações de não fazer, utilizou-se, com freqüência, a via da ação declaratória (para aparentemente obter a certificação da existência da obrigação) acompanhada ou precedida da ação cautelar inominada, esta fadada a antecipar efeitos da tutela de conhecimento, notadamente, a expedição de ordem de abstenção. Com o advento da Lei nº 8.952, de 13 de dezembro de 1994, o panorama foi substancialmente alterado: sem eliminar as técnicas de tutela jurisdicional até então existentes, deu-se nova redação ao art. 461 do Código de Processo Civil, em cujo caput ficou estabelecido que "na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará as providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do

sentido lato posto no início (

)

adimplemento". E, nos termos do § 1º, "a obrigação somente se converterá em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente". Para tornar possível a prestação da tutela específica, o legislador conferiu ao juiz poderes para "impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito" (§ 4º). Estabeleceu, ainda, que "para a efetivação da tutela específica ou para a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a busca e apreensão, remoção de pessoas ou coisas, desfazimento de obras, impedimento de atividade nociva, além de requisição de força policial" (§ 5º). A novel redação do art. 461 do CPC, transladado, praticamente na íntegra, do art. 84 da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Código de Defesa do Consumidor), trouxe, como se percebe, inovações expressivas, todas fundadas no princípio da maior coincidência possível entre a prestação devida e a tutela jurisdicional entregue. No sistema anterior, a alternativa oferecida ao credor para a impossibilidade de obter a tutela específica era a de converter tal prestação em indenização por perdas e danos. Agora, nova alternativa se apresenta: a de substituir a prestação específica por outra que diz: caput , "Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz considerará a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento". Ao se propor ação com o objetivo de obter o cumprimento de obrigação de fazer ou de não fazer há nela embutido, como pedido implícito, o da designação de outras providências que assegurem referido resultado prático, de modo que a compensação pecuniária somente se dará se assim expressamente requerer o autor, ou se "impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente" (§ 1º). Esta recente sistemática adotada pelo legislador, integrando ao ordenamento processual novas espécies de direito material - que não se coadunam com a prática meramente ressarcitória -, privilegiando a máxima chiovendiana de efetividade da função jurisdicional, estabeleceu uma nova

ordem de prioridades, onde a tutela jurisdicional busca em primeiro plano a tutela específica da prestação devida; na impossibilidade da prestação in natura , o resultado prático equivalente e, em último caso, a reparação por perdas e danos. A relevante valorização que se deu à busca da tutela específica está acentuada nos dispositivos que conferem ao juiz uma espécie de "poder executório discricionário", habilitando-o a utilizar, inclusive de ofício, além dos mecanismos nominados nos §§ 4º e 5º, outros mecanismos de coerção ou de sub-rogação inominados, aptos a produzir a entrega específica da prestação devida ou o resultado prático equivalente, desde que, por óbvio, juridicamente legítimos. Outra questão de suma importância, é o caráter emergencial que impregna a tutela específica das obrigações de fazer ou não fazer e que a coloca pari passu com as demais tutelas provisórias de urgência. Esta característica inerente à tutela específica das obrigações de fazer ou não fazer, como se observará, está calcada na assertiva de que a demanda pela tutela específica possui um conteúdo de satisfatividade tal, que sua concessãoinlimine litis confunde-se com a própria tutela de mérito. Com efeito, a compreensão pacífica dos estudiosos do direito processual civil brasileiro identifica, na própria demanda pela tutela específica, um conteúdo eminentemente emergencial na busca pela prestação in natura da obrigação, sob pena de ineficácia da tutela jurisdicional postulada, pois, não raro, o requerimento deduzido em juízo sugere uma resposta imediata do juiz para que ordene o cumprimento de obrigação ou a abstenção específica, em caráter provisório e sem que haja uma cognição exauriente. Assim, determina o legislador pelo § 3º: "sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente, ou mediante justificação prévia, citado o réu" e, da mesma forma que na antecipação de tutela do art. 273 do CPC, indica que "a medida poderá ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em decisão fundamentada". Eis aí o elemento de convergência entre a antecipação dos efeitos da tutela de mérito, instituída como tutela provisória pelo art. 273 do CPC, e a tutela específica do art. 461 do mesmo diploma processual.

Ambas estas técnicas de tutela, como afirma J. E. Carreira Alvim , "são

modalidades de tutela diferenciada, cujo objetivo é satisfazer uma pretensão material que, de outro modo, estaria comprometida pela natural demora na conclusão do processo". Na prática, entretanto, não se tem feito a devida distinção entre essas espécies de tutela jurisdicional, tratando-se a tutela antecipatória como tutela específica e vice-versa. Não obstante as distorções na aplicação destes institutos processuais, esta diferenciação é de suma importância, porquanto dela dependerá a incidência ou do art. 273 (tutela antecipada) ou do art. 461 (tutela específica) do CPC, cada qual com seu âmbito de aplicação rigorosamente definido. O melhor critério para se delimitar uma e outra forma de tutela é proceder por exclusão: aquilo que, em tese, não se comportar no âmbito da tutela específica das obrigações de fazer e não fazer (art. 461), comportar-se-á no da tutela antecipada (art. 273). Assim, qualquer pretensão envolvendo obrigação de dar lato sensu (entregar, restituir) cabe no âmbito desta(6), ou seja, as pretensões embasadas na obrigação de dar coisa certa (arts. 863 a 873 do Código Civil) ou incerta (arts. 874 a 877 do Código Civil) estão sob o alcance do art. 273 do Código de Processo Civil, já as pretensões embasadas nas obrigações de fazer (arts. 878 a 881 do Código Civil) e de não fazer (arts. 882 e 883 do Código Civil) restam sob o alcance do art. 461 do Código de Processo Civil, nada obstando, contudo, que haja uma aplicação sistemática e integrada dos dois institutos. As dificuldades de estabelecer-se, em certos casos, os exatos limites entre as pretensões embasadas nos arts. 273 e 461 determinam, muitas vezes,

o ajuizamento de uma ação por outra, pedindo o autor a tutela antecipada

quando se trata, na verdade, de tutela específica, ou vice-versa. Constituindo técnicas de tutela de mesma natureza (urgência quanto à pretensão material), destinadas à satisfação do direito num momento diverso daquele considerado adequado, que seria o da sentença (cognição exauriente), a doutrina assevera

a possibilidade de conversão de uma espécie de tutela em outra, sem a necessidade de emenda da inicial.

Esta conversão, aliás, não afronta o princípio da demanda, mesmo porque o que caracteriza a pretensão material e lhe dá conteúdo é o pedido, na sua substância, e não o modus postulandi , segundo o melhor entendimento doutrinário na seara processual. De modo contrário, todavia, não poderá haver esta conversão se a hipótese for de medida cautelar (daquelas não deferíveis de ofício) em vez da tutela antecipada ou específica, devendo o juiz, neste caso, facultar ao autor a emenda da inicial, pois, se assim não fizer estará decidindo extra petita . Outro aspecto de suma relevância para o presente estudo encontra-se na atuação volitiva do homem como óbice ao alcance da tutela específica. Durante longo tempo estabeleceu-se a vontade humana como limite intransponível ao cumprimento das obrigações de fazer ou não fazer. Assim, historicamente, a vontade do homem, mesmo que reconhecidamente devedor de uma prestação in natura , era intangível. Decorrente dessa premissa, ficou consagrado o princípio insculpido no art. 1.142 do Código Civil Francês, de que toda obrigação de fazer ou não fazer inadimplida, resolve-se em perdas e danos.

Contudo, a equivalência entre a prestação específica e sua substituição pelo dinheiro, não raro, deixa ao desabrigo o conteúdo daqueles direitos que efetivamente não possuem valor econômico ou patrimonial, como os de cunho personalíssimo (direito à saúde, à imagem, à intimidade, etc.). "Do que adianta", afirma Thereza Alvim , "para alguém que tem a saúde de sua família

e a sua abalada por poluentes de indústria, que está vizinha de sua moradia,

não pare esta de poluir o ambiente mas o indenize em pecúnia?" Mesmo antes de qualquer alteração no Código de Processo Civil, entendendo não ser atentatório à dignidade humana fazer cumprir sua manifesta vontade, a lei processual já encampava dispositivos, consubstanciados nos arts. 639 e 641, através dos quais a decisão judicial supria a vontade do contratante, produzindo os efeitos da declaração não emitida.

Nessas hipóteses, a legislação processual fornecia a tutela específica, em casos que a certificação do direito, realizada no processo de conhecimento,

e sua execução forçada mantinham a efetividade da prestação mesmo depois de passado o lapso temporal compreendido entre a demanda e a prestação

jurisdicional. Nos demais casos, ainda que infungível a obrigação, restava ao credor da obrigação de fazer ou não fazer a resignação pelo sucedâneo pecuniário. Hoje, no entanto, superado em parte o mito da nulla executio sine titulo , está definitivamente integrada a nossa cultura a idéia de que a tutela específica não fere a dignidade da pessoa humana, mas, ao contrário, vai ao seu encontro, prevalecendo o entendimento de que a alteração prática ilegítima dessa vontade é que não merece a proteção do direito. Assim, o legislador fez incluir meios de coerção (multa cominatória) e meios de sub-rogação (§ 5º, art.461, CPC) para privilegiar a efetividade da tutela específica. Antolhe-se, pois, do exposto, a elevada relevância da tutela específica das obrigações de fazer ou não fazer, do art. 461 do CPC, verdadeiro primor da efetividade do processo, da superação dos óbices conservadores de ordem processual e da garantia de obtenção de tudo aquilo que o titular de um direito deve, pelo exercício pleno da justiça, obter.

NATUREZA DA AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER OU NÃO FAZER NÃO CUMPRIDA

As inovações trazidas pela atual redação do art. 461 do Código de Processo Civil, recebeu, com entusiasmo, o apoio de inúmeros autores renomados, que a este instituto agregaram valorosos comentários. Entre as inovações extraídas do dispositivo está a de permitir medidas executivas imediatas sem necessidade de processo de execução ex intervallo . A quebra do mito nulla executio sine titulo , na ação de cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, é objeto de exame de Ada PellegriniGrinover nas invulgares considerações que se seguem:

descumprido o preceito da sentença ou de sua antecipação,

passa-se às medidas executivas lato sensu , no mesmo processo de conhecimento já instaurado: se se tratar de obrigação de prestar

) (

declaração de vontade, aplica-se o sistema dos artigos 639 e 641, ambos do CPC, pois a sentença constitutiva já produz resultado equivalente ao da declaração; se se tratar de prestação fungível, que possa ser prestada por terceiro, a hipótese subsume-se ao disposto no art. 634 CPC - inalterado - , que não deixa de configurar medida sub-rogatória enquadrável no § 5º do art. 461, independente de processo separado de execução; nas demais hipóteses, a multa se torna exigível e, sempre que possível, o juiz procederá de imediato à tomada de providências sub-rogatórias exemplificadas no § 5º do art. 461, para atingir o resultado equivalente ao adimplemento, sem necessidade de execução.

Sendo assim, conclui a autora, está-se diante de sentença cuja natureza não encontra identificação "na visão tradicional, que classifica o processo de conhecimento, e as sentenças nele proferidas em meramente declaratórias, condenatórias e constitutivas" E postula, ainda:

) (

rogatórias previstas em seu § 5º, é de natureza condenatória, mas atípica, pois os atos executórios são praticados no próprio processo de conhecimento. O que nada mais é do que reconhecer a existência de sentenças condenatórias imediatamente executivas, ou, em outras palavras, de sentenças executivas lato sensu.

a sentença do art. 461, quando aplicadas as medidas sub-

Observa,

mais

adiante,

lembrando

as

críticas

da

doutrina

ao

reconhecimento da categoria das sentenças mandamentais, que:

) (

credor da obrigação de fazer ou não fazer deve ser a expedição de ordem judicial, a fim de que a tutela se efetue em sua forma

hoje as coisas mudaram: a prestação jurisdicional invocada pelo

específica. Bem o demonstra o teor do § 4º do art. 461, que permite ao juiz impor ao obrigado multa diária (desde que

suficiente ou compatível com a obrigação), independentemente de pedido do autor: o pedido deste, portanto, terá sido de expedição de uma ordem para que,

por meios sub-rogatórios, se chegue ao resultado prático equivalente ao adimplemento. Por outro lado, o destinatário da sentença não é mais exclusivamente a autoridade pública ou o agente de pessoa jurídica no exercício das atribuições do Poder Público (segundo o art. 5º, inc. LXIX, da Constituição vigente), como ocorre no mandado de segurança, mas sim qualquer demandado, titular de uma obrigação de fazer ou não fazer.

E arremata, afirmando que "o art. 84 do CDC e, agora, o art. 461 CPC demandam uma profunda revisão da crítica à existência da sentença mandamental, hoje realidade incorporada ao processo civil comum". Em outras palavras, essa insigne doutrinadora reconhece, na ação de cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, traços característicos de ação executiva lato sensu e de ação mandamental, porém, expõe claramente não se tratar ela de ação puramente condenatória. Nesta mesma diapasão, entoa Ovídio Baptista : "parece-nos indiscutível", afirma, "que a ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, do art. 461, pode ser tudo, menos uma ação

condenatória, com execução diferida". E mais adiante: "

ou serão mandamentais", tudo dependendo da

ou serão executivas (

natureza das providências ordenadas pelo juiz, com base nos poderes que lhe conferem os §§ 4º e 5º, do art. 461. No entender de Kazuo Watanabe :

as

ações do art. 461

);

valeu-se o legislador, no art. 461, da conjugação de

vários tipos de provimento, especialmente do mandamental e do executivo lato sensu , para conferir a

maior efetividade possível à tutela das obrigações da fazer ou não fazer, de modo que a execução específica

) (

ou a obtenção do resultado prático correspondente à obrigação pode ser alcançado através do provimento mandamental ou do provimento executivo lato sensu , ou

da conjugação dos dois. Através do provimento mandamental é imposta uma ordem ao demandado, que deve ser cumprida sob pena de configuração de crime de desobediência, portanto mediante imposição de medida coercitiva indireta. Isto, evidentemente, sem prejuízo da execução específica, que pode ser alcançada através de meios de atuação que sejam adequados e juridicamente possíveis, e que não se limitam ao pobre elenco que tem sido admitido pela doutrina dominante. E aqui entra a conjugação do provimento mandamental com o provimento executivo lato sensu , permitindo este último que os atos de execução do comando judicial sejam postos em prática no próprio processo de conhecimento, sem necessidade de ação autônoma de execução. O problema de se reconhecer sempre, na ação do art. 461, uma ação executiva lato sensu , ou seja, que permite desde logo, na mesma relação processual, as providências executivas decorrentes da sentença (que é mandamental ou executiva, ou conjugadas), está no reformado art. 644 do Código de Processo Civil, que, como visto em tópico anterior, prevê ação autônoma de execução de obrigações de fazer ou não fazer determinada em título judicial. Afirma a autorizada doutrina que, se a sentença está sujeita a ação de execução autônoma, ex intervallo , como prevê o dispositivo, é porque o art. 461 produz, pelo menos em certos casos, sentença condenatória, e não executiva lato sensu .

A elucidação da questão tem relevante importância prática, pelas conseqüências de ordem processual daí decorrentes, entre elas, ( v.g.) , a relativa à defesa do devedor e à competência para promover os atos de execução. Com efeito, se se considerar a sentença como condenatória, a defesa do executado será promovida por via de embargos, ou seja, por uma nova ação autônoma e incidental (de conhecimento), caso houver execução; todavia, caso se considere a sentença como de natureza executiva ou mandamental, toda a matéria de defesa, inclusive no que se refere às providências executórias, se

dará por petição e, se for o caso, por recurso de agravo, na própria ação de conhecimento original. Por outro lado, no que tange à competência, sendo considerada condenatória a sentença, será competente para a ação de execução o juízo originariamente competente para decidir a ação de conhecimento (CPC, art. 575, I e II). O mesmo não ocorreria em se tratando de sentença executiva lato sensu . Vislumbre-se a hipótese em que, estando o processo em fase recursal, haja antecipação da tutela, com base no art. 461, § 3º, deferida pelo relator. Aqui, se considerada de natureza condenatória, a decisão antecipatória servirá como título executivo para a instauração de ação executiva perante o juízo a quo . Contudo, se tratada como executiva lato sensu , o cumprimento da medida antecipatória será promovido, desde logo, perante o próprio órgão que a deferiu, isto é, o Tribunal. Ovídio Baptista , aliás, nega a natureza condenatória da ação do art. 461, em qualquer caso, quando assevera:

Parece-nos fora de dúvida que o modo como está concebido o art. 461 afasta a conclusão de que as ações aí indicadas pudessem ter por objetivo apenas a condenação do demandado, a fim de que a execução da sentença se processasse, com fundamento no art. 644, numa segunda demanda. Na verdade, esta norma limita-se a autorizar o juiz, a quem caiba ordenar a execução, a fixar multa a ser suportada pelo demandado, quando omissa a sentença. Não seria lícito extrair dela a conclusão de que esteja prevista aí uma ação de execução complementar à pretensa sentença condenatória do art. 461. Convém, para a maior clareza do exposto, que ora se faça uma breve consideração de ordem conceitual. Costuma-se, para efeito de distinção entre as ações executivas lato sensu e as condenatórias, definir as primeiras como sendo as que comportam, em si mesmas, também os atos de execução e as segundas, aquelas cuja a execução é deslocada para ação autônoma. Com base nesta distinção, pode- se considerar como pertencente à classe das ações executivas lato sensu aquela de que resulta sentença mandamental, isto é, sentença em que o juiz emite uma ordem de execução imediata.

Destarte, quando se faz alusão à "ação executiva lato sensu " quer-se referir à ação em que os provimentos judiciais ali emitidos, sejam específicos ou sub-rogatórios, são cumpridos na própria relação processual de conhecimento. O cotejo do art. 461 do CPC não deixa dúvida de que a ação de cumprimento das obrigações de fazer ou não fazer contém uma executividade lato sensu , ou melhor, comportam em si mesmas a execução em função da configuração da obrigação a ser cumprida, o que a torna incompatível com uma posterior ação executiva autônoma. Dentre as possibilidades do art. 461, é passível de ser identificada com legitimamente executiva lato sensu a ação em que se postula a tutela específica de obrigação de não fazer (obrigação omissiva), posto que eminentemente preventiva, sendo tutela consistente, necessariamente, numa ordem para que o réu se abstenha, tolere ou permita algum ato ou fato. A sentença, portanto, tem caráter mandamental e poderá vir acompanhada de multa cominatória, com valor fixo (e não diário), para o caso de descumprimento da ordem. Analisando-se pelos critérios da finalidade e da efetividade, visados pelo legislador da reforma processual, há que se entender, também, como de natureza executiva lato sensu a ação para o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer nas hipóteses em que deferida a antecipação da tutela com base no art. 461, parágrafo 3º. Neste particular, comenta Teori A. Zavascki :

Ora, se a lei prevê a antecipação de efeitos executivos como meio para superar a ameaça de ''''''''ineficácia do provimento final'''''''', e assim garantir a prestação da tutela específica, parece certo que não haveria sentido lógico em diferir a efetivação dos correspondentes atos executivos para uma outra ação, com nova citação, com fixação de prazo para cumprimento, sujeita a embargos etc. Só há sentido no § 3º do art. 461 quando, não apenas a decisão antecipatória, mas também a sua execução,

sejam procedidas de imediato e afastando, com isso, o iminente risco de ineficácia.

) (

inclinamo-nos em considerar que as ações previstas no art. 461

serão executivas lato sensu quando isso decorra da natureza própria da obrigação a ser cumprida (obrigação de concluir contrato, obrigação de declarar vontade, obrigação específica de não fazer) ou quando, para resguardo da efetividade da tutela específica ou da medida de resultado prático equivalente, houver urgência na concretização dos atos executórios (antecipação da tutela com fundamento no § 3º do art. 461). Nos demais casos,

havendo compatibilidade e não se fazendo presente qualquer risco de ineficácia, a sentença terá natureza condenatória, sujeita, portanto, à execução ex intervallo e em ação autônoma. Pelo exposto, nota-se que a característica da executividade lato sensu impregna a ação de cumprimento do art. 461 do CPC, mormente nos casos de tutela de obrigação de não fazer e naqueles em a urgência requer a antecipação prevista no § 3º. Nas demais hipóteses, divergem os doutrinadores pátrios, alguns entendendo a ação de cumprimento manter a natureza executiva lato sensu e mandamental, devendo as medidas práticas da tutela serem tomadas na própria ação de conhecimento, outros a entender que, inexistindo o risco de ineficácia, deverão as medidas executivas ser tomadas em ação autônoma.

PODERES DO JUIZ

Os poderes do juiz foram reforçados. A ele se conferiu, por exemplo, embora timidamente, se comparado ao sistema norte-americano, a faculdade de dispensar o requisito da pré-constituição das associações em certas hipóteses. No plano do provimento jurisdicional, ao juiz foi conferido o poder de adotar todas as providências adequadas e legítimas à tutela específica das

obrigações de fazer ou não fazer, sendo-lhe dado desde: a) impor multa diária independentemente de pedido do autor (sem prejuízo, evidentemente, do efetivo cumprimento da prestação), se a peculiaridade do caso indicar que a multa é suficiente ou compatível com a obrigação (artigo 84, parágrafo 4.º), até b) determinar medidas que sejam adequadas à obtenção do resultado prático equivalente ao do inadimplemento da obrigação se não for possível o atingimento de sua tutela específica. Como será discorrido nos comentários aos artigos 83 e 84 e parágrafos, o provimento do juiz na tutela das obrigações de fazer ou não fazer não se restringirá à mera condenação (provimento condenatório na concepção tradicional), mas abrangerá também a expedição de mandamentos ou ordens ( ação mandamental ) que, sendo descumpridos, à semelhança das injuctions do sistema anglo-saxão ou da "ação inibitória" do sistema italiano, poderão configurar o crime de desobediência, como ato de afronta à justiça , e não apenas como ofensa ao direito da parte contrária, e ainda ensejará a adoção de técnicas de sub-rogação objetiva de obrigações que permitam a obtenção do resultado prático equivalente ao do adimplemento da obrigação. As considerações acima desenvolvidas a respeito do provimento mandamental e do provimento executivo lato sensu são de superlativa relevância para a tutela específica das obrigações de fazer e não fazer. Valeu-se o legislador, no art. 461, da conjugação de vários tipos de provimento, especialmente do mandamental e do executivo lato sensu, para conferir a maior efetividade possível à tutela das obrigações de fazer ou não fazer.

Ao admitir a sub-rogação da obrigação de fazer ou não fazer, por opção do titular do direito ou por ser impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático-jurídico equivalente ao do adimplemento (parágrafo 1.º do art. 461), valeu-se o legislador do provimento condenatório, que dá nascimento a título executivo judicial e permite o acesso à execução forçada através da ação autônoma de execução.

A ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA JURISDICIONAL

A ordinarização do processo de conhecimento, repelindo-se, via de

regra, as tutelas sumárias que se baseavam em juízos de verossimilhança, prestigiando a certeza jurídica e fundamentando-se no binômio processo de conhecimento-execução forçada. Em um Estado de feição Liberal-iluminista isto não só não era um problema grave, como mesmo era desejado. Sim, porque a segurança jurídica é um dos fundamentos do modelo liberal. Ocorre, no entanto, que a sociedade evoluiu vertiginosamente nas últimas décadas e o Estado Democrático Social, que adotamos por modelo, tem um compromisso com a efetividade da tutela jurisdicional, pondo em questão o consagrado modelo de rigorosa separação entre conhecimento e execução, só excetuado em poucos casos. Mas mesmo sendo um diploma de vanguarda, não logrou inovar o CPC de 1973 em qualquer forma de tutela sumária genérica e inexpecífica, papel este que ficou reservado para as cautelares satisfativas. As pressões da doutrina jurídica e da sociedade como um todo seguiram aumentando, principalmente após o advento da Constituição Federal de 1988, que adotou insofismavelmente um modelo de Estado Democrático Social, reconhecendo explicitamente uma nova gama de direitos de cunho coletivo e firmando solene compromisso de efetividade da tutela jurisdicional (art. 5º, inciso XXXV). Daí que se tenha iniciado um processo de reformas do CPC que ainda está em andamento. Dentre as grandes inovações da reforma processual capiteneada por Sálvio de Figueiredo Teixeira e Athos Gusmão Carneiro , encontra-se a inserção do novo texto do artigo 273 e do artigo 461 do CPC, permitindo-se a antecipação dos efeitos da tutela pretendida. Tal medida representa uma

ruptura com ancestrais compromissos com a ordinariedade do procedimento, concebendo a possibilidade de inclusão de providências executivas no bojo de qualquer ação de conhecimento, o que só era possível em alguns raros casos, como ocorria na possessórias e no mandado de segurança.

O contrário do processo cautelar, que pressupõe segurança para a

execução, a antecipação de tutela é execução para a segurança. Começa a diferenciar-se do processo cautelar na medida em que o que se adiantam no

tempo e no inter procedimental são efeitos de uma provável sentença de mérito do próprio processo dentro do qual a antecipação foi proferida .

As cautelares, de seu turno, salvante raras exceções que discrepam da

sistemática ortodoxa, consistem em providências que não possuem o mesmo conteúdo de uma eventual sentença do processo acautelado. Somente a

liminar cautelar, prevista no artigo 804 do CPC, é que representa uma antecipação de tutela, mas da tutela cautelar, não do processo dito principal, que é acautelado.

A liminar cautelar, no entanto, está condicionada a pressupostos

diferentes do antecipação de tutela, pois a liminar cautelar atrela-se à possibilidade de que a citação possa tornar ineficaz o provimento cautelar.

Neste sentido, a liminar cautelar está para o processo cautelar assim como a antecipação de tutela do artigo 273 do CPC está para o processo de conhecimento. Para Ovídio Baptista da Silva , as cautelares estão mais voltadas ao perigo de " damnum irreparabile" do que para o verdadeiro

" periculum in mora", este último presente dá margem a antecipações da tutela.

O primeiro, ao contrário, na visão do processualista gaúcho, que

reconhece um direito material de cautela, é que seria a mola mestra da cautelaridade, pois historicamente o periculum in mora estaria ligado à execução provisória desde as fontes do direito comum italiano. Logo, na medida em que a liminar cautelar visa antecipar efeitos do processo cautelar, cumpre função assemelhada à antecipação de efeitos da tutela, mas sem a natureza satisfativa desta pois é segurança dentro da segurança. Da mesma forma, diferenciam-se as espécies em questão pelo fato de que a tutela cautelar pode ser prestada deofficio , ex artigo 798 do CPC ao passo que a antecipação de efeitos da tutela requer pedido da parte, conforme preconiza o artigo 273, caput , do CPC. Tendo em linha de conta a doutrina de Calamandrei , que concebe o processo cautelar como um resguardo da eficácia do processo e não do direito da parte, ou seja, como uma tutela antes da relação de direito público do que da res in juditio deducta diretamente, não é de se espantar que as medidas cautelares estejam amplamente franqueadas ao juiz, enquanto as medias antecipatórias sejam carecedoras de expresso pedido.

O artigo 798 do CPC, ao consagrar o poder geral de cautela, permite ao juiz valer-se de amplos poderes para decretar medidas provisórias que julgar adequadas, como diz o próprio dispositivo. Surge então uma questão: Como fica o poder geral de cautela dentro das funções jurisdicionais e, em relação ao processo de conhecimento, frente a antecipação de tutela? Primeiramente, se nos parece que o dispositivo sub examine " minus dixit quam voluit ". A seguir-se o que consta do artigo 798 ao pé da letra, teríamos que as medidas provisionais seriam exclusividade do processo de conhecimento, pois ali se fala que a medida será tomada quando " houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide , cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação". (grifo nosso). Ora, a referência a " antes do julgamento da lide" implica excluir o processo de execução, e seria possível sustentar, como se sustenta, que a lide referida é somente uma lide diversa do próprio processo de cautelar, ou seja, tratar-se-ia de um processo de conhecimento. Não nos parece, contudo, seja esta a melhor exegese do dispositivo. É bem verdade que uma norma que prevê atuação oficiosa do magistrado é, frente à sistemática de nosso direito e à tradição privatista que a marca, uma exceção. Para tanto, basta verificarmos o disposto no artigo 2º do CPC, emblemático na questão ao consagrar o princípio da demanda, escudado na parêmia " nemo iudex sine actore". Segundo a verba do artigo 2º, "nenhum juiz prestará tutela jurisdicional senão quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e formas legais". As exceções a este princípio são raríssimas em nosso direito, exemplificando-se o artigo 989 do CPC, referente à abertura determinada ex officio pelo magistrado de inventário. Como norma de exceção, o artigo 798 necessitaria de uma interpretação restrita, como preconizam, de resto, as mais comezinhas regras da hermenêutica. Porém, hodiernamente sabemos que a lei deve sempre cumprir uma finalidade, ganhando corpo a interpretação teleológica como o método superior de exegese. Há que considerar, ainda a interpretação sistemática, fazendo-se analisar a norma sempre à luz do contexto jurídico e, em especial, frente ao conjunto de princípios em voga.

Nesta ordem de idéias, atentos para o fato de que o princípio basilar da atividade jurisdicional é hoje a efetividade, não podemos concordar em render aplausos a uma interpretação restritiva do dispositivo em apreço, que só está a demonstrar quão grande foi o desleixo do legislador com a tutela executiva e com a própria tutela cautelar. Diríamos nós que há até uma certa contradição na doutrina do CPC. Destarte, a partir do ponto em que se concebe a tutela cautelar sob as bases do pensamento de Calamandrei , ou seja, como proteção à eficácia do processo, negar a possibilidade de atuação do poder geral de cautela no processo de execução e mesmo no próprio processo cautelar implica dizer ou que estes processo não tem eficácia processual a ser resguardada ou, no mínimo, dizer que a eficácia de que disponham é de "segunda classe", não merecendo guarida do Direito. Mas ninguém em sã consciência dirá que os processos executivos e cautelares não disponham de uma eficácia tão importante e jurídica quanto as vislumbráveis no processo de conhecimento, e, portanto, carecedoras do mesmo prestígio e proteção. A conclusão diferente não chegaremos se tivermos em mente um direito material de cautela, segundo o qual o processo cautelar prestar-se-ia a proteção de direitos e não só da eficácia de uma ação principal. Neste caso, ao negarmos aplicação do poder geral de cautela no processo de execução e no próprio processo cautelar, estaríamos afirmando que a espécie de direto veiculada nestes processos seria igualmente menos prestigiosa, e em alguns casos chegaríamos a valorizar menos o direito acertado após cognição exauriente do que em sua feição potencial, já que a medida provisional poderia ser deferida no processo de conhecimento, inclusive initio litis , e não no processo de execução. Nem se diga que existem medidas específicas na execução (v.g.), arresto, seqüestro) e que na cautela seria inviável uma proteção oficiosa por já ser ela uma cautela. Medidas específicas de cunho cautelar existem igualmente para a proteção do processo de conhecimento e nem por isto se nega a possibilidade de medidas provisórias no seu transcurso. Por outro lado, o fato de o processo cautelar veicular uma pretensão de segurança de outro

processo não atinge a jurisdicionalidade das atividades operadas sem eu bojo, requerendo o mesmo zelo por parte do Estado Juiz. Ademais, seguindo-se o escólio de que a cautela visa à proteção do processo e não do direito subjacente, não poderíamos confundir a proteção à eficácia do processo cautelar, prestada através da medida provisória do artigo 798 do CPC, com a proteção que o processo cautelar em questão presta ao processo dito principal. Logo, acreditamos que é possível, inobstante a dicção do artigo 798 a utilização do poder geral de cautela no bojo dos processo de execução e mesmo no cautelar. Quanto ao cotejo entre o poder geral de cautela e a antecipação de efeitos da tutela, se nos parece que se antes se permitia a utilização do poder geral de cautela para decretar medias até mesmo de cunho satisfativo, hoje isto não mais é lícito, pena de tornar letra morta o artigo 273, caput , do CPC, que condiciona o deferimento de tais medidas a pedido expresso da parte. A antecipação de tutela requer também como requisitos uma prova inequívoca e o perigo de danos irreparável ou de difícil reparação através de " fundado receio", além de abuso do direito de defesa. Há certos reparos de menor monta a serem feitos na redação do artigo 273. Com efeito, o caput do dispositivo diz que o juiz poderá conceder a antecipação dos efeitos da tutela se presente prova inequívoca se convença da verossimilhança "da alegação" e haja fundado receio de dano (inciso I) ou manifesto propósito protelatório na defesa a ser apresnetada (inciso II). Deveria ter especificado a qual alegação se refere o caput, pois alegação também é feita nos casos do inciso I e II. Fala-se em prova inequívoca e verossimilhança. Não haveria uma incongruência entre prova inequívoca e verossimilhança eis que de prova inequívoca resultaria, em tese, juízo de certeza e não de mera verossimilhança? Realmente a existência de prova inequívoca induz certeza e não mera plausibilidade que é própria dos juízos sumários. Mas há uma forma de compatibilizarmos estes elementos. Conforme já tratamos em outro oportunidade, o juízo permanece de verossimilhança, porque ou não foi concedido o contraditório prévio, ou se o foi, a cognição não foi aprofundada a ponto de dar ensanchas a um juízo de certeza .

Como se vê, existem situações em que o direito alegado é

verificável primu ictu oculi , o que daria margem a que, ainda que em sede

de sumaria cognitio , se pudesse dizer desde já existente o direito pleiteado. No

entanto, o juízo de certeza jurídica em nosso ordenamento processual, fiel às premissas romano-canônicas, só é admissível após uma cognição exauriente.

A alegação a que se refere o dispositivo em questão só pode ser a alegação

referente ao direito afirmado, ou seja, a prova inequívoca refere-se ao direito de

que se diz titular e do qual alguns efeitos se pretende adiantar. Portanto o juízo de verossimilhança referido no artigo 273 é, na prática, um juízo de certeza. No entanto, sua configuração jurídica não possibilita que se o trate como um juízo apto a ensejar uma sentença meritória final, exatamente pela extensão reduzida do contraditório. Esta, a nosso ver, a única possibilidade de conciliarmos as noções de prova inequívoca e de verossimilhança, que, a rigor se repelem, porque prova inequívoca, em regra permite um juízo mais substancial do que a mera verossimilhança. Mas não basta a prova inequívoca a materializar o juízo de verossimilhança. É necessária presença de dano irreparável ou de difícil reparação ou ainda o abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório. A presença de dano irreparável ou de difícil reparação é uma situação extra-processo e a permissibilidade de invocação de antecipação de efeitos da tutela visa, em tal caso, resguardar o próprio direito. Na noção de difícil reparação devemos ter em mente o custo de restabelecimento do status quo anterior, ou mesmo a secundariedade da transformação em perdas e danos da prestação devida ou do direito violado. A esta conclusão chegamos tendo em vista que no moderno processo

se busca a tutela específica, dentro dos postulados de Chiovenda , segundo o

qual o processo deve dar ao litigante tudo aquilo a que teria direito se não

houvesse necessidade de valer-se do processo, o que aliás é óbvio, porque se

o processo sempre representar uma redução do direito que por ele se busca, então o processo seria estímulo ao inadimplemento, traindo a sua função primordial. Outro requisito que pode ser invocado é o abuso do direito de defesa ou

o manifesto propósito protelatório. Trata-se de um requisito alternativo,

porquanto não é necessário que esteja presente concomitantemente com o perigo de dano irreparável ou de difícil reparação. Cuida-se, portanto, de desestimular comportamentos protelatórios e infundados do réu que, valendo-se do procedimento, busca simplesmente dilargar a instância, reduzindo o ganho do autor (o tempo sempre é um fator importantíssimo), por mero espírito de emulação. É sabido como esta prática tem sido correntia, especialmente com o uso do recurso que possibilita aumentar a duração do processo geralmente em muitos meses. Nosso processo, como estava estruturado anteriormente à introdução do artigo 273, permitia que um advogado com bons conhecimentos técnicos transforma-se a vida da parte contrária em um verdadeiro inferno processual, ainda que estivesse a defender uma causa sem fundamento algum. Para tanto bastaria valer-se de aspectos processuais e de sucessivas provocações recursais, durante o transcurso do processo em primeiro grau através de agravos, e, após, atacando a sentença e os sucessivos acórdãos, em uma infindável marcha. Quando inexistia correção monetária, tal expediente esvaziava por completo o direito do autor vencedor e este aspecto continuou válido para as obrigações de fazer até a introdução da tutela específica a teor dos artigos 461 e 644 e 645, também pela reforma de 1994. Nestes casos, ainda que pudéssemos alvitrar a transformação em perdas e danos, o fato é que a prestação in natura acabava demorando um lapso temporal que significava verdadeira vitória prática do derrotado processual . Na nova sistemática, uma vez verificada a inconsistência notória da defesa, pode o magistrado, obviamente à instâncias da parte interessada, deferir a antecipação dos efeitos da tutela pretendida, evitando que o tempo opere contra o autor que tem razão. O tempo, como dizia Carnelutti, é um inimigo a quem o magistrado deve dar renhido e permanente combate. Mas verificada a presença deste requisito, há que se verificar a presença de um outro pressuposto que podemos denominar de pressuposto ou requisito negativo. Tal é o que consta do parágrafo segundo do artigo 273, segundo o qual não se concederá a antecipação dos efeitos da tutela quando não houver

possibilidade de reversão do provimento antecipatório, ou em outras palavras, não se antecipará efeitos que posam tomar uma feição de irreversibilidade. Esta seria a inteligência fria da letra da lei, que não é, contudo, um dogma absoluto. Realmente, é possível concebermos um sem fim de situações em que a liminar antecipatória tomará um caráter de definitividade e nos quais, no entanto, não se pode negar a antecipação. Em casos extremados, em que se verifica estar em jogo um direito de maior envergadura, inegável que entre permitir o seu perecimento prematuro, tornando inútil um provimento favorável, ou adiantar os efeitos da tutela, ainda que contra legem , preferível, frente ao Direito de um Estado Social e aos termos do artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal, conceder-se antecipação dos efeitos da tutela pretendida. A letra da lei, nos ensina a boa hermenêutica, não tem valor absoluto, cabendo ao aplicador tornar o texto legal maleável e moldável à realidade de modo a permitir a consecução dos objetivos maiores do sistema. Claro que isto é uma situação excepcional, pois admitir-se que o juiz desborde da aplicação legal em qualquer caso seria o mesmo que torná-lo legislador, trazendo o risco do governo dos juizes, tão nefasto quanto o governo dos tiranos, pois subverte a separação de poderes, mecanismo base da garantia de um Estado de Direito. Há um critério objetivo para aferirmos a aplicabilidade ou não da limitação de irreversibilidade do provimento ( rectius = dos efeitos do provimento). Para tanto, cremos de fundamental importância uma aferição da espécie de direito em jogo. Verificado que o direito periclitante cuja antecipação se pede antecipação, e que poderá tomar um caráter de irreversibilidade, é daqueles direitos fundamentais, cujo rol encontra-se, sobretudo, no artigo 5º da CF de 1988, em rol não exaustivo, emende-se, então cede passo a norma processual para permitir a antecipação, sem que isto signifique extinguir o processo prematuramente, pois que a antecipação não afasta o prosseguimento do feito até o final. Aqui abre-se ensejo para a invocação e análise do parágrafo § 5º do artigo 273 do CPC, que determina a seqüência do processo até o final termo quando concedida a antecipação. Em tal ordem de idéias, prossegue o

processo até que se ultime em caráter final a tutela visada. No caso tratado no parágrafo anterior, quando ocorre de a antecipação exaurir o objeto do processo, como sejam naqueles casos em que os efeitos antecipados coincidem com os efeitos pretendidos de uma prestação instantânea e irreversível, o prosseguimento do processo até o final tem por escopo estabelecer a necessidade ou não de pagamento de perdas e danos que poderão advir em caso de não confirmação da liminar. Nestes casos não terá aplicação prática o previsto no artigo 588, inciso III, do CPC, que preconiza o retorno ao prístinostatus quo e aplicável por força do parágrafo 3º do artigo 273.

Os efeitos antecipados tornam-se irreversíveis e inatingível o status quo

ante, permanecendo a necessidade de verificar se a tutela final corresponde ao conteúdo da liminar ou não. O termo do processo é indispensável para esta verificação. Logo, inaplicável à espécie a extinção do processo por perda do objeto, ainda que tornados irreversíveis os efeitos antecipados.

A execução das medidas antecipatórias, ou melhor dos efeitos

antecipados seguirá, segundo a dicção do artigo 273, § 3º, o disposto no artigo 588, inciso II e III. Deixou-se de fora o inciso I do retromencionado dispositivo, que prevê que a execução corre por conta e risco do exeqüente, devendo este

prestar caução obrigando-se a reparar os danos causados ao executado. Por outro lado a aplicação dos incisos II e III, que determina limitações ao alcance da medida, que não poderá importar atos de alienação de bens, retornando ao status quo anterior caso não confirmada em sentença a liminar

concedida. O inciso II, como visto, não pode ter aplicação rígida pois são comuns os caos em que a antecipação de tutela só tem efeito prático se os atos antecipadores tiverem um conteúdo realmente satisfativo, podendo-se alvitrar alienação de bens e mesmo o levantamento de quantias em caução idônea, presente que esteja um valor da maior envergadura a requerer uma interpretação abrandada do dispositivo.

As medidas antecipatórias poderão ser revogadas a qualquer tempo em

decisão fundamentada, nos diz o artigo 273, § 4º, do CPC. Mas devemos

repelir uma interpretação literal do dispositivo.

Destarte, a possibilidade de revogação a qualquer tempo não significa conceder ao magistrado discricionariedade, não podendo ele ad nutum realizar mutações no que concerne a decisão concessiva ou denegatória anterior. A tanto o impede o princípio da segurança jurídica, que deve estar presente, sob pena de uma verdadeira balbúrdia processual. Significa dizer que quando se concede o direito ao magistrado de mudar sua decisão, não se está simplesmente lhe conferindo a possibilidade de, invocando somente sua vontade, alterar decisões judiciais. Há que estar presente uma mutação no quadro fático ou jurídico, mesmo porque o dispositivo condiciona a mudança a prolação de um nova decisão fundamentada.

A questão que pode surgir, então, concerne à necessidade de fatos

novos ou se poderia a nova decisão fundamentar-se em uma nova análise dos mesmo fatos aduzidos. A nosso ver somente com fatos novos poderá o magistrado proferir nova decisão. Mas note-se, a seqüência da instrução, com

a ouvida de testemunhas pode significar fatos novos, pois o que se requer é mudança no quadro fático, incluindo-se o quadro probatório. Logo, poderá o magistrado se convencer no transcurso da demanda do equivoco de sua anterior decisão ante o fato de (v.g.) ter o réu juntado documentos que infirmem a versão do autor.

O que não se pode admitir é que o juiz, analisando o mesmo quadro que

antes tinha descortinado frente a si profira, sic e simpliciter , nova decisão,

tornando, processo um jugo cujo grau de incertezas vai além do tolerável. Não podemos no esquecer que a antecipação de efeitos da tutela, como de resto qualquer decisão interlocutória, sempre trás conseqüências no mundo fático, podendo até atingir terceiros.

A mudança desordenada de orientação processual conspira contra a

certeza jurídica que, se não é um valor absoluto, ao menos ainda é um cânone respeitável de nosso sistema processual o qual não podemos ignorar. Mas o que é de suma importância é percebermos que há uma abismal diferença entre a tutela antecipatória e a tutela cautelar, sendo hoje inadmissível utilização da cautela para fazer as vezes da antecipação dos efeitos da tutela, o que, sobre ser uma grave cinca, causadora de inadequação do rito e portanto da extinção do feito sem julgamento do mérito, ainda

representa uma grave violação do devido processo legal e da ampla defesa, princípio retores do sistema e insculpidos no artigo 5º, incisos LIV e LV, da Constituição Federal, na medida em que se reduz drásticamente o prazo de defesa, sem falar no fato de se tornar letra morta o artigo 273 do CPC que exige algo mais do que mera verossimilhança para a antecipação de efeitos do próprio pedido, providência esta que, queiramos ou não, ainda é um exceção dentro do nosso processo civil.

DO PROVIMENTO MANDAMENTAL

A chamada ação mandamental , de que é exemplo a ação de mandado de segurança, constitui um exemplo dessa evolução. Não se confunde ela, embora as inegáveis semelhanças, com a ação condenatória. Esta dá origem ao título executivo que, em não sendo cumprida a condenação espontaneamente pelo demandado, possibilitará o acesso a uma outra ação, de execução ex intervallo . Já na ação mandamental é o próprio juiz que, através de expedição de ordens, que se descumpridas farão configurar o crime de desobediência, e de realização por ele de atos materiais (como o fechamento de um estabelecimento comercial ou industrial, ou a cessação efetiva da publicidade enganosa, se necessário, com impedimento da circulação do veículo de publicidade, da interrupção da veiculação de um anúncio pela televisão etc., ou ainda a retirada do mercado, com uso de força policial se necessário, de produtos e serviços danosos à vida, saúde e segurança dos consumidores), é o próprio magistrado - repita-se - que praticará todos os atos necessários para que o comando da sentença seja cumprido de modo específico. É nesse sentido que deve ser interpretado o artigo 83, quando nele se afirma que, em defesa dos direitos e interesses dos consumidores, são "admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela".

DO PROVIMENTO EXECUTIVO LATO SENSU

A execução específica ou a obtenção do resultado prático correspondente à obrigação pode ser alcançada através do provimento mandamental ou do provimento executivo lato sensu, ou da conjugação de ambos. Através do provimento mandamental é imposta uma ordem ao demandado, que deve ser cumprida sob pena de configuração do crime de desobediência, portanto mediante imposição de medida coercitiva indireta. Isto, evidentemente, sem prejuízo da execução específica, que pode ser alcançada através de meios de atuação que sejam adequados e juridicamente possível, e que não se limitam ao pobre elenco que tem sido admitido pela doutrina dominante. E aqui entra a conjugação do provimento mandamental com o provimento executivo lato sensu , permitindo este último que os atos de execução do comando judicial sejam postos em prática no próprio processo de conhecimento, sem necessidade de ação autônoma de execução.

ADOÇÃO DE MEDIDAS DE SUB-ROGAÇÃO OBJETIVA E SUBJETIVA

Dentre os vários meios de execução possíveis, certamente as medidas de sub-rogação de uma obrigação em outra de tipo diferente são bastante eficazes. Bem se percebe que não estamos falando se sub-rogação comum, que é conversão da obrigação de fazer. Pensemos, por exemplo, no dever legal de não poluir (obrigação de não fazer). Descumprida, poderá a obrigação de não fazer ser sub-rogada em obrigação de fazer, e não cumprida esta obrigação sub-rogada de fazer poderá ela ser novamente convertida, desta feita em outra de não fazer, como a de cessar a atividade nociva. A execução desta última obrigação pode ser alcançada coativamente, inclusive através de atos executivos determinados pelo juiz atuados por seus

auxiliares, inclusive com a requisição, se necessário, de força policial

(parágrafo 5.º do art. 461). São meios sub-rogatórios que o juiz deverá adotar enquanto for possível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, em cumprimento ao mandamento contido no parágrafo 1.º do art. 461. Para isto, o juiz usará do poder discricionário que a lei lhe concede. A discricionariedade deve ser bem entendida. Não se trata de adoção de qualquer medida, e apenas de medidas adequadas e necessárias à tutela específica da obrigação ou à obtenção do resultado equivalente.

O resultado prático equivalente poderá ser obtido, também, através de

outros atos executivos praticados pelo próprio juízo, pôr meio de seus auxiliares, ou de terceiros, observados sempre os limites da adequação e da

necessidade. Em nosso sistema jurídico não há explícita amortização para nomeação de terceiros, como o receiver ou master ou administrador ou committees do sistema norte-americano. O receiver americano, em matéria de proteção do meio ambiente, pode ter a atribuição de administrar uma

propriedade para fazer cessar a atividade poluidora, de desenvolver obra de despoluição e de ressarcimento dos danos resultantes da poluição.

A Lei Antitruste (n.º 8.884/94), ao cuidar do cumprimento da obrigação

de fazer ou não fazer, fala em ''''''''todos os meios, inclusive mediante de intervenção na empresa necessária'''''''' (art. 63) e fala também em afastar de suas funções os responsáveis pela administração da empresa que, comprovadamente, obstarem o cumprimento de atos de competência do interventor''''''''. O modelo desta última lei sugere a possibilidade de adoção de medidas assemelhados àquelas adotadas pelo sistema norte-americano, que prevê as figuras do receiver, master, administrador e commitees.

ONDE REQUERER A ANTECIPAÇÃO EXECUTIVA ?

Uma vez que tenhamos estabelecido a possibilidade de antecipação de tutela, ou de efeitos da tutela, resta indagarmos, no caso da execução, onde ela deverá ser requerida: no processo de execução ou nos embargos? Analisemos as duas hipóteses.

Tratemos primeiro da hipótese de antecipar-se a efetivação da tutela executiva com pedido na impugnação aos embargos. Para a configuração desta hipótese teremos de aceitar uma antecipação de efeitos da tutela de caráter declaratório e postulada pelo réu- embargado, o que contraria a doutrina que afirma inexistir possibilidade de antecipação de efeitos de declaração e também o que aparentemente dispõe o artigo 273, caput , do CPC, ao referir-se a pedido formulado "na inicial". Já tratamos destes aspectos, mas cumpre trazer à colação mais algumas observações. Inicialmente calha observar que a antecipação de efeitos da tutela é uma medida de cunho procedimental, ou seja, implica um corte no iter procedimental, antecipando efeitos que só viriam com a sentença, note-se bem, com a sentença e não com o trânsito em julgado, porque é admissível a execução provisória enquanto pendente recurso sem efeito suspensivo ou concedida a antecipação de tutela em sentença para fim de subtrair o efeito suspensivo de recurso dele dotado. Desde que tenha algum proveito imediato para a parte postulante a antecipação é cabível, independentemente de serem estes efeitos executáveis ou não, porque não se antecipa necessariamente efeitos executivos, mas qualquer efeito que possa ter utilidade ao postulante. Antecipar nada mais é do que postergar o contraditório. Claro que a antecipação tomará a forma de uma ordem, dando margem a que se diga que todos os casos de antecipação de efeito enquadram-se na mandamentalidade. Mas para que advenha uma ordem, necessariamente há que haver uma declaração do direito, ainda que provisória. Veja-se o exemplo de uma ação anulatória de multas de trânsito cujo não pagamento impede o licenciamento do veículo. Neste caso, verificando o magistrado que ocorre uma violação escatológica ao devido processo legal e a ampla defesa, o magistrado determina que o órgão gestor do trânsito licencie o veiculo. Mas para proferir a tutela mandamental é necessário declarar a existência de violações ao devido processo legal aptas a dar sustentáculo ao mandamento judicial. O que se conclui é que na decisão interlocutória de antecipação de efeitos da tutela está presente um componente declaratório.

No que diz respeito à possibilidade de antecipação pedida pelo réu, cremos já ter deixado assente que reputamos uma possibilidade válida. Logo, seria viável o pedido em sede de impugnação aos embargos. A outra hipótese é o pedido ser realizado na própria ação executiva. Neste caso, provando o ajuizamento dos embargos, analisando a sua fundamentação e demonstrando estarem presentes os requisitos da antecipação, o exeqüente pediria a antecipação da tutela executiva dentro da própria ação de execução. O óbice que se pode levantar contra esta alternativa é o de que se inseriria no processo de execução, infenso a discussões profundas, um debate que tem em vista o mérito dos embargos. Desta forma, o mérito dos embargos estaria sendo discutido duas vezes. A priori , não haveria nenhum problema, porque a matéria seria analisada em sede de cognição sumária, não formando coisa julgada em relação aos embargos. Ocorre porem que a matéria renderia agravo de instrumento ao Tribunal, que apreciaria a matéria que também é objeto dos embargos podendo prejudicar o julgamento futuro do processo cognitivo incidental. Acreditamos, contudo, que este não seria um obstáculo de monta, pois mesmo no processo de conhecimento esta possibilidade existe e nem por isto fica inviabilizada a antecipação e a recorribilidade da decisão que sobre ela versa.

Neste caso temos que o pedido seria manifestado por petição dentro do processo de execução, proferindo o magistrado decisão interlocutória suspendendo o efeito suspensivo dos embargos e antecipando a tutela executiva cujo desenlace estava obstado pelo efeito suspensivo dos embargos de terceiro ou de devedor. Mas qual será a melhor solução? Embora nenhuma das duas seja prima facie afastável ou chancelável sumariamente, se nos parece que a sede própria para o pedido de antecipação de efeitos da tutela para suprimir o efeito suspensivo dos embargos seja o próprio processo de embargos, quer considerada como antecipação dos efeitos da tutela postulada pelo réu e em tal caso a tutela em questão é a tutela defensiva de cunho declaratório negativo ou desconstitutivo, quer seja considerada antecipação de efeitos da tutela executiva postulada na execução mas postulada, agora, em sua retomada, no processo de embargos.

Este último caso tem a propriedade de afastar a argumentação de somente a tutela pretendida na inicial poder ser antecipada, pois, embora a matéria estivesse sendo postulada nos embargos de devedor ou de terceiro, na verdade estar-se-ia pretendendo a antecipação do pedido veiculado na inicial executiva, cuja possibilidade surge exatamente pela existência de um efeito suspensivo dos embargos. Ainda que possa soar estranho um pedido que versa sobre tutela pretendida em um processo ser veiculado em outro, cremos que seja a melhor solução para evitar a balbúrdia procedimental. Cientes de que o processo é um instrumento, há que se optar pela solução que, sem comprometer os princípios magnos do processo e elencados não só na lei processual, mas principalmente na Constituição Federal, possibilite atingir-se a satisfação célere e rápida do direito pleiteado. Assim, a natureza da atividade levada a cabo no processo de embargos, atividade proeminentemente cognitiva, mais se presta à veiculação da postulação de antecipação de tutela para efeito de cassar o efeito suspensivo dos embargos.

LIMITES À ANTECIPAÇÃO NO PROCESSO EXECUTIVO

Estabelecida a possibilidade de concebermos a antecipação da tutela executiva ou de efeitos da tutela desconstitutiva dos embargos, resta estabelecer um limite para o andamento do processo de execução. Se preconizarmos que vigor absoluto o dogma da impossibilidade de que a antecipação implique irreversibilidade, não poderemos alvitrar que seja possível ir até os atos de alienação, uma vez suprimido o efeito suspensivo dos embargos. Todavia, se não se admite que assim seja, a antecipação resultaria de pouco utilidade, na medida em que poderia ir somente até os atos de avaliação. Ora, a avaliação com o tempo iria perder seu valor de atualidade. Ademais, os atos de conservação, inclusive com a possibilidade de venda antecipada podem ser utilizados na feição que hoje temos da execução.

Somos levados a concluir que a antecipação da tutela executiva possa ir até atos de alienação, sob pena de inutilidade, já que de nada valeria a supressão do efeito suspensivo dos embargos. Neste caso, como contraponto, poderá ser estabelecida a prestação de caução pelo exeqüente, mencionando-se no edital a situação na qual está sendo feita a alienação. Acaso vencedor nos embargos, o que se afigura pouco provável ante a pouca plausibilidade da pretensão já verificada no juízo da sumaria cognitio , reverterá eventual prejuízo em perdas e danos. O reconhecimento da procedência pretensão de embargos e a situação da alienação levada a efeito, poderá até dar ensejo a uma continuidade da execução nos mesmo autos, agora em face do anterior exeqüente, mantendo-se, em qualquer caso, a alienação feita. Assim, o executado embargante tornar-se-ia exeqüente, no mesmo ou em outro processo de execução, aplicando-se a responsabilidade objetiva do anterior exeqüente e embargado no que tange aos efeitos da alienação. No caso da Fazenda Pública, ante a presunção iure et de iure de solvabilidade, poder-se-ia até mesmo dispensar a prestação de caução. Assim, a aplicação da irreversibilidade preconizada como regra para as antecipações de tutela, teria de encontrar uma aplicação moderada, permitindo-se, de uma lado, a definitividade da alienação procedida, e de outro, a plena possibilidade de o executado reaver perdas e danos decorrentes da medida. No caso das penhoras de renda, pode ser concebida a necessidade de depósito de parte do capital, usufruindo o credor, mediante caução de parcela da renda. Desta forma tornaremos possível a medida antecipatória resguardando eventual direito do embargante.

A VEDAÇÃO DE DENUNCIAÇÃO DA LIDE E UM NOVO TIPO DE CHAMAMENTO AO PROCESSO

O nosso sistema processual permite que o direito de regresso, desde

que decorra ele só do fato da sucumbência numa ação, sem, portanto, a necessidade de intromissão de um outro fundamento, de uma outra causa de

pedir, seja postulado na própria ação originária, através da ação incidente de garantia, a que se dá o nome de denunciação da lide (art. 70, inciso III, CPC).

A denunciação da lide, todavia, foi vedada para o direito de regresso de que

trata o artigo 13, parágrafo único, do Código, para evitar que a tutela jurídica

processual dos consumidores pudesse ser retardada e também porque, por via de regra, a dedução dessa lide incidental será feita com a invocação de uma causa de pedir distinta. Com isso, entretanto, não ficará prejudicado o comerciante, que poderá, em seguida ao pagamento da indenização, propor ação autônoma de regresso nos mesmos autos da ação originária.

A ação autônoma de regresso nos mesmos autos da ação de

indenização, diz o artigo 13, caput , do Código de Defesa do Consumidor estabelece a responsabilidade do comerciante pelo fato do produto ou do serviço quando: "I - O fabricante, o construtor, o produtor ou o importador não puderem ser identificados; II - o produto for fornecido sem identificação clara do seu fabricante, produtor, construtor ou importador; III- não conservar adequadamente os produtos perecíveis.

O parágrafo único deste artigo assegura ao comerciante que vier a

realizar o pagamento ao prejudicado o direito de voltar-se regressivamente

contra os "demais responsáveis, segundo sua participação na causação do evento danoso". Porém, esse pedido de ressarcimento não pode ser feito no mesmo processo; por isso é que se fala que está "vedada a denunciação da lide." Isso ocorre, dentre outras coisas, porque o processo entre o comerciante

e o consumidor será decidido com base na responsabilidade objetiva, como

estabelece o Código de Defesa do Consumidor, enquanto a relação entre o comerciante e o outro fornecedor não está prevista pelo Código, e assim terá que ser julgada com base nos critérios normais da responsabilidade subjetiva. Como bem esclarece o artigo 88 do CDC, "Na hipótese do art. 13, parágrafo único deste Código, a ação de regresso poderá ser ajuizada em processo autônomo, facultada a possibilidade de prosseguir-se nos mesmos autos, vedada a denunciação da lide."

Por razões de economia processual, permite o Código de Defesa do Consumidor, no artigo 88, que "a ação de regresso seja aforada no próprio juízo da ação de indenização e com o aproveitamento dos mesmos autos de processo." É a idêntica técnica utilizada pelo legislador pátrio para a cobrança da multa imposta ao locador, em favor do locatário, por desvio de uso do imóvel retomado (parágrafo único do artigo 39 da Lei n.º 6.649/79). O objetivo deste artigo também é evitar que a intervenção de outros interessados no processo possa torná-lo mais moroso, retardando a obtenção do direito do consumidor. O artigo 90, rege que: "Aplicam-se às ações previstas neste Título as normas do Código de Processo Civil e da Lei n.º 7.347, de 24 de julho de 1985, inclusive no que respeita ao inquérito civil, naquilo que não contrariar suas disposições." Na interação entre o CDC e a LACP, o Código de Processo Civil é o nosso ordenamento processual de caráter geral, de sorte que sua aplicação, nos aspectos em que o Código não tem qualquer disposição específica e nem contrarie seu espírito, é solução imperiosa. Um novo tipo chamamento ao processo, como aponta o artigo 94 do CDC, "Proposta a ação, será publicado edital no órgão oficial, a fim de que os interessados possam intervir no processo como litisconsortes, sem prejuízo de ampla divulgação pelos meios de comunicação social por parte dos órgãos de defesa do consumidor." Edital: é a publicação no Diário Oficial do resumo do processo: quem propôs, qual a razão, qual a finalidade e outros casos afim, com o objetivo de comunicar a existência da ação às eventuais pessoas envolvidas e cujo interesse se defende. Assim, se quiserem, elas poderão integrar o processo como litisconsortes. A divulgação da propositura da ação para conhecimento dos interessados, é a índole das ações de classe sua ampla divulgação entre os interessados, com a finalidade de possibilitar a intervenção destes no processo ou mesmo, em certos ordenamentos, para facultar-se-lhes o pedido de exclusão da futura coisa julgada. É aquilo que o ordenamento norte-americano chama de " the best notice practicable under the circumstances" ,

recomendando, ainda, "individual notice to all members who can be identified through reasonable effort".

O legislador brasileiro, deixando de lado as intimações pessoais - não só

impraticáveis mas até impossíveis na hipótese da ação coletiva sub examine , dada a inderterminação das vítimas e de seus sucessores no mento do ajuizamento do processo de conhecimento -, escolheu o caminho da intimação por edital , para a qual se aplicarão, analogicamente, as regras do art. 232 do

CPC, no que couberem.

O Código do Consumidor dispensa a publicação em jornal local, por ser

dispendiosa e pouco acrescentar à notícia do órgão oficial, enquadrando-se ambas na categoria da scientia ficta .

Em contrapartida, o art. 94 do CDC orienta no sentido da ampla divulgação da propositura da ação pelos meios de comunicação social - rádio e televisão -, de que encarrega os órgãos de defesa do consumidor, quais sejam, os órgãos federais, estaduais e municipais, bem como as entidades privadas de defesa do consumidor, integrantes do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor (art. 105 do CDC).

A intervenção dos interessados como litisconsortes: a ampla divulgação

prevista pelo art. 94, tem por finalidade a intervenção dos interessados no processo, a título de litisconsortes do autor coletivo. A espécie rege-se pelas disposições do CPC (arts. 46 usque 49), inclusive no que respeita à regra

segundo a qual os atos e as omissões de um não prejudicarão os demais (art. 48 do CPC). Trata-se, na espécie, de litisconsórcio unitário , uma vez que a lide será necessariamente decidida de modo uniforme com relação a todos, no que diz respeito ao dever de indenizar, fixado na sentença condenatória. Depois, nos processos individualizados de liquidação da sentença, o litisconsórcio que eventualmente se formar será comum litisconsortes: geralmente no processo existem um autor e um réu. Todavia, é possível que em um ou em ambos os pólos dessa relação haja mais de uma pessoa ou litígio. As pessoas que, em comunhão de interesses, integram o mesmo pólo da relação processual são chamadas de litisconsortes.

Cumpre observar, no entanto, que o interveniente do art. 94, embora litisconsorte, não poderá apresentar novas demandas, ampliando o objeto litigioso da ação coletiva à consideração de seus direitos pessoais, o que contraria todo o espírito de "molecularização" da causa. Assim, aqui também há uma inovação nas tradicionais regras processuais, tanto assim que alguns autores preferem considerar a intervenção do art. 94 como assistência processuais, transportados do processo individual para o coletivo, está sempre a mudanças e a novas figuras. A intervenção, a título de litisconsórcio, acarreta importantes conseqüências quanto aos limites subjetivos da coisa julgada: com efeito, tenham os interessados intervindo, ou não, no processo a título de litisconsortes, serão beneficiados pelos efeitos da sentença favorável. Se, todavia, a sentença rejeitar a demanda pelo mérito, somente os que tiverem intervindo no processo poderão propor suas ações reparatórias individuais. É o que determina o art. 103, III; c/c seu parágrafo 2.º do CDC. Existem, portanto, duas possibilidades:

a) o interessado não intervém no processo coletivo. Sendo a sentença procedente, será igualmente beneficiado pela coisa julgada, mas se a demanda for rejeitada, pelo mérito, ainda poderá ingressar em juízo com sua ação individual de responsabilidade civil;

b) o interessado intervém no processo a título de litisconsorte: será normalmente colhido pela coisa julgada, favorável, não podendo, neste último caso, renovar a ação a título individual.

A

CONSUMIDOR-AUTOR

FIXAÇÃO

DA

COMPETÊNCIA

DE

FORO

PELO

DOMICÍLIO

DO

Segundo a regra geral do artigo 93 do CDC, "ressalvada a competência da Justiça Federal, é competente para a causa a justiça local: I - no foro do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano, quando de âmbito local; II - no foro da Capital do Estado Faz-se, como adverte Ada Pellegrini Grinover , "alternativamente pelo foro da Capital do Estado ou do Distrito Federal" (inciso II do artigo 93). Tanto num como noutro caso, a competência é da Justiça local, nos termos do disposto no caput do dispositivo. Os casos de competência concorrente serão solucionados pelos critérios do CPC, inclusive quanto à prevenção". O "poder-dever de julgar" comum é dividido em duas órbitas: federal e estadual. À Justiça Federal cabe o julgamento das causas em que a União participa ou, de algum modo, intervém no processo. Com exceção dessa situação, em que matéria de consumidor é excepcional, todas as causas caberão à Justiça Estadual (local). Com efeito, embora em regra a competência para as ações civis públicas e coletivas seja absoluta, e venha determinada pelo local do dano, em algumas hipóteses o CDC admite critérios de competência territorial ou relativa, para fixar a competência nas ações coletivas, qual seja o domicílio do autor. Assim, como regra geral, poder-se-á concluir que sendo o fato gerador do direito subjetivo de âmbito local é competente o foro do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano (artigo 93 do CDC). No mesmo sentido, é também competente para a execução, nos termos do parágrafo 2.º do artigo 98 do CDC: a) o juízo "da liquidação da sentença ou da ação condenatória, no caso de execução individual" (inciso I); b) o juízo "da ação condenatória, quando coletiva a execução" (inciso II). A Justiça Estadual tem fórum em quase todas as cidades. Por isso, se a lesão ao consumidor tiver caráter regional, envolvendo mais de uma cidade (denominadas, em âmbito judiciário, de comarca), a causa caberá ao fórum da capital. Se o caráter da lesão for local, caberá ao fórum mais próximo.

A EXTENSÃO SUBJETIVA DOS EFEITOS DA COISA JULGADA APENAS EM BENEFÍCIO DE PRETENSÕES INDIVIDUAIS

Diz o artigo 103 do CDC que: "nas ações coletivas, e de acordo com a natureza do interesse objetivado, a sentença fará coisa julgada"; a) erga omnes , cuidando-se de interesses difusos, exceto se o pedido for julgado improcedente por insufi Os lesados que não intervieram no processo coletivo como assistentes litisconsorciais, na hipótese prevista no inciso III, do artigo 103, do CDC, poderão propor ações individuais (parágrafo 1.º). No mesmo sentido, os efeitos da coisa julgada erga omnes e ultra partes , segundo a norma do parágrafo 2.º do artigo em comento, não prejudicarão interesses e direitos individuais dos integrantes da coletividade, do grupo, categoria ou classe. Erga omnes: quer dizer que a sentença judicial abrange não só as partes do processo, mas também todas as pessoas. Ou seja, tem validade para todos. Porém, se a ação for julgada improcedente pôr deficiência das provas, esse julgamento não impedirá que seja ajuizada outra ação. Ultra partes: a sentença vale não só para as partes (por exemplo, uma associação de consumidores contra uma empresa), mas também para todos os membros do grupo, categoria ou classe que estejam sendo defendidos pela associação ou pelo Ministério Público. Cabe aqui sublinhar, ainda, que os efeitos da coisa julgada, uma vez que a ação coletiva não induz litispendência em relação a ações individuais, não prejudicarão as ações de indenização, não prejudicarão as ações de indenização por danos pessoalmente sofridos, propostas individualmente, salvo se versar sobre interesses individuais homogêneos, quanto aos lesados que intervieram na ação. A sentença fará coisa julgada nesse caso, a sentença do juiz não pode mais ser modificada, ou seja, não cabe mais recurso. Também se costuma dizer que a sentença transitou em julgado. Por outro lado, a sentença que julga procedente o pedido beneficia as vítimas e seus sucessores, que poderão proceder a liquidação e a execução com fundamento nos artigos 97 e seguintes do CDC.

Proceder a liquidação:quando o fornecedor for condenado pela prática de um crime contra o consumidor, este, ou os entes legitimados na hipótese tratada no artigo 98, poderá servir-se da sentença condenatória penal também para efeitos civis, caso em que não caberá discussão judicial quanto ao dever de pagar, mas só com relação ao valor que o fornecedor terá de pagar. Também se faz solene, o artigo 104 do CDC, que aporta: "As ações coletivas, previstas nos incisos I e II do parágrafo único do art. 18, não induzem litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes a que aludem os incisos II e III do artigo anterior não beneficiarão os autores das ações individuais, se não for requerida sua suspensão no prazo de trinta dias, a contar da ciência dos autos do ajuizamento da ação coletiva. Litispendência: ocorre quando uma ação repete outra que já está em

curso.

Nesse caso, porém, uma ação coletiva não prejudicará uma individual, pois as duas poderão correr paralelamente.

CAPÍTULO IV TUTELA DOS DIREITOS OU INTERESSES DIFUSOS

Conceitua o Código do Consumidor como difusos os direitos "transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato" (artigo 81, parágrafo único, inciso I). É difuso, portanto, o Direito caracterizado, no aspecto subjetivo, pela indivisibilidade de seu objeto, que é compartilhado por um número indeterminável de pessoas; no aspecto objetivo, pela ausência de relação jurídica base entre esses titulares. Expõe Barbosa Moreira que os interesses difusos "não pertencem a uma pessoa isolada, nem a um grupo nitidamente delimitado de pessoas (ao contrário do que se dá em situações clássicas como a do condomínio ou a da pluralidade de credores numa única obrigação), mas a uma série

indeterminada - e, ao menos para efeitos práticos, de difícil ou impossível determinação, cujos membros não se ligam necessariamente por vínculo jurídico definido. Pode tratar-se, por exemplo, dos habitantes de determinada região, dos consumidores de certo produto, das pessoas que viviam sob tais ou quais condições socioeconômicas, ou que se sujeitam às conseqüências deste ou daquele empreendimento público ou privado". A demanda que tem por objetivo interesses difusos, como por exemplo a relativa à propaganda enganosa veiculada pela televisão, busca, em última análise, a tutela jurisdicional em benefício de todos os consumidores atingidos, uma vez que, além de ser o bem jurídico tutelado indivisível, é também incalculável o número de pessoas atingidas. Assim, decidida a lide em favor dos consumidores lesados, a sentença faz coisa julgada erga omnes , evitando-se, com isso, a contradição de julgados (artigo 103, inciso I). Adverte Aluísio Castro Mendes , por outro lado, que a correta distinção entre interesses difusos e interesses coletivos se faz necessária, "na medida que as duas categorias estão submetidas a regime diverso em termos de coisa julgada. A sentença proferida em relação aos inrteresses difusos produzirá efeitos erga omnes , enquanto nas soluções dos conflitos envolvendo interesses coletivos, a eficácia estará adstrita ao grupo, categoria ou classe". A diferenciação entre essas duas espécies (direitos difusos e direitos coletivos) deverá levar em conta, como sublinhaAluísio Mendes , "se as pessoas são ou não determinadas e se estão ligadas por meras circunstâncias de fato ou por vínculo jurídico relevante para o caso".

TUTELA DOS DIREITOS OU INTERESSES COLETIVOS

Os interesses ou direitos coletivos são conceituados como sendo os "transindividuais de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base" (inciso).

Diferem, pois, dos interesses difusos, exatamente porque a relação jurídica base naqueles é preexistente à lesão a interesses de grupos, categorias ou classes de pessoas. Nos interesses difusos, ao revés, a relação jurídica nasce em razão da lesão ou da ameaça de lesão. Segundo Hugo Mazzilli , "tanto os interesses difusos como coletivos são indivisíveis, mas distingue-se pela origem: os difusos supõem titulares indetermináveis, ligados por circunstâncias de fato, enquanto os coletivos dizem respeito a grupo, categoria ou classe de pessoas determinadas ou indetermináveis, ligadas pela mesma relação jurídica básica". Apesar de terem um ponto de contato (já que reúnem grupo, categoria ou classe de pessoas determináveis), os interesses coletivos e os interesses individuais homogêneos também se distinguem de forma clara: "só os interesses individuais homogêneos são divisíveis e supõem origem de fato comum". Daí resulta que, nas ações coletivas, a sentença proferida fará, nos termos do inciso II do artigo 103 do CDC, coisa julgada ultrapartes , ou seja, beneficiará limitadamente ao grupo, categoria ou classe. Exemplificando: proposta ação coletiva por determinada associação que congrega membros de uma mesma categoria, a decisão favorável beneficiará, além de seus filiados, todos os demais membros da mesma categoria, independentemente de estarem ou não filiados. O interesse, por ser indivisível, a todos irá beneficiar.

TUTELA DOS DIREITOS OU INTERESSES INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS

São interesses ou direitos individuais homogêneos "os decorrentes de origem comum", de que são titulares grupos, categorias ou classes de pessoas determinadas ou determináveis, que sejam divisíveis e decorram das mesmas circunstâncias de fato (inciso III). Esses interesses São essencialmente individuais e apenas acidentalmente coletivos. Para serem qualificados como homogêneos, "precisam envolver uma pluralidade de pessoas e decorrer de origem comum,

situação esta que "não significa, necessariamente, uma unidade factual e temporal"". A defesa coletiva de direitos individuais, além de atender ao princípio de economia processual - desafogando o Poder Judiciário, para que este cumpra tempo hábil e qualidade suas funções constitucionais -, facilita o acesso do cidadão comum à Justiça, salvaguardando o princípio da igualdade da lei. Daí concluir-se que, como mais uma vez adverte Hugo Mazzilli , "tanto os interesses individuais homogêneos como os difusos originam-se de circunstâncias de fato comuns; entretanto, são indetermináveis os titulares de interesses difusos, e o objeto do seu interesse é indivisível; já nos interesses individuais homogêneos, os titulares são determinados ou determináveis, e o dano ou a responsabilidade se caracterizam por sua extensão divisível ou individualmente variável". Exemplificando: "as vítimas de uma publicidade enganosa veiculada por vários órgãos de imprensa e em repetidos dias ou de um produto nocivo à saúde adquiridos por vários consumidores num largo espaço de tempo e em várias regiões têm, como causa de seus danos, fatos com homogeneidade tal que os tornam a ''''''''origem comum de todos eles".

JURISPRUDÊNCIA

"PROCESSO CIVIL. AÇÃO COLETIVA. CUMULAÇÃO DE DEMANDAS. NULIDADE DE CLÁUSULA DE INSTRUMENTO DE COMPRA-E-VENDA DE IMÓVEIS. JUROS. INDENIZAÇÃO DOS CONSUMIDORES QUE JÁ ADERIRAM AOS REFERIDOS CONTRATOS. OBRIGAÇÃO DE NÃO-FAZER DA CONSTRUTURA. PROIBI

"PROCESSUAL CIVIL. PARA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI E DEFENDER DIREITOS DIVISÍVEIS. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA FIGURAR NO PÓLO ATIVO. EXTINÇÃO DO PROCESSO.

O Ministério Público tem legitimidade para figurar no pólo ativo de ação civil pública, quando na defesa de interesse difuso ou coletivo, assim entendidos os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato (artigo 81, parágrafo único, incisos I e II da lei n.º 8.078/90) de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base. O pedido de suspensão de pagamento de tributo e a respectiva repetição de indébito não se inserem na categoria de interesses difusos ou coletivos, porquanto, são divisíveis e individualizáveis. Interesse coletivo, na dicção da lei, não se confunde com interesse público ou da coletividade, pois, aquele (interesse público) não entende como sendo uma simples realidade quantitativa, dependente do número de indivíduos que o partilha. O pedido de sustação de pagamento de tributo, cumulado com repetição de indébito, não tem conteúdo de interesse público, a ser protegido pela ação civil pública, que não pode substituir a de repetição de indébito, pois, se cuida de direito individual, determinado, quantificado, eis que, cada contribuinte efetua pagamento de quantia certa, em período considerado. Os contribuintes não são consumidores, não havendo como se vislumbrar sua equiparação aos portadores de direitos difusos ou coletivos (Lei n.º 7.343, artigo 1.º, inciso IV). Em se tratando, in casu, de direitos individuais homogêneos, identificáveis e divisíveis, titularidades e quantificáveis, devem ser postulados, na esfera jurisdicional, pelos seus próprios titulares, já que, na sistemática do nosso direito, salvo exceção legal, ninguém poderá pleitear, nome próprio, direito alheio. Recurso improvido. Decisão unânime". (STJ, REsp. 175.888, 1.ª Turma, Rel. Min. DEMÓCRITO REINALDO, Dj 03.05.1999 - p. 101).

LEGITIMAÇÃO PROCESSUAL ATIVA

Tem o consumidor prejudicado, legitimidade ativa para as ações individuais comum, objetivando o ressarcimento de danos decorrentes de produtos ou serviços (legitimidade direta).

Também confere o Código do Consumidor, de forma indireta, ao Ministério Público, a União, aos Estados, Municípios e Distrito Federal, assim como a certas entidades e órgãos da Administração Pública direta ou indireta, associações civis, sindicatos e comunidades indígenas legitimidade ativa para a defesa coletiva. Trata-se, aqui, de legitimidade concorrente, já que os consumidores lesados podem, individualmente, demandar em nome próprio, ou, de acordo com a conveniência de cada um, se beneficiar com a decisão coletiva que lhe for favorável (artigos 5.º, LXX, "b", 8.º, III, 232 da CF, e 82 do CDC). Refere- se Hugo Nigro Mazzilli aos requisitos de "representatividade adequada" e de "pertinência temática" para o ajuizamento de ação coletiva. Exige-se, para as ações coletivas, a pré-constituição há mais de um ano da associação legitimada (artigo 82, IV, do CDC). Embora limitado às associações, o requisito da pré-constituição, ressalta Hugo Mazzilli , poderá ser dispensado pelo juiz "quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido" (artigo 82, parágrafo 1.º, do CDC). O segundo requisito, como também conclui, "significa que: a) as entidades e órgãos da administração pública direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, devem estar especificamente destinados à defesa dos interesses metaindividuais, objetivados na ação coletiva que, como legitimados ativos, pretendam propor; b) as associações civis devem incluir entre seus fins institucionais a defesa dos interesses objetivados na ação coletiva por elas propostas, dispensada, embora, a autorização de assembléia". Na verdade, os interesses de grupos tuteláveis através de ações coletivas são os previstos no artigo 81 e seus incisos I (difusos, assim entendidos os transindividuais de natureza indivisível, de que sejam titulares indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato, II (coletivos, que compreendem os transindividuais de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas legadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base), e III (individuais homogêneos, aqueles divisíveis que decorrem de uma origem comum).

Aliás, tanto os direitos difusos quanto os direitos coletivos se caracterizam - ao rigor da lei consumerista - como transindividuais de natureza indivisível. Os primeiros, como anteriormente assentado, referem-se a pessoas indeterminadas que se encontram ligadas por circunstâncias de fato, e os segundos a um grupo de pessoas ligadas entre si, ou com a parte contrária, através de uma única relação jurídica. Já os direitos individuais homogêneos, que têm a mesma origem no tocante aos fatos geradores, recomendam, exatamente por essa identidade, a defesa de todos a um só tempo. Em síntese, "difusos são, pois, interesses de grupos menos determinados de pessoas, entre as quais inexiste vínculo jurídico ou fático preciso. São como um feixe de interesses individuais, de pessoas indetermináveis, unidas por pontos conexos". Em sentido inverso, os interesses coletivos "compreendem uma categoria determinada ou pelo menos determinável, de pessoas. Embora o Código do Consumidor faça uma distinção, na verdade, e em sentido lato, os interesses coletivos compreendam tanto grupos de pessoas unidas pela mesma relação jurídica básica, como grupos unidos por uma relação fática comum. Com efeito, em ambas as hipóteses temos grupos determinados ou indetermináveis de pessoas, unidas por um interesse compartilhado por todos os integrantes de cada grupo". Em sentido lato, portanto, "os interesses coletivos englobam não só os interesses transindividuais indivisíveis (que o Código do Consumidor chama de interesses coletivos em sentido estrito, artigo 81, parágrafo único, II), como também aqueles que o Código do Consumidor chama de interesses individuais homogêneos (artigo 81, parágrafo único, III). Esses últimos caracterizam-se pela extensão divisível ou individualmente variável, do dano ou da responsabilidade". Na verdade, conclui o Ministro Ruy Rosado de Aguiar , se assim fosse, "a ação coletiva que se constitui em útil inovação do nosso sistema processual, destinada a evitar desgastante repetição de demandas sobre direitos individuais homogêneos e que não tem sido utilizada nos limites de sua virtualidade - em poucos casos poderia servir de meio eficaz à defesa do

consumidor, dando-se à lei interpretação oposta ao enunciado legal: são direitos básicos do consumidor à facilitação de defesa de seus direitos (artigo 6.º, inciso VII)". Por fim, esse tipo de interesse, que não é coletivo em sua essência, nem no modo é exercido, "apenas apresentam certa uniformidade pela circunstância de que seus titulares encontram-se em certas situações ou enquadrados em certos segmentos sociais, que lhes confere coesão ou aglutinação suficiente para destacá-los da massa de indivíduos isoladamente considerados. Como exemplo, é pensável a hipótese de um grupo de alunos de certa escola que, em virtude de disposição legal, se beneficia de certo desconto em suas mensalidades; negado o benefício, poderia sobrevir uma ação de tipo coletivo, tendo por destinatários não apenas o grupo prejudicado, mas, tantos quantos se encontram em igual situação (homogeneidade decorrente de origem comum dos fatos e de análoga base jurídica)". Finalmente, por se tratar de legitimidade concorrente, além dos legitimados para as ações coletivas, podem os consumidores lesados, individualmente, demandar em nome próprio, ou, de acordo com a conveniência de cada um, se beneficiarem com as decisões que lhes forem favoráveis. Impossível, portanto, restringir da lei, sob o argumento, totalmente equivocado, de que os titulares do direito, uma vez passíveis de identificação, têm ação própria.

LEGITIMAÇÃO PROCESSUAL PASSIVA

Em tese, qualquer pessoa física ou jurídica pode ser parte passiva nas ações coletivas. A União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal, quando autores do ato lesivo, por ação ou omissão, são também legitimados passivos. Admiti-se, expõe Hugo Mazzilli , "a solidariedade passiva em matéria de danos ambientes ou aos consumidores porque: a) há solidariedade nas obrigações resultantes de ato ilícito; b ) os co-responsáveis, por via de

regresso, poderão discutir posteriormente, entre si, distribuição mais eqüitativa da responsabilidade; c) nas obrigações indivisíveis de vários devedores, cada um deles tem responsabilidade pela dívida toda. Havendo solidariedade entre os obrigados à indenização, pode o autor da ação movê-la apenas contra um, alguns ou todos os co-responsáveis". Domicílio do autor da Ação: quando se trata de dano provocado ao consumidor pelo fornecedor, o pedido judicial de reparação pode ser feito no fórum da região do domicílio do consumidor. É uma prerrogativa estipulada em favor do consumidor que, se quiser, poderá abrir mão dela, ingressando com a ação no foro pretendido pelo fornecedor. Isso não significa que possa haver disposição contratual estipulando determinado foro.

DISPENSA DO PAGAMENTO DE CUSTAS, EMOLUMENTOS OU OUTRAS DESPESAS JUDUCIAIS

Preceitua o artigo 87 do CDC, o seguinte: "Nas ações coletivas de que trata este Código não haverá adiantamento de custas, emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas, nem condenação da associação autora, salvo comprovada má-fé, em honorários de advogados, custas, e despesas processuais. Parágrafo único: - Em caso de ligitimidade de má-fé, a associação autora e os diretores responsáveis pela propositura da ação serão solidariamente condenados em honorários advocatícios e ao décuplo das custas, sem prejuízo da responsabilidade por perdas e danos." Despesas com o processo: normalmente, quando ingressa com uma ação, a pessoa, de início, precisa arcar com o pagamento das taxas administrativas, denominadas custas judiciais. Além disso, alguns processos pressupõem conhecimento técnico de áreas alheias ao direito (químico, biologia etc.), o que torna necessária a intervenção de técnicos especializados para auxiliar o juiz: são os denominados peritos, remunerados, assim como os advogados, por honorários. O Ministério Público, o município e demais órgãos estão isentos desses pagamentos por integrarem o Estado.

Ainda, há de se falar em litigância de má-fé: ocorre quando a associação ingressa com uma ação em juízo, tendo, pelas circunstâncias peculiares ao fato, certeza absoluta do engano, do vício ou da impropriedade do seu pedido

judicial, elaborado com a finalidade exclusiva de causar um mal, um prejuízo ao

fornecedor

COMPETÊNCIA E INTERVENÇÃO DE TERCEIROS. PROCEDIMENTO

Estabelece o artigo 101 do CDC, que: "Na ação de responsabilidade civil

do fornecedor de produtos e serviços, sem prejuízo do disposto nos Capítulos I

e II deste Título, serão observadas as seguintes normas: I - a ação pode ser

proposta no domicílio do autor; II - a réu que houver contratado seguro de responsabilidade poderá chamar ao processo o segurador, vedada a integração do contraditório pelo Instituto de Resseguros do Brasil. Nessa hipótese, a sentença que julgar procedente o pedido condenará o réu nos termos do artigo 80 do Código de Processo Civil. Se o réu houver sido declarado falido, o síndico será intimado a informar

a

existência de seguro de responsabilidade facultando-se, em caso afirmativo,

o

ajuizamento de ação de indenização diretamente contra o segurador, vedada

a

denunciação da lide ao Instituto de Resseguros do Brasil e dispensado o

litisconsórcio obrigatório com este. O artigo 102 do CDC, adotou que: "Os legitimados a agir na forma deste Código poderão propor ação visando compelir o Poder Público competente a proibir, em todo o território nacional, a produção, divulgação, distribuição ou venda, ou a determinar alteração na composição, estrutura, fórmula ou

acondicionamento de produto, cujo uso ou consumo regular se revele nocivo ou perigoso à saúde pública e à incolumidade pessoal." Dever de fiscalizar: o Poder Público (União, Estados e Municípios) tem o dever de fiscalizar os produtores, a fim de que produtos nocivos ou perigosos à saúde não ingressem no mercado nacional.

Todavia, quando o Poder Público não adota espontaneamente as medidas que se fizerem necessárias, as associações de consumidores e o Ministério Público podem mover processo judicial para obrigar que o faça. Pode ser ajuizada uma ação de "obrigação de fazer", em que o autor da ação pleiteia ao juiz que fixe um prazo para que o Poder Público tome as medidas necessárias. No final desse prazo, o Poder Público arcará com uma multa para cada dia de descumprimento da ordem judicial, sem prejuízo da responsabilidade dos agentes administrativos omissos.

LIQUIDAÇÃO E EXECUÇÃO DE SENTENÇA

O PROCESSO DE LIQUIDAÇÃO, DE EXECUÇÃO E OS EMBARGOS DO DEVEDOR

A Lei n.º 8.078/90, fortifica-se no seu artigo 97, que: "A liquidação e a

execução de sentença poderão ser promovidas pela vítima e seus sucessores,

assim como pelos legitimados de que trata o artigo 82." O artigo 98, esclarece que: "A execução poderá ser coletiva, sendo promovida pelos legitimados de que trata o art. 8 2 , abrangendo as vítimas cujas indenizações já tiverem sido fixadas em sentença de liquidação, sem prejuízo do ajuizamento de outras execuções. Parágrafo 1.º- a execução coletiva far-se-à com base em certidão das sentenças de liquidação, da qual deverá constar a ocorrência ou não do trânsito em julgado. Parágrafo 2.º- É competente para a execução o Juízo; I - da liquidação da sentença ou da ação condenatória, no caso de execução individual; II - da ação condenatória, quando coletiva a execução."

O artigo 99, torna efetivo o seguinte: "Em caso de concurso de créditos

decorrentes de condenação prevista na Lei n.º 7.347, de 24 de julho de 1985, LACP, e de indenizações pelos prejuízos individuais resultantes do mesmo evento danoso, estas terão preferência no pagamento. Parágrafo único - Para efeito do disposto neste artigo, a destinação da importância recolhida ao Fundo

criado pela Lei n.º 7.347, de 24 de julho de 1985, ficará sustada enquanto pendentes de decisão de segundo grau as ações de indenização pelos danos individuais suficiente para responder pela integralidade do devedor ser manifestamente suficiente para responder pela integralidade das dívidas." Preferência no pagamento: se houver ofensa conjunta a interesses individuais homogêneos e difusos, a satisfação dos débitos originários daqueles terá precedência. Autua o artigo 100, o seguinte: "Decorrido o prazo de um ano sem habilitação de interessados em número compatível com a gravidade do dano, poderão os legitimados do art. 82 promover a liquidação e execução da indenização devida. Parágrafo único - O produto da indenização devida reverterá para o Fundo criado pela Lei n.º 7.347, de 24 de julho de 1985, LACP ( fluid recovery )." Execução supletiva:só nessa hipótese é que os entes referidos no artigo 82 poderão promover a liquidação da sentença, cujo produto reverterá para o Fundo indicado e não mais para os consumidores lesados, que se mantiveram inertes. Proceder a liquidação:quando o fornecedor for condenado pela prática de um crime contra o consumidor, este, ou os entes legitimados na hipótese tratada no artigo 98, poderá servir-se da sentença condenatória penal também para efeitos civis, caso em que não caberá discussão judicial quanto ao dever de pagar, mas só com relação ao valor que o fornecedor terá de pagar. Execução: depois de apurado o valor que cada consumidor lesado vai receber, o juiz ordena que o réu faça o pagamento no prazo de 24 horas. Se o réu não cumprir a ordem, o juiz mandará vender os bens do réu em leilão para que a conta seja paga. Esta é a última fase do processo: a execução. Linhas atrás, quando falamos da funções jurisdicionais, fizemos ver o que é notório em nosso processo e que é a independência e autonomia, assim como a imprescindibilidade do processo de execução, como regra, para a materialização das atividades executivas. Raras são as exceções. Esta separação que dá origem ao binômio processo de conhecimento - execução forçada remonta a antigas origens do direito romano-canônico, consolindando-se sobretudo no direito medieval, origem do processus executivus .

Mas é induvidoso que o dogma da necessária antecedência de uma cognição plenária e exauriente como pressuposto da possibilidade de execução teve grande aceitação pela filosofia iluminista, porque prestigia a certeza jurídica fundamental para o capitalismo moderno. Esta doutrina encontra-se profundamente arraigada no âmago de nosso processo civil. No entanto, não deixa de ser de certa forma paradoxal o grande número de títulos executivos extrajudiciais de nosso direito, quiçá o mais pródigo do mundo em conferir executividade a títulos de origem não judicial. Construído sobre tal base, o processo de execução repele o exercício de cognição mais aprofundada ou mesmo estranha aos incidentes do próprio processo. É falsa, todavia, a afirmação de que inexista cognição no processo executivo. Aliás é falsa a afirmativa de que as funções jurisdicionais sejam puras, sendo comum encontrarmos interpenetração de execução cautela e conhecimento em um mesmo processo. Mas é óbvio que cada espécie se caracteriza pela existência de uma preponderância de uma atividade, no caso do processo de execução, das atividades satisfativas, materializadoras do direito encartado na sentença ou no título extrajudicial, existindo contudo, notas de cognição e cautelaridade em seu bojo.

Mas como dissemos, a cognição dentro do processo de execução almeja em primeira plana os incidentes internos do procedimento, sendo defeso e contrário à índole do processo executivo imiscuir-se questões relativas ao título executivo, ou seja, à obrigação exeqüenda, salvante os casos de prescrição ou decadência, que podem ser veículados através de exceção de pré-executividade. Tal atividade está reservada aos embargos de devedor ou de terceiro. Ação de cognição, de eficácia declaratória negativa ou desconstitutiva, incidental, os embargos dão origem a uma nova relação processual, absolutamente distinta da relação executiva e que tem termo via sentença de mérito ou não. Esta circunstância, ou seja, do afastamento de atividade cognitiva de maior volume do processo de execução, resulta do fato deste processo se destinar a atividades satisfativas, mas não só disto. Há que lembrar que o título judicial, em nosso sistemática, conta com presunção iuris tantum de certeza,

liqüidez e exigibilidade, conforme se dessume dos artigos 586 do CPC e 3º da LEF.

Esta presunção, segundo o legislador, assume uma feição tal que veda

a inserção de discussão acerca dela em sede de execução. Foi uma opção

legislativa cuja origem deve ser buscada em uma série de fatores, mas legem habemus . Os embargos de devedor, de seu turno, possuem uma eficácia extra- processo e que opera ex lege , qual seja a eficácia suspensiva da execução na porção sobre a qual versem. A redação dada ao inciso I do artigo 791 do CPC, dada pela Lei n.º 8.953/94, não deixa margem à discussão, como outrora havia na doutrina e na jurisprudência, para o efeito suspensivo dos embargos do

devedor. Interpostos os embargos, suspensa estará a execução na porção por eles impugnada. Em outras palavras, os embargos terão efeitos suspensivo sobre a porção da execução que consistir o seu objeto. Inobstante a clareza do dispositivo, alguns magistrados menos avisados, que, diga-se, são minoria, desatentam para a possibilidade de prosseguimento da execução na porção não embargada, suspendendo indevidamente in totum a execução. Há que salientar que os embargos, conforme sejam referentes a título judicial ou extra judicial, podem possuir a característica de demandas de cognição sumarizada, pois nos embargos à execução lastreada em título judicial reduz-se sensivelmente a esfera de abrangência da cognição a ser realizada a teor do artigo 741 do CPC.

De fato, no caso de título judicial, feriria a coisa julgada permitir-se ampla discussão em torno de matérias sobre as quais já houve tratativa em sentença

e sobre as quais operou-se a maxima preclusio . Ao revés em caso de título

extrajudicial, abre-se ensanchas à ampla cognição em torno dos elementos do

título .

Pois bem, não se pode negar o cabimento da antecipação dos efeitos da tutela em sede de embargos, em que pese a negativa de alguma doutrina que preconiza que não se pode adiantar tutela declaratória ou constitutiva. In casu, tratar-se-ia de conceder efeitos suspensivo ao julgamento da apelação interposta em sede de embargos e que, ex vi do artigo 520, inciso V, do CPC é desprovida de efeito suspensivo, em que pese a circunstância de haver uma

sentença contrária à pretensão do embargante ser fator ponderável a infirmar a existência dos requisitos para a antecipação dos efeitos da tutela. É que como todo ato humano, a sentença não está livre de conter erros e veicular arbitrariedades rematadas.

A FLUID RECOVERY DO DIREITO BRASILEIRO

As ações coletivas que têm por objeto a reparação dos danos causados

a pessoas indeterminadas podem carrear consigo algumas dificuldades. É o

que tem demonstrado a experiência norte-americana, quando a sentença condena o réu a ressarcir o dano causado a centenas ou milhares de membros da class , surgindo então problemas de identificação das referidas pessoas; de distribuição entre elas da arrecadação; do uso do eventual resíduo não reclamado pelos membros da coletividade. A jurisprudência norte-americana criou então remédio da fluid recovery (uma reparação fluida), a ser eventualmente utilizado para fins diversos dos ressarcitórios, mas conexos com os interesses da coletividade:

por exemplo, para fins gerais de tutela dos consumidores ou do ambiente. A colocação desse tipo de ações coletivas no Código do Consumidor é diversa da que ocorre com as class actionsnorte-americanas, em que o juiz desde logo quantifica a indenização pelos danos causados: no sistema criado

pelo Código, o bem jurídico objeto de tutela ainda é indivisível e a condenação

é genérica, limitando-se a fixar a responsabilidade do réu e a condená-lo a

reparar os danos causados. Esses serão apurados e quantificados em liquidação de sentença, movida por cada uma das vítimas para a posterior execução e recebimento da importância correspondente à sua reparação. A condenação faz-se, portanto, pelos danos causados, mas em termos ilíquidos, e o pagamento a cada credor corresponderá exatamente aos danos sofridos. Todavia, o legislador brasileiro não descartou a hipótese de a sentença condenatória não vir a ser objeto de liquidação pelas vítimas, ou então de os interessados que se habilitarem serem em número incompatível com a gravidade do dano. A hipótese é comum no campo das relações de consumo,

quando se trate de danos insignificantes em sua individualidade mas ponderáveis no conjunto: imagine-se, por exemplo, o caso de venda de produto cujo peso ou quantidade não corresponda aos equivalentes ao preço cobrado. O dano globalmente causado pode ser considerável, mas de pouca ou nenhuma importância o prejuízo por cada consumidor lesado. Foi para casos como esses que ocaput do artigo 100, do CDC previu a fluid recovery . Observa-se, porém, que a indenização destinada ao Fundo LACP, criado pela Lei n.º 7.347, de 24 de julho de 1985, nos termos do parágrafo único do artigo 100, é residual no sistema brasileiro, só podendo destinar-se ao referido Fundo se não houver habilitantes em número compatível com a gravidade do dano. Por isso mesmo, não é correto o pedido direto de recolhimento de indenização ao Fundo, sendo censurável o acolhimento desse mesmo pedido:

o pedido indenizatório, em casos que tais, inscreve-se na tutela de interesses individuais homogêneos, de modo que o recolhimento ao Fundo prejudica o direito às indenizações pessoais dos consumidores que quiserem habilitar-se à reparação individual. Adequado, ao contrário, o pedido de indenização pessoal, por lesão aos interesses individuais homogêneos, com indicação de sua reversão ao Fundo, somente na hipótese de não haver habilitações dos interessados ou, em as havendo, a da reversão pelo eventual resíduo não reclamado. Destinação da fluid recovery - O parágrafo único do artigo 100 de CDC, destina o produto da indenização pelo dano globalmente causado ao Fundo criado pela Lei n.º 7.347/85 (a lei da denominada Ação Civil Pública). Mas a reversão ao Fundo só pode ocorrer residualmente, como já visto anteriormente. Exatamente como faz a jurisprudência norte-americana, a indenização é, assim, utilizada para fins diversos dos reparatórios - que não puderam ser atingidos no caso -, mas com eles conexos, por intermédio da proteção aos bens e valores da coletividade lesada.

CONCLUSÃO

Estamos frente a um momento de revisão de ancestrais concepções que vigeram intocadas por séculos. A própria forma com que o homem se relaciona com o mundo sofre uma mutação. Não há realidades absolutas e objetivas a serem descortinadas. As demandas sociais crescem, pois não basta a igualdade formal. Não basta a enunciação dos direitos como meras folhas de papel. O Direito moderno tem de ser ação, transformação, tem de encontrar legitimidade.

O Direito caminha para a publicização, promovendo-se uma reviravolta

no dogma publicista que nos acompanha desde Roma. O Direito de um Estado Democrático Social de Direito não pode ser tornado efetivo mediante a utilização de velhos paradigmas de uma conjuntura sócio-cultural que não mais existe.

Uma olhada pela história do processo nos demonstra como têm ocorrido esta virada metodológica, e o jurista tem o seu papel a cumprir neste novo

modelo de produção do Direito que vai irrompendo do processo de crise do método jurídico, de crise ética do Direito, de crise de legitimidade da tutela jurisdicional.

É preciso que passemos a olhar o direito de "fora", para evitarmos a

cegueira de uma visão introspectiva que nos tem conduzido a crise onde nos encontramos. Há novos direitos, há novas demandas e não podemos aplicar os métodos ora vigentes para a resolução destes conflitos.

A noção de Direito tem a sua base a noção de igualdade como nota

essencial. A mais rudimentar concepção que se tenha de direito à luz da cultura moderna jamais poderá prescindir de uma exaltação à igualdade como princípio magno. O processo, como instrumento estatal, tanto mais quando a moderna processualística o vislumbra sob uma ótica publicista, deve pautar-se por promover a igualdade entre as partes, valorizando a " paridade de armas " entre os litigantes e mesmo porque o artigo 5º, caput , da CF, é norma que irradia sua eficácia sobre todo ordenamento.

A antecipação da tutela foi concebida como um mecanismo para burlar a demora própria da ordinarização do processo de conhecimento das quais uma das faces é a separação rigorosa entre execução e conhecimento, assentando-

se o processo de tradição romano-canônica sobre o binômio processo de conhecimento - execução forçada.

O dogma da certeza jurídica, agravado pela prodigalidade de nosso

processo em conceber recursos, somadas ambas as circunstâncias a uma crescente demanda jurisdicional, cujas causas podem ser encontradas na construção de novos direitos de fundo coletivo, na atividade estatal nem sempre pautada pela legalidade e principalmente na consciência crescente na população que busca a justiça, fazem do processo uma cainhada penosa, cara e prolongada. Nesse contexto, o autor que tem razão sempre foi submetido à necessidade de ter que aguardar o desfecho do processo de conhecimento e depois o de embargos, quase sempre opostos e muitas vezes com propósitos

protelatórios e movidos pelo espírito emulativo, para ver satisfeito seu direito.

A antecipação de tutela permite a antecipação de efeitos da tutela

pretendida na "inicial", subvertendo o ônus do tempo no processo, que, via de regra, opera contra o autor, permitindo-lhe, sob certas limitações, nem sempre observáveis, o gozo do direito. Mas porque permitir-se a antecipação somente nos casos em que o tempo opera contra o autor? Nos casos em que a demanda possui processo possui eficácia ex lege a produzir efeitos imediatos, pode perfeitamente o réu pedir antecipação da tutela por ele pretendida, pois a defesa nada mais é do que um pedido, em par de igualdade com a inicial. Havendo efeitos a se fazerem presentes desde logo, alterando, pela propositura da ação, a situação fático- jurídica, surge para o réu o interesse de agir, antes ausente, porquanto a regra é permanecer, contra o autor, o estado fático- jurídico inalterado. Assim sendo, é de ter-se por possível a antecipação de tutela pleiteada pelo réu, bem como, tendo sido pleiteada tanto pelo autor como pelo réu, ser deferida na sentença ou em grau recursal. Pode-se, a partir desta premissa, conceber-se a antecipação de tutela par a fim de suprimir o efeito suspensivo do recurso, permitindo a execução provisória do julgado. No caso do processo de execução, por sua natureza satisfativa, em linha de princípio fenece interesse em pedir-se antecipação de tutela, pois o mandado citatório já é para satisfação do direito. Mas existe a possibilidade de interposição de embargos de terceiro e de devedor, com eficácia suspensiva da

execução. Isto ocorrendo, fica postergada a satisfação do direito, surgindo algo

a ser antecipado através da supressão do efeito suspensivo dos embargos, ou,

dir-se-á melhor, da suspensão do efeito suspensivo dos embargos. Surgindo o interesse, não há motivo algum a obstar a postulação de efeito suspensivo no processo executivo, pois a disciplina do processo de conhecimento é aplicável subsidiariamente ao processo de execução, e o legislador não limitou a antecipação ao processo de conhecimento, sendo inaplicável, contudo, o artigo 273 no processo de execução, posto que lá já existe disposição expressa tratando da antecipação de efeitos da tutela cautelar. Admitida a possibilidade de pleitear-se antecipação de tutela em sede de processo executivo para a suspensão do efeitos suspensivo dos embargos, resta saber em qual processo deve o pedido ser veiculado: no processo de execução ou no processo de conhecimento incidental. Ambas as saídas são defensáveis à luz do direito brasileiro desde que afastemos alguns óbices formais sem grande reflexo na higidez do procedimento. Se nos parece, todavia, mais coerente e menos propícia à balbúrdia e ao tumultuo processual a utilização do processo de embargos para veiculação da medida pois a cognição acerca da fatores externos ao próprio procedimento não é da índole do processo executivo. Ademais não há óbice a que uma providência de antecipação de tutela seja requerida no processo de embargos, ainda que referente a outro processo, mesmo porque o que se visa antes de tudo é retirar o efeito suspensivo que é eficácia dos embargos. Esta antecipação poderá ir até mesmo aos atos de alienação, utilizando- se do expediente caução como meio de resguardo do eventuais direitos do embargante. Assim sendo, cremos que os princípios da isonomia e de efetividade da tutela jurisdicional legitimam a antecipação dos efeitos da tutela enquanto medida destinada è dar efetividade ao direito sem a delonga que tem marcado

o nosso processo é que é hoje o grande desafio a ser vencido. Fica, assim, como sugestão, a possibilidade de discutimos alterações na legislação, para tornar o efeito suspensivo dos embargos uma exceção, ou para, mantendo-o como regra, permitir, via antecipação de tutela, possa o juiz

subtrair

fundamentada.

esta

característica

BIBLIOGRAFIA

da

demanda

incidental,

através

de

decisão

1 RÊGO, Werson. O Código de Defesa do Consumidor, a nova concepção

contratual e os negócios jurídicos imobiliários: aspectos doutrinários e

jurisprudenciais .

Rio

de

Janeiro:

Forense,

1.ª

edição

-

compl.,

2001.

2 MOREIRA, José Carlos Barbosa. " A tutela específica do credor nas

obrigações negativas " In: Temas de Direito Processual. 2ª série, São Paulo:

Saraiva, 1984, p. 31.

3 YARSHELL, Flávio Luiz. Tutela jurisdicional específica nas obrigações de declaração de vontade . São Paulo: Atlas, 1993, p. 59.

4 MOREIRA, José Carlos Barbosa. Op. cit. , p. 41.

5 ALVIM, José Eduardo

6 MOREIRA, José Carlos Barbosa. O Novo Processo Civil , 18ª edição, Rio de

Janeiro: Forense, 1996, p. 101.

7 ALVIM, Thereza. " A tutela específica do art. 461, do Código de Processo Civil ". Revista de Processo nº 80, p. 106.

8 GRINOVER, Ada Pellegrini. Op. cit. , págs. 73 e 75.

9 BAPTISTA DA SILVA, Ovídio. " Ação para cumprimento das obrigações de

fazer e não fazer ", apud Inovações do Código de Processo Civil, org. José

Carlos Teixeira Giorgis. Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed., 1996, p. 176.

Carreira. Op.

cit. ,

págs.

41

e

76.

10 BAPTISTA DA SILVA, Ovídio. Op. cit. , p. 180.

11 WATANABE, Kazuo. " Tutela antecipatória e tutela específica das

obrigações de fazer e não fazer ", apud Reforma do Código de Processo Civil,

coord. de Sálvio de Figueiredo Teixeira. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 43. 12 NERY JUNIOR, Nelson. Atualidades sobre o processo civil . São Paulo:

Revista dos Tribunais, 1995, p. 76.

13 BAPTISTA DA SILVA, Ovídio. Op. cit. , p. 178.

14 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Op. cit., v.1., p. 42.

16

ASSIS, Araken . Manual do Processo de Execução , RT, 5ª edição, 2ª

triagem,

1998.

17 Cumulação de Ações , São Paulo: RT, 3a edição. 1998.

18 BUENO, Cássio Scarpinella. Execução Provisória e Antecipação da Tutela,

Dinâmica do efeito suspensivo da apelação e da execução provisória: conserto

para

19 CALMON DE PASSOS, José Joaquim. Comentários ao CPC , v. III, 8

edição,

20 DINAMARCO, Cândido Rangel. " A Reforma do Código de Processo Civil" ,

4ª edição, 2ª tiragem, Malheiros,1998.

21 A instrumentalidade do Processo , São Paulo, Malheiros. 6a edição, 1998.

22 FURTADO, Paulo. Execução . São Paulo: Saraiva, 2a edição, 1991.

23 LACERDA, Galeno. Comentários ao Código de Processo Civil , Forense, 8º

edição, 1998, v. VIII, t., II.

24 MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Antecipatória, Julgamento Antecipado e

Execução Imediata da Sentença , São Paulo: RT,3a ed. 1999.

25 MEZZOMO, Marcelo Colombelli. " Cautelares Satisfativas? " in página da

Faculdade de Direito da UFSM, http//:www.ufsm.br/direito.

26 NERY, Rosa Maria Andrade e NERY JÚNIOR, Nelson. Código de Processo

Civil Comentado e legislação processual civil em vigor , São Paulo: RT, 4a edição, 1999.

27 NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios Fundamentais - Teoria Geral dos

Recursos . São Paulo: RT, 4a edição. 1997.

28 OLIVEIRA, Carlos Alberto ; Comentários ao Código de Processo Civil , Rio:

Forense, 4º edição, 1998, v. VIII, t., I.

29 PONTES DE MIRANDA. Francisco Cavalcanti, Comentários ao CPC de

a

efetividade do processo , São Paulo: Saraiva, 1999.

1999.

1973 , Forense, 1976, t. XII.

30 SANTOS, Moacyr Amaral . Primeiras linhas de Direito Processual Civil , São

Paulo: Saraiva, 16a edição, 1997, v. 2.

31

SILVA, Ovídio A. Baptista da . " Comentários ao CPC" , Lejur, 2ª, 1986, v.

XI.

1996, v. 1. - Jurisdição de Execução na Tradição Romano Canônica, São Paulo: RT, 2ª edição. 33 Curso de Processo Civil , Rio: Forense, 3ª edição, 2000, v. 3. 34 TALAMINI, Eduardo; Recorribilidade das decisões sobre Tutela de Urgência in Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e outras formas de impugnação das decisões judiciais , São Paulo. RT, 2000. 35 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil , Rio:

Forense, 16ª edição, 1996, v. II. 36 ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da Tutela , São Paulo: Saraiva,

1997.