UNIVERSIDAD SANTO TOMS Facultad de Derecho

REVISTA IUSTA
N 30 enero - junio

2009

ISSN: 1900-0448 Hecho el depsito que establece la ley Derechos reservados Universidad Santo Toms Facultad de Derecho 2009

Universidad Santo Toms Departamento de Comunicaciones Editorial y Publicaciones Carrera 13 N 54-39 Telfonos 255 42 01 - 249 71 21 http://www.usta.edu.co editorial@correo.usta.edu.co Bogot, D.C., Colombia 2009

Revista IUSTA

CONSEJO EDITORIAL
P. Jos Antonio Balaguera Cepeda, O.P. Rector General P. Pedro Jos Daz Camacho, O.P. Vicerrector Acadmico General P. Marco Antonio Pea Salinas, O.P. Vicerrector Administrativo y Financiero General P. Luis Francisco Sastoque Poveda, O.P. Vicerrector General VUAD Omar Parra Rozo Director de la Unidad de Investigacin y Posgrados Mara Andrea Lpez Guzmn Editora

COMIT EDITORIAL FACULTAD DE DERECHO

P. Diego Orlando Serna Salazar, O.P. Decano de Divisin Facultad de Derecho y Filosofa lvaro Echeverri Uruburu Decano Facultad de Derecho Mario Federico Pinedo Mndez Secretara de Divisin de Filosofa y Derecho Elisa Urbina Snchez Directora Centro de Investigaciones Sociojurdicas, Francisco de Vitoria Vilma Stella Moreno Daz Representante de los profesores Jorge Enrique Carvajal Martnez Coordinador de Publicaciones Facultad de Derecho

COMIT EDITORIAL DE LA REVISTA

lvaro Echeverri Uruburu Decano Facultad de Derecho Elisa Urbina Snchez Directora Centro de Investigaciones Sociojurdicas, Francisco de Vitoria Jorge Enrique Carvajal Martnez Coordinador de Publicaciones Facultad de Derecho Germn Burgos Silva Profesor Universidad Nacional de Colombia Gustavo Quintero Profesor Universidad de los Andes

Facultad de Derecho

EDITOR DE LA REVISTA
Jorge Enrique Carvajal Martnez

COMIT CIENTFICO
Hartmut Maurer Profesor Emrito Universidad de Konstanz Martin Ibler. H.V. Profesor Universidad de Konstanz. Dieter Lorenz Profesor emrito Universidad de Konstanz. Lorenzo Conito Hueso Profesor de la Universitat de Valncia Carlos Gaviria Daz Ex Decano de la Facultad de Derecho y ex Rector de la Universidad de Antioquia Luis Carlos Schica Profesor de la Universidad del Rosario y de la Universidad Santo Toms

PARES ACADMICOS PARA EL PRESENTE NMERO

Javier Gonzlez McMahn Magster profesor Universidad Santo Toms Samuel Yong Magster profesor Universidad Santo Toms Juan Carlos Villalba Profesor Universidad Militar Nueva Granada Henry Becerra Magster Profesor de la Universidad Libre Rodrigo Vargas Candidato Magster Ricardo Durn Candidato a magster profesor universidades Catlica y Santo Toms

Revista IUSTA

Contenido
Editorial......................................................................................................................................................... 9 Investigaciones institucionales El control sobre las clusulas abusivas un rgimen en evolucin ........................................................... 15
Jos Manuel Gual Acosta

Fundamentos terico prcticos para un anlisis crtico de las relaciones judiciales internacionales en materia penal con autoridades extranjeras ................................................ 45
Manuel Fernando Moya Vargas

Investigaciones docentes La vida es un contrato ............................................................................................................................... 69

P. Pedro Jos Daz Camacho, O. P.

La falla probada del servicio mdico-asistencial: vislumbre del retroceso del Consejo de Estado? ..................................................................................... 73
Mnica Luca Fernndez Muoz

La reforma al derecho de la responsabilidad contractual: consecuencias especficas de la constitucionalizacin del Derecho Privado ................................................................... 93
Joaqun Acosta

Facultad de Derecho

Investigaciones externas Causalidad y dao por productos defectuosos a propsito de los casos DES en los Estados Unidos .................................................................................................. 109
Olenka Woolcott

Nuevas perspectivas en materia de resolucin del contrato por incumplimiento ..................................131

Mauro Paladini

La Influencia del Derecho Francs en las Instituciones Jurdicas del Tercer-Mundo ...............................141
Jean du Bois de Gaudusson

Recensiones y reseas Introduccin a la Responsabilidad Pblica y Privada ............................................................................... 155 Normas de presentacin y recepcin de artculos ................................................................................. 159

Revista IUSTA

Contents
Editorial....................................................................................................................................................... 11 Institutional research The Control of the The Exemption Clauses. .............................................................................................. 15
Jos Manuel Gual Acosta

Practical Theoretical Foundations for a Critical Analysis of International Relations in Criminal Court with Foreign Authorities ........................................................... 45
Manuel Fernando Moya Vargas

Lecturesresearch La vida es un contrato ................................................................................................................................ 69

P. Pedro Jos Daz Camacho, O. P.

The Faulire of the Medical Care Service..................................................................................................... 73

Mnica Luca Fernndez Muoz

The Reform the Law of Contractual Responsibility .................................................................................... 93

Joaqun Acosta

External research Causation and Damages for Defective Products about DES Cases in the United States ........................ 109
Olenka Woolcott

Facultad de Derecho

New Perspectives on the Dissolution of Contract for Failure ...................................................................131

Mauro Paladini

The influence of French Law in the Legal Institutions of the Third World ...............................................141
Jean du Bois de Gaudusson

Reviews and summaries Introduccin a la Responsabilidad Pblica y Privada ............................................................................... 155 Normas de presentacin y recepcin de artculos ................................................................................. 159

Revista IUSTA

Editorial
El nmero 30 de la Revista Iusta presenta a sus lectores un conjunto de textos acadmicos, la mayora de ellos articulados en torno a los problemas del Derecho Privado, siguiendo el mdulo pedaggico que orienta los estudios de la Facultad de Derecho de la Universidad Santo Toms. Nuestra publicacin cuenta con cuatro secciones, que le imprimen un rasgo y sello particular. La primera seccin, Investigaciones institucionales, ofrece dos avances de investigacin, el primero de ellos titulado El control sobre las clusulas abusivas un rgimen en evolucin, escrito por el investigador Jos Manuel Gual; en este texto se realiza un anlisis sobre el tema las clusulas restrictivas de responsabilidad, que la mayora de las veces pone en una situacin de indefensin a una de las partes del contrato y que vienen siendo utilizadas de manera indiscriminada en los negocios jurdicos. El segundo artculo es un avance de investigacin institucional, titulado Fundamentos terico prcticos para un anlisis crtico de las relaciones judiciales internacionales en materia penal con autoridades extranjeras, del investigador Manuel Fernando Moya, el cual contiene un estudio acerca del estado en que se encuentra la concepcin internacional de la jurisdiccin penal internacional, en aspectos transcendentales como el intercambio de informacin, la asistencia judicial reciproca y la extradicin. En la segunda seccin de investigaciones docentes y en la tercera seccin de investigaciones externas, se presenta a nuestros lectores un conjunto de artculos de docentes pertenecientes a nuestra facultad que laboran en pregrado y posgrado y de invitados internacionales. En ellos el lector encontrar aportes novedosos en el rea del Derecho Privado como el de la responsabilidad por servicios mdicos, de las investigadoras Mnica Fernndez y Olenka Wolkott, respectivamente. Adems, encontramos la colaboracin de otro importante investigador extranjero como es el trabajo del profesor invitado a la maestra de contratacin de nuestra Facultad, Mauru Paladini, acerca de las nuevas perspectivas en materia de disolucin del contrato por incumplimiento. Por otra parte, el profesor de esta misma facultad Jos Joaqun Acosta presenta un interesante estudio sobre la constitucionalizacin del Derecho Privado. En la misma lnea de contribuciones externas presentamos

10

Facultad de Derecho

el trabajo del profesor Jean de Bois de Gaudusson ex - presidente de la Universidad de Montesquieu Bordeaux IV Francia. En cuanto a los problemas que en materia contractual se presentan, producto de los procesos de integracin, un rasgo importante que queremos resaltar es el hecho de que el lector encontrar estudios de caso relacionados con diversos pases de Amrica y Europa. En la seccin recensiones y reseas se presenta un trabajo el texto de nuestro profesor Samule Yong Responsabilidad pblica y privada, el cual se enmarca en la coleccin docencia y derecho de nuestra facultad. Finalmente, ofrezco mis agradecimientos por el apoyo que para la elaboracin de este nmero cumpli el docente investigador de nuestra facultad, doctor Jos Manuel Gual, quien orient buena parte de su contenido. Jorge Carvajal Martnez Editor

Revista IUSTA

11

Editorial
The 30th number of this magazine presents to its readers a group of academic texts, most of them articulated around the problems of private law, following the pedagogic module that orients the studies of the faculty of law of the Santo Tomas University. Our publication counts with four sections, which give it a particular characteristic. Opening the first section of institutional investigations, we offer two advances, the first titled the control over the abusive clauses a regime in evolution, written by the investigator Jose Manuel Gual. In his text, theres an analysis on the subject of the restrictive clauses of responsibility, that most of the times put one of the parts of the contract in a defenseless situation and that are utilized in an indiscriminate way in juridical businesses. The second article, is an institutional investigation advance, titled Theoretical-practical fundaments for a critical analysis of the international judicial relationships in penal matter with foreign authorities of the investigator Manuel Fernando Moya, which contains an study about the state of the international conception of the international penal jurisdiction in transcendental aspects like the exchange of information, the reciprocal juridical assistance and extradition. In the second section of professor investigation and in the third section of external investigation, we present to our readers a group of articles of professors from our faculty that work in undergraduate and postgraduate studies and of international guests. In these the reader will find new contributions in the area of private law like the one in the responsibility of medical services in front of the investigators Monica Fernandez and Olenka Wolkett respectively. Besides, we also find the collaboration of another important foreign investigator, with the work of the guest professor of the master in contracting of our faculty, Mauru Paladini, about de new perspectives in matter of dissolution of contracts by breach. On the other hand the professor of the same faculty Jose Joaquin Acosta presents an interesting study on the constitutionalization of private law. In the same line of external contributions we present the work of the professor Jean de Bois de Gaudusson, former president of the Montesquieu University Bordeaux IV in France.

12

Facultad de Derecho

Concerning defective products, the problems in contractual matter present with the integration processes. An important characteristic that we want to show, is the fact that the reader will find case studies related with diverse countries from America and Europe. In the reviews section theres a work of our professor Samuel Yong Public and private responsibility, which is framed in the professor and law collection of our faculty. Finally, I offer my gratefulness for the support for this number, by the investigative professor of our faculty, doctor Jose Manuel Gual, who orientated most of its contents. Jorge Carvajal Martnez Editor

INVESTIGACIONES INSTITUCIONIALES

Revista IUSTA

15

El control sobre las clusulas abusivas un rgimen en evolucin* The Control of the The Exemption Clauses

Fecha de recepcin: 30 de abril de 2009 Fecha de aprobacin: 5 de mayo de 2009

Jos Manuel Gual acosta**

Resumen
Las clusulas restrictivas de responsabilidad se han planteado como una de las principales problemticas de derecho moderno de contratos. No obstante, en cuanto a su uso habitual, algunos pases poseen frente a tales clusulas un sistema fragmentario y disperso como es el caso colombiano frente a otros que, en cambio, presentan un rgimen sistemtico. Frente a ellas resulta interesante observar los antecedentes de un intervencionismo de Estado, que sin poner en crisis el dogma de la autonoma de la voluntad propenda a un negocio jurdico equilibrado, desde el punto de vista de las obligaciones y deberes que surgen en el contrato para las partes. Se observa con preocupacin cmo los clsicos controles sobre la formacin del contrato, al da de hoy resultan insuficientes para proteger al contratante dbil frente a la posibilidad que algunas clusulas del contrato por adhesin le resulten abusivas. De ah la inquietud por analizar las principales problemticas que se plantean en el derecho forneo frente a las clusulas abusivas para ejercer un control eficaz sobre ellas. Y como el derecho interno las afronta ante la inexistencia de un rgimen especfico de control sobre ellas.

Palabras clave
Clusulas restrictivas, contratante dbil, clusulas abusivas.
** Doctor (becario) en Derecho Civil por la Scuola superiore Sant anna de Pisa (Italia), con un periodo de investigacin como doctorando visitante en las Universidades de Pars I y II. Becario de investigacin del instituto de Derecho Privado de la Universidad de Gnova (Italia). Abogado y especialista en derecho de los negocios Universidad Externado de Colombia. Docente de las maestras de las Universidades Sergio Arboleda y Santo Toms de Bogot. Correo electrnico: josegual@yahoo.es

16

Facultad de Derecho

Abstract
The exemption clauses of liability have emerged as one of the main problems of modern law of contracts. In spite of its routine use compared with some countries have used a fragmented and dispersed system as in the Colombian case against others who have a systematic regime. Seeks a balanced legal business from the perspective of the obligations and duties arising under the contract for the parties. We notes with concern that the classics on the formation of the contract to date are inadequate to protect the weaker contracting party against the possibility that some clauses of the contract by the membership will be unfair. Hence the concern to analyze the main problems that arise in the foreign law against unfair terms in order to practise effective control over them. And as the law faces in the absence of a specific system of control over them.

Key words
Exemption clauses, the weaker contracting party, unfair terms.

INTRODUCCIN
Ante la existencia de clusulas predispuestas en los contratos con condiciones generales predispuestas por una de las partes por medio de formularios o formatos estndar, la parte fuerte contractual profesional de una actividad, desde el mbito de los conocimientos sobre los productos que ofrece o suministra, o bien por la supremaca econmica que tiene una parte frente a la otra suele incluir diversas clusulas que podran desequilibrar el contrato. El uso de semejantes clusulas suele aparecer de manera preestablecida por el contratante fuerte en los contratos de adhesin a condiciones generales de manera estndar, modalidad de contratacin que suele ser utilizada como una manera de contratar constante en el rpido trfico econmico, para la entrega o suministro de bienes. En estos contratos es inquietante el pacto de potenciales clusulas abusivas que son aceptadas por el contrate dbil, situacin que parece ser ms evidente cuando se est en presencia de una relacin contractual con el consumidor, es decir, a un contrato celebrado entre un profesional de una actividad y un consumidor o usuario; sin embargo, aunque no resulta tan obvio tampoco parecen ser ajenos a esta situacin aquellos contratos celebrados entre profesionales grandes y pequeos.

ANTECEDENTES E INTERVENCIONISMO EN EL DERECHO COMPARADO

Frente a las apenas mencionadas preocupaciones, surgi una primera toma de conciencia en los Estados Unidos al punto que, desde la expedicin de su cdigo uniforme de comercio (UCC) de 1962, se le ha permitido al juez, con una constante jurisprudencia de Common Law, anular aquellas clusulas que considere abusivas (Bourgeois, 2002, p. 9). Esta idea inicial de lucha contra las clusulas abusivas fue seguida en el sistema anglosajn por el Reino Unido desde la Consumer Protection Act de 1961 y posteriormente por la nueva Consumer Protection Act de 1971, como por la Fair Trading Act de 1973, hasta llegar a la Unfair Contracts Terms Act de 1977, que consolid todas las normas de proteccin del consumidor, proceso que continu con la Unfair Terms in Consumer

Revista IUSTA

17

Contract Regulations, de 1994, que se elabor para adoptar en el Derecho ingls las normas de la directiva CE 13/93.
Esta norma de 1994 fue remplazada por la Unfair Terms in Consumer Contract Regulations (1999), la cual toma la directiva CE 13/93, palabra por palabra, y consagr un control preventivo. La UCTA de 1977 establece una proteccin aplicable, tanto a consumidores como a profesionales (Suescn, s.f., t. II, p. 194), que se enfrentan a clusulas limitativas de responsabilidad; en ella se consideran abusivas bajo la forma de una lista negra que no admite discusin de una serie de clusulas que son llamadas irracionales. La Regulations de 1999 slo se refiere a clusulas abusivas en contratos no negociados entre un profesional y un consumidor, en las que seran abusivas aquellas clusulas que determinen un desequilibrio normativo en detrimento del consumidor y contra de la buena fe, para lo cual aade una lista gris de clusulas presuntamente abusivas. Sin embrago, entre la UCTA de 1977 y la Regulations de 1999 se han presentado superposiciones, como un hecho que desde el ao 2005 ha dado lugar a una idea de reforma legislativa, con la finalidad de crear una sola norma que unifique y clarifique el rgimen de control sobre las clusulas abusivas (Macdonald, 2006, p. 187; Vigneron, 2008, pp. 307 y ss.), pues la primera de las normas utiliza un estilo muy largo y descriptivo, mientras que la segunda utiliza trminos extraos al Derecho ingls. A su vez, en Europa continental los sistemas de Civil Law se concienciaron de los potenciales abusos contractuales que se podan cometer mediante la contraccin por adhesin. Por lo cual los pases pertenecientes a Civil Law se interesaron en establecer un rgimen para las clusulas abusivas, en el que se incluyera que se entendera por la nocin de clusula abusiva, la forma de calificarlas como tal, la forma de control y la inclusin de un mecanismo de sancin eficaz.

As, a partir de los aos setenta en el derecho europeo continental, se inici la expedicin de leyes de control para las clusulas abusivas1, a partir de leyes proferidas en Suecia en 1971 con modificaciones en 1973, 1976 y 1977. En Dinamarca se emiti una ley en 1974. En Alemania se profiri una ley de 1976 (AGB-Geseetz) sobre clusulas abusivas, la cual fue reformada en 1996 para adaptarla a la Dir CE 13/93 (Leible, 1999, p. 113) y finalmente incorporada al BGB, con la reforma que moderniz el rgimen de las obligaciones en 2001 y que entr en vigor en 2002 y por la cual se adapt el BGB a las exigencias de las directivas comunitarias. En Francia (Chavas, 2000, pp. 108 y ss.; Viney & Joudain, 2001, pp. 365 y ss.; Viney & Joudain, 2006, pp. 446 y ss.) se inici con una ley de 1972 sobre la venta a domicilio; luego aparecieron las leyes Scrivener del 10 de enero de 1978 sobre crdito al consumo y clusulas abusivas; la ley de 1988 sobre la venta a distancia, la ley 96 de 19952 que modific ligeramente el rgimen de una de las leyes de 1978 y la reforma de 1998 que terminaron por incorporar al sistema francs la Dir. CE 13/93. Tambin se encuentran la ley de 2005 que incorpor la Dir. CE 44/99 sobre venta con el consumidor, una ley de 2007 en tema de derecho financiero y, finalmente, una ley de 2008; no obstante, todas estas leyes hoy estn dentro del cdigo del consumo o ley 949 de 1993 que se compone de una parte legislativa y de una parte reglamentaria (Dupichot, 2007, pp. 1-3). Posteriormente, otros pases, como Luxemburgo con la ley de 1983, consagr un tipo de litigio

1 2

Para una aproximacin general a la parte histrica ver: D. Bourgeois (2002, p. 9). Una clusula abusiva no es ilcita, pues la ley no la prohbe, sino que es el juez quien la controla bajo una definicin general y la sanciona como abusiva; en consecuencia, ella se toma como anormal y se entender sin efectos. Pero estn por fuera del control las clusulas sobre el objeto principal del contrato y aqullas sobre el precio (Flour, Aubert & Savaux, 2008, pp. 147 y ss.).

18

Facultad de Derecho

rpido ante un juez de cada barrio para dirimir el conflicto de las clusulas abusivas. Por su parte, Blgica3, en 1991, expidi cuatro leyes en tema de vivienda por edificar, crdito al consumo, productos defectuosos y proteccin al consumidor frente a las clusulas abusivas. Este pas posteriormente adopt la Dir CE 13/93 con una reforma del 7 de diciembre de 19984. Por su parte Italia en el Codice Civile de 1942 se estableci en los artculos 1341 y 1342 un primer rgimen de proteccin formal contra clusulas predispuestas en los contratos por adhesin; luego, con una ley de 1996, incorpor al sistema italiano la Dir. CE 13/93 al Cdice Civile de los artculos 1469 bis a 1469 sexies normas que en el presente se incorporaran sin mayores cambios en el Codice del consumo de 2005 (artculos 33 a 38), en el cual se pusieron de manera sistemtica bajo un solo cuerpo normativo todas las normas de proteccin de los consumidores, las cuales, antes de 2005, estaban establecidas en diferentes leyes de proteccin al consumidor, unas dentro del Codice Civile y otras en leyes especiales por las que se estable-

ca cada tipo especfico de proteccin a favor del consumidor. En sta se controla la clusula abusiva bajo dos criterios fundamentales: la buena fe y el desequilibrio normativo, es decir, ser abusiva la clusula que determine un desequilibrio normativo significativo que contrare o repugne contra el principio de la buena fe objetiva5. A su vez, Espaa6 expidi en 1984 la Ley general para la defensa de consumidores y usuarios (LGDCU7) que se aplica a los consumidores en contratos de adhesin con un rgimen de control contra las clusulas abusivas, la cual se reform en 1998 en algunos apartes con la ley sobre condiciones generales de la contratacin (LCGC) para incorporar al sistema espaol la Dir. CE 13/93 e introducir una reforma al concepto de clusula abusiva8. La ley de 1998 es aplicable a todo dbil, pero no en lo referente a clusulas abusivas, pues al ser un aspecto que se dej en la ley de 1984 slo se aplica a consumidores (art. 10 bis de la ley de 1984).

La mayor proteccin del derecho belga se ha hecho con base en la jurisprudencia y luego sta se sigui con apoyo legislativo en temas de compraventa con el consumidor, productos defectuosos, crdito al consumo e hipotecario y en el contrato de seguros (Delforge, 1999, pp. 59-63). De igual forma, se encuentra la preocupacin por una proteccin contra la teora liberal de mercado, en la cual la autonoma de las partes se vea afectada sin igualdad contractual. Esto condujo a un intervencionismo a favor del consumidor en los contratos en los que ste participa. Este hecho se ha entendido como una manifestacin general de evolucin, mediante una aplicacin del orden pblico de proteccin a favor del dbil (Bourgoignie, 1991, p. 241). La proteccin en Blgica contra las clusulas abusivas se ha hecho slo a favor del consumidor, bajo el criterio de control que con ellas no determinen un desequilibrio normativo significativo o manifiesto. Tambin se ha hecho bajo un rgimen de listas negras en las que las clusulas abusivas se prohben. Pero se excluye del control a las clusulas sobre el precio y las del objeto principal del contrato, siempre que estn redactadas de manera clara y comprensible (art 31 y ss.). No obstante, se someten al control, incluso a las clusulas en contratos negociados o no, a diferencia de la Dir Ce 13/93 que no establece una lista negra ni las controla en contratos negociados. La sancin que se establece para las clusulas abusivas es la nulidad. Adems, en Blgica se cre una comisin de clausulas abusivas al estilo francs. De manera especfica se han otorgado protecciones adicionales en contratos como los de crdito al consumidor y el de venta con respecto a la garanta (Biquet-Mathieu, 2007, p. 18).

La tendencia italiana es la misma que se dio en Francia, Inglaterra y Alemania, en el sentido que la buena fe objetiva acta como criterio de control sobre las clusulas abusivas (Roppo & Napolitano, 1994, Vol. VII, pp. 2-3). El carcter significativo del desequilibrio qued a la prudente discrecionalidad del juez, lo cual no es fcil (Roppo, 1996, Vol. VII, pp. 4-5). La idea de una regulacin entre iguales en la formacin del contrato tiene como base el cdigo de Napolen de 1804, el cual est inspirado en un pensamiento liberal e individualista de la economa. En la actualidad, no corresponde a una realidad que se ve bajo contratos firmados por adhesin a condiciones generales predispuestas por la parte fuerte, de ah la necesidad de un intervencionismo estatal para reequilibrar el contrato (Lasarte, 1999, pp. 139-142). Bajo la ley de 1984 se inclua como criterio de control la buena fe y el equilibrio bajo un rgimen de listas negras al estilo alemn de 1976. Sin embargo, las intervenciones del legislador se iniciaron desde 1909, seguidas en leyes de 1954, 1965 y 1980 en tema de venta inmobiliaria y seguros; no obstante, se caracterizaba por su timidez e ineficacia, hasta que se inici un proceso ms completo desde la ley 26 de 1984 para favorecer una proteccin para los consumidores en desarrollo del art. 58 de la Constitucin de 1978 (Garca, 1991, p. 275). La constitucin de 1978 en su art 58 trae como mandato, la proteccin de consumidores y usuarios. Ese mandato se desarroll con la LGDCU de 1984 reformada por la ley 7 de 1998 que incorpora la Dir CE 13/93 al derecho espaol. La proliferacin de condiciones generales de contratos a causa de la contratacin moderna por adhesin llev a Espaa a iniciar un proceso de proteccin contra esas condiciones generales en temas de seguros desde la dcada del ochenta (Tejedor, 2000, pp. 9-11; Lasarte, 1999, pp. 141-142).

Revista IUSTA

19

En Holanda, con el cdigo civil BW de 1992 (Burgerlijk Wetboek) se estableci como criterio para determinar una clusula como abusiva, en lugar de la buena fe, el principio de la equidad9. En Portugal las clusulas abusivas se reglamentaron mediante el decreto de 1998. Ms recientemente algunos pases que han entrado a la Unin Europea han optado por leyes especiales, como Bulgaria, mientras que otros, como Rumania, a pesar de haber iniciado la lucha contra las clusulas abusivas con la ley 193 de 2000, al consagrar el concepto de clusula abusiva bajo la idea de desequilibrio significativo y una lista potencial de clusulas que podran ser abusivas, finalmente opt por un cdigo el consumo (Ley 296 de 2004) en el que se insiste que un contrato por adhesin no es un contrato con el consumidor y que en los contratos de consumo se proteger al dbil contra la clusula abusiva, en la cual por dbil se entender al consumidor (Vasilescu, 2007, pp. 1 y 22). En general, cada uno de los pases de Europa haba consagrado un rgimen de proteccin contra las clusulas abusivas, el cual en unos casos era bastante similar y en otros no tanto. Por ello se emiti para la comunidad la Dir CE 13/93 por la cual, de alguna manera, se pretendi armonizar el tema de proteccin contra las clusulas abusivas. Sin embargo, se mantiene una variada normatividad de proteccin, pues cada Estado miembro adopt y acogi los lineamentos generales de la Dir. CE 13/9310 sobre el rgimen de las clusulas abusivas en contratos con el consumidor, con una adaptacin que podra darse en cada Estado miembro con una proteccin al menos similar o superior a sta.
9 El BW regula el derecho civil y comercial holands, e introduce en su texto las directivas comunitarias, dentro de las cuales la Dir CE 13/93, que se incorpor hacia 1996. El BW no menciona los contratos por adhesin, sino las condiciones generales que cuando sean abusivas serian anulables (Dankers, Hagenaars & Loos, 2007, pp. 1-2, 10-12).

A estas tendencias proteccionistas del equilibrio contractual para controlar las clusulas abusivas, tampoco ha sido ajena la realidad latinoamericana; basta mencionar el caso de pases como Argentina (Mosset, 1999, pp. 21-23), con la Ley 24.240 de 1993 sobre defensa del consumidor y su decreto reglamentario 1798 de 1994. En Chile11 se establecieron normas sobre justicia contractual en contratos por adhesin con la Ley 19.496 de 1997 sobre proteccin de los derechos de los consumidores. Per (Osterling & Castillo, 2000, pp. 93, 102-103), con el cdigo civil de 1984, la constitucin poltica de 1993 y el decreto 1716 de 1991 o ley de proteccin al consumidor. Paraguay (Moreno, 2000, pp. 132 y 163) mediante su cdigo civil de 1987 y la Ley 1334 de 1998 sobre defensa de consumidores y usuarios. Brasil con la Ley 8078 de 1990 o cdigo de defensa del consumidor (CDC), con una alta influencia de los sistemas norteamericano y europeo12. La idea de control se observa incluso en pases que an no han tenido una consagracin legal especfica, como el caso de Colombia y Uruguay, pases donde la jurisprudencia ha utilizado varios criterios para determinar una clusula como abusiva, al recurrir al principio de la buena fe y al concepto de orden pblico para controlarlas de

11 En Chile se han utilizado algunas normas del cdigo civil y se han elaborado algunas pocas leyes para proteccin en tema de crditos, arrendamiento y propiedad intelectual (Schmidt, 1999, pp. 45-48). 12 En Brasil, el movimiento de defensa del consumidor inici con la constitucin federal de 1988, que ordena la creacin de un cdigo de defensa del consumidor, el cual se elabor bajo influencia de la comparacin de los sistemas de Blgica, Estados Unidos, Alemania, Italia, Francia y Mxico, lo cual arroj un modelo de cdigo para Amrica Latina. Se utilizaron como fuentes el proyecto francs de cdigo de consumo o proyecto Calais, la ley espaola 26 de 1984, la ley mexicana de 1976, de Portugal la ley 19 de 1982, de Quebec la ley de 1979, la directiva 540/84 sobre ventas a distancia y de la legislacin norteamericana, en especial normas como: Federal Trade Comisin Act, Consummer Product Safety Act, Truth in Lending Act, Fair Credit Reporting Act y Fair Debt Colletion Practies Act. Pero, en cuanto al rgimen de las clausulas abusivas (arts. 29 a 54 del CDC) es indiscutible la gran influencia de la AGBG alemana de 1976 o ley sobre clausulas abusivas y el decreto ley portugus 446/1985. El CDC brasilero se basa en tres principios: 1. La vulnerabilidad del consumidor; 2. La buena fe objetiva, como fuente de nuevos deberes con la finalidad de evitar abusos y 3. El equilibrio contractual como un fuerte instrumento para alcanzar la justicia o equidad contractual al establecer un mnimo de equilibrio en las relaciones contractuales (Marques, 2000, pp. 40-42, 46-58).

10 No obstante, varios Estados de Europa ya tenan una reglamentacin para las clusulas abusivas, la Dir. CE 13/93 pretendi formar un marco comn europeo de proteccin contra las clusulas abusivas en contratos con los consumidores (Serra, 2002, pp. 16-17).

20

Facultad de Derecho

alguna manera, con la finalidad de mantener el equilibrio de de las prestaciones (Creimer & Muoz, 1999, pp. 87-89, 97). En Lejano Oriente es de destacar el caso del Japn, pas que, aunque carece de un cdigo del consumidor, s tiene varias leyes especiales de proteccin al consumidor, con una ley de 2000, la cual introduce como sancin la nulidad de las clusulas abusivas y el deber de informacin el cual, a pesar de carecer de obligatoriedad, la jurisprudencia lo ha entendido como obligatorio al otorgar responsabilidad extracontractual a quien no se proponga informar13. Los sistemas de Medio Oriente o del mundo rabe tampoco han sido ajenos a la preocupacin por controlar las clusulas abusivas y se pueden encontrar dos grupos. Uno en el que se considera que en la Sharia (derecho de la doctrina islmica de inspiracin religiosa14) no se ha tomado en cuenta la polmica sobre clusulas abusivas, pero se permite que con base en las palabras del profeta y el consenso musulmn, se d aplicacin a soluciones mediante otros textos legislativos que no contraren el orden pblico ni los principios fundamentales islmicos, como, en efecto, as se ha hecho mediante otros textos jurdicos que han seguido la tendencia de los pases europeos como Francia. El otro grupo se
13 Se remite a las memorias de las jornadas internacionales 2007 de la asociacin Henri Capitant (Maeda, s.f.). 14 Por Sharia se entienden el derecho islmico compuesto por los principios derivados de la revelacin divina que son inmutables, con leyes religiosas (y en ocasiones tambin civiles) que provienen del Corn (libro sagrado) y de la Sunna (tradicin del profeta) como fuentes principales y originales del derecho islmico. Pero, desde el siglo XX se han admitido leyes de carcter legislativo, no obstante, las dificultades que resultan segn los pases ms o menos ortodoxos, como son leyes de familia, sucesiones, relaciones patrimoniales. Se trata de un sistema vigente aplicable a la quinta parte de la poblacion mundial que se rige por el derecho islmico. En cuanto al derecho privado falta una nocin general de obligaciones. Sin embargo, se estudian los actos de autonoma, como los contratos especiles, ello se hace separado de la responsabilidad, mantienen una fuerte prohibicin al cobro y recibo de intereses, lo que muestra dificultades en derecho bancario. Con respecto a la responsabilidad aquilina los hechos constitutivos de reato por estar as considerados en el Corn los someten al derecho penal y no al civil (Zweigert & Ktz, 1998, t. I, pp. 372-385; David, 2002, pp. 351-353; Sacco & Gambaro, 2002, pp. 482-483).

apega de manera tal a la Sharia que busca en ella la manera de encontrar alguna solucin. Se destacan los sistemas de Egipto y de Emiratos rabes15, donde en sus cdigos civiles la clusula abusiva no se considera en s como ilcita, sino nula, pues para que sea abusiva deber ser contraria a la autonoma privada y a la libertad contractual, as ser abusiva si resulta desequilibrada a favor de aqul que la impone a la contraparte16. A la influencia europea tampoco escapa el Lbano, donde mediante la Ley 659 de 2005 se consagr por primera vez un rgimen de proteccin contra la clusula abusiva. Ese control se hace sobre los contratos con el consumidor bajo la idea de que una clusula ser abusiva si atenta contra el equilibrio normativo del contrato y, en consecuencia ser posible declararla nula de manera absoluta, pero sin que ese control se aplique a contratos entre profesionales. De esta manera el criterio de control es la ruptura del equilibrio normativo entre las partes por la clusula abusiva. Adems, la ley libanesa de 2005 establece un listado no cerrado de clusulas que podran ser abusivas17.

15 El cdigo civil de Emiratos rabes contra las clusulas abusivas da una proteccin denominada Khiar el rouia, como un medio eficaz para que el co-contratante elimine una clusula abusiva, slo si hubo imposibilidad de conocer el objeto de la clusula al momento de la conclusin del negocio. Slo se aplica a aquellas clusulas que pretenden privar al co-contratante del derecho de resolucin unilateral del contrato. La clausula as ser sancionada con nulidad. Tambin se reconoce el Khiar el eib para que se declare nula la clusula por la cual el vendedor de una cosa pretende imponer una clusula por la cual se exonera de su responsabilidad por vicios ocultos en caso de dolo o culpa grave (Gemei, 1991, p. 314). 16 En los textos legislativos se hace referencia a la justicia contractual y se observa la desigualdad tcnica, jurdica o econmica. En los cdigos civiles de Egipto y Emiratos rabes se permite al juez modificar o rechazar una clusula por abusiva en los contratos por adhesin y acogen la interpretacin contra el predisponente. Para ciertas clusulas adems exigen la redaccin en caracteres grandes y en lengua rabe (Gemei, 1991, pp. 311-313). 17 Es criticable cmo se excluye del control sobre clusulas abusivas, a los contratos celebrados entre un consumidor y la otra parte de profesionales liberales, bancos o aseguradoras. Pues parece que es en estos contratos es ms necesaria una norma de control contra las clusulas abusivas. Ello, no obstante, en la ley de 2005 se incluya una lista ejemplificativa de clusulas que podran llegar a ser abusivas (Nanmour, 2007, pp. 7, 9-11).

Revista IUSTA

21

Se puede observar cmo de manera comn, en todos los pases anteriormente mencionados la preocupacin sobre las clusulas abusivas se ha dado a partir de la existencia de los contratos por adhesin con condiciones generales y uniformes predispuestas por una de las partes18, frente a los abusos, que mediante esta forma de contratacin se pueden dar contra la parte adherente, la cual, por lo general, es una parte menos fuerte que aquella parte profesional o empresarial que preestablece o prerredacta el contenido de las clusulas del contrato. La preocupacin se da ante una realidad socio econmica que afectara la libertad contractual, al resultarle impuestas esas clusulas al cliente cuando celebran ciertos contratos sin posibilidad de modificarlas o discutirlas19. Bastara pensar cmo las empresas de servicios pblicos no admiten ningn tipo de modificacin o no aceptacin de cualquiera de las clusulas por ellas predispuestas para prestacin servicios a sus usuarios, como son los contratos de combos de telefona e Internet ilimitado. Clusulas o contendidos contractuales de los cuales el usuario slo se entera al momento que el funcionario de la empresa va a instalar en la residencia del consumidor el servicio que pretende contratar, pero se entera nicamente si lee el contrato antes de firmar, sin que se le informe sobre el contenido del contrato preestablecido por la empresa prestadora del servicio; pero en caso que el usuario no acepte el contrato en su integridad al hacer alguna anotacin al contrato

estndar, como que no aceptar una determinada clusula, el servicio simplemente no le es instalado o si se le instala le es retirado de manera inmediata. Estas realidades son las que desde finales del siglo XX (Serra, 2002, p. 15) han llevado a una actualizacin del derecho de contratos, obligaciones y la responsabilidad. Tampoco escapan a la preocupacin de control sobre las clusulas abusivas las ms recientes tendencias del derecho moderno de contratos como son: por una parte, la ms importante obra legislativa americana como lo es el nuevo UCC de los Estados Unidos incluida su reforma de 199920 que en su pargrafo 2-302 mantiene un control judicial en derecho sobre la clusula abusiva, para evitar resultados contractuales unconscionable, lo cual se ha entendido como injustos en la traduccin oficial del UCC al espaol y por la jurisprudencia de los Estados Unidos en algunos Estados como inequitativo y en otros como inconsciente (Crdenas, 2009, pp. 245-246). Por otra parte, el inters por establecer un rgimen de control sobre las clusulas abusivas se ha dado en los cdigos tipo como una inquietud manifestada en mbitos mundial y europeo. As, en el mbito internacional se hace referencia a los Principios UNIDROIT (PCCI), en los cuales se le deja al juez la posibilidad de anular o ajustar a peticin de parte una clusula abusiva. Para su declaratoria como abusiva, la clusula es sometida a un control basado en la buena fe, la lealtad negocial y la justicia contractual, siempre que con

18 Las condiciones generales predispuestas son normas uniformes para una generalidad indeterminada de relaciones contractuales, as todo contrato celebrado por condiciones generales predispuestas es un contrato de adhesin, pero no todo contrato de adhesin es celebrado con condiciones generales predispuestas (Serra, 2002, p. 22). 19 Las clusulas contractuales en los contratos por adhesin son la expresin de la voluntad de una de las partes, quien en su propio inters fija el contenido de un contrato destinado a usarse con la generalidad de los clientes. De esta manera el adherente es una parte dbil, que se ha privado de la fuerza contractual. De ah la necesidad de un control sobre los contenidos de esos contratos. As en Europa desde los aos setenta se han proferido una serie de leyes para darle una proteccin sustancial al adherente (Bianca, 1997. fasc. IV-V, p. 752).

20 Elaborado el UCC por un grupo privado de expertos con el apoyo institucional de la ALI y NCCUSL en su texto definitivo de1962 y sin que sea como ley federal ni de aplicacin en todos los Estados Unidos como si fuera una ley uniforme. Fue adoptado en cada estado de la unin americana (salvo Lousiana), como de aplicacin estatal, pero con adaptaciones en cada uno de esos estados. As se tiene un cdigo uniforme para cada estado basado en el UCC. No obstante, el UCC ha tenido varias reformas importantes en 1972, 1990, 1995 y 1999, a fin de adaptarlo a los constantes cambios. Se est ante uno de los cdigos ms influyentes en el mundo (Garrido, 2002, pp. 35-47).

22

Facultad de Derecho

ellas se otorgue a la otra parte una ventaja excesiva (arts. 7.1.6 (1), 3.10 y 1.721). En el mbito europeo se han establecido algunas disposiciones de control. Es as como se observa en el Cdigo Gandolfi (CEC), en el que se establece que algunas condiciones generales pueden ser abusivas y, en consecuencia, ineficaces, as se ratifiquen por escrito y hayan sido conocidas por las partes22. Por otra parte, se estableci que cuando se celebren contratos entre consumidores y profesionales, si en ese contrato existen clusulas que no se han discutido entre las partes, y determinan un significativo desequilibrio normativo, a pesar de la buena fe del profesional, tales clusulas sern ineficaces (artculos 30 y 33) (Vattier, de la Cuesta & Caballero, 2003, pp. 52 y 54). Tambin los principios de derecho europeo de contratos o principios Land (PDEC) establecen un rgimen de control sobre la clusula abusiva. As el artculo 4.110 considera como abusiva la clusula no negociada de manera individual que cause un perjuicio a la contra parte, y contra la buena fe cause un desequilibrio normativo entre las prestaciones de las partes. De presentarse tal situacin la parte afectada podr pedir la anulacin de la clusula23.

Se puede observar la importancia que en los tres cdigos tipo se da a la buena fe, al sealarla como un criterio de control en expansin, bajo la cual se podran controlar las clusulas abusivas por resultar impuestas de mala fe. As la buena fe se muestra como el criterio comn para sancionar conductas anormales y reprochables de alguna de las partes (Tallon, 1994, p. 6).

PRINCIPALES PROBLEMTICAS QUE SE HAN AFRONTADO

Se discuten con gran actualidad los criterios para controlar los abusos que se pueden cometer con su co-contratante, al emplear clusulas abusivas en la contratacin, a pesar de que en algunos sistemas se han hecho leyes que, en general, se refieren, o bien a un control sobre los contratos con condiciones generales predispuestas o a aquellos contratos celebrados de manera estndar o por adhesin con clusulas predispuestas por una de las partes, para ser usados como contratos modelo con un nmero indeterminado de contratantes. En todo caso se trata de contratos en los uno de los co-contratantes se adhiere a ste, sin una posibilidad real de negociacin. O bien a un rgimen de control sobre clusulas abusivas en los contratos. En esas leyes de control se busca determinar qu tipo de contratos tendran un control sobre su contenido para determinar qu clusulas seran abusivas. Pero, como se ha sostenido, no todos los pases poseen un rgimen de control expreso sobre clusulas abusivas y algunos slo poseen leyes especiales para ciertos tipos de contratos, pero no un rgimen general aplicable a todo contrato o, en algunos casos, poseen un rgimen general de control para todo contrato en que se genere una situacin desequilibrante. Por ejemplo, en Italia el Codice Civile de 1942 consagra un rgimen de control, en el cual la eficacia de las condiciones generales predispuestas depender

21 El abuso del derecho es una clara manifestacin de la mala fe contractual, como ocurrira cuando se ejercen derechos de manera desproporcionada. El criterio de la buena fe siempre incluye la lealtad negocial y se debe entender como un principio imperativo. La ventaja para anular la clusula por desequilibrada debe ser excesiva e injustificada. Por tanto, no bastar una ventaja en el precio o en prestaciones, sino que adems la ventaja debe ocasionar un desequilibrio escandaloso e irrazonable para cualquier persona, porque una parte se aprovech de alguna situacin desigual (econmica, ignorancia, inexperiencia) o porque no haya situacin desigual la ventaja excesiva e injustificada se deba a la finalidad y naturaleza del contrato, como seran plazos muy cortos para notificar los defectos de los bienes e, incluso, por factores ticos (UNIDROIT, 2008, pp.17-21, 110, 111, 210 y 211). 22 El art. 30 nm. 4 del CEC, hace referencia a algunas clusulas que podran ser abusivas a la luz de la directiva CE 13/93. 23 Los PDEC siguieron muy de cerca las disposiciones de la Dir. CE 13/93. Los PDEC en el art 2. 104 hacen referencia a las clusulas no negociadas, siguiendo la ley alemana de 1976. Pero, en tema de clusulas abusivas no acogieron el sistema de listas. Segn la idea de anular la clusula abusiva, se deber mantener en principio el contrato segn la buena fe y el equilibrio contractual art. 4. 116 (Diez-Picazo, Roca & Morales, 2002, pp. 28, 44, 46, 180, 235, 236, 242 y 243; Castronovo, 2001).

Revista IUSTA

23

del hecho de que el cocontratante las haya conocido o las haya debido conocer conforme a la diligencia media. Pero, algunas condiciones generales o clusulas predispuestas aparecen enunciadas en un listado que para su validez en los contratos por adhesin las somete a una doble firma. El requisito de la doble firma para la validez de ciertas clusulas en los contratos por adhesin, pretendi llamar la atencin del contratante dbil, como una obligacin de informacin por parte del predisponerte, pero en la prctica negocial ese control no dej de ser meramente formal y por dems ineficaz, como se quiera que los profesionales exigan a su co-contratante, adems de la firma, del contrato aqulla que en el art. 1341 se exige para la aceptacin y validez de ciertas clusulas a cambio del servicio o bien, y en caso de negarse el adherente a firmar la aceptacin de la clusula, simplemente la parte fuerte no contrataba y ante su necesidad la parte adherente no tena otra opcin que firmar sin discutir el contenido de la clusula predispuesta. De ah que se diera la necesidad de buscar ejercer un control ya no formal, sino sustancial, es decir, un control sobre el contenido del contrato. En esa bsqueda de un control sustancial se destaca el caso Alemn, en el que se plante que el control de la clusula se hara sobre el contenido equilibrado de sta, para de as evitar abusos, pues stos resultaran contrarios a la buena fe24. Este paso lo da Alemania con claridad con una ley del 9 de diciembre de 1976 ( 8 a 11), con una importancia tal que rpidamente influenciara a internacionalmente todo el rgimen del derecho
24 Sobre las condiciones generales de contrato o condiciones estandarizadas se haba venido ejerciendo un control sobre su contenido por la jurisprudencia del tribunal del imperio desde 1920, ante las situaciones de monopolio o cuasi monopolio que impusieran condiciones inequitativas o leoninas por contrariar los buenas costumbres con una superioridad econmica, lo cual pareci inmoral y abusivo (138) y adems contrario al principio de la buena fe, (242). Pero tan solo luego de la Segunda Guerra Mundial la corte federal de justicia generaliz el recurso a la buena fe, y desde una sentencia del 29 de octubre de1962 con indiferencia de la situacin de monopolio. Controles que se incluiran en la ley de 1976 y luego en la reforma de 2001 al derecho de obligaciones del BGB (Pedamon, 2004, pp. 88-89).

de los contratos con condiciones generales predispuestas que fueran abusivas. Esa forma de control de 1976 sobre las condiciones generales predispuestas se derog y se actualiz con la ley del 26 de noviembre de 2001, que reform el rgimen de las obligaciones del BGB, la cual entr en vigencia en 2002 y mediante su seccin 2 incorpor en el cuerpo normativo del BGB (cdigo civil alemn) la Dir. CE 13/93. As en el nuevo 305 del BGB se estableci que las condiciones generales harn parte del contenido del contrato siempre que la parte predisponente: haya llamado la atencin de su co-contratante y se asegure de que le sea posible conocer el contenido de stas. El BGB, despus de la reforma de 2001, como medida de proteccin desde el mbito de las reglas de interpretacin de los negocios, mantiene tanto la regla de la interpretacin contra profentem en caso de ambigedad, como la regla de la prevalencia de la clusula negociada sobre aqulla que no lo ha sido ( 305b y305c). Finalmente, tambin mantiene como principio, la eficacia del contrato, no obstante, la ineficacia de alguna clusula. En el 307 se estableci un control general sobre el contenido de la clusula pactada por medio de condiciones generales, sancionndola con su ineficacia, cuando un pacto contra la buena fe determine una desventaja irrazonable para el adherente25. Adems se consagro un doble listado de clusulas. En primer listado de clusulas se admiti la discrecionalidad del juez para determinar la ineficacia de stas ( 308), es decir, se consagr una lista
25 El control material o de contenido contra las clusulas abusivas estndar, se aplica en las relaciones entre consumidores, profesionales, personas jurdicas o personas de Derecho Pblico, en las que no se distingue el tipo de relacin. Simplemente, lo que importa es que contra la buena fe el desequilibrio sea importante, pues un desequilibrio menor no es sancionado. El 307 establece que en caso de duda se deber presumir la abusividad con la finalidad de evitar desequilibrios (Pedamon, 2004, pp. 89 y 91).

24

Facultad de Derecho

gris, que admite prueba en contrario frente a la presuncin de abusividad. En cambio, para un segundo listado de clusulas el juez deber considerarlas ineficaces, sin que opere discrecionalidad alguna ( 309) lo que equivale a establecer una lista negra26, que no admite prueba en contrario y que, en cambio, se presumirn abusivas de derecho. Clusulas de este tipo son por ejemplo: Aqullas que exoneran de responsabilidad al predisponerte por lesiones ocasionadas a la vida, cuerpo o salud del adherente a causa de su incumplimiento, o el de sus auxiliares, o el de su representante. Aquellos pactos que invierten la carga de la prueba en desventaja del adherente, en especial cuando le imponen probar circunstancias que entran en la esfera de control y responsabilidad del predisponente de la clusula. Es de anotar cmo estas disposiciones se aplican tanto a contratos entre profesionales como a contratos entre consumidores y profesionales ( 310; Canaris, 2003, pp. 153-162). Aspecto que resulta ser muy diferente a lo que ocurre en la gran mayora de pases europeos miembros de la UE (Unin Europea), donde el rgimen de control sobre las clusulas abusivas slo se aplicar a los contratos con el consumidor, incluyendo el sistema de listas blancas o sin presuncin, grises o con presuncin de hecho, y negras o con presuncin de derecho. Se trae a colacin el caso alemn, sobre todo, porque a pesar de que este sistema fue el que inspir la directiva CE 13/93 para la proteccin del
26 Las listas se basaron en los desarrollos de la casustica jurisprudencial alemana. Sin embargo las listas no se aplican cuando se dan condiciones generales entre empresarios o con personas jurdicas de derecho pblico, ni en las empresas de distribucin de agua, gas o electricidad. Para los contratos con el consumidor las listas se aplican adems con algunas particularidades como pensar que siempre las condiciones generales se consideran impuestas, aunque las clusulas se incluyen para ser utilizadas por una sola vez (310) (Pedamon, 2004, pp. 92 y 95).

consumidor contra las clusulas abusivas, se ha debatido sobre lo que se debe entender por la nocin de clusula abusiva, para llegar a sostener de manera mayoritaria, que se trata de aquellas clusulas que a pesar de la buena fe determinan contra el co-contratante un desequilibrio normativo significativo en el contrato. No obstante, de manera mayoritaria en las leyes que han incorporado la Dir. CE 13/93 a las legislaciones internas de cada uno de los Estados miembros de la UE, la aplicacin del control sobre las clusulas abusivas se ha limitado a controlar el clausulado que aparece en los contratos entre consumidores o usuarios y profesionales. Otro aspecto que genera debate es precisamente el de determinar si el control sobre las clusulas abusivas slo se debe aplicar a contratos celebrados entre un consumidor o usuario, por una parte, y un profesional, por la otra (contratos con el consumidor), o si en cambio ese control tambin se debe aplicar a los contratos celebrados entre profesionales, puesto que en Alemania desde la ley de 1976 (Bianca, 1997, p. 753), como una idea que se mantuvo dentro de la reforma al BGB de 2001 se aplica el rgimen de control de clusulas abusivas, incluso, a contratos celebrados entre profesionales. La posicin alemana parece acertada en el sentido que los profesionales tambin pueden causar desequilibrios normativos significativos en el contrato, mediante el empleo de clusulas abusivas, como cuando uno de los dos contratantes podra ser ms fuerte que el otro o tener alguna situacin de debilidad frente al otro. Incluso, en algunos casos un profesional tambin podra ser consumidor frente a otro, como sera el caso de la realizacin de contratos en los cuales uno de los profesionales acta como consumidor final. Por ejemplo, al contratarse por un profesional la compra de bienes o servicios que escapan a su actividad econmica lucrativa.

Revista IUSTA

25

De seguro parecer bastante discutible que se les aplique a los profesionales el mismo rgimen de proteccin que se otorga al consumidor, pero por lo menos s es claro que el profesional ms dbil merece algn tipo de proteccin contra las clusulas abusivas impuestas por el otro co-contratante profesional que resulta ser ms fuerte. Esta tendencia empieza tomar fuerza en pases como Francia, en el cual, luego de un amplio debate en el que ste se concluira dando paso con una ley de 2008 a la idea de que en contratos de adhesin entre profesionales era posible que alguno tuviera una posicin de debilidad frente al otro, quien sera el profesional fuerte y predisponente de las condiciones generales causante con alguna de esas clusulas de un desequilibrio entre las obligaciones y deberes de las partes de tal magnitud que se pudiera catalogar alguna de las clusulas como abusivas (Ghestin, 1998, pp. 3-14; Paisant, 1998, p. 23). El sentido de proteccin de la debilidad es indiferente de las prestaciones econmicas entre las partes y de la igualdad en el contrato. Pues simplemente es para mantener la justicia contractual, a fin de evitar los desequilibrios excesivos del contenido contractual, es decir, para mantener el equilibrio normativo o de los derechos y obligaciones de las partes, bajo una idea de lealtad y buena fe negocial (Maseaud, 1998, pp. 36-40). De esta manera tambin parecera posible proteger al profesional dbil contra una clusula abusiva del otro profesional fuerte o co-cocontrante que impone el contenido contractual27.
27 Proteger al profesional implica discusiones y precisiones complejas sobre lo que se debe entender por profesional y la modalidad de proteccin contra las clusulas abusivas, o sobre la posibilidad de corregir abusos contractuales y modificar el equilibrio contractual. Pues, para algunos el mundo industrial se mueve entre actores econmicos dbiles y fuertes, pero ello no siempre es as en la realidad industrial. Los desequilibrios entre profesionales son diferentes y se pueden dar no slo por poder econmico, sino tambin por dependencia tecnolgica. Pero algunos consideran que el profesional ya est protegido de manera suficiente por el derecho de obligaciones y de la responsabilidad como por el de la competencia (Bouscharain et al., 1998, pp. 135-155).

La lucha por proteger en los contratos entre profesionales de las clusulas abusivas muestra dificultades o ms bien obstculos como lo son: La idea de evitar la anulacin de los contratos. La inoponibilidad del contenido contractual cuando ha faltado su conocimiento y aceptacin. La interpretacin del contenido contractual contra el que ha preestablecido el contrato. La buena fe, como criterio de orden pblico que atacara las clusulas de mala fe (Mestre, 1998, pp. 157-158). En todo caso en tema de proteccin al profesional, se preguntara: a qu profesionales se deber proteger? Todo indica que deber ser una proteccin general, para todo profesional, pues lo contrario pondra al juez en la difcil situacin de determinar a qu profesional proteger y a cul no. Qu clusulas combatir? Aqullas contrarias al derecho especial que las haya considerado inadmisibles, como seran en derechos como el de la competencia, el societario, el de seguros, construccin inmobiliaria o el laboral. Se deberan combatir en todo caso las clusulas que elimine la coherencia del contrato, as como tambin las clusulas que destruyan las libertades fundamentales. Como seran las que en materia de competencia establezcan una limitacin excesiva a la libertad de trabajo y finalmente las clusulas que tengan una naturaleza fraudulenta28.

28 La corte de casacin francesa ha determinado como una clusula fraudulenta aqulla que considera que todas las estipulaciones contractuales son esenciales y sin una de ellas de debe anular todo el contrato. En efecto, una clusula as llevara al co-contratante a no solicitar la anulacin de alguna clusula. Otro aspecto muy complejo y delicado es determinar si la clusula es abusiva en un contrato entre profesionales, porque determina un desequilibrio significativo entre los derechos y obligaciones de las partes. Esto ser bastante difcil para el juez porque lo que en un principio fue equilibrado en un contrato durante el desarrollo de ste puede que no lo sea, pero son aspectos que dependern de la economa del contrato (Mestre, 1998, pp. 160-162).

26

Facultad de Derecho

No obstante, la discusin sobre estos dos interrogantes antes planteados terminara con la reciente ley francesa 776 de 200829 que entr en vigor el 1 de enero de 2009 que con los artculos 85 y 86 reform algunos apartes, tanto del code de la consommation como del code de commerce, y con la cual se permite un control sobre las clusulas abusivas, incluso, en contratos celebrados entre profesionales o industriales30 se trata de una proteccin similar a la que se da en contratos con el consumidor (o entre profesionales con el consumidor). De hecho, esta nueva ley marca una proteccin al dbil, reconociendo que ste no slo sera el consumidor, sino tambin el profesional dbil frente al profesional fuerte. Sin embargo, parece ms amplia la proteccin que se otorg con la Ley 776 de 2008 al profesional dbil en contratos con un profesional fuerte, que aquella proteccin que se ha otorgado al consumidor en los contratos que ste celebra con un profesional. La ley 776 de 2008 consagr adems un listado gris de clusulas abusivas, de esta manera admiti contra la presuncin de abusividad prueba en contrario. Pero tambin estableci que por la gravedad del desequilibrio que algunas clusulas causen, se podr establecer por el gobierno un listado negro, es decir, un listado de clusulas que

seran abusivas sin admitir prueba en contrario, ni ninguna discusin sobre su carcter de abusivo. Con respecto a la Gran Bretaa es de anotar el proyecto de reforma ingls de la Comisin Law en 2005, sobre las clusulas abusivas, pretende proteger al pequeo y mediano profesional, que est mal protegido por la UCTA de 1977 y que no se protege en la Regulations de 199931. En el BW holands (art 6:233), un aspecto por resaltar es que se protege de la clusula abusiva al consumidor, pero tambin al profesional pequeo, mientras que excluye de esa proteccin a la parte grande. La parte grande es definida como la persona jurdica que tenga ms de cincuenta empleados. El control se basa en el criterio de la onerosidad anormal de la clusula, caso en el cual se podr pedir la anulacin de sta, adems que se exige probar esa condicin de anormal (DankersHagenaars & Loos, 2007, pp. 11-15). En derecho italiano slo se protege de las clusulas abusivas al consumidor, lo cual ha ocasionado serias censuras por la imposibilidad legal de extender esta proteccin al profesional dbil cuando se enfrenta de manera desequilibrada a un profesional fuerte por su mayor poder econmico (Busnelli, 1997, p. 259G; Iudica, 1997, p. 778). Otra de las discusiones ha sido si el rgimen de control sobre las clusulas abusivas debe referir o no el precio, es decir, preestablecer precios muy

29 La ley francesa de 2008 se establece como una norma de orden pblico y mantiene la idea de desequilibrio significativo entre las prestaciones de las partes para determinar una clusula abusiva. La novedad es que con un decreto de 2009 se establece una lista de clusulas presuntamente abusivas, es decir, una lista gris, y otra lista que es negra o de clusulas prohibidas por ser abusivas, el fundamento de la lista negra de clusulas es por su capacidad de crear un desequilibrio grave. Pero, no se aplicar el control sobre las clusulas esenciales del contrato y ello es lgico, porque desaparecera todo el contrato. Resulta acertado en la ley de 2008 que se mantenga la idea por la cual la clusula abusiva se tendr por no escrita, por cuanto se mantendr la validez del contrato en aquello que no se consider abusivo (Chabas, 19 y 20 de febrero de 2009 [indito]). Se trata de los primeros comentarios que se hacen sobre la ley 778 de 2008. 30 Se busca evitar ventajas injustificadas o desproporcionales entre los profesionales, o desequilibrios significativos entre las obligaciones de las partes. De esta manera se busc proteger al mediano y pequeo empresario, industrial, artesano o campesino, contra el industrial o profesional fuerte (Chabas).

31 En el proyecto ingls de reforma se elimina la alusin al desequilibrio significativo y a la buena fe, pues no resulta acorde con el criterio de control de razonabilidad del UCTA de 1977 ni al criterio de equidad de la Regulations de 1999, se prefiere mantener el trmino equidad como el criterio de control para reemplazar el de buena fe, por cuanto resulta extrao a la realidad y tradicin inglesa, e incluso se le reemplaza por los trminos justo y razonable. Es de tener en cuenta que en el derecho francs tampoco se hace una referencia el criterio de la buena fe, slo que en derecho francs segn el code de la consommation, si se pacta una clusula desequilibrada se presumira la mala fe. Mientras que en el derecho ingls la buena fe se reemplaza por el trmino justicia (Vigneron, 2008, pp. 307-331). Sin embargo, la buena fe no es del todo desconocida en Inglaterra y se podra acercar al trmino razonable (Gual, 2008a, pp. 244-258).

Revista IUSTA

27

elevados a los productos que se ofrecen hace al precio abusivo y, en consecuencia, se deber someter al control de la clusula abusiva? Sobre este interrogante el debate se plantea con base en que, no obstante, la directiva CE 13/93 excluye del control a las clusulas sobre las obligaciones esenciales, como lo sera aqulla de la obligacin in natura o la del precio por pagar. Se podran controlar las estipulaciones sobre las obligaciones accesorias. De esta manera, aunque se excluya de control la clusula sobre el precio, por cuanto, segn la directiva CE 13/93, los elementos esenciales y en especial el precio se suponen son discutidos por las partes en una economa de libre mercado, eso no correspondera al juez. Parecera entonces vlido poder ejercer un control sobre los precios de las obligaciones accesorias (Pedamon, 2004, pp. 89-90). Sin embargo, se discute que si la directiva es una directiva de proteccin mnima no se deben incorporar normas que prohban un control de abusividad sobre las clausulas esenciales32. No obstante, se ha discutido si se

deben controlar las clusulas sobre el precio en contratos como el de parqueaderos, en los cuales el prestador del servicio tiende a poner precios exageradamente altos. Esta situacin resulta interesante para Colombia, donde ahora los propietario de los aparcaderos imponen la tarifa por cobrar no slo por hora, sino tambin por cuarto de hora o fraccin y hasta por minuto, lo que lo convierte en un servicio bastante oneroso y con clausulado, en el cual los parqueaderos pretenden exonerarse de toda responsabilidad por robo de vehculos o daos a stos, ocurridos durante el tiempo del que dure el deposito y en otros casos pretendiendo desnaturalizar el negocio por cambio de la obligacin esencial, poniendo como respaldo el recibo, que se trata no de un contrato de depsito, sino de arrendamiento. Este ltimo pacto resulta contrario a la naturaleza del negocio atpico de parqueadero e ilegal por contrariar a la ltima circular nica emitida por la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) que es una ley, de menor jerarqua, pero que con acierto ha tipificado en beneficio del usuario, el contrato atpico de parqueadero como un contrato de depsito y, en consecuencia, sometido a su rgimen. Las tesis intervencionistas o progresistas basadas en la justicia contractual objetiva, para que los elementos esenciales del contrato y entre ellos el precio se someta al control de contenido de las clusulas abusivas. Estas tesis tienen gran acogida en los pases nrdicos. Se trata de una teora que
Pero se han dado casos dispares como el de Grecia donde se ha considerado que, aunque no se acogi en la legislacin la idea del art. 4.2, slo se podrn someter a control de fondo de las clusulas abusivas los elementos accidntales de los negocios. Mientras que en Espaa y Portugal an se discute con sentencias encontradas, no obstante, de manera mayoritaria, se rechaza un control sobre los elementos esenciales, frente a otras posiciones minoritarias que los someten al control de los contenidos abusivos. Mientras los PDEC incluyen tal control en el art. 4.2. El CEC no los controla, pero mantiene un control sobre los contratos con los consumidores de carcter normativo, y uno de carcter econmico para los desequilibrios prestacionales mediante la lesin y la rescisin (Cmara, 2006, pp. 16-59 y 97-178).

32 Hay ordenamientos europeos que al incorporar la Dir CE 13/93 a su legislacin interna han incluido el artculo 4.2 de la directiva, por el cual se excluye del control de abusividad sobre los elementos esenciales o del objeto del contrato y el precio. En cambio, se ejercer el control en las clusulas margnales que versan, por ejemplo, sobre los elementos accidntales, naturales o subsidiarios como ocurre en la Repblica Checa, Polonia, Eslovaquia, Blgica y Lituania e incluso con similar idea, sin embargo, la incorporacin se hizo de manera un poco menos textual en Irlanda, Chipre, Reino Unido, Francia e Italia (estos dos ltimos pases incorporaron la norma en sus cdigos del consumo). En otros pases la incorporacin no fue para nada textual, como el caso de Alemania, Pases Bajos, Hungra y Austria, pero se sigui la misma idea de no someter al control de contenido de abusividad, las clusulas sobre los elementos esenciales o principales, ni aqullas sobre el precio o calidad. Bajo el argumento que se trata de un elemento econmico y no jurdico de los contratos. Mientras que en otros pases no se incorpor la norma del art. 4.2 a las legislaciones internas de incorporacin de la Dir. CE 13/93, as ocurri en Grecia, Espaa, Luxemburgo, Portugal, Eslovenia, Letonia, Malta y Suecia. Hecho que condujo a que se sometan al control de clusulas abusivas, todas las clusulas, incluso, las que se refieren al objeto o a los elementos esenciales o al precio excesivo, en Eslovenia, Letonia, Malta Finlandia, Suecia y Dinamarca.

28

Facultad de Derecho

se fundamenta en la justicia social, como lo son las tesis de proteccin al consumidor como parte dbil contractual, para as permitir al juez buscar un precio justo. Desde el siglo XX esta teora propone que se hace necesaria la intervencin legislativa y del juez para buscar el equilibrio contractual normativo de las prestaciones que ni el mercado ni la competencia han logrado. Pues no puede haber libertad contractual en la que es inexistente la igualdad material de la partes, ni hay un equilibrio subjetivo (en el consentimiento), como tampoco existe un equilibrio objetivo (en el contenido)33. Mientras que la posicin contraria o liberal del contrato argumenta que al contrato no se le deben controlar al contrato sus elementos esenciales o principales y menos el precio. Pues no se podra encontrar un precio justo por parte del juez diferente al que las partes contrataron. Pues son meros aspectos econmicos que escapan al juez. Puesto que para la proteccin del precio elevado estn las normas de competencia desleal que proclaman una fijacin de precio libre, salvo el caso de monopolio. De esta manera se sostiene bajo la teora liberal del contrato que mientras el derecho se ocupa de las relaciones entre los derechos y las obligaciones de las partes, el mercado lo hace de la relacin precio/calidad34. Otra de las discusiones es sobre la necesidad de mantener una o dos listas, sean estas negras, como en Alemania en el BGB, la Gran Bretaa en el ACT de 1977, en Francia desde la nueva ley 776 de 2008 de modernizacin de la economa que modific en el Code de la consommation en la parte legislativa art. L 132-1 pargrafo 3, en el que se estableci una

presuncin de derecho de abusividad para un listado anexo que aparece en el mismo cdigo en su parte reglamentaria35 como un listado de clusulas que se reputaran abusivas de manera irrefragable en el art. R. 132 -1, con unas excepciones en el articulo R 132-2-1; grises, como en Italia en el cdigo del consumo de 2005, en Francia desde la nueva ley de 2008 que modific la parte legislativa del cdigo del consumo en el art. L 132-1 pargrafo 2 en el que se estableci una presuncin de hecho de abusividad para un listado de clusulas establecido en la parte reglamentaria en el art. R 132-2 con unas excepciones en el art. 132-2-1. Colombia en la ley 142 art. 133, Gran Bretaa en el regulations 1999 y Alemania en el BGB; o blancas36. El tipo de lista negra, gris o blanca ha sido discutible (Hondius, 1998, p. 118) e, incluso, se ha sostenido que no debiera haber ninguna lista para controlar las clusulas abusivas (Hondius, 1998, p. 118) o si el mantenimiento de listas puede crear un problema de seguridad jurdica por la apreciacin judicial de ciertas clusulas para considerarlas abusivas (Biquet-Mathieu, 2007, p. 18). Sin embargo, parecera riesgoso por ser un atentado a la seguridad jurdica, eliminar la existencia de un listado, pues ste cumple una misin orientadora para el juez, a fin de evitar que ante una misma clusula unos jueces la consideren abusiva y otros vlida, no obstante, sera la corte de casacin la que unificara la jurisprudencia. En consecuencia, para resolver ese riesgo parecera adecuado que el legislador mantenga un sistema de listas de clusulas que podran ser abusivas

33 Para mantener la tesis intervencionista se podra recomendar mantener un control sobre las clusulas abusivas, incluso, en tema de precio. Fortalecer los principios del no enriquecimiento sin causa, as como el de equivalencia de las prestaciones y establecer la revisin de las prestaciones por el juez (Cmara, 2006, pp. 79-84). 34 En la tesis liberal del contrato no existe precio justo ni justicia contractual objetiva, el equilibrio es puramente subjetivo y lo determina el mercado (Cmara, 2006, p. 79).

35 En el decreto 302 del 18 de marzo de 2009 se estableci en el cdigo del consumo el listado negro y gris de clusulas abusivas, siguiendo de alguna manera la directriz alemana de 2001. 36 El listado blanco existi en Francia en el Code de la consommation hasta 2008, cuando la ley de modernizacin de la economa se reemplaz el listado blanco de clusulas que podran ser abusivas sin presuncin alguna, por dos nuevos listados conforme al decreto de 2009, uno negro y uno gris el primero de clusulas con prohibicin total o presuncin de derecho y el segundo con presuncin de hecho de abusividad.

Revista IUSTA

29

(Calais-Auloy, 1991, p. 121). En efecto, la idea de muchas legislaciones al establecer listas es para orientar al juez y a las partes sobre lo que quiso el legislador prohibir con el concepto general de la clusula abusiva, lo que diferencia la clusula gris y negra es la presuncin. Algunos consideran que las listas son tiles para garantizar una proteccin mnima del dbil. Con respecto a la sancin que debe recaer sobre las clusulas abusivas tambin se presentan algunos aspectos polmicos, pues algunos proponen que las sanciones contra las clusulas abusivas adems de civiles (la nulidad de la clusula o que desaparezcan del contrato propuesto por el profesional), por parecer insuficientes para presionar al profesional renuente a eliminarlas de sus contratos, se debiera implantar adems una sancin penal de carcter represivo. Esta posicin de incrementar sanciones penales parecera peligrosa por pretender hacer entrar en el Derecho Privado figuras extraas a l, como sera establecer una sancin penal. Sin embargo, hay quienes consideran que sera apropiado siempre que se haga bajo el procedimiento adecuado para asegurar su aplicacin (Ghestin & Marchessaux , 1991, pp. 50-62). Tambin es preocupante determinar cules seran las clusulas que se deberan considerar dentro de uno u otro listado gris o negro, por ejemplo, consagrar bajo algunos de los listados la ineficacia de una clusula limitativa de responsabilidad en un contrato de transporte de una gran cantidad de mercanca de bajo valor, por un flete econmico, no parece del todo acertado. En cambio, s parece ser acertado considerar la ineficacia de una clusula limitativa o exoneratoria de responsabilidad por dao a la persona en una lista. De esta manera, mantener la validez o no de una clusula depender de los valores en juego, pues cuando son meros intereses econmicos, en principio, no se debera hablar de una invalidez de principio, por el contrario, deberan ser a manera de

principio vlidas. Pero, hay normas especiales que las prohben, sin que en realidad sean contrarias a la buena fe o causen un significativo desequilibrio entre las obligaciones y deberes de las partes (Chabas, 19 y 20 de febrero de 2009). Por otra parte, se suele discutir con falta de certeza el tipo de sancin que debera recaer sobre la clusula que se llegara a considerar abusiva37. En efecto, se ha discutido si debera ser la inexistencia, la ineficacia o la invalidez (Busnelli, 1997, p. 762) (nulidad o anulabilidad) ello con la finalidad de identificar la sancin ms idnea. Adems, sobre la sancin se discute el alcance de la sancin misma. Es decir, si la sancin debe ser nulidad total del contrato o parcial en el sentido que ser la nulidad total de la clusula o si se podra pensar en una nulidad parcial de sta38. En todo caso lo que se debe buscar es proteger al dbil de la clusula que ocasione un desequilibrio normativo significativo del contrato, pues de ocurrir ello la clusula debera ser sancionada al menos con una ineficacia parcial del contrato, es decir, con la nulidad total de la clusula para evitar que el juez cambie la comn intencin de las partes en el contrato. Salvo el caso en que sin la clusula el contrato pierda su esencia, caso en el cual, en cambio, se deber anular todo el contrato en el que la clusula se encuentre. Parecera acertado considerar, a manera de principio, sancionar la clusula abusiva con su nulidad
37 En los sistemas de Egipto y Emiratos rabes la jurisprudencia y la doctrina admiten como sancin la nulidad de la clusula abusiva. Nulidad que la hacen extensible a todo el contrato slo en casos excepcionales. Para buscar la nulidad se recurre a las nociones de vicios del consentimiento, buena fe y abuso del derecho, con la finalidad de restablecer el equilibrio contractual. En general, los sistemas rabes se muestran hostiles a las clusulas abusivas y buscan medios jurdicos para luchar contra stas. Pues la Sharia lucha contra los abusos y contra los monopolios, para evitar tanto el aumento excesivo de precios como el desequilibrio del contrato. Es as como se permite la resolucin unilateral del contrato en caso de un desequilibrio o lesin importante (Gemei, 1991, pp. 317-320). 38 La nulidad parcial de la clusula no parece ser la solucin ms apropiada, por cuanto modificara el querer comn de las partes (Gual, 1998, pp. 412-428; contra Rengifo, 2004, p. 202).

30

Facultad de Derecho

total, sin que esa nulidad afecte al resto del contrato39, ya que la idea es mantener una interpretacin que deje algn efecto al contrato entre las partes. Es decir, se debe en lo posible mantener la vigencia de los contratos, as tenga clusulas abusivas, pues si una clusula es considerada nula, se deber ver si el contrato podra subsistir sin esa clusula nula. Lo equivale a sostener que si una clusula se elimina, ese hecho no implica la desaparicin del consentimiento para contratar. Lo contrario, es decir, tomar como principio anular el contrato con clusulas abusivas, sera dejar a la parte dbil que pretende la anulacin de una clusula abusiva en un contrato determinado, sin el derecho al que aspir cuando contrat. Optar como sancin primaria por la nulidad del entero contrato en vez que la de sola totalidad de la clusula invitara a la vctima de una clusula abusiva a no solicitar la nulidad de la clusula que pareca abusiva, porque al anularse como consecuencia de su peticin el entero contrato ella quedara sin el derecho al que aspir con el contrat40. Por otra parte, se discute si la sancin sobre la clusula abusiva se deber iniciar de oficio o a peticin de parte. Parece acertado que sea de oficio, slo si es en beneficio del consumidor o dbil, pero en cambio se anulara cuando sea a peticin del consumidor. Algunos consideran que se podra dar como sancin la nulidad de la clusula, en cambio, otros piensan que se podra dar al juez la posibilidad que antes que anular la clusula debera redactarla de manera que elimine lo que lo hace abusiva (Biquet-Mathieu, 2007, p. 19). Esta ltima posicin no parece ser muy

apropiada frente a las reglas de la interpretacin de los contratos, en los cuales lo que se busca es mantener la voluntad comn de las partes y no que un tercero (el juez) cambie el contenido de las clusulas del contrato; esto parecera atentar contra el principio de seguridad jurdica. Tambin se podra discutir si los efectos de la sancin (nulidad o ineficacia) se deben limitar slo a las partes que participaron en el litigio; regla que se justifica para proteger a terceros. O si, en cambio, los efectos seran aplicables a todos los dems contratos que ese profesional tenga con otros co-contratantes (consumidores o profesionales), o es ms, a todos los profesionales que utilicen clusulas como la que se haya sancionado, o a los dems titulares de la accin. Se trata de posiciones que, en mayor o menor medida, podran dar lugar a una eliminacin generalizada de las clusulas abusivas. En consecuencia, parecera ms acertado dejar los efectos de las clusulas ineficaces o sancionadas de abusivas interpartes, alargando la posicin ante quienes tengan la accin contra el contratante fuerte41. Otro de los interrogantes que surgen es el de establecer cules deben ser las autoridades que deben controlar las clusulas que parezcan como abusivas. As se pregunta si el control deber ser judicial o administrativo mediante rganos pblicos autnomos, como en Suecia (el Consummer Ombudsman) o en Francia el Consejo de Estado con la misin de prohibir las clusulas abusivas, que sean as consideradas por la comisin de clusulas abusivas42; no obstante, las decisiones de la Comisin no son obligatorias, los jueces, al ejercer un control sobre las clusulas abusivas de carcter judicial, podrn acoger o no el concepto de la Comisin. En Gran Bretaa existe un rgano administrativo de control

39 La corte de justicia de la comunidad europea en la sentencia (C.J.C.E, 27 junio de 2000, 240/98) ha preferido la sancin de la nulidad total de la clusula, para mantener en lo posible el resto del contrato como una sancin en beneficio del consumidor (Biquet-Mathieu, 2007, p. 19). 40 Sobre la teora para la sancin a la clusula contraria al orden pblico ver Gual (2008a, pp 412-432).

41 Se podra dar la accin a contratantes, asociaciones de consumidores y organismos de poder pblico (Ghestin & Marchessaux, 1991, p. 67; Gual, 2008, pp. 462-475). 42 La comisin est compuesta por jueces, funcionarios expertos y representantes de diversa categora como acadmicos

Revista IUSTA

31

que es el director general Of fair Trading Office, as como un listado gris de determinadas clusulas que por gravosas se presumen de hecho abusivas. La idea de un control judicial se consagr en Alemania desde la AGB- Gesetz de 1976. En Italia existe un control judicial y otro administrativo. Pero desde 1993, con la directiva 13/93, se ha privilegiado como control al judicial, pero se dej en esta norma como posibilidad que cada Estado estableciera otras formas de control (Calais-Auloy, 1991, pp. 116-121; Bianca, 1997, p. 753). En efecto, la gran respuesta a esta preocupacin ha sido establecer un rgimen de control eficaz sobre las clusulas abusivas. Otra problemtica que inquieta es la competencia para ejercer la accin para suprimir del ordenamiento la clusula que parece abusiva, a fin de determinar si el ejercicio de la accin slo se debera hacer peticin de la parte afectada con la clusula, o si se podra ejercer de oficio por el juez43, o si incluso, adems de la vctima la podran ejercer las asociaciones de consumidores. Sobre el mbito conceptual, con respecto a la proteccin contra las clusulas abusivas en los contratos con el consumidor, han surgido preocupaciones en torno a lo que se debe entender por profesional y por consumidor, as como determinar qu clusulas o contratos se deben someter al rgimen de control. Se debe recordar que la ley alemana de 1976 estableci esos listados conforme a su experiencia en la jurisprudencia interna con la finalidad de orientar al juez en un mnimo de proteccin para el dbil.

LA SITUACIN DE LAS CLUSULAS ABUSIVAS EN EL DERECHO COLOMBIANO

En Colombia no existe en el derecho positivo un rgimen general legislado aplicable a las clusulas abusivas ni al contrato de adhesin o con condiciones generales predispuestas, a pesar de esta realidad. Tanto la jurisprudencia como la doctrina han reconocido validez al contrato por adhesin, de manera que es posible pactar clusulas predispuestas de manera vlida, como una manifestacin del principio de la autonoma privada44, con la nica condicin de que el contenido contractual no contrare el orden pblico (Namen, 2000, pp. 171 y ss.; Gmez, 2007, pp. 77 y ss.). La posicin apenas explicada tambin permitir controlar las clusulas abusivas, pero bajo un rgimen disperso, que el interprete o el juez debern buscar e identificar, para aplicarlo a un negocio jurdico formado bajo una modalidad negociado o no45, como un desarrollo de la teora general del contrato, negocio o acto jurdico basada en el derecho civil, comercial, las normas especiales para cada contrato en particular sea pblico o privado y la constitucin, como consecuencia de la ausencia de una reglamentacin general que en el derecho positivo establezca un control contra las clusulas abusivas. De esta manera parecera apropiado que el legislador expidiera una reglamentacin general frente al contrato celebrado por adhesin con condiciones

44 La autonoma privada no est aniquilada en los contratos por adhesin (Arrubla, 2007, pp. 171 y ss.). 45 Hay una propuesta de directiva del parlamento y el consejo europeo del 8 de octubre de 2008, que parece peligrosa por cuanto que la proteccin contra las clusulas abusivas, parece inferior a la que se ha dado por las normas internas de algunos pases de la UE, pues slo protege de las clusulas abusivas si stas no han sido negociadas, es decir, si aparecen estipuladas en contratos de adhesin. El peligro radica en que algunos contratos negociados pueden tener clusulas abusivas, como sera cuando se contrata entre un fuerte y un dbil. Otra de las preocupaciones es que no se cumple con la idea de unificacin que se pretende con las directivas (Chabas, 2009).

43 En el proyecto de reforma ingls del rgimen de la clusula abusiva se consagr como novedad que el juez podra iniciar de oficio el control sobre la clusula abusiva (Vigneron, 2008, pp. 307-331).

32

Facultad de Derecho

generales predispuestas y para las clusulas abusivas, pues una toma de conciencia general de la figura en los estrados judiciales parece an lejana sin una norma que establezca un rgimen mnimo de proteccin para el contratante dbil contra esas clusulas cuando ellas resultan predispuestas por el contratante dbil46, pues tampoco resulta muy claro cmo controlarlas a travs del principio del no abuso del derecho47. En efecto, aunque la problemtica de la clusula abusiva se podra ubicar dentro de la teora del no abuso del derecho en estricto sentido sus conceptos son distintos, por ello parece acertado evitar construir la figura de la clusula abusiva como un abuso del derecho (Namen, 2000, p. 176)48. Esa necesidad de establecer una legislacin especfica destinada a luchar contra las clusulas abusivas se ha visto con resultados positivados en varios Estados mundialmente, no slo en los pases de occidente sean de common law o de civil law (Ghestin & Marchessaux, 1991, p. 1), sino tambin en medio y extremo oriente como hasta ahora se ha demostrado. Las razones que justificaran una intervencin legislativa en desarrollo de la constitucin (arts. 13, 78, 83, 95 y 333) para controlar las clusulas abusivas, podran ser ilustradas por un hecho real

y prctico, consistente en que los elementos de control sobre la formacin del contrato no han sido suficientes para una proteccin eficaz contra las clusulas abusivas que una parte fuerte puede imponer a su co-contratante, cuando preestablece el contenido contractual en un contrato por adhesin o en un contrato no negociado con condiciones generales predispuestas49. Otra razn que justificara la intervencin del legislador es que en la prctica entre las partes existe en la contratacin por adhesin una situacin de desequilibrio, que merece control, como un desarrollo de los principios del no abuso de los derechos, la equidad y la buena fe50. Tambin se puede argumentar a favor de la necesidad de establecer por ley un control especfico sobre las clusulas abusivas el hecho de que en la parte del dbil (consumidor-usuario) existe una potencial falta de compresin de los contenidos contractuales que prerredacta la parte fuerte, bien por desconocimiento de los contenidos, o por falta de claridad en stos, o porque estn establecidos en lengua extranjera. De ah que surjan ideas como la de que algunas clusulas o contratos sean redactados de manera formal mediante un escrito y que ese escrito se redacte en la lengua del pas donde se elaboran, como tambin la idea de establecer una obligacin de informacin en beneficio del consumidor que le aseguren la comprensin sobre el contenido de
49 Una reforma profunda del derecho de contratos sera aconsejable en tema de clusulas abusivas, de condiciones generales, con especial atencin a los contratos con el consumidor en cuanto al establecimiento de un deber de informacin basado en la buena fe. Tambin se debiera reglamentar el contrato por adhesin, as como un control al contenido contractual (Arrubla, 2007, pp. 175 y ss.) 50 Se plantea la buena fe como un criterio de control contra las clausulas abusivas por la Corte Constitucional. (C. Cnal Sent. T. 307/97.C. Cnal Sent. T. 533/96C. Cnal Sent. SU. 039/98). Se ha considerado la buena fe como un criterio para controlar el desequilibrio y as declarar la clusula como abusiva (CSJ Cas. Civ, 27 de marzo 1998 Exp 4798; Ortega, 2008, p. 21). El criterio de la buena fe, como control de la clusula abusiva parecera peligroso, puesto que se trata de un control que no tiene una forma clara, pues es un concepto diferente en cada pas (Chabas, 2009).

46 Es discutible si la inclusin de la norma de control sobre las clusulas abusivas, tanto para empresarios como para consumidores. se debera hacer dentro del cdigo civil o en una ley especial (Pinzn, 1995, p. 210). Figuras, como la obligacin de informacin, clusulas abusivas, justicia contractual, parte dbil, no han sido ajenas a la casacin ante las nuevas realidades sociales, como las de consumidores, empresarios y fabricantes (Munar, 11, 12 y 13 de septiembre 2008 [indito]). 47 C. Cnal Sent. T. 375/97. Las clusulas abusivas son un abuso en el contrato, LA. 7 abril de 2008, UT ODINCAVs INVIAS, pp.119 y ss. 48 Por algunos, se suele invocar que las clusulas abusivas son un abuso del derecho, bajo una interpretacin no muy acertada de la doctrina sobre las sentencias (CSJ. Cas. Civ, 19 de octubre de 1994 exp 3972 en GJ CCXXXI, pp. 704 y ss. y CSJ Cas. Civ,2 de febrero de 2001 exp 5670 NP). Pues, como se ha sostenido con acierto, slo la segunda hace referencia a la clusula abusiva. En cambio, la primera a un problema de abuso de negociacin y del derecho bajo la idea de las conductas abusivas. Sobre este particular ver J. Crdenas (2009, p. 263); J. Gual, 2008a, pp 522 y ss.); J. Crdenas (2000, pp.43 y ss).

Revista IUSTA

33

ciertas clusulas gravosas y del contrato en general, para as evitar que el co-contratante dbil se vea afectado por clusulas inusuales o inslitas. Adems, por el hecho de presentarse en el contrato por adhesin una situacin de desequilibrio econmico o de conocimientos tcnicos entre las partes contratantes tambin exigen algn tipo de control para evitar abusos por una parte sobre la otra. Las medidas de proteccin antes mencionadas tienen como finalidad que el consumidor o la parte dbil, en general, confieran en su contrato un consentimiento libre y claro51. En pro de un control eficaz tambin resultara til, que el Estado fortaleciera los entes de control, los ministerios y las asociaciones de consumidores. Para que estas entidades promuevan un mecanismo educativo de carcter efectivo, con la finalidad de divulgar los derechos del consumidor, as como la forma o manera de defenderlos y ante qu entidades podr acudir el contratante dbil para esa finalidad. Un mecanismo de proteccin podra ser dejar en el domicilio de los ciudadanos un folleto o manual ilustrativo en el que se informe cul es la forma de acudir a los entes de control, la manera de llenar los formularios para presentar quejas y saber cules seran las sanciones que tendran las partes fuertes en caso de abuso, as como ilustrarles y explicarles sobre los contenidos de las clusulas que generalmente se consideraran abusivas o los criterios para catalogarlas as. Podra ser tambin ventajoso para el contratante dbil una mayor la participacin de las autoridades locales, pues en Colombia esa participacin ya se ha iniciado por invitacin de la confederacin de consumidores, pero hasta ahora la acogida an es

tmida. Asimismo, se debera iniciar con un fuerte estudio jurdico para la formacin e informacin de consumidores, lo cual en Colombia no se hace ni siquiera por entidades que deberan impulsar tales estudios a nivel nacional como sera Colciencias o la entidad que llegara a ser sus veces. Incluso, se podra crear un organismo que controle las condiciones generales de contratos, para lo cual sera necesario que los profesionales depositen sus modelos de contratos en dicha entidad. Todo lo sostenido demuestra que parecera adecuado establecer un rgimen de control especfico sobre las clusulas abusivas, para as recuperar el equilibrio o justicia contractual (CSJ Cas. Civ, 2 de febrero de 2001 exp 5670 NP, p. 42) en las relaciones negociales. Rgimen de control en que se hara necesario, adems incluir una clusula general que permita considerar una clusula como abusiva52 y, si se quiere, acompaada de una lista como proteccin mnima con carcter orientador para el juez, a fin de ejercer un control efectivo. Pero un sistema de listas, en la prctica, seguramente se ver evadido por el utilizador con la nueva tecnologa, los cambios socio culturales, las nuevas tcnicas de distribucin, cambios legislativos o por el ingenio del profesional, lo cual slo sera controlado por la clusula general y la interpretacin del juez (Ghestin & Marchessaux, 1991, pp. 53-54). En todo caso parecera necesario establecer con claridad los organismos judiciales ordinarios y especiales o administrativos (Crdenas, 2000, p. 80) que conozcan de los procesos sobre clusulas abusivas, para que stos sean solucionados de manera rpida, simple y econmica, pues un proceso
52 Ante la ausencia de un control sobre las clusulas abusivas, la Corte Suprema, con acierto, las controla invocando algunos regmenes de control sobre clusulas abusivas con base en las ideas de que varias leyes latinoamericanas y de la Dir. CE 13/93, as como de algunas leyes europeas que incorporaron esa directiva en su legislacin interna. Se considera que ellas pueden estar en todo tipo de contrato no negociado (CSJ Cas. Civ, 2 de febrero de 2001 exp. 5670 NP, pp. 40-44).

51 Recientemente se ha exigido un formalismo en los contratos que es el escrito de stos para dar a conocer el contenido de sus estipulaciones, para as darlas a conocer al consumidor, lo cual ha mostrado cierta favorabilidad para restablecer el equilibrio contractual (Ghestin & Marchessaux, 1991, pp. 10-30).

34

Facultad de Derecho

judicial por lo oneroso y largo sera disuasivo para activar las vas de proteccin que se establezcan en favor del dbil (Ghestin & Marchessaux, 1991, pp. 64). Pero, la efectividad de los procesos de control no slo depender de establecer que ste sea rpido, sino tambin de las jurisdicciones habilitadas para llevarlos. Aunque el control se podra concentrar en un solo ente, parece que no se debera concentrar en una sola jurisdiccin, por el exceso de trabajo que esa concentracin podra ocasionar (Ghestin & Marchessaux, 1991, pp. 65). Existen organismos administrativos de control en Noruega y Suecia con el Ombudsman que trata de persuadir a los profesionales para que eliminen de sus contratos las clusulas abusivas, pero si con su intervencin no se logra persuadir al profesional, entonces se proceder a notificar al Consejo de Mercado sobre las clusulas que el Ombudsman prohba, a pesar de que ante el consejo la decisin se podr apelar (Ghestin & Marchessaux, 1991, p. 66). Tambin se podra aconsejar mantener, como hasta ahora se ha hecho por la jurisprudencia desde 2001, mecanismos de control sobre las clusulas abusivas, basados en el orden pblico, al recurrirse a las buenas costumbres, los principios de equidad y buena fe. Incluso, recurrir a controles de fondo sobre el contrato, como seran el objeto y la causa de ste. O mediante las tcnicas de interpretacin del contrato como la regla de la interpretacin de la clusula oscura contra el que la profiri o la de la interpretacin estricta de la excepciones, as como aqulla de la superioridad de la clusula negociada o particular sobre la no negociada o general (Ghestin & Marchessaux, 1991, pp. 84-86). No obstante, la conveniencia de un control que incluya los aspectos antes expuestos, la legislacin nacional ha establecido algunas normas de control sobre las clusulas abusivas como son:

En la Ley 142 de 1994 (art. 133), aplicable a los contratos de servicios pblicos domiciliarios, se estableci una presuncin de hecho de abusividad (Suescn, s.f., t. II, p. 213) sobre un listado indicativo de clusulas que as lo podran ser, bajo la idea de un abuso de posicin dominante. En el sector financiero se mencionaran el decreto 1084/81 (art. 7), el decreto 721/87 (art. 8) y el decreto 1730/91(art. 2.1.2.3.9), adems de un regla general por la cual se ejerce un control sobre la clusula anormal, que afecte el equilibrio del contrato en los contratos celebrados por las entidades sometidas al control de la superintendencia bancaria (hoy Superintendencia financiera) con sus clientes, as se consagr en el decreto 663/93 (inc. 4 art. 98 modificado por la Ley 795 de 2003) y en el artculo 97 de ese mismo decreto EOSF una obligacin de informacin clara y precisa sobre los servicios que se prestan. De manera especfica el EOSF consagr para el contrato de seguro en el artculo 100 (nm. 3) la prohibicin de requerir cualquier formalidad que no est establecida en la ley para exigir el pago de las obligaciones nacidas del contrato de seguro (Crdenas, 2009, p. 276)53. A nivel regional la comisin de la comunidad andina, mediante la decisin 638 de 2006 (arts. 6 y 7), estableci un control sobre las clusulas abusivas que se den en contratos de telecomunicaciones contra los usuarios54. Tambin la Ley 256 de 1996 se refiere al derecho a la competencia; de manera indirecta protege

53 No obstante, no se puede confundir la clusula abusiva con una exorbitante o anormal (Namen, 2000, pp. 176 y 209). 54 La idea de proteccin del usuario frente a clusulas abusivas se hace bajo las directrices de evitar desequilibrios injustificados y significativos, dndose orden al estado Andino de establecer lo que se debe entender por desequilibrio y las autoridades ante las cuales se acudira para la defensa de los usuarios.

Revista IUSTA

35

al consumidor de los abusos que los empresarios puedan cometer. Por su parte, la jurisprudencia de la Corte Suprema de justicia en su sala civil, desde 200155, al ocuparse del tema de las clusulas abusivas, de manera precisa y acertada considera que el control sobre de contenido sobre las clusulas abusivas se podra hacer incluso en contratos entre profesionales y consumidores o en contratos entre profesionales (Crdenas, 2009, p. 273), lo cual significara que nuestra corte suprema acoge la tendencia alemana de la ley de 1976, como una posicin moderna seguida en el BGB con la reforma de 2001, en Holanda con el cdigo civil de 1992 BW, y ahora tambin en Francia conforme a la ley de modernizacin de la economa de 2008, por la cual tambin se puede hacer el control de contenido de las clusulas abusivas en los contratos entre profesionales, cuando en esos contratos participa un sujeto ms dbil que el otro. Desde las luces dadas por la jurisprudencia de 2001 (CSJ Cas. Civ, 2 de febrero de 2001 exp. 5670 NP, p. 43) tambin resulta acertado como se acoge la posicin segn la cual en caso de desequilibrio significativo, la clusula se considerar abusiva y, en consecuencia, se sanciona con su nulidad, lo cual muestra precisin ante el tipo de ineficacia de la clusula (Namen, 2000, p. 192) a diferencia de lo que ocurre en varios sistemas europeos en los cuales bajo la Dir. CE 13/93 se ha criticado el hecho de mantener como sancin la ineficacia, sin determinar cul de los tantos tipos de ineficacia (Gual, 2008a, pp. 432 y 623). No obstante, en Colombia falta de un rgimen sistemtico, expreso e integral con una clusula
55 De conformidad con sentencia de la CSJ Cas. Civ, 2 de febrero de 2001 exp. 5670 NP. Se insiste como para que una clusula se pueda considerar abusiva ella deber tener tres caractersticas: 1 no hubo negociacion individual, 2 son contrarias a la buena fe objetiva y 3 generarn desequilibrio (Munar, 2008; Arrubla, 2008, pp. 195 y ss.).

general de control, aplicable a las clusulas abusivas. Esto no significa que cuando se est ante una clusula, ella no se pueda analizar a la luz de los principios generales del derecho56 para determinar si es o no abusiva. Es as como se han venido hasta ahora haciendo decisiones no slo de la Corte Suprema de Justicia57 o de la Corte Constitucional58, sino que tambin en su mayora ello se ha hecho en tribunales de arbitramento59. As en los Laudos se ha insistido en la diferencia que existe entre una clusula abusiva con una que sea nula60, lo cual parece acertado al no confundir una clusula abusiva con la sancin que sobre sta recae. Pero la falta de normativa especfica demuestra la confusin y la falta de unanimidad jurisprudencial sobre el tipo de sancin (invalidez61 o ineficacia62) que se deber dar a una clusula que resulte abusiva. Tampoco parece muy claro que una clusula abusiva sea
56 LA 4 de junio de 2002 Valores y Descuentos Limitada vs.Bellsouth Colombia S.A. (antes Celumvil S.A.). Las clusulas abusiva son ilcitas. LA. 8 de septiembre de 2005, Corpoaseo Total S.A. ESP vs.AMA SpA. 57 En su sala civil, la CSJ ha sostenido que est prohibido pactar clusulas abusivas (CSJ Cas. Civ, Sentencia del 9 de agosto de 2007 exp. 2000-00254). 58 Para la Corte Constitucional la clusula abusiva es un abuso de la libertad contractual (C.Cnal, Sentencia C-332/2001). 59 LA. 23 de febrero de 2007 Punto Celular Ltda. Vs.Comunicacin Celular S.A. - Comcel S.A. En el laudo se analiza una clusula predispuesta en abuso de posicin dominante y se determina como criterio para su abusividad que sea desequilibrante. LA. 4 de junio de 2002 Valores y Descuentos Ltda. Vs Bellsouth S.A. LA 16 de diciembre de 2005 Herpaty Limitada vs. Sociedad de Concesionarios S.A. Concesa S.A. 60 LA. 4 de junio de 2002 Valores y Descuentos Ltda. Vs Bellsouth S.A. C.Const. sent C-330/2000, C.Const sent.T-544/95 y CSJ Cas. Civ,2 de febrero de 2001. 61 Cuando una clusula es abusiva tiene objeto ilcito y, en consecuencia, es nula de manera absoluta (LA 4 de junio de 2002 Valores y Descuentos Limitada vs. Bellsouth Colombia S.A. [antes Celumvil S.A].). La clusula abusiva se sanciona con nulidad (LA 1 de septiembre de 2008, Elsamex Internacional Sucursal Colombia y Gas Kpital GR S.A.vs.Instituto Nacional de Vas Invas). 62 El cdigo de comercio colombiano incurre en ciertas imprecisiones al referirse a la ineficacia de pleno derecho, puesto que confunde inexistencia con invalidez. Sin embargo, parece claro que se trata de un problema de nulidad absoluta, pues si la clusula tiene objeto ilcito por contrariar normas imperativas la sancin ser la nulidad absoluta de la clusula (Namen, 2000, pp. 232234). Algunos laudos han sancionado la clusula abusiva con su ineficacia (LA 18 de julio de 2005, Juan Manuel Espinosa vs Fiduestado S.A y Banco del Estado).

36

Facultad de Derecho

una consecuencia de un abuso del derecho63, pues parece ms acertado considerarla abusiva, porque causa un desequilibrio normativo significante en el contrato, lo cual sera una violacin a la equidad, la lealtad, la correccin y la buena fe contractual, no obstante, que el criterio del abuso del derecho podra ser til para controlarlas ante la falta de una reglamentacin sistemtica y expresa de ellas64. Incluso, se han estudiado en tema de contrataos atpicos como el leasing siguiendo las directrices de la sentencia de la CSJ de 2001, aplicando como criterio de control la buena fe65. Sin embargo, parece til que a la luz de la constitucin poltica se aplique un rgimen de control a las clusulas que resultarn abusivas, con base en la teora de la constitucionalizacin del privado para proteger los derechos de los dbiles (consumidores o profesionales) ante el abuso de los profesionales fuertes, en especial, esto se podra hacer por medio de los artculos 13, 78, 83, 95, 333 (inc. 4) de la CP (Gmez, 2007, pp. 86 y ss.). En efecto, en el artculo 83 de la CP la buena fe aparece como un deber de orden pblico de proteccin a la lealtad negocial y correccin, el cual se podra aplicar para controlar las clusulas abusivas en contratos entre consumidores y profesionales o entre profesionales y profesionales66. Pues el

artculo 83 exige comportarse de buena fe en las relaciones contractuales y todo parece indicar que un comportamiento por el cual se predisponen clusulas abusivas para el co-contrante en un contrato de adhesin generaran un desequilibrio, que de ser excesivo sera contrario a la buena fe (Santos, 2004, pp. 113 y 115), el cual es un principio contractual (art. 1603 CC y 871C.Co) de imperativo orden pblico, y contrariarlo llevara al juez a proferir una declaracin de nulidad de esa clusula, por tener objeto ilcito (art. 1741 y 1522 CC y art 899 C.Co). Es as como conforme a cmo se haya hecho en la experiencia fornea parecera acertado, a fin de mantener un comportamiento leal y correcto en los negocios entre fuertes y dbiles (sean o no profesionales) controlar las clusulas contractuales bajo el principio de la buena fe objetiva67 y el de no abuso de los derechos, para evitar que ellas sean abusivas68.

proteccin o control contra las clusulas abusivas, tanto a contratos de consumo como a contratos entre profesionales, sean stos nacionales o forneos (Acosta, 2008, p. 41; Pinzn, 1995, pp. 202204, 206-207). Similar idea es la que se deriva del artculo 4.110 (2) de los principios Lando, no obstante, excluir de control a las clusulas sobre elementos esenciales o sobre el precio. 67 En los contratos hay deberes secundarios incluidos en los contratos por el principio de la buena fe, ellos son el de proteccin, informacin consejo, fidelidad y el de reserva o secreto (Solarte, 2008, pp. 110-116 y 135 y ss. Cas. civ., 27 de marzo de 1958, en G. J., t. LXXXVII, pp. 504 y ss.). 68 En Italia se considera que el abuso incluye el aprovechamiento de una posicin dominante lo que en la prctica se verifica mediante el empleo de condiciones contractuales injustificadamente gravosas, hecho que atenta contra la buena fe. Esto sucede con las clusulas abusivas cuando acaban con el equilibrio normativo o estructural del contrato, es decir, de los derechos de las partes, o por carecer de transparencia. Este ltimo sera un principio subordinado a la exigencia de una correcta informacin, clara y comprensible impulsada por la regla de interpretacin contra proferentem (Busnelli, 1997, pp. 759,767-769, 772-774). La proteccin contra las clusulas abusivas tambin se podra enmarcar dentro de la teora del no abuso del derecho o del no abuso de una posicin dominante, por cuanto parecera tener un mismo fundamento jurdico (art. 830 C.Co y ley 142 de 1994 art. 133). No obstante, esta ltima posicin no parece ser la ms acertada. Por cuanto que la clusula abusiva se refiere a un aspecto de competencia desleal o de desarrollo de la teora de la buena fe, por cuanto que una clusula abusiva determina en el contrato un desequilibrio excesivo, lo cual es contrario a la buena fe objetiva que se debe tener en las relaciones contractuales. Una cosa es el abuso de una posicin dominante en el mercado y otra el abuso de posicin dominante en una relacin determinada (Pinzn, 1995, pp. 189 y 192; Crdenas, 2009, pp. 262 y ss.).

63 En otros casos se considera abusiva la clusula producto de una conducta abusiva (LA 18 de marzo de 2002, Cellular Trading de Colombia Ltda., Cell Point, vs. Comunicacin Celular S.A., Comcel). Imponer una clusula abusiva es un acto de abuso (LA. 13 de junio de 2001, Aura Cristina Geithner Cuesta vs. Industria Electrosonora S.A., Sonolux). Con acierto se considera como en el LA 15 de agosto de 2006, CELCENTER LTDA vs., Comunicacion Celular S.A COMCEL S.A, una clusula se considera abusiva al ser fruto de la violacin del principio de la buena fe, sin desconocer que ellas se pueden presentar en contratos de consumo o en contratos entre profesionales. 64 LA. 23 de febrero de 2007 Punto Celular Ltda. vs. Comunicacin Celular S.A.- Comcel S.A. LA, 1 de diciembre de 2006, Concelular S.A. en liquidacin. vs Comunicacin Celular S.A. Comcel S.A. 65 LA 23 de octubre de 2003 Clnica Vascular Navarra Ltda. Vs. Medical Systems Finance S.A. 66 No se pretende con las normas sobre las clusulas abusivas buscar una igualdad material inexistente, entre las partes, simplemente se pretende asegurar una relacin justa entre el predisponente y el adherente. De esta manera seran aplicables a las normas de

Revista IUSTA

37

En todo caso, en Colombia tambin se sigue la tendencia, por una parte, de mantener una proteccin contra las clusulas abusivas, la cual obedece a la bsqueda del equilibrio entre la predisposicin y la libertad contractual, o entre un acto econmico ms ventajoso y uno jurdico ms garantista. Por otra parte, se encuentra la bsqueda de un estatuto indefectible e inderogable de proteccin o tutela del dbil. Pero, parecera que establecer proteccin contra la clusula abusiva, basado en el criterio inconsistente del desequilibrio de posiciones jurdicas, necesitara la uniformidad de interpretacin de las normas con base en el criterio armonizador e integrador de la jurisprudencia (Bocchini, 1997, fasc. IV-V, p. 785). Este aspecto no resulta fcil sin una normativa especfica que establezca unos parmetros generales de control para la clusula abusiva. Sin embarg todo parece indicar que una proteccin a favor del dbil como lo son indiscutiblemente, los consumidores, usuarios, ahorradores, transportados, pacientes, asegurados, y en todo caso usuarios o consumidores finales de bienes o servicios, tiende progresivamente a extenderse en las relaciones de mercado, a todo dbil incluso ocasional que es vctima del poder contractual de otro (Bocchini, 1997, p. 787). Tal y como parece ocurrir en Italia y Gran Bretaa, o como ya ocurre en Alemania desde 1976, Holanda desde 1992 y Francia desde finales de 2008. Se discutira si contra las clusulas abusivas se debe proteger al consumidor o al profesional, que en todo caso seran sujetos dbiles. Los fundamentos de este debate se han dado desde un mbito subjetivo y otro objetivo. En el primer caso, es decir, cuando se analiza el contrato desde el punto de vista subjetivo, al estar ante un contrato en el cual una de las partes no puede influir sobre el contenido de ste, como sera el caso del adherente, sera innegable que

el consumidor es un sujeto dbil frente al profesional; pero cuando se pacta un contrato entre dos profesionales no parece que se observe en principio con claridad una situacin de debilidad, pues sta slo parece darse en un mbito de poder econmico. Sin embargo, si se considera que la proteccin del dbil obedece a un mbito objetivo, como lo es la modalidad en que se estipula el contrato (mediante mdulos o formularios o por condiciones generales predispuestas), la proteccin, incluso, se podra dar para los profesionales que acceden a un bien por medio de un contrato predispuesto unilateralmente por la contraparte (Bocchini, 1997, pp. 778-781). Bastara pensar en los contratos entre las casas matrices, con el mayorista o el distribuidor, revendedor u otro intermediario de la cadena de distribucin, que podran contener clusulas abusivas, ante un profesional dbil (Bocchini, 1997, p. 782). Desde hace tiempo este mecanismo de proteccin ha sido consagrado bajo el principio de la buena fe (objetiva), pues el desequilibrio de las posiciones jurdicas no es ms que una aplicacin de dicho principio de orden pblico, en el cual se deber observar el comportamiento leal y equitativo con el co-contratante. As, bajo nuestro sistema normativo parecera correcto que la jurisprudencia mantuviera conforme lo sostuvo en el caso de 2001, el rgimen de proteccin contra las clusulas abusivas en toda relacin contractual en que intervenga un sujeto dbil, sea o no consumidor. Pues podra pasar que el sujeto afectado de un desequilibrio significativo a causa de la inclusin de una clusula abusiva en un contrato por adhesin a condiciones generales predispuestas, tambin podra ser un profesional dbil que se enfrenta a un co-contrante profesional fuerte. Finalmente, cabe mencionar que se han presentado algunas propuestas de reforma en el congreso bien de iniciativa parlamentaria o bien gubernamental, a fin de reformar el estatuto del consumi-

38

Facultad de Derecho

dor (decreto 3466 /82), el cual resulta circunscrito bsicamente al tema de garantas en la venta, sin que se cubra una real proteccin al consumidor, pues ni siquiera se refiere a las clusulas abusivas. Por ello se destacan las tres ltimas propuestas como los proyectos de Ley 81 de 2003 Cmara69, que propuso un control contra la clusula abusiva en los contratos con el consumidor acompaado de una lista negra, sancionndola con nulidad (arts. 40 a 42). El proyecto de Ley 90 de 2006 Senado70, que pretendi reformar el cdigo civil, agregando el art. 1604 bis, en el cual se estableca un rgimen contra un tipo de clusula que podra ser abusiva bajo una clusula general aplicable a clusulas restrictivas de responsabilidad71. A la fecha ambos proyectos ya han sido archivados por falta de voluntad poltica. Finalmente, el ms reciente y que an est en curso de debates el proyecto 82 de 200872, por el cual se pretende proteger slo al consumidor de las clusulas abusivas, lo cual no parece ser lo ms conveniente como antes se ha expuesto, pues se desconocen las ltimas tendencias forneas modernas, as como la acertada posicin de la Corte Suprema del ao 2001. Sin embargo, trae una lista de clusulas que seran ineficaces de pleno derecho y en todo caso que se entendern no escritas; este ltimo aspecto tambin parece podra ser inconveniente al establecer una nueva confusin, en cuanto a una sancin general de ineficacia, descuidando lo acertado que podra ser la de nulidad conforme a la legislacin vigente en los cdigos civil y de comercio.

Parecera que el proyecto 82/2008 es un poco impreciso, por sancionar las clusulas del listado como inexistentes. Pues, en la realidad, si alguna de las clusulas del listado aparecen estipuladas en el contrato, ellas s existen, lo que en la prctica tocara demandar sera su nulidad, por tanto, el abogado, el interprete y el juez se enfrentaran, ms bien, a un problema de nulidad absoluta, que no admitir discusin si las clusulas aparecen claramente en una lista negra, que las presumiera abusivas de derecho (arts. 39 y 40).

CONCLUSIN
Sobre los interrogantes que se pueden presentar frente al tema de las clusulas abusivas, se pretendi plantear algunos puntos de reflexin sobre la conveniencia o no y sobre la forma de establecer en el pas un rgimen preciso y claro sobre esas clusulas, o si en cambio se debera dejar al fenmeno de la constitucionalizacin del derecho como hasta ahora se ha hecho (Arrubla, 2008, pp. 89-101; Crdenas, 2007, pp. 488-489). Lo cierto es que si se emite una normativa de proteccin sern varios los puntos polmicos. Como lo sera la coordinacin de las normas de la constitucin con la nueva normativa general de proteccin. Ser importante determinar los sujetos protegidos, pues los nicos dbiles no son los consumidores o usuarios de servicios pblicos, sino los profesionales dbiles y los consumidores o usuarios, en general, que se vean enfrentados en sus negocios por adhesin a un co-contratante fuerte que impone el contenido contractual ante la evidente posicin de debilidad econmica o de conocimientos de su adherente dbil contraparte. De optarse por una normativa general de proteccin contra las clusulas abusivas en Colombia73, tambin se debera determinar, el campo de aplica-

69 Ver, Proyecto de ley 81/2003 Cmara en GC. nm. 270 del 11 de junio de 2004, pp. 1-14 Y en G. C. nm. 444 del 28 de agosto de 2003, pp. 6-18. 70 Ver, Proyecto de ley 90/2006 Senado en G. C. nm. 300 de 2006 del 22 de agosto de 2006, pp. 17 y ss. 71 Para un comentario al proyecto de ley 90 de 2006 senado y la presuncin de abusividad ver J. Gual, (2008b, pp. 21-27). 72 Ver, Proyecto de Ley 82/2008 Senado en GC nm. 502 del 5 de agosto de 2008 pp. 9 y ss. y en GC nm 602 del 5 septiembre de 2008 pp. 1 y ss.

73 En la normativa que se cree sobre clusulas abusivas se deber incluir un rgimen que regule sus efectos y el tratamiento que se les deber dar (Laguado, 2003, p. 249).

Revista IUSTA

39

cin de ese rgimen de control contra la clusula abusiva en los contratos de adhesin. As se deber precisar cules seran los criterios para calificar una clusula como abusiva, parecera acertado fortalecer la buena fe como un imperativo de orden pblico que es (Dupichot, 2007, p. 27) y el criterio del equilibrio contractual, como mecanismos de control. De esta manera se deben precisar las tcnicas de control, como seran la equidad, la buena fe, el equilibrio contractual, el desequilibrio normativo significativo, la moral y, en general, especificar los criterios que haran parte del orden pblico de proteccin del dbil, o los criterios de proteccin desde la formacin del contrato, como el objeto y la causa. Estas tcnicas se sometern el anlisis de validez de las clusulas que pareceran abusivas sin serlo. En el rgimen que se establezca se podra incluso consagrar la posibilidad de recurrir a medios de control abstracto y normas generales en contra de abusos como seran el orden pblico, las buenas costumbres, la equidad, la buena fe y el abuso del derecho (Bourgoignie, 1991, pp. 252-258). Tambin se deber considerar si habra lugar a presumir ciertas clusulas como abusivas y si es as, qu tipo de presuncin, as como cules seran los entes de control, pues stos podran ser judiciales o administrativos o de ambos tipos. Se deber buscar el modo de establecer un control que resulte suficiente y efectivo para desestimular el uso de clusulas abusivas por los profesionales de una actividad lucrativa (empresarios, industriales, productores, distribuidores, importadores). Por otra parte, se debern establecer los organismos o individuos competentes (vctima, consumidor, usuario, asociaciones de consumidores) para accionar en bsqueda de la aplicacin de la medida y los criterios de control. El rgimen que se elabore deber revisar las normas de interpretacin de los contratos y para las

clusulas abusivas, establecer un refuerzo a las condiciones de validez del consentimiento, con una revisin de las reglas de interpretacin, como sera la bsqueda de la intencin comn de las partes, la regla contra proferentem (art. 1624 C.C Col) en las clusulas oscuras o ambiguas, la regla de la prevalencia de la clusula negociada sobre aqulla que no lo fue en caso de incompatibilidad entre las dos. Incluso, se deber dar relevancia a la bsqueda de las obligaciones contractuales implcitas74, a fin de que se respete la obligacin fundamental del contrato o aqullas necesarias para la realizacin del contrato, esto con la finalidad de mantener el equilibrio contractual. Incluso, dentro de un rgimen expreso y sistemtico contra las clusulas abusivas se podra pensar en incluir tcnicas para controlar la publicidad agresiva, la cual produce la tentacin en un consumidor, a causa de su ignorancia. Ello para que se introduzcan medidas que le garanticen una informacin que el consumidor o el dbil y entiendan cmo sera la obligacin por la cual los contratos deberan ser redactados en castellano y de forma clara (Dupichot, 2007, pp. 10-13). Hay quienes consideran que el control se debera hacer por el juez con base en un estndar jurdico general. Lo cual parece dara una lucha efectiva contra la clusula abusiva por parte del juzgador. Con respeto a un rgimen de proteccin, cuando se haga referencia al consumidor tambin parecera necesario establecer con claridad esa nocin. Al menos as lo hizo la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en 2005, al equiparar el consumidor al usuario, lo cual los somete a la misma

74 La equidad intervendr como un criterio para encontrar esas obligaciones especiales que recaen sobre el profesional ms fuerte o con mejores conocimientos en un contrato de adhesin. Es as como se considera por la jurisprudencia la existencia de obligaciones de seguridad, la sealizacin de las condiciones de utilizacin de un producto, la sancin contra la mala fe consistente en una interpretacin contra el que actu de mala fe. As se ha planteado por la jurisprudencia en pases como Francia, Dinamarca, Grecia, Luxemburgo, Blgica e Inglaterra (Ghestin & Marchessaux, 1991, pp. 91-93).

40

Facultad de Derecho

proteccin de manera acertada y conforme a las modernas tendencias del derecho de contratos (CSJ Cas. Civ., Sentencia del 3 de mayo de 2005 exp. 1999-04421). Con claridad tambin se deben establecer las obligaciones para el profesional en contratos con dbiles, como sera la obligacin de establecer en el contrato clusulas que sean claras e informadas, visibles y comprensibles para el dbil. En todo caso, con independencia que el rgimen de proteccin contra las clusulas abusivas se haga dentro del libro dedicado a las obligaciones en el cdigo civil, o que se haga por una ley especial especfica, o por un estatuto del consumidor. El hecho de que existiera un rgimen de control podra ser catalogado de una evolucin legislativa75. Tal y como sucedi en Bulgaria (1999 y 2006) o Rumania (cdigo del consumidor) pases en donde esas leyes se profirieron ante la idea de entrar a formar parte de la comunidad econmica europea, como normas de verdadera proteccin al dbil contra las clusulas abusivas. Esta inclusin de normas de proteccin ha sido considerada una evolucin en esos pases, pues ha generado una mayor proteccin para el dbil al menos para el consumidor (Shopov, 2007, pp. 1-2). No parece muy sano mantener al pas slo bajo un fenmeno de constitucionalizacin del derecho, sobre todo, ante la claridad y unificacin de criterios que dara una ley especial contra las clusulas abusivas predispuestas por un profesional contra el dbil. En efecto, ello otorgara claridad al sistema jurdico interno mediante la consagracin de unas reglas para todos los dbiles sean profesionales, consumidores o usuarios, inspiradas en la constitucin.
75 Son muchos los medios de control sobre las clusulas, pero pareca lo ms acertado consagrar una combinacin de mtodos para garantizar as su eficacia. Esa combinacin de mtodos deber ser acorde con la estructura de un pas, al desarrollo econmico de ste y a sus estructuras administrativa y poltica (Ghestin & Marchessaux, 1991, p. 100).

Como se observa an falta mucho por hacer, no obstante, los intentos fallidos del legislador y la doctrina que datan desde la dcada del ochenta, como el proyecto de cdigo de derecho privado de Valencia Zea.

REFERENCIAS
Acosta, J. (2008). El nuevo orden contractual colombiano. Cuadernillos Avances, 19. Arrubla, J. (2008). La constitucionalizacin del derecho privado de los contratos. En AA.VV. Neo contitucionalismo y derecho privado, el debate septiembre 13, 14 y 15 de 2006 (pp. 63 yss.). Bogot: Dike. Arrubla, J. (2007). Abuso de la posicin dominante contractual. En AA.VV. Regulacin financiera y burstil y derechos del consumidor (pp. 159 y ss.). Medelln: Dike. Biquet-Mathieu, cH . (2007). Les contrats du consommateur Rapport de droit belge. Recuperado de: http://www.henricapitant.org/spip. php?article74. Bocchini, F. (1997). Tutela del consumatre e mercato, en Nuove leg. civ. comm. Bourgoignie, t. (1991). Le controle des conditions gnrales et des clausues abusives en droit belge. En J. Ghestin (dir.). Les clauses abusives dans les contrats types en France et en Europe, actes du table ronde du 12 dcembre 1990 (pp. 240y ss.). Pars: LGDJ. Bouscharain, J. et al. (1998). Faut il proteger les professionnels contre les clauses abusive? (table ronde preside par m. P. Bzard, President de la chambre commerciele de la cour de cassation). En C. Jamin & D. Mazeaud (dir.). Les clauses abusives entre professionnels (pp. 135 y ss.). Pars: Economica.

Revista IUSTA

41

Busnell,i F.D. (1997). Una posible traccia per una analisi sistematica della disciplina delle clausole abusive, en Nuove leg. civ. comm. C. Cnal Sent. SU. 039/98. C. Cnal Sent. T. 307/97. C. Cnal Sent. T. 533/96 C.Cnal Sent. T. 375/97. C.Cnal Sent.T-544/95 C.Cnal, Sentencia C-332/2001. C.Cnal. Sent C-330/2000. Calais- Auloy, J. Les clauses abusives en Droit Francais. En J. Ghestin. Les clauses abusives dans les contrats types en France et en Europe, actes du table ronde du 12 dcembre 1990 (pp. 111 y ss.). Pars: LGDJ. Cmara, s. (2006). El control de las clusulas abusivas sobre elementos esenciales del contrato. Navarra: Arazandi. Crdenas, J. Clusulas exoneratorias o restrictivas de responsabilidad. En AA.VV. Tendencias de la responsabilidad civil en el siglo XXI. Bogot: Dike, 2009. Crdenas, J. (2000). La proteccin del contratante y la evolucin del derecho contemporneo. En RCE, 41 y ss. Crdenas, J. (2007). Los derechos fundamentales y el derecho privado contractual la situacin en el derecho colombiano. En AA.VV. Constitucionalizacin del derecho privado, actas del tercer congreso internacional de la asociation Andres Bello des juristes franco-latino-americanos (pp. 479 y ss.). Bogot: Universidad Externado de Colombia. Crdenas, J. (2009). Clusulas exoneratorias o restrictivas de responsabilidad. En AA.VV. Tendencias de la responsabilidad civil en el siglo XXI. Bogot: Dike.

Castronovo. c. (2001). Principi di diritto europeo dei contratti, Parte I y II. Milano: Giuffre. Chabas, F. (2000). El rgimen de las clusulas abusivas en derecho francs. RDC, Clusulas abusivas II, 107 y ss. Chabas, F. (2009, febrero). Clusulas abusivas en el derecho francs. En Memoria de la conferencia dada dentro de la maestra en contratacin pblica y privada. Universidad Santo Toms (indito). Creimer, I & Muoz, G. (1999). Clusulas abusivas (informe del derecho uruguayo). RDC, Clusulas abusivas I, 87 y ss. Criscuoli, V. (1995). Le clausole di esonero da responsabilit in diritto inglese. Palermo: Antiterra. CSJ Cas. Civ, 27 de marzo 1998, Exp 4798. CSJ Cas. Civ, Sentencia del 9 de agosto de 2007 exp. 2000-00254. CSJ Cas. Civ, 2 de febrero de 2001 exp 5670 NP. CSJ Cas. civ., 27 de marzo de 1958, en G J., t. LXXXVII, pp. 504 y ss. CSJ Cas. Civ., Sentencia del 3 de mayo de 2005 exp. 1999-04421. CSJ. Cas. Civ, 19 de octubre de 1994 exp. 3972 en GJ CCXXXI, pp. 704 y ss. Dankers-Hagenaars, D. & Loos, M. (2007). Les contrats du consommateur - Rapport Nerlandais , pp. 1 y ss. Recuperado de: http://www.henricapitant. org/spip.php?article74. David ,R. (2002). Les grands systmes de droit comtemporains. Paris, 2002. Delforge, c. (1999). El control de las clusulas abusivas en el derecho belga. RDC, Clusulas abusivas I, 1999, pp. 59 y ss.

42

Facultad de Derecho

Dez-Picazo, L.; Roca, E. & Morales, A. (2002). Los principios del derecho europeo de contratos. Madrid: Civitas. Dupichot, P. (2007). Les contrats de consommateur rapport franais, pp 1 y ss. Recuperado de: http:// www.henricapitant.org/spip.php?article74. Flour, J. & Aubert, J. & Savaux, E. (2008). Les obligations. Pars: Dalloz. Garca, G. (1991). Les clauses abusives en Droit espagnol. en J. Ghestin (dir.). Les clauses abusives dans les contrats types en France et en Europe, actes du table ronde du 12 dcembre 1990 (pp. 271 y ss.). Pars: LGDJ. Garrido, J. (2002). Estudio preliminar en Cdigo Uniforme de comercio de los Estados Unidos. Madrid-Barcelona : Marcial Pons. Gemei, H. (1991). Les clauses abusives dans les Droits des pays arabes. En J. Ghestin (dir.). Les clauses abusives dans les contrats types en France et en Europe, actes du table ronde du 12 dcembre 1990 (pp. 309 y ss.). Pars: LGDJ. Ghestin, J. & Marchessaux, I. (1991). Les techniques d`limination des clauses abusives en Europe. en J. Ghestin. Les clauses limitatives ou exonratoires de responsabilit en Europe, actes du colloque des 13 et 14 dcembre 1990(pp. 1 y ss.). Pars. Ghestin, J. Rapport introductif. En c. Jamin & D. Mazeaud. Les clauses abusives entre professionnels (pp. 3 y ss.). Pars: Economica. Gual, J. (2008a). Clusulas de exoneracin y limitacin de responsabilidad civil. Bogot: Ibaez. Gual, J. (2008b). Clusulas restrictivas de responsabilidad., Observaciones al rgimen vigente y propuestas de reforma. Revista Civilzar, 15 y ss.

Hondius, E. (1998). Regard sur le droit compar. En c. Jamin & D. Mazeaud. Les clauses abusives entre professionnels (pp. 100 y ss.). Pars: Economica. Iudica, G. (1997). Clausole abusive e razionalita del mercato. En Nuove leg. civ. comm., fasc. IV-V, pp. 777 y ss. L.A 15 de agosto de 2006, CELCENTER LTDA vs., Comunicacion Celular S.A Comcel S.A. LA 1 de septiembre de 2008, Elsamex Internacional Sucursal Colombia y Gas Kpital GR S.A. vs. Instituto Nacional de Vas Invas. LA 16 diciembre de 2005 Herpaty Limitada vs. Sociedad de Concesionarios S.A.Concesa S.A. LA 18 de julio de 2005, Juan Manuel Espinosa vs. Fiduestado S.A y Banco del Estado. LA 18 de marzo de 2002, Cellular Trading de Colombia Ltda., Cell Point, vs. Comunicacin Celular S.A., Comcel. LA 4 de junio de 2002 Valores y Descuentos Limitada vs. Bellsouth Colombia S.A. (antes Celumvil S.A.). LA. 23 de febrero de 2007 Punto Celular Ltda. Vs.Comunicacin Celular S.A. Comcel S.A. LA. 7 de abril de 2008, UT ODINCA vs. INVIAS. LA. 8 de septiembre de 2005, Corpoaseo Total S.A. ESP vs. AMA SpA. LA.13 de junio de 2001, Aura Cristina Geithner Cuesta vs. Industria Electrosonora S.A.,Sonolux. Laguado, c. (2003). Condiciones generales, clusulas abusivas y principio de buena fe en el contrato de seguro. Universitas, pp. 231 y ss. Lasarte, c. (1999). Clusulas abusivas y nulidad parcial del contrato en el ordenamiento jurdico

Revista IUSTA

43

espaol contemporneo. RDC, Clusulas abusivas I, 139 y ss. Leible, s. (1999). Clusulas abusivas en el ejemplo de las clusulas penales contractuales en las condiciones generales de contratacin, (informe del derecho alemn). En RDC, Clusulas abusivas I, pp. 101 y ss. Maeda, M. Les contrats du consommateur en droit japonais, p. 1. Recuperado de: http://www. henricapitant.org/spip.php?article74. Marques, c. (2000). Combate s clusulas abusivas no cdigo brasileiro de defensa do consumidor: entre a tradicional permeavilidade da orden jurdica e o futuro ps-moderno do direito comparado. RDC, Clusulas abusivas II, 39 y ss. Mazeaud, D. (1998). La protection par le droit commun. En C. Jamin & D. Mazeaud (dir.). Les clauses abusives entre professionnels (pp. 33 y ss.). Pars: Economica. Mestre, J. (1998). Rapport de synthse. C. Jamin & D. Mazeaud. Les clauses abusives entre professionnels (pp. 157 y ss.). Pars: Economica. Moreno, J. (2000). Clusulas contractuales abusivas en el derecho paraguayo. RDC, Clusulas abusivas II, 131 y ss. Mosset, J. (1999). Las clusulas abusivas en la contratacin (informe argentino). RDC, Clusulas abusivas I, 19 y ss. Munar, P. (2008, septiembre). Visin de la responsabilidad civil en la jurisprudencia de la Corte Suprema. En Memorias del Primer Congreso Internacional de Derecho Privado Dogmtica contempornea del derecho de contratos y la responsabilidad. Universidad Santo Toms, Bogot, 11, 12 y 13 de septiembre 2008 (indito).

Namen, W. (2000). Las clusulas abusivas. En RDC, Clusulas abusivas II, 171 ss. Nanmour, F. (2007). Les contrats du consommateur rapport libanais, pp 1 y ss. Recuperado de: http:// www.henricapitant.org/spip.php?article74. Ortega, M. (2008). Mecanismos de defensa frente a las clausulas abusivas en los contratos internacionales. En AA.VV. Globalizacin y derecho mercantil (pp. 13 y ss.). Medelln: Dike. Osterling, F. & Castillo, M. (2000). Clusulas abusivas en el ordenamiento civil peruano. RDC, Clusulas abusivas II, 91 y ss. Paisant, G. (1998). La protection par le droit de la consommation. En C. Jamin & D. Mazeaud. Les clauses abusives entre professionnels (pp. 17 y ss.). Pars: Economica. Pedamon, M. (2004). Le contrat en Droit Allemand. Pars: LGDJ. Pinzn, J. (1995). Condiciones generales de la contratacin y clusulas abusivas en el derecho privado colombiano. Vniversitas, 171 y ss. Proyecto de ley 81/2003 Cmara en G. C. nm. 270 del 11 de junio de 2004, pp. 1 a 14. Proyecto de ley 81/2003 Cmara en G. C. nm. 444 del 28 de agosto de 2003, pp. 6-18. Proyecto de Ley 82/2008 Senado en GC nm. 502 del 5 de agosto de 2008 pp. 9 y ss. Proyecto de Ley 82/2008 Senado en GC nm. 602 del 5 septiembre de 2008 pp. 1 y ss. Proyecto de ley 90/2006 Senado en G. C. nm. 300 de 2006 del 22 de agosto de 2006, pp. 17 y ss. Rengifo, e. (2004). Del abuso del derecho al abuso de la posicin dominante. Bogot: Universidad Externado de Colombia.

44

Facultad de Derecho

Roppo, E. (1996). Clausole vessatorie (nuova nomrativa). En Enc. Jur. Treccanni (Vol. VII, pp. 1 y ss.). Roma. Roppo, V. & Napolitano, G. Clausole abusive. En Enc. Jur. Treccanni (Vol. VII, pp. 1 y ss.). Roma. Sacco, R. & Gambaro, A. (2002). Sistemi giuridici comparati. Torino. Santos, J. (2004). Instituciones de responsabilidad civil (II). Bogot. Schmidt, C. (1999). Clusulas abusivas (informe chileno). RDC, Clusulas abusivas I, 43 y ss. Serra, a. (2002). Clusulas abusivas en la contratacin, en especial, las clusulas limitativas de responsabilidad. Navarra: Arazandi. Shopov, A. (2007). Contrats du consommateur en Bulgarie. Recuperado de: http://www.henricapitant.org/spip.php?article74. Suescun, J. (Sin fecha). Derecho privado (t. II, p. 191 y ss.). Bogot: Legis. Tallon, D. (1994). Le concept de bonne foi en droit franais du contrat, en saggi conferenze e seminari. Roma, nm. 15, pp. 1 y ss. Recuperado de: http:// w3.uniroma1.it/idc/centro/publications/15tallon. pdf Tejedor, L. (2000). Incorporacin contractual de de las condiciones generales (ley espaola de 7/1998 de 13 de abril, sobre condiciones generales de contratacin. RDC, Clusulas abusivas II, 7 ss.

Treitel, G.H. (2004). An Outline of the Law of Contract. London: Oxford. Unidroit. (2004). Principios Unidroit, sobre los contratos comerciales internacionales. Bogot: Universidad Externado de Colombia. Vasilescu, P. (2007). Les contrats du consommateur rapport roumain, p. 1. Recuperado de: http://www. henricapitant.org/spip.php?article74. Vattier, J.; De la Cuesta, J. & Caballero, J. (dir.). (2003). Cdigo Europeo de contratos, comentarios en homenaje al Prof. D. Jos Luis de los Mozos y de los Mozos (I, pp, 52 y 54). Madrid. Vigneron, S. (2008). Le rejet de la bonne foi en droit anglais. En S. Robin Olivier & D. Fasquelles (dir.). Les changes entre les droits, lexperience communautaire (pp. 301 y ss.). Bruxelles: Bruylant. Recuperado de : http://kar.kent.ac.uk/2051/. Viney, G. & Joudain, P. (2006). Les conditions de la responsabilit. Pars: LGDJ. Viney, G. & Joudain, P. (2001). Les effets de la responsabilit. Pars: LGDJ. Weil, K. & Puis, F. (1994). Le droit allemand des conditions gnrales daffaires revu et corrig par la directive communautaire relative aux clauses abusives. Revue internationale de droit compar, 46 (1), 125 y ss. Zweigert, K. & Ktz, H. (1998). Introduzione al diritto comparato. Milano, I.

Revista IUSTA

45

Fundamentos terico prcticos para un anlisis crtico de las relaciones judiciales internacionales en materia penal con autoridades extranjeras Practical Theoretical Foundations for a Critical Analysis of International Relations in Criminal Court with Foreign Authorities
Manuel FeRnanDo Moya VaRGas*

Fecha de recepcin: 30 de marzo de 2009 Fecha de aprobacin: 30 de abril de 2009

Resumen
Por la manera en que se busca determinar qu tan compatible resulta la ley nacional frente a la internacional, para concluir el proceso con una propuesta especfica de modificacin de la legislacin colombiana, en procura de adecuarla a la actualidad internacional en la materia. Este primer avance informa acerca del estado en que se encuentra la concepcin internacional de la jurisdiccin penal internacional, partiendo de las incursiones identificables a travs de los instrumentos internacionales, sobre el ejercicio de la funcin punitiva del Estado, para identificar a continuacin las formas de interaccin judicial internacional, asociadas al concepto de jurisdiccin, es decir, el intercambio de informacin, la asistencia judicial recproca, las acciones conjuntas, la remisin de procesos, la interdiccin martima, como tambin se agregan, sin que resulten ser una variedad especfica, un ejercicio de varias de las anteriores opciones simultneamente o de forma conjugada, siendo la ms frecuente precisamente acudir a la extradicin y al intercambio de pruebas.
* Director de la lnea de investigacin Derecho Penal y Realidad. Facultad de Derecho, Universidad Santo Toms. El grupo de investigaciones Derecho Penal y Realidad, de la lnea que lleva el mismo nombre, actualmente desarrolla la investigacin denominada La juridiccin penal en el contexto de la globalizacin. sta tiene por objeto revisar el estado actual de la concepcin internacional de la jurisdiccin penal, frente a las exigencias que viene planteando la comunidad internacional, para contrastarlo con la legislacin colombiana en la materia. Correo electrnico fernandomoya@usta.edu.co

46

Facultad de Derecho

Palabras clave
Interaccin judicial internacional, interdiccin martima, jurisdiccin penal internacional, jurisdiccin penal nacional, ley internacional, ley nacional, penal, remisin de procesos, soberana.

Abstract
The final goal is determine how compatible its our law with the international process to conclude with a specific proposal for amending the law in Colombia , seeking to bring international news into our field. This first report gives information about the conditions of the criminal jurisdiction, based on the realization of the punitive function of the state, to identify the forms of interaction associated with international judicial concept of jurisdiction, which means the exchange of information, mutual legal assistance, joint actions, referral process, maritime interdiction, and allow the extradition and exchange of evidence.

Key words
International judicial interaction, maritime interdiction, international criminal jurisdiction, national criminal jurisdiction, international law, national law, criminal , referral process, sovereignty.

INTRODUCCIN
Theilard de Chardin concibi una idea bastante prxima a la de Mc Luhan, en la que, si bien no mencion aldea global alguna, afirm que los pueblos del mundo, ms temprano que tarde, ingresarn a un proceso irremediable de confraternidad transfronteriza, fruto de lo cual su cotidianeidad generara espacios secantes en los aspectos cultural, poltico, econmico, jurdico y muy marcadamente, espiritual. A tal fenmeno lo llam planetizacin. Buena parte de las sociedades occidentales, sensibilizadas a favor de concepciones economicistas de eje neoliberalista generaron una racionalidad de tendencia universalista que ha descubierto la razn de ser del presente en la comunidad global en formacin y la confianza del futuro en verso nico, de ah que no las conmueva este tipo de ideas, no precisamente por ausencia de identidad con ellas, sino porque no prevn ni por error que la reivindicada identidad de los pueblos resulta tan siquiera capaz de restringir ese proceso inquebrantable de participacin de valores y principios compartidos, en prueba de lo cual se ha erigido la vigencia transnacional de las instituciones en el factor predominante de legitimidad. La ingenuidad de la idea de Theilard se advertira en la molestia que causa el perogrullo, en ms nada. En las instituciones polticas y econmicas fulge irrestricto el obsecuente paso de las decisiones por el visor internacional. Actualmente, ninguna nacin tomara decisiones de poltica econmica sin consultar la economa internacional, ni adoptara decisiones de poltica nacional que no estn acordes con las tendencias admitidas por las dems, a no ser que optara por tomar distancia y se aislara de la comunidad en la cual se halla inmersa; si eso aconteciera, lo ms probable sera que buscara subtenderse a la aldea global mediante reacciones, que bien podran concebir, entre otras cosas, la violencia como legtima debido a la necesidad de volverse hacia los fueros de salud derivados de la planetizacin. Si bien esto es verificable en clave de inmediatez, el acontecer jurdico de los pueblos es confesional de las mismas tendencias, aunque no siempre parezca demasiado claro. En algunas reas, al menos,

Revista IUSTA

47

se demanda un esfuerzo mayor de conciencia, no por falta de evidencias, sino porque se mira el resquebrajamiento de creencias tan caras al sentimentalismo jurdico; por tanto, tenemos que decir, de antao, como la soberana, la territorialidad de las leyes o la jurisdiccin nacional, con temor y nostalgia semejantes a las que se experimentan cuando se piensa en la finitud de todo aquello de donde mana nuestra tranquilidad. Quizs una de las reas que mayormente exigira nuestras conciencias es precisamente la del derecho penal, porque se evidencia una cierta parcelacin de los temas del Derecho Penal Internacional; es visible la tendencia que descubre no un cuerpo, sino unas ciertas manifestaciones, las cuales, frecuentemente, son inconsultas de otras (Ambos, 2005). Pero no por penal es menos universal, al contrario, es ms universal de lo que parece, y es justamente tal condicin la que se quiere evidenciar en busca del estado de proximidad en la que se encuentra, en curso a descubrir los fundamentos seos de un cuerpo que da muestras de erigirse para desmentir que sea ms de uno o unas partes sin contexto de unidad.

No se puede desconocer que si se procuran fundamentos histricos se encuentran expresiones claras de una especie de prcticas penales de la antigedad, como por ejemplo, el antiguo noxi, que en su versin internacional sugiere la primera prctica de extradicin de personas penalmente llamadas a responder ante tribunales extranjeros, especficamente a travs del conocido abandono noxal. Pero, no es a estos orgenes a los que nos estamos refiriendo ahora mismo; una investigacin en tal sentido reclamara una cierta orientacin. Lo que queremos observar es que la comunidad internacional, especficamente la que descubre su infancia en el surgimiento de la comunidad de naciones y que se inicia en los primeros pasos con Naciones Unidas, conoce y practica formas penales internacionales, que ya permiten generar la propuesta expositiva de un cuerpo, cuya existencia es verificable, si bien puede no haber alcanzado la madurez que desearamos para tan inmenso propsito. Lo primero que se debe estimar en el propsito de hallar los fundamentos que presupuestan un derecho penal de esta tendencia se encuentra, como todo derecho penal, en el ejercicio de la funcin punitiva, bastante claro que en lo nacional se predica del Estado, mientras que internacionalmente se le podra atribuir a ciertas instancias, si bien ninguna con la completud de un Estado nacional; en segundo trmino, en las relaciones concretas que se establecen entre un espacio y el Derecho Penal; en tercer lugar, en las manifestaciones sostenidas de Derecho Penal Internacional y que se practican ordinariamente; por ltimo, en las posibilidades reales de especificacin dogmtica de un derecho penal universal.

PRESUPUESTOS DESCUBIERTOS EN EL PROCESO DE GLOBALIZACIN DEL DERECHO PENAL

Con alta probabilidad se dira que la manifestacin ms clara de planetizacin del derecho penal se encuentra en la aparicin del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (Guerrero, 1999). Pero esta afirmacin, indudablemente justa, bien puede reclamar explicaciones que hunden sus races en honduras ms lejanas en la historia y hasta corre el riesgo de desmentirse a causa de las instituciones que han materializado las primeras expresiones que vislumbran en ese nivel un derecho penal universal, sin que se pueda desconocer que se encuentra an en ciernes de alcanzar la situacin cimera que demanda una comunidad autnticamente universal ms afn a la propia Corte Penal Internacional.

EL DERECHO PENAL INTERNACIONAL Y EL EJERCICIO DE LA FUNCIN PUNITIVA

Dentro del complejo espectro que es el control jurdico (Bergalli, 2003; Silva, 2003), el que se opera mediante el Derecho Penal resulta ser acentuadamente

48

Facultad de Derecho

violento sobre el cuerpo de las personas (Garland, 2005; Bustos, 1983). De hecho, Hegel (1999) observ que la connotacin violenta y agresiva que involucra le imprime tal identidad que en lo correspondiente a lo institucional la nica forma que permite una aproximacin es precisamente la guerra. Que se puedan comparar instituciones tal aparentemente distantes no es apenas novedoso, basta recordar la genial comparacin que hizo Foucault (1984) entre la prisin y el hospital, visto el ejercicio del control desde la perspectiva del panptico, sin que se pueda desmentir la denotada identidad. En consecuencia el Derecho Penal es una forma de control jurdico y dentro de l mismo, la ms violenta. Constituye una forma, porque se encuentra institucionalizada (Bourdieu, 2000); un control porque tiene por objeto el comportamiento de los individuos para generar consecuencias ex post y ex ante con respecto a su conducta social, modulndolo a favor de cierta orientacin, o al menos desalentndolo dentro de cierto espectro de alternativas. Y es violento porque es capaz de afectar legtimamente y de forma bastante grave sus derechos y garantas fundamentales, incluso, pudiendo eliminarlas. A partir de esa profunda capacidad de interferencia en la vida de las personas, es que se ha justificado una especie de control sobre el control penal. An cuando no nos detendremos ahora en las razones o los propsitos funcionales que las generaron, lo cierto es que si se acepta la existencia de una crisis de la doctrina feudal europea del siglo XVII, se habra generado un proceso que llev a sealar limitaciones al ejercicio de la funcin punitiva. En primer lugar, se impuso como necesidad prctica el hecho de que no se podra sancionar a los autores de las conductas que no hubieran sido previamente advertidas en una ley pblica. Es lo que Beccara denominaba principio de legalidad de los delitos y las penas. Adems, las formas procesales consultaran una serie de condiciones de legalidad.

La verdad sea dicha el hombre, tanto a nivel del concierto universal como de las naciones individuadas, conoci el Derecho Penal como sistema a partir de las formas de ejercer el control penal, es decir, lo que llamara Bourdieu (2000) el campo jurdico, lo que permiti que en otro estudio se generara la categora que llamamos el espacio judicial (Moya, 2007). Es decir, la humanidad se ocup inicialmente del procedimiento penal y slo muy tarde, en comparacin, se propuso iniciar la construccin de un discurso del Derecho Penal. De hecho, las formas procesales y la construccin en que se soportan datan de tiempos bastante lejanos, como los orgenes mismos del derecho romano, en el siglo XVIII a.C. Desde luego, mucho antes la humanidad conoci formas y procesos de castigo penal practicados permanentemente, por cuanto el discurso del Derecho Penal, del cual apenas participa una parte de Occidente, es de origen decimonnico, a no ser que se quiera ver en la Metafsica de las Costumbres (Kant, 1995) y en la Filosofa del Derecho (Hegel, 1999) el foco a partir del cual se generaron las dos opciones fundamentales, tanto ontolgicas como epistemolgicas de constructivismo terico del Derecho Penal. Lo cierto es que en el nimo de procurar un control sobre las formas de procesamiento penal, esto es, sobre los mtodos de construccin social de los fenmenos penales tales como la responsabilidad, el delito, el delincuente, la pena, etc., se engendraron las condiciones de cuya observancia dependera de ahora en adelante la legitimidad del ejercicio mismo de la funcin punitiva. Rpidamente, a la legalidad de los delitos y las penas se fueron sumando otras, tales como el derecho a la impugnacin de la sentencia, a la asistencia de un defensor tcnico, a la disposicin de un defensor pblico en el evento de no poder sufragar otro privado, a la indagacin como mtodo de vencimiento en juicio, a la presuncin de inocencia, a la interdiccin del non bis in idem, a la cosa juzgada y, en fin, a todas las dems que conocemos en la actualidad con criterio de generalidad (Jan, 2004).

Revista IUSTA

49

Dichas condiciones surgieron con estatus de legalidad universal, as que prontamente adquirieron la condicin de precaver de legalidad al ejercicio general de la funcin punitiva de los Estados nacionales, y prximamente le informaran la misma condicin a los procesos adelantados por autoridades internacionales. Prueba de esto es que adquirieron reconocimiento en lo que se conoci como los instrumentos de derechos internacional ms caros a la humanidad, valga mencionar junto a la Declaracin Universal de los Derechos Humanos o el Pacto de Derechos Civiles y Polticos, otros no menos significativos como el conjunto de Principios para la proteccin de todas las personas sometidas a cualquier forma de detencin o prisin (ONU, 1988); los Principios bsicos para el tratamiento de los reclusos (ONU, 1990); las Reglas de las Naciones Unidas para la proteccin de los menores privados de la libertad (ONU, 1990), slo por hacer mencin rpida de algunos de los que existen, cuya observancia se convirti prontamente en objeto de cuestionamientos litigiosos con respecto a las prcticas penales de las autoridades nacionales, dispuestos en causas jurdicas ante las instancias internacionales como la Corte Interamericana de Derechos Humanos. De ah que los legisladores en lo penal, tanto a nivel interno como de la organizacin de naciones, observaron celosamente la incorporacin del sistema de derechos y garantas previstos por el Derecho Internacional como condiciones de legitimidad del ejercicio del control penal, dentro de las estructuras normativas generadas. Por ejemplo, si se repara en los ltimos cdigos de procedimiento penal colombianos, se encuentra un captulo especial designado como disposiciones, normas o principios rectores, los cuales indican las condiciones generales de legalidad del ejercicio de la funcin punitiva, ninguno de los cuales ha sido obra del legislador nacional, antes bien, consultan las fuentes internacionales, e incluso se advierte que cada vez con ms decisin procuran ser fieles a sus letras. Asimismo,

basta verificar, por ejemplo, que en la Ley 975 de 2005 se reprodujo la definicin que Naciones Unidas plasm sobre lo que se debe entender por vctima. Dichas disposiciones no slo se encuentran encumbradas como prevalentes, sino tambin como criterios de interpretacin de todas las restantes que componen los estatutos procesales. Se podra considerar que tales principios manan de la Constitucin nacional, pero en realidad sta los tom del Derecho Internacional. Ms concretamente, se objetara que los programas de Derecho Penal nacional se atienen a los esquemas constitucionales en que surgen, antes que a cualquier otro condicionamiento. Ciertamente, el ejercicio de la funcin punitiva por parte de los Estados nacionales, abreva en los esquemas polticos en que se inscriben las respectivas constituciones (Binder, 2004); sin embargo, el sistema de derechos y garantas procesales internacionalmente erigidos, condicionan la aceptacin del ejercicio en concreto de dicha funcin, obrando al cabo como una forma de control sobre el control, incluso estatutos como el de Roma de la Corte Penal Internacional atiende dicha tendencia, pero est bastante lejos de haberla engendrado, puesto que no se puede cuestionar que la perpeta de manera bastante decidida, y que no responde a un esquema constitucional distinto al de Naciones Unidas. Para significar al cabo que con independencia de la condicin poltica, el orden de legitimidad del ejercicio del control penal se encuentra sujeto al sistema internacional indicado. Desde luego, puede ser que ello no garantice su efectividad, pero es el marco de legalidad indiscutible y reputado indispensable, esto es, la plataforma de construccin del control penal mismo, marco que la legislaciones nacionales pueden ampliar, pero no pueden restringir, puesto que slo el legislador internacional puede permitirse esta ltima posibilidad. Ciertamente, as como se generaron los principios que en lo que se refiere a derechos

50

Facultad de Derecho

y garantas fundamentales operan la legitimidad del control penal, se reserv tcitamente la posibilidad de modificarlo negativamente, a favor y de forma exclusiva a las instancias internacionales, por cuanto son las nicas facultadas para otorgarles contenido. Se dir que tales facultades no han sido expresamente atribuidas, sin embargo, del ejercicio prctico del sistema de derechos y garantas fundamentales, especficamente en lo que toca al control penal, se puede sospechar de algo diferente? Incluso, el ltimo cdigo penal colombiano lo reconoci de forma expresa, al indicar su artculo octavo, rector del sistema, que la cosa juzgada observara en Colombia las excepciones previstas por el derecho internacional. La situacin descrita no es apenas una sorpresa ntica con respecto a los estndares universales de legalidad y, ms que ello, de legitimidad del ejercicio de la funcin punitiva. Pero, genera efectos no suficientemente advertidos por la misma comunidad. De hecho, no se ha reparado suficientemente en que siendo el marco de legalidad general, informado por la comunidad internacional, necesariamente conlleva el comprometedor alcance de condicionar las jurisdicciones nacionales, en el entendido que su reconocimiento no se opera de forma general y abstracta, sino en concreto, esto es, con respecto a cada caso en particular sometido a los tribunales nacionales. En consecuencia, para que un ejercicio jurisdiccional concreto sea reconocido vlido y vinculante por otra jurisdiccin nacional es preciso que haya observado el sistema de condiciones manifiesto en el constructo de derechos y garantas fundamentales preestablecida por la comunidad internacional. Esto es un efecto bastante grave en sus alcances, puesto que conlleva que dicha observacin se erige en condicin para que una decisin judicial extranjera resulte admitida como tal por las autoridades de otra nacin y por las internacionales competentes. As, por ejemplo, no es probable la entrega de una persona en extradicin

si el proceso dentro del cual se encuentra sometida y requerida no observa las condiciones de legalidad a que hemos venido aludiendo, ni mucho menos si se prev que una vez entregada la persona requerida sus derechos y garantas fundamentales sern menguados ms all de lo permitido por el Derecho Internacional. Es por la misma razn de origen que las excepciones a los principios y garantas penales contempladas por el derecho internacional, no pueden ser limitados, sino por la misma autoridad. Por ejemplo, la Convencin nica de Estupefacientes de 1961 previ que habra tanto narcotrficos como territorios nacionales por donde traficaran la sustancia as sea en trnsito. O el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional contempl una excepcin a la cosa juzgada cuando facult a la Corte para asumir el juzgamiento de casos ya resueltos por tribunales nacionales de manera injusta. Pero hiptesis de disminucin no resultan atendibles cuando las generan instancias meramente nacionales. Si bien no se describe una condicin nada ms que dentica del ejercicio de la funcin punitiva, puesto que su aplicacin ha de ser real so pena de perder en concreto el reconocimiento del ejercicio mismo de la jurisdiccin penal, y desde este punto hay una gran definicin manifiesta en las consecuencias, no se puede sostener lo mismo en el aspecto especficamente relacionado con las asociaciones espaciales, determinante como el que ms del justo ejercicio de la jurisdiccin penal. En efecto, si bien se ha alcanzado un nivel de desarrollo que indica un camino por el cual el reconocimiento de las coincidencias acerca del sistema de derechos y garantas fundamentales se encumbr en plano de igualdad, es indiscutible la ausencia de criterios que participen de la misma universalidad en materia de ejercicio de la jurisdiccin en cuanto al alcance territorial, agregando que no se han reconocido autoridades internacionales con potestad para resolver eventuales conflictos de este orden.

Revista IUSTA

51

EL ESPACIO Y EL DERECHO PENAL

En varias oportunidades hemos tenido ocasin de identificar las relaciones bsicas que suceden entre el espacio territorial y el Derecho Penal (Moya, 2000, 2003, 2007, 2009), especificando a partir de las instituciones, esencialmente dos formas de relacin. En primer lugar, la que surge con respecto al lugar donde acontece el delito. En segundo lugar, la asociada al lugar donde se aplica la ley penal. Con respecto a la primera y en funcin de la doctrina en relacin con el iter criminis, se ha destacado que el hecho punible puede suceder total o parcialmente en el territorio de un Estado; por ejemplo, se puede ejecutar en uno, se consume en territorio de otro Estado y se perfecciona en un tercer territorio. Esta situacin es bastante clara en reatos como el blanqueo de dinero. Por otra parte, tenemos que el lugar donde se aplica la ley penal coincide con el territorio en que un Estado mantiene su soberana nacional, siendo precisamente una de sus particulares expresiones la de darse una legislacin penal. Al verificar el encuentro de esos dos espacios hallamos que lo ordinario es que el delito acontezca justamente donde se aplica la ley penal, pero no es lo que sucede inevitablemente. Es perfectamente posible que el delito ocurra en un territorio donde el Estado carece de soberana, por ejemplo, en alta mar o en el territorio donde otro Estado s tiene soberana y, lo que es an ms crtico, que el mismo delito ocurra total o parcialmente en territorio de varios Estados. La inquietud que surge es, cmo guardar los principios y garantas informadas como obligatorias por el Derecho Internacional, cuando suceden fenmenos de encuentro de jurisdicciones? En relacin con esta grave inquietud, el Derecho Penal Internacional ha generado algunas respuestas,

pero, la verdad sea dicha, se advierten ms vacos y espacios estancos que soluciones ante probables conflictos. En primer lugar, el fenmeno de la extraterritorialidad encuentra en instrumentos internacionales algunas alternativas, como las que previ la Convencin de Montego Bay, que en todo caso resultan insuficientes; otras surgen de la asistencia judicial recproca, lo cual ser objeto de anlisis en el siguiente apartado. En primer lugar, la Convencin del Derecho del Mar de 1982 seal una serie de criterios de jurisdiccin, conforme con los cuales: Naves de guerra. Disponen de inmunidad de jurisdiccin en aguas territoriales y en la alta mar, a no ser que hayan sido aplicadas a la piratera martima, o en los eventos en que suceda amotinamiento de la tripulacin. Naves privadas. Se someten a la jurisdiccin del estado del pabelln, a no ser: Que si bien el reato sucedi a bordo, la nave se hallaba en aguas interiores de otro Estado; Que pese a que el delito ocurri estando la nave en el mar territorial de otro Estado convergieron cualquiera de las siguientes situaciones: el delito tendra consecuencias especficas en el Estado ribereo o, eventualmente perturbara su paz u orden interno, as sea nada ms que en el espacio de su mar territorial; el capitn de la nave o un agente diplomtico o funcionario consular del Estado del pabelln de sta demanden la asistencia de las autoridades del estado ribereo; Que se trate de delitos de narcotrfico o conexos. Por regla general las naves privadas se encuentran sujetas a la jurisdiccin del estado del pabe-

52

Facultad de Derecho

lln cuando se encuentren en la alta mar, a no ser que hayan sido destinadas a la piratera. Sin embargo, se previ la posibilidad de interdecir naves de otros Estados cuando se crea seriamente en la posibilidad de que en su interior se estn realizando o se hayan realizado delitos, en este caso se tendr que proceder sobre la base de acuerdos de interdiccin martima. En estatutos penales como la Ley 599 de 2000 estas hiptesis, salvo la de interdiccin martima, se encuentran incorporadas bajo el ttulo de territorialidad por extensin. En cuanto a los delitos que suceden total o parcialmente en territorio extranjero, el dficit del Derecho Internacional es notorio. Si bien algunos instrumentos como la Convencin de Viena sobre relaciones diplomticas y la de relaciones consulares, definieron claramente los criterios de jurisdiccin, stos se contraen a eventos asociados a las hiptesis en que los agentes diplomticos y consulares incurrieren en reatos dentro el territorio del Estado en que estn ejecutando la representacin. Otros instrumentos, como la Convencin de Viena de 1988 sobre trfico ilcito de estupefacientes y sustancias sicotrpicas, consider algunas alternativas especficas al tipo de delito referido; y otro tanto se puede predicar de la Convencin de Palermo contra la Delincuencia Transnacional Organizada. Por conclusin, la jurisdiccin penal desde la perspectiva territorial no ha sido un tema desarrollado sistemticamente por la comunidad internacional. Pese a ser estratgico en punto a la legitimidad del ejercicio del control penal, tanto como lo es todo lo concerniente a los derechos y garantas fundamentales relacionadas con el ejercicio de la accin penal, entre otros aspectos, porque en la medida en que estuviera suficientemente desarrollado, prevendra de conflictos jurisdiccionales; por otra parte, sin perder de vista que su consolidacin resulta determinante para la realizacin y aseguramiento de muchas de esas garantas y derechos,

por ejemplo, en cuanto tiene que ver con la cosa juzgada y la interdiccin del non bis in dem, pues su realizacin implica el reconocimiento de la jurisdiccin extranjera y la capacidad vinculante de sus decisiones. Tampoco se puede sostener que la comunidad internacional ha sido indiferente o que ignora la importancia del tema. Ha producido avances dispersos, ello es innegable, pero se encuentra en dficit de generar un sistema satisfactorio a las demandas de seguridad jurdica, que permita guiar no slo a las autoridades internacionales en aspectos relacionados con la jurisdiccin y competencia penal, sino que tambin sirva adicionalmente de gua bsica para las reformas que se operan en el mbito nacional. En necesario observar que desde el surgimiento de los derechos y garantas procesales, todos los Estados tienen un direccionamiento que los orienta acerca de la manera como se puede operar la administracin de justicia penal. As como es innegable que el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional resulta ser una de las ms efectivas brjulas de orientacin actual para las transformaciones y ajustes realizados a los esquemas o mtodos de procesamiento penal de los Estados nacionales. Adems del sistema, se echa de menos la existencia de procedimientos y autoridades dispuestas a la solucin de conflictos jurisdiccionales que, en materia penal, dirima las controversias sobre competencia y los dems aspectos conexos. El primer aspecto, esto es, lo concerniente a una construccin sistemtica de una teora general de la jurisdiccin penal, se encuentra abandonada a las aproximaciones gestadas para un universo poco interesado en planetizarse o poco consciente de se, su destino. Ciertamente, la materia de la jurisdiccin penal internacional fue objeto de desarrollo mediante un programa terico y dogmtico apropiado a un mundo dividido. Es as que claramente y desde antao son conocidos los famosos esta-

Revista IUSTA

53

tutos, significativamente distantes de los nuevos ejercicios de jurisdiccin sobrevenidos y por venir, implicados en instrumentos como las convenciones que ya hubo oportunidad de citar. Por dficit en la actualidad, como en la antigedad, se sigue identificando ciertamente los estatutos de defensa, personal y universal, adems del de inmunidad diplomtica y consular. El primero indica que un grupo de delitos definidos por la legislacin del Estado nacional se reputan objeto de la jurisdiccin nacional independientemente del lugar donde ocurran. Es decir, por esos delitos invariablemente ejercer jurisdiccin sin consideracin al hecho de que la persona o las personas involucradas ya hayan sido juzgadas por otro tribunal. Este estatuto cuestiona criterios de legalidad tales como la cosa juzgada y el non bis in idem, puesto que puede suceder que una misma persona sea rea de juicio en distintos procesos penales. Pero, acaso lo ms cuestionable de este estatuto es que no genera criterios de seleccin de los delitos que un Estado estima de defensa nacional, lo que, a su vez, implica que varias legislaciones de distintos estados nacionales puedan involucrar las mismas hiptesis, lo que conlleva no slo un choque frontal de jurisdicciones, sino tambin el desconocimiento de las mutuas sentencias, por consiguiente, es una puerta abierta al desconocimiento de la cosa juzgada y la interdiccin del non bis in idem. El estatuto personal, conforme al cual se persigue al nacional que haya cometido delitos en el exterior, se morigera en cuanto reconoce la jurisdiccin extranjera, en el entendido que si se produce una sentencia por tribunal extranjero automticamente se obstaculiza la jurisdiccin del pas cuya nacionalidad corresponde a la del procesado. Otro tanto sucede con el estatuto universal, en cuya virtud un Estado persigue al extranjero que encontrndose

en su territorio tras haber cometido un delito en el exterior, no ha sido sujeto de juzgamiento por autoridades extranjeras. Si bien los estatutos personal y universal registran condiciones tendientes a la realizacin de los derechos y garantas de las personas procesadas, no estn dispuestos a la solucin de conflictos de jurisdiccin penal sobrevinientes. Por otra parte, el estatuto de defensa, por el contrario, genera roces de este tipo por cuanto crea las condiciones para que varias jurisdicciones nacionales se declaren competentes para conocer este caso y contra las mismas personas. Agrava la situacin el hecho de que el Derecho Penal Internacional no ha creado instancias supranacionales dispuestas a la produccin de soluciones por conflictos de competencia penal entre distintas jurisdicciones nacionales y que tampoco ha dispuesto criterios de configuracin que orienten a los legisladores nacionales en la materia. Un anlisis ms profundo de los distintos instrumentos internacionales que han desarrollado temticas penales, informa claramente que el derecho internacional ha dispuesto los fundamentos para consolidar criterios de jurisdiccin mucho ms complejos que los que se encuentran en los mencionados estatutos, lo que contribuye a hacer an ms esbrozada la situacin, as como sistematizarla urgente. Por ejemplo, la legislacin internacional fue la que constituy la jurisdiccin sucednea mediante la figura del envo de procesos a jurisdicciones que mejor garanticen el servicio de justicia, contemplado en la Convencin de Viena de 1988 sobre trfico ilcito de estupefacientes y sustancias psicotrpicas. Un anlisis en profundidad de las disposiciones de distintos instrumentos internacionales, que en forma dispersa se han debido ocupar del mismo tema, permite construir una propuesta sistemtica de las formas que pueden adquirir las jurisdicciones penales en visin internacional. Dicha propuesta

54

Facultad de Derecho

parte de la existencia de dos formas macro de jurisdiccin penal internacional: una de carcter absoluto por no admitir efectos de cosa juzgada a la sentencia producida por cualquier tribunal extranjero; y la segunda, de estirpe relativa por otorgar esos efectos a la decisin producida por esos tribunales. Como ejemplo de las primeras se puede mencionar la originada en la inmunidad de los agentes diplomticos, tal y como lo previ la Convencin de Viena sobre Relaciones Diplomticas. Se ha identificado que puede adquirir dos formas o subclasificaciones, esto es, pasiva o activa, dependiendo de la posicin desde la se quiera apreciar, siendo de la primera forma la jurisdiccin excluida, y activa cuando se analiza desde la perspectiva de la excluyente. Incluso, se reconoce una jurisdiccin absoluta de carcter concurrente en el ejercicio de la Corte Penal Internacional, cuando asume el conocimiento de los casos, los cuales, por sustraer de su responsabilidad al procesado, han sido injustamente favorecidos por un tribunal nacional; dicha jurisdiccin es absoluta, por el hecho de no admitir efectos de cosa juzgada a la decisin y concurrente, porque no desconoce la competencia de la jurisdiccin del tribunal nacional. Las posibilidades que pueden adquirir las jurisdicciones relativas son mltiples y complejas. Las hay de competencia a prevencin, cuando una jurisdiccin acta siempre otra no lo haya hecho primero. O puede ser facultativa, cuando la norma internacional le confiere a una jurisdiccin la facultad de ejercer la accin penal y, en consecuencia, queda a discrecin hacer uso o no. Igualmente, se distingue otra forma manifiesta en el hecho de que se pueda ejercer siempre que concurran las condiciones consideradas por el derecho internacional, como cuando se puede procesar a una persona, pero con la condicin de no haber prosperado su solicitud de extradicin. Asimismo, existe la jurisdiccin relativa

con competencia sucednea, cuando un estado cede la jurisdiccin a otro; esto es, quizs, la forma jurisdiccional ms particular y de la cual no se tiene noticia que haya sido aplicada. Otra versin de la jurisdiccin relativa adquiere la condicin de concurrente cuando al menos dos Estados admiten que el otro es simultneamente competente. Esta especie de escatologa jurisdiccional surgida del derecho internacional permite diagnosticar la posicin y las tendencias de la comunidad internacional; as, a partir de ella, puede anticipar las expectativas generadas con respecto a las jurisdicciones nacionales. Con base en este trasfondo surge la opcin de generar las bases de una sistematizacin que permita desarrollar una autntica institucin internacional, basada en los presupuestos nticos y epistmicos que, a su vez, permitan darle al universo soluciones compartidas en la materia. Asimismo, la posibilidad de constituir autoridades encargadas de asumir los conflictos que se puedan generar, los cuales por falta de una solucin se resuelven favoreciendo la impunidad, por consiguiente, la delincuencia. Pero, ante todo, es necesario ser consciente de su existencia y proseguir construyndola a partir de ella, lo que permite contribuir al proceso de aproximacin de los hombres y de los pueblos. A travs de un ensayo, tuvimos la oportunidad de identificar las fuentes normativas concretas que permitieron identificar las mltiples hiptesis de jurisdiccin desde la perspectiva internacional, las cuales se pueden predicar a partir del Derecho, del cual surgieron, no sin observar que no han sido generadas fruto de un estudio aplicado para resolver el punto, sino de los distintos y mltiples desarrollos asociados con instrumentos concretos (Moya, 2003)1.
1 [...] V.- Pues bien, la sistematizacin, que me permite comprender y acaso ofrecer una solucin a la inquietud, parte de una distincin fundamental, ya que atribuyo jurisdiccin absoluta a los eventos en los cuales un Estado no admite la jurisdiccin extranjera. Y meramente relativa, a los casos contrarios, es decir, aqullos en que s es reconocida con el efecto de cosa juzgada.

Revista IUSTA

55

Podramos sostener que es absoluta la jurisdiccin proveniente de la inmunidad de los agentes diplomticos del exterior debidamente acreditados. La Convencin de Viena sobre Relaciones Diplomticas dispuso que slo las autoridades del Estado representado pueden juzgar los reatos cometidos por sus diplomticos en el exterior, debidamente acreditados. De esa misma naturaleza es la jurisdiccin admitida por la Convencin de Montego Bay, de acuerdo con su artculo veintisiete. No es suficiente, desde luego, el enunciado de jurisdiccin absoluta y relativa, pero al verificar las variables que se desprenden en cada una, es posible encontrar puntos de acoplamiento entre las distintas jurisdicciones, tomando como fuente bsica el Derecho Internacional. V.1.- Diremos que la jurisdiccin absoluta es pasiva desde la perspectiva del Estado cuya jurisdiccin es negada por otro, mientras que desde la condicin de ste resulta activa y, si se quiere, excluyente. Convengo que hasta aqu no se superan las limitaciones de los estatutos, para avanzar advertiremos que al ahondar en las variables de la jurisdiccin relativa surgen mejores alternativas. Antes, permtaseme incluir otra posible jurisdiccin absoluta. Conforme al numeral tercero del artculo veinte, en concordancia con el segundo numeral del artculo diecisiete, del Estatuto de Roma, la Corte Penal Internacional no judicializar a nadie que haya sido procesado por otro tribunal, y por los delitos de competencia de la Corte, salvo que el proceso llevado a cabo en el Estado parte obedezca al propsito de sustraer al acusado de su responsabilidad penal o, la actuacin no hubiere sido instruida de manera independiente o imparcial. Surge de esta norma que la Corte admite la jurisdiccin nacional, pero puede rechazar su sentencia a condicin de haberse operado en las circunstancias previstas, caso en el cual entra a juzgar cual si no hubiere habido decisin previa del tribunal nacional. Puede que descuente la pena que eventualmente haya sufrido el procesado por orden del tribunal nacional, pero ello no implica admitir la sentencia, puesto que si fuere as partira de sus postulados y se contraera a redosificar la pena. Lo cierto es que la Corte Penal Internacional puede disponer una sentencia completamente opuesta en sus fundamentos. De ah que esta nueva jurisdiccin tenga las caractersticas simultneas de absoluta y concurrente. Lo primero, porque no admite valor de cosa juzgada a la primera sentencia, lo segundo porque s reconoce la jurisdiccin del tribunal nacional. V.2.- Ahora bien, las jurisdicciones relativas a diferencia de las absolutas, son las que imprimen valor de cosa juzgada a la sentencia del tribunal extranjero, es tanto como sostener que los mismos hechos y las mismas personas pueden someterse a varias jurisdicciones, y las decisiones que tome la una o la otra tienen incidencia recproca. Es posible que dos jurisdicciones mutuamente reconocidas dispongan que el ejercicio jurisdiccional ser realizado por la que primero acte. As por ejemplo, prev el artculo diecisis del Acuerdo entre el Gobierno de la Repblica de Colombia y el Gobierno de los Estados Unidos de Amrica para suprimir el trfico ilcito por mar, suscrito el 20 de febrero de 1999, En aquellos casos en que se encuentre evidencia de trfico ilcito en naves de pabelln colombiano localizadas fuera de las aguas interiores, del mar territorial y de la zona econmica exclusiva de Colombia establecidos de conformidad con su ordenamiento interno, fuera de los lmites martimos establecidos en los Tratados suscritos por Colombia, y ms all del mar territorial de cualquier otro Estado, se aplicar la ley penal del Estado del Pabelln, salvo que el ordenamiento interno de Colombia establezca que la otra parte tiene la competencia debido a que inici previamente la accin penal por este mismo hecho. Este prrafo se aplicar de conformidad con los procedimientos a que se refiere el prrafo 14 del presente Acuerdo. A estas hiptesis las llamaremos jurisdiccin relativa con competencia a prevencin. V.3.- Tambin se ha reconocido la alternativa de someter por los mismos hechos y a la misma persona a varias jurisdicciones, sin embargo, el ejercicio de la accin penal por al menos una de ellas, es completamente facultativo. Las hiptesis contenidas en el artculo cuarto, literal b), de la Convencin de Viena de 1988 sobre trfico ilcito de estupefacientes y sustancias psicotrpicas, ejemplifican esta modalidad. All se expone que cada una de las partes, en el evento en que el delito haya sucedido fuera de su territorio b) Podr adoptar las medidas que sean necesarias para declararse competente con respecto a los delitos que haya tipificado de conformidad con el prrafo 1 del artculo 3: i. ii. Cuando el autor o cmplice sea un nacional suyo o, el delito haya sido cometido por una persona que tenga su residencia habitual en su territorio. Cuando el delito se cometa a bordo de una nave para cuya incautacin dicha parte haya recibido previamente autorizacin con arreglo a lo previsto en el artculo 17, siempre que esa competencia se ejerza nicamente sobre la base de los acuerdos o arreglos a que se hace referencia en los prrafos 4 y 9 de dicho artculo.

iii. Cuando el delito sea uno de los tipificados de conformidad con el apartado iv) del inciso c) del prrafo 1 del artculo 3 y se cometa fuera de su territorio con miras a perpetrar en l uno de los delitos tipificados de conformidad con el prrafo 1 del artculo 3. iv. Cuando el presunto delincuente se encuentre en territorio de un Estado parte y dicha parte no lo extradite a otra. Si comparamos la forma como ha sido enunciada la jurisdiccin para eventos sucedidos en el territorio de un Estado, fcilmente se aprecia la diferencia. Tomemos, en consecuencia, el primer prrafo del artculo cuarto, Cada una de las partes: a) adoptar las medidas que sean necesarias para declararse competente respecto de los delitos que haya tipificado de conformidad con el prrafo 1 del artculo 3: i) ii) Cuando el delito se cometa en su territorio. Cuando el delito se cometa a bordo de una nave que enarbole su pabelln o de una aeronave matriculada con arreglo a su legislacin en el momento de cometerse el delito.

Las palabras que subrayamos difieren por completo, si fuera comprensible de otra forma, se hubiesen integrado en una sola disposicin sin alteraciones en las respectivas redacciones. Ya que al tomar la segunda norma relacionada leemos adoptar, es evidente que est imponiendo una obligacin a los Estados parte, en manera alguna supone una liberalidad, porque los Estados suscriptores tienen que adoptar las medidas

56

Facultad de Derecho

necesaria para ejercer jurisdiccin en los eventos all sealados. En tanto la palabra empleada en el primer evento es podr, significando que no son circunstancias bajo las cuales forzosamente los Estados hayan de ejercer su jurisdiccin, sino que apenas recibieron la facultad para hacerlo, y no incumplirn los mandatos de la Convencin a causa de abstenerse, como que esa es la libertad caracterstica que reciben de una facultad. No existe otra justificacin al empleo de dos redacciones diversas. Insistimos que estos casos los denominamos de jurisdiccin relativa con competencia facultativa. La misma distincin se aprecia en el primer numeral del artculo quince de la Convencin de Palermo sobre delincuencia transnacional organizada, segn el cual: 1. Cada Estado parte adoptar las medidas que sean necesarias para establecer su jurisdiccin respecto de los delitos tipificados con arreglo a los artculos 5, 6, 8 y 23 de la presente Convencin cuando: a) b) El delito se cometa en su territorio; o El delito se cometa a bordo de un buque que enarbole su pabelln o de una aeronave registrada conforme a sus leyes en el momento de la comisin del delito.

Condicin que cubre los postulados concebidos en el numeral tres del mismo artculo: 3. A los efectos del prrafo 10 del artculo 16 de la presente Convencin, cada Estado parte adoptar las medidas que sean necesarias para establecer su jurisdiccin respecto de los delitos comprendidos en la presente Convencin cuando el presunto delincuente se encuentre en su territorio y el Estado parte no lo extradite por el solo hecho de ser uno de sus nacionales. Y cuya diferencia se aprecia claramente con los siguientes numerales que comparte el mismo artculo: 2. Con sujecin a lo dispuesto en el artculo 4 de la presente Convencin, un Estado parte tambin podr establecer su jurisdiccin para conocer de tales delitos cuando: a) b) c) El delito se cometa contra uno de sus nacionales; El delito sea cometido por uno de sus nacionales o por una persona aptrida que tenga residencia habitual en su territorio; o El delito: i) ii) Sea uno de los delitos tipificados con arreglo al prrafo 1 del artculo 5 de la presente Convencin y se cometa fuera de su territorio con miras a la comisin de un delito grave dentro de su territorio; Sea uno de los delitos tipificados con arreglo al inciso ii) del apartado b) del prrafo 1 del artculo 6 de la presente Convencin y se cometa fuera de su territorio con miras a la comisin, dentro de su territorio, de un delito tipificado con arreglo a los incisos i) o ii) del apartado a) o al inciso i) del apartado b) del prrafo 1 del artculo 6 de la presente Convencin.

[...] 4. Cada Estado parte podr tambin adoptar las medidas que sean necesarias para establecer su jurisdiccin respecto de los delitos comprendidos en la presente Convencin cuando el presunto delincuente se encuentre en su territorio y el Estado Parte no lo extradite. Son extraas las dos ltimas disposiciones contenidas en el artculo en cuestin, segn las cuales: 5. Si un Estado parte que ejerce su jurisdiccin con arreglo a los prrafos 1 2 del presente artculo ha recibido notificacin, o tomado conocimiento por otro conducto, de que otro u otros Estados parte estn realizando una investigacin, un proceso o una actuacin judicial respecto de los mismos hechos, las autoridades competentes de esos Estados parte se consultarn, segn proceda, a fin de coordinar sus medidas.

Por una parte, por qu excluir o no haber considerado entre las hiptesis del numeral cinco las situaciones de los numerales tres y cuatro, si finalmente conciben jurisdicciones que pueden llegar a concurrir? Sin embargo, se puede decir con razn hasta cierto punto que tenemos dos formas de jurisdiccin, una obligatoria y otra facultativa, derivadas del contraste de las dos normas. Pero en realidad registra individualidad tan slo la segunda, ya que la primera, si la interpretamos en forma concordada con la Convencin nica de 1961, veremos que no es sino una posible forma de jurisdiccin absoluta. En efecto, en este instrumento internacional se convino conforme reza el artculo 36, que, Cada uno de los delitos enumerados en el inciso 1, si se comete en diferentes pases, se considerar como un delito distinto. Es decir, cada parte tiene la obligacin de ejercer su jurisdiccin con respecto al delito que por la ficcin de la Convencin ha ocurrido como nico e integralmente en su territorio. V.4.- Vamos a tomar otra posible jurisdiccin relativa, que consiste en admitir la jurisdiccin extranjera pero bajo ciertas condiciones. Al respecto vale el ejemplo que surge de la aplicacin del principio aut dedere aud judicare, pues el Estado al que le fue denegada la extradicin admite el ejercicio de la jurisdiccin extranjera bajo el presupuesto de la denegacin por determinadas causas. Se aprecia fcilmente que cuando una nacin opta por requerir de otra la extradicin est admitiendo los efectos positivos o negativos que se desprendan, ya que al no poder fraccionar el derecho jams podra asumir las consecuencias del acto administrativo, judicial o mixto de extradicin nicamente en aquello que resulte conforme a sus conveniencias, y sustraerse a las restantes. ste es uno de las ms controversiales inconvenientes del estatuto de defensa, pues si la nacin que requiere la extradicin opera sobre la base de no admitir ninguna sentencia extranjera respecto al crimen por el cual frmula la peticin, en el evento de ser negada la entrega y sometida la persona a la jurisdiccin del Estado requerido, el requirente tendra que aceptarla, tornando nugatorio el presupuesto del estatuto.

Revista IUSTA

57

Pues bien, son mltiples los ejemplos que podemos tomar para ilustrar este tipo de jurisdiccin relativa, que caracterizamos por ser adems de relativa, condicionada, como el artculo 5 del Convenio contra el terrorismo y extorsin con trascendencia internacional; el artculo 3 de la Convencin contra la tortura, segn el cual ningn Estado parte extraditar a una persona cuando haya razones fundadas para creer que existe el riesgo de tortura y; el artculo 36, numeral 2, subnumeral iv. Ib., de la Convencin nica de estupefacientes de 1961 y su protocolo de modificaciones. Adicionalmente, tenemos el numeral noveno del artculo sexto de la Convencin de Viena sobre trfico ilcito de estupefacientes y sustancias psicotrpicas. V.5.- Hay otra forma de jurisdiccin relativa, acaso la ms interesante y la menos aplicada, a la que designamos como sucednea. Esta hiptesis se aprecia cuando coexisten al menos dos jurisdicciones, lo que las hace relativas, y una de ellas remite la actuacin para que se adelante en otro Estado, o bajo otra jurisdiccin en un solo proceso penal. Es decir, es forzoso que sea relativa para el Estado que remite el proceso, porque no tiene sentido que lo dirija a otro al cual no le reconoce la sentencia que produzca, pero adems hay sucesin jurisdiccional porque la enva no por reconocerse sin jurisdiccin, sino exactamente por lo contrario, es decir, es en ltimas una forma de reafirmar su propia jurisdiccin. El artculo octavo de la Convencin de 1988 sobre trfico ilcito de estupefacientes y sustancias psicotrpicas, la seala claramente al indicar, Las partes considerarn la posibilidad de remitirse actuaciones penales para el procesamiento por los delitos tipificados de conformidad con el prrafo 1 del artculo 3, cuando se estime que esa remisin obrar en inters de una correcta administracin de justicia. Se encuentra una disposicin similar en la Convencin de Palermo contra la delincuencia transnacional organizada, tomada de aqulla. V.6.- Debo incluir en este momento otra forma de jurisdiccin relativa, la he denominado con competencia concurrente, y que consiste en que dos Estados admiten sus mutuas jurisdicciones, vale decir, reconocen efectos a sus sentencias, de suerte que los dos pueden desatar las acciones penales simultneamente. Lo normal es que en estos casos si alguno arriba primero a una sentencia, el reo podra invocar la cosa juzgada ante la otra jurisdiccin. No es muy comn este tipo de jurisdiccin entre los cnones del derecho internacional, pero abundan en los rdenes nacionales, y cobija, ciertamente hiptesis del llamado estatuto personal. Sin embargo, se aproximan las disposiciones contempladas en los numerales cinco y seis del artculo quince la Convencin de Palermo contra la delincuencia organizada. 5. Si un Estado parte que ejerce su jurisdiccin con arreglo a los prrafos 1 2 del presente artculo ha recibido notificacin, o tomado conocimiento por otro conducto, de que otro u otros Estados parte estn realizando una investigacin, un proceso o una actuacin judicial respecto de los mismos hechos, las autoridades competentes de esos Estados parte se consultarn, segn proceda, a fin de coordinar sus medidas. 6. Sin perjuicio de las normas del derecho internacional general, la presente Convencin no excluir el ejercicio de las competencias penales establecidas por los Estados parte de conformidad con su derecho interno.

Y aun cuando de hecho las alternativas no brotan de estas normas, a fin de evitar excesos contra el non bis in idem se puede afirmar que conviene buscarse en la remisin de procesos, prevista en particular en casos en que intervengan varias jurisdicciones, con miras a concentrar las actuaciones del proceso. VI.- Ahora, por qu es ms conveniente la tipologa planteada, frente a los estatutos? 1.- Creo que las razones son mltiples, aunque todas parten de algo bsico, y es que existe concertacin acerca de la existencia de los estatutos, pero no de su contenido, as que un Estado puede incluir en su estatuto real los delitos que otro incorpora en su estatuto personal. Mientras que la tipologa de jurisdicciones derivada del derecho internacional, tiene ms fuerza en la medida que al provenir de una voluntad superior a la de las naciones individualmente consideradas, su contenido es fundamentalmente el mismo, quirase o no estar consciente de ello. 2.- Y no se diga que el concepto de jurisdiccin universal, otro estatuto al fin y al cabo, salva las controversias porque asociado a los bienes jurdicos universales, no hay razn para que todas las jurisdicciones puedan declararse sin competencia para conocer, es decir, el punto de la jurisdiccin universal es la ausencia de impunidad. He insistido que uno de los primeros reatos en alcanzar tal carcter fue el narcotrfico, por lo que el derecho internacional le atribuy caractersticas que hacen improbable el que no exista cuando menos una jurisdiccin con competencia para someter el hecho a su conocimiento. Como claramente lo advertimos, se trata de una jurisdiccin obligatoria para algn Estado, pero que puede observar las caractersticas de absoluta o relativa sin que agregue algo o vare frente aqullas especies. Por ello, la importancia del estatuto universal se queda en revelar el carcter de ciertos bienes jurdicos. Pero en la pretensin de evitar la impunidad cuando no ha avanzado mayormente ha ido demasiado lejos, no por crear excepciones al non bis in idem, como en el caso de la Convencin nica de Estupefacientes de 1961, o del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, sino porque se han permitido despropsitos por esta va. As aparece al retomar disposiciones como la del artculo 36, de la Convencin mencionada, segn la cual, Cada uno de los delitos enumerados en el inciso 1, si se comete en diferentes pases, se considerar como un delito distinto. Es decir, si un cargamento de drogas pasa por un Estado, hay un delito, pero si ha pasado por dos o ms, habr otros tantos reatos, pues ser ese el nmero de delitos que arroja la ficcin. Mientras que si tomamos conceptos ms claros como el de jurisdiccin relativa con competencia a prevencin, o en su variable de sucednea, veremos amortiguarse la severidad de la norma mencionada, lo cual no se logra por la va del estatuto de la universalidad, y s se puede sostener una mayor punibilidad como reconocimiento a una mayor antijuridicidad. La precariedad de los estatutos se nota fcilmente en otras expresiones vigentes del Derecho Internacional, posteriores a su origen [...].

58

Facultad de Derecho

Adicional a una percepcin ms ajustada al desenvolvimiento observado por el Derecho Internacional, esta visin de las jurisdicciones penales permite comprender, desde la perspectiva penal, la operatividad de las formas de interaccin penal formales, previstas por el Derecho Internacional, bien que algunas apenas escasamente analizadas y las cuales son mal entendidas, cuando no desaprovechadas, si se persiste en la necesidad de considerarlas desde la perspectiva de los viejos estatutos.

ley de otros Estados. En la actualidad, parece que se quiere ver la primera opcin como la que da soporte a la decisin de entregar una persona a la jurisdiccin extranjera. Interdiccin martima. A travs de esta figura las naves de un Estado pueden interdecir una nave con bandera o matrcula de otro, a fin de ejercer actos coercitivos de jurisdiccin penal. Se procede con base en acuerdos bilaterales o multilaterales que permitan tal alternativa. Operaciones conjuntas. En general, un servidor pblico como lo son los integrantes de los grupos de polica judicial, no pueden oficiar sino en el territorio del Estado que los reconoce como tales. Si se pretende actuar en territorio de otro Estado, es preciso adquirir previamente dicho reconocimiento. Frecuentemente, las policas de un Estado requieren del apoyo estratgico o logstico de las de otro Estado, a tal efecto pueden actuar conjuntamente si comparten o potencian la capacidad de persecucin y de sometimiento de personas a las jurisdicciones competentes, lo cual constituye una forma concreta de aproximacin de las jurisdicciones, con base en el reconocimiento de la autoridad de los servidores pblicos extranjeros, ya que puede suceder que cada grupo acte en su propio territorio, pero en articulacin con las actividades que se ejecutan en otro u otros Estados. Remisin de procesos. Tal forma de cooperacin menos aplicada es sta que a partir del reconocimiento de los valores y principios universales de la administracin de justicia, busca su realizacin a travs del reconocimiento de las jurisdicciones con mejor capacidad de respuesta ante el fenmeno criminal. A partir de tal reconocimiento, un Estado nacional dirige sus actuaciones jurisdiccionales de contenido penal, hacia la jurisdiccin receptora que mejor garantice los resultados de la administracin de justicia. Si es escaso, por no decir nulo, el ejerci-

FORMAS DE INTERACCIN PENAL FORMALES

Como lo indicamos al comenzar, desde muchos siglos atrs se han conocido formas diversas de interaccin de las distintas jurisdicciones nacionales, lo que ha dispuesto un creciente proceso de diversificacin que en la actualidad descubre posibilidades importantes de cooperacin internacional. As que se pueden identificar claramente las siguientes formas de interaccin judicial internacional en materia penal: Cooperacin judicial recproca. Mediante esta figura los Estados se prestan apoyo judicial recproco, coadyuvando las actividades de las distintas jurisdicciones nacionales. Involucra el intercambio de pruebas, el traslado de testigos, la extincin del derecho de dominio y, las solicitudes especficas de procesamiento penal. Intercambio de informacin. Si bien es una forma de cooperacin internacional, la informacin en s misma carece de entidad probatoria, pero s suele ser el fundamento del desarrollo de actividades de acopio de pruebas. Por ello suele ser ms bien una forma de cooperacin entre entidades con funciones de polica, claro est, incluye la polica judicial. Extradicin. Ha sido objeto de discusin si se trata de un acto de cooperacin judicial o, ms bien, un ejercicio de soberana que ejerce un Estado sobre sus sbditos que han infringido la

Revista IUSTA

59

cio atendera a criterios ms bien patriotas que en la remisin encuentran el reconocimiento de impotencia de la administracin de justicia propia, lo cual desfavorece la realizacin de los valores involucrados en ella. La existencia de estas dismiles formas de interaccin jurisdiccional se explica con la ausencia de una jurisdiccin universal que abrigue, bajo el manto de su competencia, una diversidad de comportamientos penalizados suficientemente amplios. La Corte Penal Internacional tiene una competencia bastante restringida, si se la compara con la de los tribunales nacionales, sin embargo, no se puede ignorar que son no pocos los reatos que a un tribunal internacional le resultan distantes de su inters, puesto que el servicio de administracin de justicia opera en la inmediatez y cercana fsica, as como la realizacin de sus propsitos esenciales de convivencia, orden y ejercicio pleno de los derechos legtimamente constituidos. Si bien no debera ser un pretexto que justifique el distanciamiento de las jurisdicciones ni de los sistemas de Derecho Penal, lo cierto es que las formas brevemente descritas comportan la mecnica de aproximacin de las jurisdicciones penales nacionales, y a travs de dicho proceso de encuentro constante, se han venido echando las bases de un Derecho Penal ms universal. Tal afirmacin atiende a las estructuras en que se apoya su ejercicio, el cual es subtendido a partir de fundamentos comunes, bien de orden predominantemente operativo o adjetivo, si as se quiere mencionar, como tambin de orden material y que, por cierto, dispone de las bases de generacin de una teora fundamental de las formas de interaccin judicial, hasta la fecha fundamentalmente inexplorada, no por carencia de importancia o trascendencia, sino por las prcticas judiciales que no encuentran en la produccin dogmtica un apoyo importante de comprensin de las instituciones jurdicas, como es el caso de los sistemas distintos al continental europeo.

Se asumir la tarea de procurar descubrir los fundamentos dogmticos mnimos que permiten el ejercicio de las formas mencionadas de interaccin judicial, para evidenciar sus bases materiales de ejercicio.

RGIMEN DE LAS DISTINTAS FORMAS DE INTERACCIN JURISDICCIONAL)

La inexistencia de un sistema normativo unificado de regulacin de las interacciones judiciales internacionales se advierte con facilidad. Tal situacin obedece a que las mltiples formas de interactuar de las distintas jurisdicciones nacionales se han asumido a travs de instrumentos concretos aparecidos no con la intencin de ocuparse de un desarrollo sistemtico y armnico de los procedimientos, sino, por el contrario, priorizando las temticas cuya especificidad atiende criterios distintos, como por ejemplo, el tipo de reato con respecto al cual la comunidad internacional quiere generar instrumentos de represin concretos, tal y como ha sucedido con el trfico ilcito de estupefacientes y de sustancias psicotrpicas, con los delitos ejecutados por organizaciones transnacionales, los cometidos contra los Derechos Humanos o con los de corrupcin. Sin embargo, el Derecho Penal Internacional ha andado un camino mucho ms amplio y delineado del anunciado deliberadamente en los primeros enunciados de los instrumentos legales conocidos. Tal ambigedad y aparente ausencia de desarrollo se debe al abandono doctrinal, tanto como a la timidez con que surgen los primeros constructos dogmticos en reas del saber cuya importancia es constantemente verificada en la prctica y de la cual nadie quiere apropiarse, debido al riesgo de enfrentar el inters de todo un universo. La verdad es que en un punto especfico del Derecho Penal Internacional, dichas construcciones dogmticas no han posado su atencin ms que en los delitos contra el Derecho Internacional Humanitario, cuando no en algunas formas concretas de interaccin

60

Facultad de Derecho

como la extradicin, dejando a un lado las restantes, lo cual se resuelve en la ausencia de criterios de orientacin sistemticamente ordenados. Tanto ms lamentable su ausencia, cuando se deben afrontar problemas prcticos sin respuesta concreta en las normas positivas. Un intento de sistematizacin informa la existencia de condiciones eminentemente sustantivas para el ejercicio y prctica de las mencionadas formas de interaccin jurisdiccional internacional, como se va a demostrar. Advertamos que en la actualidad las jurisdicciones penales nacionales e, incluso, las internacionales, se aproximan mediante formas ms o menos complejas, entre las que merecen mencin, el intercambio de informacin, la asistencia judicial recproca, las acciones conjuntas, la remisin de procesos, la interdiccin martima, como tambin se agregan, sin que resulten ser una variedad especfica, un ejercicio de varias de las anteriores opciones simultneamente o de forma conjugada, siendo la ms frecuente precisamente el acudir a la extradicin y al intercambio de pruebas en relacin de causa efecto, es decir, si se obtienen los suficientes elementos materiales probatorios mediante asistencia judicial internacional, se procede a requerir una persona en extradicin. Pese a que figuras como la extradicin son de vieja data, pretender analizar estas formas de interaccin internacional o de aproximacin de las jurisdicciones penales mediante el visor de instituciones como los mencionados estatutos, resulta completamente inadecuado, a la manera como puede ser inadecuado el carbn vegetal para la provisin de energa que demanda una computadora, lo cual no resta valor histrico ni al carbn ni a los estatutos, pero s los ubica en el contexto funcional que les corresponde, de ah que se recomiende acudir a figuras ms adecuadas como a las de jurisdicciones absolutas y relativas, junto con sus variables para el anlisis de las formas de interaccin jurisdiccional.

Con esta observacin se harn las referencias que permiten generar una base sistmica y multifuncional, con respecto las figuras aducidas o, al menos, las que registran mayor controversia. 1. Comprendida la accin conjunta, como la ejecucin de indagaciones penales, mediante grupos conformados por autoridades de varios Estados, frecuentemente mediante el desarrollo de actividades investigativas previamente atribuidas a cada autoridad, atendiendo criterios tales como el lugar en que pueden actuar con mayor solvencia. Esto implica el reconocimiento mutuo de las jurisdicciones y con ello, la autoridad de sus funcionarios. Si bien hemos referido que ordinariamente desarrollan investigaciones, tal afirmacin se basa en disposiciones como el artculo 9 de la Convencin de Viena de 1988 sobre trfico ilcito de estupefacientes y sustancias psicotrpicas, pero puede ser perfectamente que el equipo se integre por autoridades judiciales tales como jueces que ejecuten la accin penal mediante distribucin de oficios judiciales, precisamente, porque su objeto puede ser mltiple, desde la coadyuvancia pura y simple entre las naciones, hasta para acceder a asistencias judiciales, pedidos de extradicin, capturar personas, ubicar vctimas, etctera. Dados sus mltiples objetos, una accin conjunta se puede orientar a que uno de los Estados involucrados, varios o todos, tengan por propsito ejercer la accin penal, que es tanto como afirmar que buscan dar inicio a los procesos penales correspondientes. No se condiciona la participacin necesariamente a que todos los Estados contribuyentes de funcionarios se interesen en ejercer ante sus autoridades la accin penal, sea porque no les interesa o porque no pueden; lo cierto es que pueden intervenir como un acto de liberalidad inclinado al apoyo a otro Estado para que pueda ejercer la accin penal, como cuando se presta apoyo logstico en la ejecucin de actividades de polica judicial.

Revista IUSTA

61

En todo caso, la accin conjunta debe estar orientada a que al menos un Estado ejerza la accin y, por consiguiente, su jurisdiccin, as que los Estados contribuyentes deben reconocer la jurisdiccin de los Estados que se disponen a ejercerla, es decir, sera un contrasentido una accin conjunta cuando uno de los Estados reclama su jurisdiccin con criterio absoluto, esto es, rechazando la de los dems Estados contribuyentes. 2. Hemos referido la remisin de procesos como una de las formas de interaccin jurisdiccional, caracterizada porque un Estado dispone que el ejercicio jurisdiccional que debe ejecutar producira mejores efectos, si asume el conocimiento de la accin penal un segundo o tercer Estado, por esta razn le ofrece al estado receptor el proceso para que lo contine. Las razones que se pueden invocar a favor de la remisin son mltiples y normalmente sustantivas; las hay objetivas y subjetivas, como cuando un Estado encuentra que pudiendo ejercer la jurisdiccin, tal ejercicio pueda conllevar efectos indeseables, como cuando sus jueces, testigos o vctimas correran riesgos graves que pudieren no poder contrarrestar o surjan dificultades de orden pblico que terminen produciendo ms efectos negativos que positivos. Tambin puede suceder que un Estado no disponga de las condiciones que le permitiran aplicar justicia, como cuando no se cuenta con los medios tcnicos o tecnolgicos para el anlisis o la generacin de pruebas legales y la asistencia legal mutua no sortea la vicisitud. Como tambin puede ocurrir que por razones de poltica penal, las autoridades competentes de un Estado prefieran relocalizar el ejercicio de la accin penal en territorio de otro Estado. Esta alternativa de interaccin la previeron tanto la Convencin de Viena de 1988 sobre trfico ilcito de estupefacientes y sustancias psicotrpicas, como tambin la convencin de Palermo de 2000

contra la delincuencia transnacional organizada, a cuyo tenor,

Los Estados parte considerarn la posibilidad de remitirse actuaciones penales para el enjuiciamiento por un delito comprendido en la presente Convencin cuando se estime que esa remisin obrar en beneficio de la debida administracin de justicia, en particular en casos en que intervengan varias jurisdicciones, con miras a concentrar las actuaciones del proceso.

De manera que para poder operar una remisin de procesos se requiere que el Estado remisor admita la jurisdiccin del Estado receptor, puesto que el hecho mismo de dirigir la actuacin es en s un reconocimiento anticipado de admisin con efectos de cosa juzgada de la sentencia que produzca el segundo Estado o Estado receptor. Por otra parte, si bien el Estado, al cual le es remitida la actuacin, debe reconocer su jurisdiccin para conocer el caso concreto, no implica necesariamente que admita la jurisdiccin del Estado remitente, puesto que en este aspecto concreto y debido a las condiciones de legalidad de la remisin, sucede algo similar a lo que ocurre cuando la remisin obedece, por ejemplo, a que el delito fue cometido por un agente diplomtico del Estado receptor. Justamente, porque no resulta ser condicin de ejercicio de la jurisdiccin admitir la jurisdiccin del Estado remitente. Si bien la remisin opera sobre la base de buscar una mejor administracin de justicia, lo que es como refirmar el valor justicia, el Estado remitente procura la realizacin de sus propios valores, pues no se compadece con la institucin que busca lo contrario. En cuanto al ejercicio de los principios de la administracin de justicia, deben ser al menos compatibles, pues seguramente se encuentran atravesados los dos rdenes normativos por los internacionalmente consagrados, pero puede ocurrir que surjan consecuencias no previstas en la legislacin del Estado remitente, como por ejemplo, que

62

Facultad de Derecho

el procesado pueda ser ajusticiado legalmente en el Estado receptor, en este caso seguramente no procedera la remisin. Finalmente, la convencin seala en una redaccin poco tcnica que procede la remisin particularmente cuando intervengan varias jurisdicciones, en procura de acumular las actuaciones. Evidentemente, se busca evitar el doble juzgamiento y la duplicidad del castigo y esto slo acontecera cuando se trate de al menos dos jurisdicciones absolutas en pleno ejercicio; sin embargo, como lo indicamos, si el Estado de origen no reconoce la jurisdiccin del Estado de destino del proceso o lo que es igual, practica una jurisdiccin absoluta frente al caso concreto, la remisin es improbable. 3. La forma de interaccin jurisdiccional ms recurrida en la actualidad es seguramente el intercambio de pruebas con el exterior. Mediante este mecanismo los Estados proveen apoyo mutuo, a fin de un mejor ejercicio de las jurisdicciones en sedes locales, es decir, se coadyuva generando informacin, pruebas, diligencias, verificaciones, ejecutando decisiones, etc., para que el ejercicio jurisdiccional, en curso o ya concluido por el Estado que requiere el auxilio judicial, concluya satisfactoriamente el ejercicio de su accin penal. Por hacer parte de la cotidianidad de las administraciones de justicia, se encuentra que ha sido objeto frecuente de tratamiento en instrumentos multilaterales como bilaterales, pero al propio tiempo las legislaciones internas de los Estados suelen ocuparse del mismo tema, lo que genera coexistencia de disposiciones. Por ello la tendencia ha sido que el intercambio se regula por la normativa internacional y en su defecto o en todo aquello no tratado por la norma internacional es aplicable la norma nacional. El hecho de que, al menos, dos sistemas internos estn involucrados ha llevado a que la solicitud se tramita con base en la ley del pas requirente, pero se ejecuta con base en la del pas requerido, no

obstante, el primer pas puede demandar la aplicacin de procedimientos no previstos en su ley, para proveer de validez a las pruebas o diligencias, una vez hayan sido recibidas por el requirente. La ley internacional suele ser cauta en el sentido de otorgar las pautas normativas ms importantes para el intercambio de pruebas; acaso previendo conflictos se ha ocupado tradicionalmente del objeto de las solicitudes, tales como el envo de evidencia, documentos, la prctica de inspecciones, incautaciones, acciones conjuntas o encubiertas, la comparecencia de testigos, entre otras. La ley internacional tambin previene acerca de la viabilidad jurisdiccional, puesto que no resulta probable que un Estado provea asistencia judicial a otro en una causa con respecto a la que no le reconoce su jurisdiccin. Por otra parte, la ley internacional se ocupa de otros aspectos, acaso ms adjetivos, como son el contenido mnimo de las solicitudes, precisando que la autoridad requirente se debe identificar, de igual forma, debe identificar al procesado y al proceso mismo, en cuanto al objeto del proceso, su estado, el delito investigado, el objeto del requerimiento y el ofrecimiento de reciprocidad, fuera de otros detalles que resulten indispensables, como la ubicacin de los bienes que se pretende afectar o la identidad y residencia del testigo que se quiere escuchar y hacer comparecer. Los anexos que se deben acompaar, los idiomas en que se debe presentar. Las vas de envo de la solicitud, sea la directa o la diplomtica, e incluso la tcnica, como la remisin por correo electrnico, fax, etc. Otro aspecto que suele ocupar a la ley internacional son las causales de rechazo de las solicitudes; con esto se previene: que ello acontezca cuando no existe doble incriminacin, que cuando se acceda a la solicitud conlleve inconvenientes de orden pblico o afectaciones graves a la administracin de justicia en el Estado requerido, se trate de asistencia judicial destinada a un proceso por

Revista IUSTA

63

delitos polticos, la solicitud no sea satisfactoria en cuanto a su contenido, o no sea ejecutable en los trminos que demanda el requirente. Se indican las limitaciones que puede tener la asistencia, tales como no poder hacer uso de las pruebas en procesos distintos al que dio lugar a la solicitud, por cuenta de quien corre con los costos de la ejecucin de la solicitud. Esto suele incluir indicaciones concretas a diligencias o procedimientos especiales, como el traslado de testigos, con respecto a quienes reconoce la inmunidad de jurisdiccin que los asiste en desarrollo de la comparecencia. 4. Interdiccin martima. Es definida como el acto de abordaje, inspeccin o aplicacin de medidas sobre las personas o las cosas que se hallan a bordo de una nave que se encuentra en el mar, inclusive el posterior remolque hasta el puerto de destino, por parte de una nave oficialmente competente para realizar la maniobra, encuentra en el mismo derecho del mar la justificacin de su existencia. En efecto, de conformidad con la Convencin de Montego Bay el hecho de que los delitos cometidos a bordo de una nave correspondan a la jurisdiccin del pas de la bandera de la nave conlleva que slo podra ser interdecida por otras naves de ese mismo pas, desde luego facultadas para realizar las respectivas maniobras. Sin embargo, lo que demuestra la realidad es que se benefician los delincuentes cuando la nica nave en disposicin de interdiccin resulta ser de un origen distinto, lo que impedira la reaccin oportuna. A tal efecto, la interdiccin martima permite que sobre la base de acuerdos un pas faculte a las naves de otro para proceder a verificar la interdiccin. Concretamente la Convencin de Vienan sobre trfico ilcito de estupefacientes y sustancias psicotrpicas de 1988, la previ en su artculo 17 en materia de narcotrfico, cuyos lineamientos indican que con base en una autorizacin previa se pueden

interdecir naves de pabelln extranjero, siempre que exista la sospecha de que ha sido destinada al servicio del narcotrfico, en consecuencia, es preciso verificar la matrcula de la nave. Al concederse la autorizacin puede ser condicionada. Lo cierto es que el Estado del pabelln debe tener jurisdiccin absoluta, mientras que el Estado que recibe la autorizacin debe al menos reconocer que el Estado solicitado tiene alguna forma de jurisdiccin y, que la propia se encuentra excluida. 5. Extradicin. Si bien se discute si se trata de un acto de discrecin soberana o un acto de cooperacin judicial, lo cierto es que involucra la entrega de una persona que se encuentra en territorio de un Estado, para que la nacin requirente la procese penalmente o la someta a la sancin producida mediante la respectiva sentencia de mrito. Con base en tratados multilaterales o bilaterales, los cuales disponen las condiciones y los requisitos bajo los cuales es viable la solicitud y entrega de la persona, se suelen considerar como condiciones: Que la persona haya sido al menos afectada con acusacin de un fiscal competente. Algunas veces se demanda que haya sido condenada. Que se proceda por delitos comunes, lo que significa que se excluyen los delitos polticos. Que exista doble incriminacin, lo cual implica que el Estado que entrega a la persona haya previsto el mismo comportamiento atribuido como delito. Que no haya operado la prescripcin. Que al entregar la persona no sea sometida a penas o tratos crueles inhumanos o degradantes. Que la persona no se encuentre siendo juzgada o haya sido juzgada por el mismo delito, en el pas al cual se le formula la solicitud. Algunos pases prohben la extradicin de ciudadanos nacionales.

64

Facultad de Derecho

Mientras que los requisitos sealan aspectos formales relacionados a que la solicitud se formule por va diplomtica, que se presente determinada documentacin, que acredite el cumplimiento de las condiciones antes sealadas, que la documentacin se formule en el idioma oficial del pas requerido, que se extradite a la persona en un determinado trmino, que se formalice la extradicin en un trmino preestablecido cuando se ha requerido adicionalmente la captura preventiva. Se han identificado mltiples formas de extradicin, como la activa, la pasiva, la administrativa, judicial y mixta, la reextradicin o la extradicin en trnsito. Cualquiera de estas formas se encuentra sujeta a una misma condicin sustancial, que consiste en que el Estado al cual se entrega la persona tenga jurisdiccin con respecto al caso y a la persona, sea ella relativa o absoluta, y que el Estado al cual se demanda la entrega no tenga jurisdiccin o, si la tiene, no sea absoluta, sino relativa. 6. Intercambio de informacin. A diferencia de las anteriores, el intercambio de informacin se caracteriza por su absoluta informalidad, entendiendo que se trata de un procedimiento de entrega y probable contraentrega de datos, que pueden servir de fundamento para generar investigaciones, orientarlas, reorientarlas, generar pruebas, etc., por lo que se encuentra libre de los compromisos que reclaman las acciones judiciales y el rgimen legal de la pruebas y las diligencias practicadas. Por esta misma razn se acude al intercambio de informacin, principalmente, por parte de organismos de seguridad y, particularmente, de las policas judiciales que precisan trazar un rumbo o destino a sus indagaciones. 7. Formas mixtas. Como se seal, existe la posibilidad de acudir a formas combinadas de interaccin judicial, sin que por ello se altere su esencia o se supriman las condiciones que demandan las distintas instituciones.

Se ha observado (Moya, 2003) que pueden surgir dificultades por cuanto las condiciones de institutos como la extradicin difieren de otros susceptibles de combinacin, como el intercambio de pruebas. Precisamente se puede requerir asistencia legal recproca consistente en la entrega de material probatorio, a fin de determinar si se requiere la extradicin del investigado. Por ejemplo, es probable que el Estado al que se requieren las pruebas no entregue a sus nacionales en extradicin, pero la misma condicin no se oponga al intercambio de pruebas. La condicin compartida es indudablemente la relacionada con la jurisdiccin, es decir, no puede haber obstculos de esta naturaleza, de manera que para cualquier forma de interaccin judicial, lo primero que se debe analizar es si se reconoce la extradicin del requirente y no choca con la del requerido. Se pueden sealar muchas ms hiptesis de divergencia, lo cual genera que si existen relaciones de medio entre una forma y otra, la que resulte ser un fin se debera considerar como criterio orientador para adoptar una posicin determinante. Si no se prev convergencia alguna entre las formas de interaccin judicial que se cruzan, cada institucin corre con su rgimen propio.

POSIBILIDADES DE UNA CONSTRUCCIN DOGMTICA

La generacin de un discurso estructurado en el cual hacer manifiesta una institucin subyace como el trasfondo que permite subtender el pensamiento con la realidad. Si el ser es hablado, como deca Jack Lacan, las demandas discursivas se ofrecen como exigencia de inevitable facticidad, justamente, porque constituyen el elemento del hacer presente a la conciencia lo que de otro modo describira caminos demasiado distantes de la demanda de inmediatez y simplicidad que reclama como condicin la potencia humana. La generacin de un discurso es la opcin de vertir en

Revista IUSTA

65

una estructura espistmica, el complejo de creencias, saberes, sentidos, intenciones e intensiones, con que el ser procura, como dira Merleau Ponti, hacer presa del mundo, del mismo que integra y que busca interiorizar cada vez ms, en busca de hacerse uno en l. Ms que una vanidad banalidad acaso? de esas tradicionalmente atribuidas por cierta orientacin, no sin cierta ingenuidad, a las que abrevan en el usus modernus pandectarum, a travs del discurso, se busca la subtensin entre una pretensin institucional y unas necesidades sociales expresas en ilusiones de unidad, articulando o generando el curso de navegacin entre el ser y el querer ser. De ah surgen las verdaderas opciones de operatividad. Con esta visin es que se inquieta sobre la posibilidad de generar un autntico constructo dogmtico que permita ubicar en un mapa conceptual al investigador, e incluso, al curioso reconocimiento de la jurisdiccin extranjera. Cualquier procedimiento de interaccin judicial internacional se basa en un presupuesto inevitable, aunque no siempre advertido, como es el que una jurisdiccin nacional accede a la demanda cooperativa de otra con la condicin de que exista el reconocimiento de su jurisdiccin frente al especfico objeto de conocimiento. Por ejemplo, se puede suponer que un Estado requiere a otro la extradicin de un apersona que se encuentra en su territorio. Frente a tal solicitud el Estado requerido no accedera si rechaza la jurisdiccin extranjera con respecto al caso especfico. Sera ciertamente contradictorio e improcedente que un Estado entregara a una persona en extradicin, esto es, para que la persona solicitada se someta a una jurisdiccin que no est dispuesta a reconocer. Sin embargo, dicho reconocimiento no es un acto declarado de poltica internacional, antes bien se hace manifiesto en la admisin de la decisin que produzca el tribunal extranjero con efectos de cosa juzgada.

En estudios preliminares hemos observado, mediante las categoras de jurisdiccin absoluta y relativa, que frente a una decisin producida por tribunal extranjero, el tribunal nacional tiene las opciones fundamentales de admitir la decisin o, por el contrario, no otorgarle efectos preclusivos a la decisin (Moya, 2000, 2003). En el primer evento, esto es lo que denominamos jurisdiccin relativa, que admite la sentencia extranjera con la misma fuerza con que se admitira la producida por uno cualquiera de los tribunales nacionales, lo cual impide que el mismo objeto del proceso pueda ser retomado, tal situacin conlleva necesariamente el reconocimiento de la jurisdiccin extranjera. El segundo, que denominamos jurisdiccin absoluta, rechaza de plano la jurisdiccin extranjera y se expresa al no reconocer la sentencia que produzca el tribunal extranjero, lo cual conlleva a que no opere la interdiccin de la cosa juzgada, puesto que su procedencia se basa en la preexistencia de una sentencia legalmente admisible. Ejercicio universalmente compatible de la jurisdiccin. Realizacin de valores y principios reconocidos.

REFERENCIAS
Ambos, K. (2005). Temas actuales del Derecho Penal Internacional: contribuciones de Amrica Latina, Alemania y Espaa. Konrad Adenauer. Beccaria, C. (1982). De los delitos y las penas. Alianza Editorial. Bergalli, R. (2003). La construccin del delito y los problemas sociales. En Sistema Penal y problemas sociales. Tirant lo Blanch. Binder, A. (2004). Justicia Penal y Estado de Derecho. Buenos Aires: Ad Hoc. Bourdieu, P. & Teubner, G. (2000). La fuerza del Derecho. Bogot: Ediciones Uniandes.

66

Facultad de Derecho

Bustos R. (1983). Estado y control: la ideologa del control y el control de la ideologa. En El pensamiento criminolgico II. Temis. Garland, D. (2005). Castigo, control social y modernidad. Revista Internacional de Derecho Penal Contemporneo, 11. Guerrero, O.J. (1999). El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional. Universidad Externado. Hegel, F. (1999). Principios de la Filosofa del Derecho. Edhasa. Foucault, M. (1984). Vigilar y castigar. Siglo XXI. Jan V., M. (2004). Derechos fundamentales del proceso penal. Bogot: Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez. Kant, I. (1995). La metafsica de las costumbres. Rei Andes. Martnez, S. (1990). La abolicin del Sistema Penal. Temis. Moya, V. (2002). Relaciones judiciales en materia penal con autoridades extranjeras. Editorial Gustavo Ibez. Moya, V. (2002). Nuevo cdigo de procedimiento penal comentado. Universidad Externado e Colombia. Compilacin de la Dra. Claudia Lpez Daz.

Moya, V. (2003). Confines internacionales de la jurisdiccin penal. Revista Electrnica de la Asociacin Espaola de Profesores de Derecho Internacional. Moya V. (2006). Cuatro aspectos polmicos de la Ley 906 de 2004. Defensora del Pueblo-Imprenta Nacional. Moya, V. (2007). Los fallos penales por inasistencia alimentaria. Un desfase entre la ley y la prctica judicial. Bogot: Universidad Santo Toms. Moya, V. (2009). El manejo de la prueba por intervinientes particulares en el sistema adversarial colombiano: una cultura del derecho probatorio por constituirse. Bogot: Universidad Santo Toms. Silva, G. (1994). Control judicial sobre las consecuencias de la sancin penal. Revista de Derecho Penal y criminologa, V. XVI (53). Silva, G. (1997). Ser castigo? Historia de los castigos. La Isla Prisin Gorgona. Bogot: Universidad Externado de Colombia. Silva, G. (2001). El mundo real de los abogados y de la justicia. Las ideologas profesionales. Bogot: Universidad Externado de Colombia-ILSA. Silva G. (2003). La resocializacin y la retribucin, el debate contemporneo sobre los fines y las funciones de la pena. Memorias. XXV Jornadas Internacionales de Derecho Penal. Bogot: Universidad Externado de Colombia.

INVESTIGACIONES DOCENTES

Revista IUSTA

69

La vida es un contrato*
P. PeDRo Jos Daz caMacHo, o. P.**

Al comienzo de su clsica obra denominada El Contrato social Rousseau deca:

Me he propuesto buscar si puede existir en el orden civil alguna regla de administracin legtima y segura, considerando los hombres como son en s y las leyes como pueden ser. En este examen procurar unir siempre lo que me permite el derecho con lo que dicta el inters, a fin de que no estn separadas la utilidad y la justicia (Libro I, p. 3).

Al retomar algunos de estos conceptos, debemos reconocer que la vida tranquila y productiva en una sociedad civilizada y el progreso de las personas y de las instituciones requiere, entre otras condiciones, que haya administracin legtima y segura, disposicin para considerar a los dems como son en s y en sus circunstancias (recordando a Ortega y Gasset), posibilidades y condiciones para conocer y aplicar las leyes que regulan las relaciones entre las personas y las organizaciones, conciliar el derecho con los intereses, buscar la utilidad y practicar la justicia. El mismo Rosseau, al tratar ms adelante, con una intuicin y sentido profundamente humanista, de uno de los que hoy denominamos Derechos fundamentales, como es el de la vida, afirma que El fin del contrato social es la conservacin de los contratantes (Libro I, cap. V). Esta afirmacin podramos expresarla en otros trminos, y afirmar que lo ms importante en un contrato, cualquiera sea su ndole y alcance, son los contratantes, es decir, el bien de las personas implicadas en un contrato; en otras palabras, los contratos deberan posibilitar y garantizar un claro y benfico gana-gana de los contratantes, buscado con espritu solidario y sentido de la equidad.

Reflexin sobre la importancia y significado social y cultural del contrato en la vida de las personas y de la sociedad, a propsito del comienzo de labores acadmicas de la Maestra en Derecho Contractual Pblico y Privado, en al Facultad de Derecho de la Universidad Santo Toms (Bogot, 14 de agosto de 2008). Palabras del P. Pedro Jos Daz Camacho, O. P., Vicerrector Acadmico de la Universidad Santo Toms en la inauguracin de la Maestra en Derecho Contractual, Pblico y Privado.

**

70

Facultad de Derecho

Si intentramos explorar con una mirada ms amplia y general sobre los imaginarios y el significado del contrato en la vida e historia de los pueblos y de las diversas culturas, podramos afirmar que las mltiples relaciones entre las personas y las sociedades de cualquier ndole y circunstancia, incluyendo las relaciones con el entorno y con lo trascendente, interpretadas stas como religin, se construyen y se expresan a modo de un contrato con objeto propio, derechos y deberes explcitos, procesos y procedimientos definidos, clusulas reguladoras, premios y castigos, vigencias, garantas y posibilidades y condiciones de continuidad o de disolucin. En efecto, mediante un contrato se regulan las relaciones familiares, tanto matrimoniales como de otra ndole, las relaciones laborales tanto particulares como empresariales, las comerciales de todo gnero y condicin, las relaciones polticas y sociales, en general. La vida civil y el mbito de lo religioso, el ejercicio profesional, la vida cultural y la poltica tienen estructuras y dinmicas semejantes a los contratos. A modo de contrato regulado funcionan los deportes en sus mltiples disciplinas, con sus objetos, procesos, procedimientos, reglamentaciones, penalizaciones y reconocimientos, condiciones fsicas, psicolgicas y ticas. A modo de contrato se estructuran y funcionan, si se quiere, las representaciones escnicas, teatrales, cinematogrficas y otras que implican e involucran mltiples y sutiles clusulas contractuales entre los diversos gestores, actores y pblicos. A modo de contrato opera la msica con sus componentes matemticos, escalas de sonidos, condiciones armnicas y acsticas, instrumentaciones, ritmos y posibilidades de expresin y apreciacin. La vida en democracia y las democracias mismas, as como otros regmenes y sistemas polticos funcionan con estructuras y dinmicas contractuales. La relacin y el equilibrio entre deberes y derechos, entre libertades y normativas, entre intereses y valores ticos, entre las palabras y los hechos que definen

las relaciones interpersonales e interinstitucionales constituyen, si se quiere, la fuente y la expresin bsica de todo contrato. Todos los procesos de mediacin, los medios alternativos para solucionar los conflictos, el arbitramento, la amigable composicin y la conciliacin, como posibilidades y expresiones de una cultura de la convivencia democrtica, pacfica y fraterna, implican estructuras contractuales. El dilogo pedaggico, as como las diversas actividades educativas y acadmicas involucran mltiples factores y condiciones contractuales que van desde la inscripcin y la matrcula hasta los procesos evaluativos del rendimiento, la verificacin de los aprendizajes y los reconocimientos de resultados, competencias, logros y mritos. Los sentimientos ms profundos, como el amor humano, tambin funcionan y se expresan con componentes, estructuras y dinamismos semejantes a los procesos contractuales, puesto que incluso en las expresiones ms ntimas del amor humano se pueden descubrir profundas y sutiles muestras de un contrato social implcito que se debe garantizar y respetar, puesto que atae a las posibilidades de desarrollo de la persona. En fin, podemos decir que todos los sistemas asociativos, incluyendo los biolgico-orgnicos y la salud, tienen componentes y funcionan como sistemas semejantes a lo que ocurre en los contratos: por ejemplo, sabemos y experimentamos que cuando no se guardan definidas clusulas pactadas relacionadas con la prevencin, el cuidado, el ambiente, la nutricin y la calidad de vida, la armnica regulacin del trabajo con el descanso, as como las relaciones adecuadas con el entorno, nos podemos hallar expuestos a penalizaciones costosas, dolorosas, de difcil solucin y, a veces, irreversibles. Entonces, en los casos extremos de mal manejo de las diversas relaciones contractuales que afectan la vida, la

Revista IUSTA

71

muerte, se puede considerar como la cancelacin definitiva de un contrato, a veces en forma unilateral y sin muchos preavisos. Para ampliar un poco ms las analogas y acudir al lenguaje simblico y a la interpretacin de la historia, podemos comprender toda la trayectoria histrico-literaria de la Biblia judeo-cristiana, desde el Gnesis hasta el Apocalipsis, a modo de una historia extensa de un contrato, sometido a mltiples vicisitudes, entre el pueblo elegido y Yveh-Dios y entre los mismos miembros de la comunidad creyente, una de cuyas clusulas centrales, reiterada de mltiples maneras, como objeto de dicho contrato es: T sers mi pueblo y yo ser tu Dios, que es la lnea medular de la alianza bblica. Esta palabra: alianza, que en trminos bblicos equivale a los que llamamos pacto o contrato y que encierra una extraordinaria riqueza semntica, lo cual nos puede sugerir que todo contrato debera ser una alianza estratgica entre los contratantes, en orden al mutuo reconocimiento y ayuda, con el propsito de establecer una vida en armona

y comunin para el bien de los contratantes, y no, como suele suceder, un campo de batalla de mutuas desconfianzas, entre las personas o las organizaciones, hbilmente camufladas en unas clusulas tendenciosas sobre obligaciones de las partes que no se cumplen a su tiempo y a cabalidad, incisos suspicaces de mltiples e inciertas interpretaciones o de dudosa aplicacin, trminos perentorios que se vencen y amenazantes subterfugios y escabullideros sutiles, que podemos manipular a travs de un Otros. La coyuntura de un nuevo programa acadmico como el de la Maestra en Derecho Contractual, iniciada en la Facultad de Derecho con amplias y razonables expectativas, ilusiones y esperanzas, nos brinda una oportunidad para tratar de comprender, valorar y asumir la contratacin pblica y privada como un espacio acadmico adecuado para establecer alianzas estratgicas entre las personas y las instituciones en orden al bien comn y a la conservacin de los contratantes en todos los negocios de la vida.

Revista IUSTA

73

La falla probada del servicio mdico-asistencial: vislumbre del retroceso del Consejo de Estado? The Faulire of the Medical Care Service*
MnIca luca FeRnnDez Muoz**

Fecha de recepcin: 1 de abril de 2009 Fecha de aprobacin: 30 de abril de 2009

Resumen
El favorecimiento del paciente, en trminos probatorios, dentro de los procesos de responsabilidad mdica, ha generado un gran nmero de crticas que al parecer estn llevando a que el Consejo de Estado colombiano intente modificar las reglas generales que han regido durante casi quince aos y cuyo abandono significara no slo desconocer el importante avance jurdico logrado, sino tambin alejarnos de los modernos desarrollos mundiales que en materia de responsabilidad propenden a la consagracin de frmulas de proteccin de la persona. En el presente artculo se esbozan algunas motivaciones que, rechazando el abandono de las normas tradicionales, justifican continuar por esta senda que en consonancia con nuestra realidad resulta ser la ms apropiada.

Palabras clave
Responsabilidad mdica, responsabilidad del Estado, culpa, presuncin, proteccin al paciente, prueba de la culpa, onus probandi, faute virtuelle, res ipsa loquitur.
1 Este artculo corresponde al resultado de una investigacin llevada a cabo en el marco de la Maestra en Derecho Contractual Pblico y Privado y se encuentra inserta dentro de la lnea de investigacin Derecho Privado, perteneciente al Grupo de Investigacin Estudios en Derecho Privado de la Facultad de Derecho de la Universidad Santo Toms. Ph. D. (Becaria) en Persona y Tutelas Jurdicas por la Scuola Superiore di Studi Universitari e di Perfezionamento SantAnna di Pisa (Italia). Abogada de la Universidad del Cauca. Especialista en Responsabilidad y Dao Resarcible de la Universidad Externado de Colombia. Tutora de la Maestra en Derecho Contractual Pblico y Privado de la Universidad Santo Toms. Docente Universitaria. Correo electrnico: monicafernanadez@ usantotomas.edu.co

74

Facultad de Derecho

Abstract
The fact of favoring a patient, during the period allowed for the submission of evidence, within processes of medical responsibility, has generated an important number of critics that have had as a consequence the will of the Colombian State Council to modify general policies that have been valid for almost 15 years. Abandoning these policies will be considered ignorance towards previous legal steps forwards conquered, and moving further away form modern and developed global trends in responsibility issues that protect the individual person. The following article describes some motivations that dont reject the turn down of traditional norms, and justify why it is important to continue the actual trend that is most suitable to our reality.

Key words
Medical responsibilities, State responsibility, guilt, presumptuousness, patient protection, guilt proof, onus probandi, faute virtuelle, res ipsa loquitur,

INTRODUCCIN
Las reglas que rigen la responsabilidad mdica constituyen uno de los mbitos que mayor discusin genera y ha generado a lo largo de muchos aos no slo en Colombia, sino tambin en el mbito mundial. En nuestro pas, para el caso especfico del rgimen de responsabilidad mdica aplicable al mbito pblico, algunas de las decisiones del Consejo de Estado en los ltimos dos aos permiten percibir una intencin de cambio por parte de esta doctrina jurisprudencial. En efecto, desde 1992 el Alto Tribunal de lo Contencioso-administrativo era unnime en su posicin en cuanto a la aplicacin de la teora de la falla presunta del servicio mdico-asistencial, en razn a la consideracin que, en trminos de prueba, el paciente se encontraba en una posicin de inferioridad, debido a los mltiples inconvenientes que para l significaba demostrar la culpa o falla de la administracin cometida y en el criterio de mayor facilidad para la parte mdica, en cuanto a la aportacin de las pruebas necesarias para el establecimiento de la responsabilidad en juicios de esta naturaleza; es decir, se aceptaba la evidente posicin de desigualdad en que se encuentran el paciente, lego e ignorante en materia mdica y el mdico, experto en dichas artes, a quien a la hora de acreditar determinados extremos de hecho, a menudo, de carcter cientfico, le resulta ms fcil, es decir, ms eficiente, porque ya tiene la informacin de lo realmente sucedido, sabe lo que hizo y cmo lo hizo, quines intervinieron, qu tratamientos o aparatos se emplearon, etc. Una doctrina ampliamente aplaudida en el mbito nacional e internacional, si se tiene en cuenta que con ella se rechazaba otra forma de desigualdad, la cual se refiere a la de imponer la carga de la prueba a una parte a quien le resulta muy difcil o imposible conseguirla. Una carga que en el fondo poda legitimar el triunfo de aquella parte que valindose de maniobras logra que a la otra le resulte imposible probar un hecho. Por tanto, en concordancia con los ltimos avances mundiales del derecho de la responsabilidad, que buscan la proteccin de la parte dbil, de la parte en posicin de desigualdad, de inferioridad, se encuadraba esta doctrina jurisprudencial de nuestro mximo tribunal de lo contencioso-administrativo, la cual fue elaborada luego de varios aos de anlisis y reflexiones. Sin embargo, a partir de 2007 hallamos algunas decisiones del Consejo de Estado que dejan entrever un posible cambio de postura; en efecto, frente al rgimen de falla aplicable en

Revista IUSTA

75

el mbito de la responsabilidad mdica, manifiesta que si bien a partir de 1992 se acept un rgimen de falla presunta, en virtud de criterios de equidad procesal y en contraposicin a la teora de falla probada aplicada hasta ese momento, dicho rgimen es de aplicacin meramente excepcional, cuando se acredite que por los conocimientos tcnicos y cientficos requeridos, la carga de probar la falla en cabeza del demandante, le resulte excesivamente onerosa, por la dificultad y hasta la imposibilidad de la prueba. En consecuencia, segn el razonamiento de esta corporacin, por regla general, ser el demandante quien deber probar los extremos de la responsabilidad, salvo la excepcin mencionada. Este criterio, censurable desde varios puntos de vista y que prcticamente acaba con la evolucin lograda hasta el momento, es el que ha impulsado la presente investigacin, la cual tiene como objeto determinar si en verdad esta nueva posicin constituye un indicio del retroceso de la corporacin. Para poder responder este interrogante se ha considerado partir de los antecedentes para la construccin de la teora de la falla del servicio; luego vamos a abordar el periodo de consolidacin de la aplicacin general de la teora de la falla presunta del servicio al mbito mdico-hospitalario, y pasando luego a la revisin de las ltimas tendencias antes mencionadas, a fin de poder analizar qu es lo que realmente est sucediendo, si efectivamente se puede hablar de una decadencia de la teora de la falla presunta del servicio mdico, o si, por el contrario, todo se explica por especficas concepciones de la presuncin como mtodo de prueba, que en la prctica han abierto paso a la aplicacin de otras clases de razonamientos deductivos, establecidos inadecuadamente como una presuncin, pero que llevan, igualmente, a la definicin de los hechos probados y que podran explicar ese miedo a las presunciones que existe por parte del juzgador, ese temor a afirmar de manera expresa que, mediante presunciones se tiene determinado hecho por probado.

Finalmente, en aras de apoyar an ms la postura de que nuestro pas no puede permanecer inmvil y rezagado frente al latente y enorme desarrollo del derecho de la responsabilidad a nivel mundial, se esboza en trminos muy generales algunos de los avances en este mbito, en el cual claramente se puede observar la superacin de la discusin frente a la consagracin de nuevas formas protectoras para la parte dbil, para la parte en situacin de inferioridad, que para el caso especfico, viene a estar representada por el paciente-vctima de daos mdicos.

ESPLENDOR DE LA TEORA DE LA FALLA PRESUNTA DEL SERVICIO MDICO

Antecedentes para la construccin de la teora de la falla del servicio
Recordemos que en Colombia el rgimen de responsabilidad patrimonial del Estado responde a una construccin eminentemente jurisprudencial, lograda luego de un largo proceso. En efecto, desde finales del siglo XIX y hasta el ao 1964, los procesos de responsabilidad de la administracin pblica fueron competencia de la Corte Suprema de Justicia, la cual declaraba dicha responsabilidad con fundamento en los arts. 2347, 2349 y 2356 del Cdigo Civil; no obstante, desde 1939 se pronunciaba a favor de la estructuracin de un sistema de responsabilidad del Estado, que estuviera fundamentado en principios del derecho pblico (esencialmente la teora del servicio pblico), debido a la incongruencia derivada de la aplicacin de normas civiles a esta materia (1939). Hacia 1960, con fundamento en los arts. 16, 20 y 33 de la Constitucin de 1886 y algunos del Cdigo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado reclam abiertamente la construccin de un sistema jurdico autnomo que dejara inoperantes para ese efecto las reglas del derecho privado (1960). Este paso definitivo fue dado por la Corte Suprema de Justicia en 1962 a travs del fallo de Casacin del 30 junio de ese ao, con el que deci-

76

Facultad de Derecho

di abandonar de manera definitiva el criterio de la responsabilidad indirecta del Estado y la teora organicista, para as adoptar en su lugar un rgimen de responsabilidad directa del Estado basado en la denominada falla del servicio extensible no slo a los casos en que la administracin obrara a travs de sus agentes, sino tambin, a aqullos en los cuales actuara por conducto o en cabeza de cualquiera de sus servidores, sea cual fuere su posicin jerrquica. Tesis con fundamento positivo en los arts. 16 de la Constitucin de 1886 y 2341 del Cdigo Civil, la cual se caracterizaba por el deber primario del Estado de suministrar a los asociados los servicios pblicos, es decir, los medios conducentes a la efectividad de sus derechos y la realizacin cierta de los fines del Estado. As pues, con la expedicin del Decreto 528 de 1964 la competencia general para conocer estos asuntos se traslad al Consejo de Estado, el cual consolid definitivamente la nocin de falla del servicio. Posteriormente, el art. 90 fue incluido en la Constitucin de 1991 con el argumento de que era absolutamente indispensable llenar el vaco de la Constitucin de 1886, el cual consista en no haber sealado, por medio de una clusula general, la responsabilidad patrimonial del Estado. Sin embargo, como en su momento lo afirm la misma Corte Suprema de Justicia (1962), ello resultaba innecesario, pues la inexistencia de un texto legal que estatuyera concretamente la responsabilidad aquiliana de las entidades jurdicas y, especialmente, la de administracin por las fallas del servicio, no fue bice para que con aplicacin de la ley de la analoga se abriera sitio en las disposiciones del derecho comn, sealando de ese modo el camino de la justicia y el perfeccionamiento de la jurisprudencia; es decir, ni la Corte Suprema de Justicia ni el Consejo de Estado haban necesitado de un texto constitucional o legal para estructurar y desarrollar un completo sistema de responsabilidad patrimonial del Estado. A propsito de la consagracin del art. 90 de la Constitucin Poltica de 1991, algunos doctrinantes

manifestaron su criterio a favor de la construccin de una responsabilidad objetiva en mbito mdicohospitalario, en el cual se consideraba que esta norma estipulaba un principio general de responsabilidad patrimonial del Estado, trayendo como fundamento nico y exclusivo el denominado dao antijurdico, que consagraba un rgimen objetivo de responsabilidad, al excluir toda imputacin de carcter subjetivo. Segn los defensores de esta doctrina, la aplicacin estricta de la nocin dao antijurdico, permita prescindir de la clasificacin de las obligaciones de medio y de resultado, que exiga una responsabilidad basada en la culpa y en su lugar aplicar este nuevo rgimen objetivo de responsabilidad del Estado, en el cual slo el dao constituye la fuente de la obligacin indemnizatoria, desplazando el fundamento de la responsabilidad administrativa, del concepto subjetivo de antijuridicidad de la conducta al concepto objetivo de antijuridicidad del dao (Sarmiento, 2001). Segn este criterio, el elemento subjetivo relacionado con la conducta de la administracin desaparece, en consecuencia, para atribuir la responsabilidad se debe apreciar la relacin de causalidad material y objetiva entre hecho generador y el dao, es decir, la accin o la omisin se debe apreciar desde un punto de vista material y objetivo, no como una falta o una culpa. No obstante el anterior planteamiento, otro sector de la doctrina se opuso a la extensin de este rgimen de responsabilidad objetiva no slo al mbito mdico, sino tambin a todos los sectores en los que pudiera resultar involucrada la responsabilidad del Estado. En trminos generales, su oposicin repos no slo en el anlisis de los antecedentes normativos del citado art. 90 constitucional, sino tambin, en las justificaciones que se dieron para incluir esta nueva norma en el texto de la Constitucin Poltica de 1991. En efecto, segn este sector, al contrario de la consagracin de un rgimen general de respon-

Revista IUSTA

77

sabilidad objetiva del Estado (Navia, 2000), en aplicacin de las normas que sirvieron de fuente normativa de nuestro art. 90, es decir, el art. 106 nm. 2 de la Constitucin espaola de 1978, que estatuye el derecho de los particulares a obtener una reparacin por la lesin sufrida con ocasin del funcionamiento de los servicios pblicos, y el art. 21 de la Ley espaola de expropiacin forzosa de 1954, que consagra el derecho a la indemnizacin de toda lesin que resulte del funcionamiento normal o anormal de los servicios pblicos, la jurisprudencia sostuvo inicialmente que la responsabilidad del Estado era de corte objetivo; sin embargo, con el paso del tiempo, tanto ella como la doctrina dejaron de ser unnimes y se consider que el rgimen objetivo de la ley de expropiacin no deba ser extendido a todas las hiptesis de lesin, dado que en otros casos era necesario establecer la falla del servicio. En la actualidad, la responsabilidad del Estado espaol no es siempre objetiva, siendo mltiple su fundamento. Por otra parte, de acuerdo con las justificaciones que en trminos generales se dieron para incluir el art. 90 en el texto de la Constitucin Poltica de 1991, es decir, fundamentar la responsabilidad del Estado en los criterios de antijuridicidad del dao e imputabilidad, a fin no slo de ampliar el mbito de la responsabilidad del Estado, dndole cabida a nuevos tipos, diferentes al de la responsabilidad fundamentada en la falla del servicio, sino tambin de exigir que no basta con la relacin de causalidad material entre el dao y el agente que lo produce, sino que es adems indispensable que dicho dao sea jurdicamente atribuible (causalidad jurdica) (Lleras & Tangarife, 1996), de este modo, entonces, los autores concluyeron que estas justificaciones no agregaban nada nuevo al sistema de responsabilidad estatal que ya haba sido construido gracias a la asidua labor de la jurisprudencia nacional, resultando de ello que el verdadero alcance buscado con la inclusin de esta norma no era otro que darle rango constitucional

a la responsabilidad patrimonial del Estado, lo cual, segn su criterio, resultaba intil teniendo en cuenta que la jurisprudencia ya haba llegado a los mismos resultados sin necesidad de recurrir a una norma constitucional especial. As pues, frente a esta disyuntiva en las posiciones doctrinales, la jurisprudencia de la Corte Constitucional (1996), al percatarse del enorme impacto econmico que generaba la objetivacin de la responsabilidad estatal, sent su criterio manifestando que la figura del dao antijurdico se subsuma en cualquiera de los regmenes tradicionales de responsabilidad del Estado, de acuerdo con los cuales, para algunos casos se exiga la prueba de la culpa, en otros, dicha culpa se presuma y para otros la ruptura de la igualdad ante las cargas pblicas poda configurar una responsabilidad objetiva. En consecuencia, el hecho de que el artculo 90 fuera el fundamento constitucional de la responsabilidad patrimonial del Estado, no significaba que los regmenes fueran idnticos en todos los eventos. Desde esta perspectiva, el Consejo de Estado ha desplegado de la nocin general de dao antijurdico dos conceptos distintos, dao antijurdico subjetivo y dao antijurdico objetivo, a fin de hacer referencia, en el primero, a la antijuridicidad de la conducta de la administracin para aplicar el rgimen subjetivo de la responsabilidad y en el segundo, a la antijuridicidad del dao, con el objeto de aplicar el rgimen de responsabilidad objetiva, en ciertos eventos. Sin embargo, a pesar de esta construccin, se debe destacar que el Consejo de Estado contina proclamando la falla del servicio como principal ttulo de imputacin y regla general de la responsabilidad del Estado (Suescn, 2004). De este modo, la responsabilidad por falla del servicio, corresponde a una especie de responsabilidad que nace de una falla funcional u orgnica, la cual encuentra su fundamento en un servicio o funcin que el Estado debe cumplir por disposicin de la ley.

78

Facultad de Derecho

En este evento, el problema de la culpa personal del funcionario desaparece para darle campo a la falla o culpa annima del servicio, la cual juega un rol de pantalla protectora para el funcionario (Guettier, 2003), proteccin justificada por la voluntad de evitar que un compromiso demasiado sistemtico de su responsabilidad contribuya a paralizar su accin, ubicada bajo el signo del inters general y, adems, por la relacin de subordinacin estrecha en que se halla, en la cual la funcin pblica lo somete a ciertas obligaciones inducidas por las necesidades del servicio pblico, de las que es posible deducir una cierta prdida de libertad, que, a su vez, entraa para el agente una disminucin de su propia responsabilidad, incluso un desvanecimiento cuando se encuentra en el ejercicio de sus funciones. De este modo, el juez administrativo ignora voluntariamente al agente-autor y tiene en cuenta a la persona pblica misma como aqulla que ha cometido la falla de la que la vctima reclama reparacin. Para el evento especfico de la responsabilidad mdica, el Consejo de Estado ha sentado su posicin considerando que el rgimen riguroso de responsabilidad objetiva no es aplicable al cumplimiento de obligaciones de medio, como las del mdico, en las cuales no cabe la declaratoria de responsabilidad desde la perspectiva del dao antijurdico (Suescn, 2004). De este modo, la falla slo es aplicable a la entidad prestataria del servicio mdico-asistencial y no al profesional mdico mismo causante del dao, perdiendo la culpa su individualidad, pues sta no es predicable de un funcionario en particular, sino que se imputa al servicio, en general. En el evento de producirse un dao derivado de la prestacin del servicio pblico de salud, se procede, entonces, a aplicar el rgimen subjetivo de la responsabilidad extracontractual del Estado, atendiendo a las obligaciones de medio como regla general (1992; 2000; 1997; 1999), perjuicio cuya indemnizacin debe reclamarse a partir del ejercicio de la accin de reparacin directa.

Entre el mdico y el paciente la relacin que se establece est regida por el derecho administrativo o derecho pblico, que regula las relaciones entre los agentes de la administracin y los usuarios del servicio pblico. En este caso especfico, el paciente (ciudadano comn) acude ante la entidad de salud del Estado, en su calidad de usuario de un servicio pblico. El paciente se encuentra aqu dentro de una situacin legal y reglamentaria con el mdico, una relacin estatutaria (Moatti, 1988), cuya principal consecuencia la constituye el hecho de que el mdico no responde frente al paciente por los daos ocasionados con su actividad, salvo que se trate de una culpa personal desligada del servicio, sino que es la administracin la que entra a responder por sus agentes en caso de falla del servicio, es decir, se genera una responsabilidad directa de la administracin considerada, en este caso, como nica responsable de los cuidados prestados dentro de sus instalaciones pblicas de salud y por sus agentes. La falla del servicio constituye una nocin particularmente amplia que logra incluir bajo la denominacin falla annima del servicio, aquellos eventos en los que no logra identificarse un autor. Este sistema resulta beneficioso no slo para la vctima, dada la posibilidad de procurarse un deudor ms solvente, sino tambin para el mdico (agente pblico), quien constatar las condenas impuestas a cargo de la entidad, garantizadas por su aseguradora y quien estar en una posicin ms ventajosa con respecto al mdico que ejerce en el sector privado (Fernndez, 2008).

Consolidacin de la teora de la falla presunta aplicable a los casos de responsabilidad mdico-asistencial

Para el campo especfico de la responsabilidad por la prestacin del servicio mdico-asistencial, nuestro mximo tribunal de lo contencioso-administrativo resolvi adoptar la teora de la falla presunta del servicio. A travs del conocido fallo

Revista IUSTA

79

del 30 julio de 1992, con ponencia del magistrado Daniel Surez, el Consejo de Estado marc un hito en esta materia. Sin embargo, recordemos que la formulacin del rgimen de la falla presunta no fue realizada de manera intempestiva, sino que fue el producto de una evolucin en la que la exigencia inicial a la vctima de la demostracin de la falla del servicio empez a controvertirse hasta llegar a presumirse. Fue, entonces, que la jurisprudencia empez, poco a poco, a establecer un menor rigor probatorio en materia de falla mdica (Pelez, 2003, 2001). En efecto, en una primera etapa el Consejo de Estado coincidi con la posicin de la Corte Suprema de Justicia, ya que manejaba la responsabilidad mdica bajo el concepto de falla probada del servicio y dentro del marco de las obligaciones de medios (1987; 1992). En consecuencia, con sujecin a este esquema, el demandante corra con la carga de probar la falla del servicio (es decir, que el servicio funcion mal o tardamente o no funcion), el perjuicio causado y la relacin de causalidad entre aqulla y ste, es decir, que la falla haba sido la causa eficiente del dao sufrido por la parte demandante, pues se trata de una obligacin de medios, de la sola existencia del dao, por ende, no se puede presumir la falla del servicio, por tanto, era necesaria su demostracin por parte del actor, conforme a lo consagrado en el art. 177 del CPC. En 1990 este esquema comenz a sufrir algunas variaciones. La situacin de injusticia que se evidenciaba al imponer al demandante la carga de probar la culpa mdica, requera del establecimiento de una presuncin que pudiera invertir tal carga. Desde ese entonces, para los servicios mdicos de carcter oficial, se empez a concebir una falla del servicio presunta, fundamentada, por una parte, en la constatacin de la mayor facilidad de acceso a la prueba de los hechos por parte del mdico; por otra parte, en razones de justicia y equidad.

Es el fallo del 24 octubre de 1990, con ponencia del magistrado Gustavo De Greiff, el cual paradjicamente, por manejar principios, normas y fundamentos del derecho privado, sirvi de punto de reflexin y posibilit el avance, surgimiento y consagracin de la teora de la falla presunta en la actividad mdica estatal, como reflejo de la autonoma e independencia frente al derecho civil (Gil, 1995). La presuncin de falla que con esta jurisprudencia se acogi, fundamentada en el art. 1604 CC y aunque no muy clara en cuanto a la aplicacin de la norma a la tesis de la responsabilidad del Estado por falla en la prestacin del servicio de salud, propia del derecho pblico, fue reiterada posteriormente en la citada decisin del 30 julio de 1992, pero con una fundamentacin jurdica diferente, la cual hizo referencia a la mayor posibilidad en que se encuentran los profesionales de satisfacer las inquietudes y los cuestionamientos que se formulan contra sus procedimientos. As pues, el paso hacia la teora de la falla presunta fue sustentado en la desigualdad que significaba imponer la carga de la prueba precisamente a la parte que le resultaba ms difcil conseguirla. En el marco del principio de igualdad en relacin con la carga de la prueba, se deba entonces tener en cuenta a cul de las dos partes le quedaba ms fcil probar un hecho determinado. Con el reconocimiento de esta presuncin de culpa, se produjo lo que generalmente se ha denominado como inversin de la carga de la prueba del elemento culpa, segn la cual, corresponde a la entidad demandada y no al demandante, lego e ignorante en estas cuestiones, demostrarlo. Dijo el Consejo de Estado en esa oportunidad (1992), lo siguiente:
Por regla general le corresponde al actor la demostracin de los hechos y cargos relacionados en la demanda. Sin embargo, con mucha frecuencia se presentan situaciones que le hacen excesivamente difcil, cuando no imposible, las comprobaciones respectivas, tal es el caso de las

80

Facultad de Derecho

intervenciones mdicas, especialmente quirrgicas, que por su naturaleza, por su exclusividad, por la privacidad de las mismas, por encontrarse en juego intereses personales o institucionales, etc., en un momento dado se constituyen en barreras infranqueables, para el paciente, para el ciudadano comn obligado procesalmente a probar aspectos cientficos o tcnicas profesionales [...]. Sin duda, resultara ms beneficioso para la administracin de justicia en general, resolver esta clase de conflictos, si en lugar de someter al paciente o sus familiares, a la demostracin de las fallas en los servicios y tcnicas cientficas prestadas por especialistas, fueran stos, los que por encontrarse en mejores condiciones de conocimiento tcnico y real por cuanto ejecutaron la respectiva conducta profesional, quienes satisfacieran [sic] directamente las inquietudes y cuestionamientos que contra sus procedimientos se formulan [...] Podrn as los mdicos exonerarse de su responsabilidad y con ellos los centros clnicos oficiales, mediante la comprobacin, que para ellos, se repite, es ms fcil y prctica, de haber actuado con la eficiencia, prudencia o idoneidad requeridas por las circunstancias propias del caso concreto, permitindose al juzgador un mejor conocimiento de las causas, procedimientos, tcnicas y motivos que llevaron al profesional a asumir determinada conducta o tratamiento.

demandante probara el dao sufrido y la relacin de causalidad existente entre ste y la falla del servicio presunta, o lo que es lo mismo, que se le prest el servicio en tal fecha y que sufri el dao cuya indemnizacin pretende o que la administracin le prest el servicio y que esa prestacin le produjo un dao. Luego, el actor no tendra que demostrar la conducta omisiva o irregular de la administracin, porque sta se presuma. Por otra parte, se consider que dicha presuncin se poda desvirtuar por parte de la entidad demandada a travs de la prueba de la diligencia y cuidado o la existencia de un elemento extrao que rompiera el nexo de causalidad (fuerza mayor, culpa exclusiva de la vctima o hecho exclusivo o determinante de un tercero) (Hoyos, 1999), pues, en efecto, se debe tener en cuenta que si bien la presuncin se funda en probabilidades, la ms alta probabilidad de certeza no excluye la probabilidad de error, por ello, la deduccin es siempre desvirtuable por prueba en contrario (salvo presuncin de derecho), as pues, la persona a quien no le conviene la presuncin, en este caso el demandado, debe dar la prueba en contrario para destruirla (Rocha, De la prueba en derecho, 1967). Con base en lo anterior y segn criterio del Consejo de Estado (1990)
[...] si de acuerdo con la naturaleza de la obligacin transgredida por razn del hecho daino fuente de la responsabilidad, el deudor slo deba ser diligente y cuidadoso, la prueba de que lo fue implicar de suyo, obviamente, que no hubo un caso fortuito o una fuerza mayor que le hubiera impedido serlo. En cambio, si el deudor, tambin de acuerdo con la naturaleza de la obligacin, deba entregar algo y no lo entreg o deba alcanzar un fin determinado y no lo alcanz, es evidente, entonces, que lo nico que podr exonerarlo en tal caso, ser la prueba del caso fortuito o la fuerza mayor, pues en tratndose de una obligacin de esa clase no le basta con ser diligente y cuidadoso.

Esta postura definitiva del Consejo de Estado fue la que llev a la unificacin de criterios en torno al tema, a travs de la expedicin de esta sentencia por el mximo Tribunal con la cual se decidi adoptar la tesis de la falla del servicio presunta. Con fundamento en esta teora, la jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado consider que el demandante deba demostrar como mnimo los supuestos o antecedentes de hecho que permitieran la operancia de la presuncin, pues es necesario recordar que la parte favorecida con una presuncin tiene la carga de probar los supuestos de sta (Rocha, 1941; Rocha, De la prueba en derecho, 1967). En consecuencia, se exigi que el

Revista IUSTA

81

El primer interesado en demostrar que su conducta fue diligente o cuidadosa debe ser la administracin, pues un servicio debe prestarse en la forma prescrita por las leyes o los reglamentos y si ocurre que no se prest o se prest inoportunamente, la primera inferencia lgica del juzgador ser que el funcionamiento anormal se debi, en principio, a culpa, es decir a negligencia o descuido de la administracin.

En consecuencia, la no demostracin de la diligencia, estando en capacidad de hacerlo, constituye la gran sospecha o la presuncin de que fue precisamente la negligencia la que produjo el dao. En suma, se infiere que lo que la jurisprudencia decidi fue trasladar la carga de la prueba del paciente comn y corriente, lego e ignorante en la ciencia mdica, a quienes son expertos en sta y sobre todo a quienes han llevado la parte activa en el comportamiento profesional censurado, en aquellos eventos en los que ocurren dificultades para la parte actora acerca de la conducta del ente demandado, debido a la falta de conocimiento profesional, tcnico y especializado en la materia. Sin embargo, es importante tener en cuenta que el Consejo de Estado (1997) concuerda con el criterio de la Corte Suprema de Justicia cuando seala que la prueba de la ausencia de culpa no puede ser nunca una prueba perfecta, en la medida en que con ella lo que se evidencia es simplemente que el dao no ha tenido origen en la falta; en consecuencia, probar la ausencia de falla no significa demostrar cul fue concretamente la causa del dao recibido por el paciente. As pues,
[...] la carga que incumbe a las entidades oficiales prestadoras de servicios mdicos y que se les impone en desarrollo de la falla que en su contra se presume, se limita a demostrar que su conducta fue diligente y que el dao sufrido por la vctima no fue producto de inatencin o de atencin inadecuada.

carga de la prueba en los procesos de reparacin directa por mala praxis mdica en las instituciones pblicas de salud, se realiz en procura de la equidad y con el objeto de poner en un plano de equilibrio a las partes contendientes. Considerando que lo ms conveniente era que el mdico y la institucin aportaran la prueba sobre la razn de la actividad mdica realizada, por ser ellos quienes tenan mayores posibilidades de probar y explicar los procedimientos que se aplicaron. Es necesario resaltar que esta solucin acogida por el Consejo de Estado considera, por regla general, la obligacin mdica como obligacin de medios, y, segn la corporacin, es en razn a dicha naturaleza que la entidad demandada puede demostrar que cumpli adecuadamente con su obligacin, esto es, que obr diligentemente poniendo los medios a su alcance para la curacin del enfermo. Gracias a que la obligacin mdica se sigue considerando de esta naturaleza, lo que se presume no es la responsabilidad, sino la falla del servicio, que se puede desvirtuar si se prueba un comportamiento adecuado o diligente. En tal entendido, la clasificacin de las obligaciones (medios y resultado) no incide, entonces, en la prueba de la culpa a travs de presuncin.

DECADENCIA DE LA TEORA DE LA FALLA PRESUNTA DEL SERVICIO MDICO?

ltimas tendencias del Consejo de Estado en la materia
A partir de la aplicacin de la teora de la falla presunta del servicio mdico-asistencial, un sector de la doctrina colombiana (Tamayo, 2003; Tamayo, Rapport colombien (I), 2003) comenz a manifestar su preocupacin por su uso casi generalizado, produciendo lo que se denomin como inversin permanente del deber probatorio. La crtica se dirigi bsicamente con respecto al paso de un rgimen de falla probada a uno de falla presunta, aplicable en absolutamente todos los casos de

Como se puede observar, la aplicacin de teora de la falla presunta del servicio y la inversin de la

82

Facultad de Derecho

dao causado en desarrollo de la prestacin del servicio mdico, lo cual significaba, en palabras de los opositores, lo mismo que salir de una posicin rgida a favor de los mdicos, para caer en otra igualmente rgida a favor de las vctimas, es decir, se estaba continuando con la carga esttica de las pruebas, pero esta vez a favor del demandante. Empero, otro sector de la doctrina (Parra, 2004; Fernndez, 2008), consider que la inversin de la carga de la prueba que traa consigo la aplicacin de la teora de la falla presunta del servicio, no desconoca el derecho de defensa del mdico o institucin, por el contrario, le permita expresar su opinin cientfica en relacin con el caso, demostrando que la atencin brindada se enmarcaba en los lineamientos de la lex artis y en los criterios de calidad exigidos para el ejercicio de la profesin. La inversin de la carga fue considerada como la mejor manera de acercar el juez a la nocin de lo justo, pues le permita conocer de primera mano el procedimiento realizado; del mismo modo, permita ampliar el criterio de justicia en relacin con el demandante, quien no tena que inmiscuirse ms en discusiones cientficas. El Consejo de Estado consider, entonces, que al parecer la aplicacin prctica de inversin de la carga probatoria no estaba cumpliendo los postulados originales de este principio, debido a que, en su generalidad, se estaba haciendo recaer toda la carga en el demandado, lo que denotaba como esttica la carga del demandante y olvidaba que al juez le corresponda tambin esforzarse por conocer la realidad de los eventos, utilizando para ello los poderes que posee en materia de pruebas, todo con la finalidad de no perjudicar a la parte gravada con la inversin de la carga. Por este motivo y ante las mltiples crticas elevadas al respecto, el Consejo de Estado (1999, 2000) aclar que cuando se haba consagrado el rgimen de la falla presunta, lo haba hecho a partir de fundamentos que consagraban el sistema

de las cargas probatorias dinmicas, cuya aplicacin, aunque sin sustento en nuestra legislacin procesal pero con asidero en el principio constitucional de equidad, haba llevado a plantearlo en trminos tales que, de suyo, ponan en peligro su propio fundamento, pues en la prctica lo que se haba hecho era simplemente proceder a invertir la carga de la prueba en todos los casos de dao causado en desarrollo de la prestacin del servicio mdico asistencial, exigindose siempre a las entidades pblicas demandadas la prueba de que dicho servicio haba sido prestado debidamente, para poder desvirtuar la presuncin y exonerarse de responsabilidad. Con el nimo de replantear el rgimen de la falla presunta, la corporacin consider que no todos los hechos y circunstancias relevantes para establecer si las entidades pblicas obraron debidamente tienen implicaciones tcnicas o cientficas, luego, era preciso una tarea ms ardua y exigente por parte del juzgador, quien tendra que valorar, en cada caso, si stas circunstancias se encontraban presentes o no, pues, era posible hallarse frente a situaciones en las que es el paciente quien se encuentra en mejor posicin para demostrar ciertos hechos relacionados con la actuacin de la entidad demandada y all era donde resida la explicacin del dinamismo de las cargas probatorias, cuya aplicacin, segn el alto Tribunal, se haca imposible ante el recurso obligado a la teora de la falla del servicio presunta, con la que simplemente se produca una inversin permanente del deber probatorio. As pues, la corporacin resalt la tarea del juez, quien en aplicacin del principio de las cargas probatorias dinmicas, adquira un papel protagnico, pues l era quien deba establecer, en cada caso, cul de las partes se encuentra en condiciones ms favorables para demostrar cada uno de los hechos relevantes, en relacin con la conducta del demandado, a fin de adoptar una decisin. Con posterioridad a esta sentencia, el Consejo de Estado precis aun ms su posicin (2004; 2005),

Revista IUSTA

83

afirmando que la demostracin de la falla en la prestacin del servicio mdico asistencial corre por cuenta del demandante, a menos que dicha carga probatoria resulte extraordinariamente difcil o prcticamente imposible y se torne excesiva. Slo en este evento y de manera excepcional, ser procedente la inversin del deber probatorio, previa la inaplicacin del artculo 177 del Cdigo de Procedimiento Civil que obligara a la parte actora a probar siempre el incumplimiento por el demandado de su deber de prestar debidamente el servicio mencionado, por resultar la regla en l contenida, para el caso concreto, contraria al principio de equidad, previsto en el artculo 230 de la Constitucin Poltica. En consecuencia, cuando la demostracin de los hechos que estructuran la falla resulta prcticamente imposible para la vctima, es procedente, en estas condiciones, con fundamento en la equidad, como criterio auxiliar de la actividad judicial, acudir, de manera excepcional, a la inversin del deber probatorio de dicho elemento de la responsabilidad, inaplicando el art. 177 del CPC. Es decir, ante la dificultad para el paciente-vctima de acreditar los hechos en los cuales edifica sus pretensiones y ante la facilidad para la parte demandada de aportar dichos medios de prueba, el Consejo de Estado procede a la inaplicacin del art. 177 CPC que consagra el principio de la carga de la prueba y exige que el demandante pruebe los extremos de la responsabilidad que demanda, por considerarlo contrario a la equidad para este caso concreto. Tal como lo consagra la Corte Constitucional (2002), la aplicacin de la equidad como criterio auxiliar de la actividad judicial, permite la correccin de la ley para evitar una consecuencia injusta no prevista por el legislador, dado que su funcin es evitar una injusticia como resultado de la aplicacin de la ley a un caso concreto, esto permite una graduacin atemperada en la distribucin de cargas y beneficios a las partes y, en consecuencia, brinda justicia cuando la aplicacin de la ley

resultara una injusticia, dadas las particularidades del caso por resolver. En suma, segn criterio de la Corte, el principio constitucional de equidad, hace posible cuestionar e ir ms all de la igualdad de hecho que el legislador presupone, al actuar como elemento de ponderacin, haciendo posible que el juez atribuya y distribuya proporcionalmente las cargas impuestas por la norma general, de acuerdo con aquellos elementos relevantes, que la ley no considera explcitamente. Sin embargo, es importante saber que la equidad no exige un equilibrio perfecto, pues lo que repugna a este principio son las cargas excesivamente onerosas o el desentendimiento con respecto a una de las partes interesadas; la equidad es remedial, porque, en ltimas, lo que busca es evitar la arbitrariedad y la injusticia, aquellas consecuencias injustas que se derivaran de la aplicacin de una ley a una situacin particular cuyas especificidades exigen una solucin distinta a la estricta y rigurosamente deducida de la norma legal. As pues, de acuerdo con este replanteamiento, que segn criterio del Consejo de Estado, no hace otra cosa que retomar el verdadero significado del principio de la carga dinmica de la prueba, se busca atenuar la inversin de la carga probatoria, estableciendo para ambas partes el deber de ejercer una actividad probatoria de manera equilibrada. Como antes se seal, se trata de un rgimen de aplicacin eventual, excepcional, el cual debe considerar que no todos los hechos y las circunstancias relevantes para establecer si las entidades pblicas obraron debidamente tienen implicaciones tcnicas o cientficas; sin embargo, es preciso analizar el criterio a partir del cual el Consejo de Estado hace depender la aplicacin de la presuncin, esto es, la excesividad para el demandante, es decir, la extraordinaria dificultad e imposibilidad prctica de aportar la prueba. El alto Tribunal acierta cuando afirma que hay casos en los cuales lo que se debate no son justamente

84

Facultad de Derecho

aspectos tcnico-cientficos, tenindose que valorar si en ellos es el paciente quien se encuentra en mejor posicin o le queda ms fcil demostrar los hechos relacionados con la actuacin de la entidad respectiva, por ejemplo, cuando lo que se debate es que el paciente no acat las recomendaciones del mdico (negligencia del paciente), frente a este evento le resultar ms fcil al paciente aportar la prueba de que s cumpli con dichas recomendaciones, por ejemplo, con los recibos de compra de los medicamentos y con testimonios de personas que declaren que, en efecto sigui, todas las indicaciones dadas por el profesional de la medicina. Sin embargo, resulta que los procesos en los cuales s se debaten aspectos tcnico-cientficos son la inmensa mayora y es en los cuales mayor importancia debe cobrar la teora de la falla presunta. En consecuencia, la consagracin de este cambio de postulado, en suma, nada cambia la tradicional concepcin, segn la cual, cuando se debaten aspectos tcnico cientficos, el paciente se encuentra en una posicin de inferioridad que hace deducir, desde un principio, que es al mdico o a la entidad demandada a la cual, por su libertad de acceso a los medios de prueba, le queda ms fcil aportar la prueba de los hechos fundamento del litigio. Si se retoman las acertadas palabras del entonces H. Consejero de Estado Daniel Surez:
[...] el problema no es de alta filosofa ni de alto contenido intelectual. Es simple cuestin de lgica, de ver qu es lo normal y qu es lo anormal. Lo normal es que sea el mdico quien explique: yo obr de tal manera, porque as lo dispone la ciencia mdica, eso es lo que se acostumbra, orden que se le aplicara tal medicamento con tal periodicidad porque esto es lo que se est utilizando; o esto es lo que he averiguado ltimamente desde el punto de vista cientfico; o explicar por qu no se hizo una intervencin quirrgica sino que se procedi a efectuar otro tratamiento, cules eran los riesgos en caso de intervenir, etc. (Surez, 1997).

Tal como el propio Consejo de Estado (2005), en sus mejores pocas, lo aseveraba:
[...] es indudable que el experto (mdico) y el profano (paciente) no se encuentran en pie de igualdad a la hora de acreditar determinados extremos de hecho (a menudo, de carcter cientfico), y que, al menos en va de principio, parece ms fcil para el primero la aportacin de las pruebas necesarias. O, en todo caso, es muy probable que el mdico pueda hacerlo de manera ms eficiente, porque ya tiene la informacin de lo realmente sucedido, sabe lo que hizo y cmo lo hizo, quines intervinieron, qu tratamientos o aparatos se emplearon.

Toda esta esmerada construccin que le llev al alto Tribunal de ese entonces, muchos aos de anlisis y dedicacin, al parecer est tratando de ser desmontada, por el actual Consejo de Estado, desde que ha empezado a pregonar con aguda insistencia el abandono de la teora de la falla presunta del servicio mdico-asistencial como principio general, para aplicarlo slo de manera excepcional. En algunos de sus ltimos fallos (2007, 2008) el mximo Tribunal de lo contencioso administrativo acenta que no se trata de invertir automticamente la carga de la prueba para dejarla a la entidad hospitalaria, pues el demandante debe probar los tres elementos de la responsabilidad. Una posicin abiertamente contraria a los postulados de justicia que reclaman un mejor tratamiento para la parte en situacin de inferioridad. Se espera que la aplicacin de este rgimen llamado hoy excepcional se convierta en la prctica en la generalidad, teniendo en cuenta que en la mayora de este tipo de procesos lo que se discuten son asuntos tcnico-cientficos que de suyo, en la casi totalidad de los casos, hacen extraordinariamente difcil, sino prcticamente imposible demostrar los elementos constitutivos de la responsabilidad, sin hablar de las dificultades que se enfrentan al momento de integrar la prueba, tema que dara para otro espacio de discusiones;

Revista IUSTA

85

y, contando adems con que el juez puede tener probados los hechos a travs de los distintos indicios que pueda evaluar en el proceso. No basta con que el juzgador se excuse en que no se han precisado las especiales circunstancias probatorias de carcter tcnico o cientfico que hacen imposible y excesivo para el demandante cumplir con su deber de aportar la prueba de la falla mdica (2007); pues, sinceramente, resulta muy difcil que se llegue al final de un proceso sin que el juez no haya podido razonar o deducir la falla del servicio, llegando por esta va a la presuncin (Carrasco, 2006). En realidad al juez le es suficiente la percepcin de los hechos, en muchos casos concluyentes por s solos, para presumir la conducta mdica culposa, en este caso, la falla en la prestacin del servicio mdico-asistencial, para imputar la responsabilidad, presumiendo certeramente el carcter defectuoso de la actividad (Daz-Regan, 1996). Es razonable que continuemos por la senda de la presuncin, pues de ordinario el paciente no tiene medios directos para precisar las actuaciones mdicas y sanitarias, muchas veces incluso ignora en qu consisti su actuacin, igualmente, como arriba se indic, le resulta difcil aportar las pruebas necesarias, muchas veces por la falta de colaboracin e incluso oposicin de mdicos y centros hospitalarios. A este respecto, hay quienes afirman que no se puede caer en falsos espejismos puesto que en relacin con la prestacin de servicios asistenciales por el Estado, sigue siendo ste a quien le corresponde probar la diligencia y cuidado respecto de aspectos cientficos y tcnicos (Pelez, 2003). Adems, se debe prevenir la posibilidad de que con la aplicacin generalizada del rgimen de la falla probada del servicio, la parte demandada asuma una posicin pasiva, no haciendo absolutamente nada en el periodo probatorio, esta actitud tambin justifica el reproche a la pretensin del Consejo de Estado de ampararse en el principio del onus probandi que obliga al demandante a probar los

hechos que conforman el supuesto de hecho de la norma cuya aplicacin solicita, para negarse a decretar una presuncin. A este respecto, es necesario recordar que la funcin del principio de la carga de la prueba es permitir al juez resolver el caso cuando las pruebas no ofrecen suficiente apoyo para la decisin, cuando los hechos no han sido probados. Las reglas sobre la carga de la prueba
[...] son un puente entre la situacin de falta de prueba de los hechos y la aplicacin de la norma sustantiva que rige el caso, porque evitan que el juez decida indebidamente la causa aplicando la norma sustantiva en una situacin en la que no podra ser aplicada (Taruffo, 2008).

En efecto, si no se ha probado un hecho principal, no se puede aplicar la norma sustantiva que asume ese tipo de hecho como una premisa fctica, en consecuencia, las pretensiones basadas en ese hecho deben ser rechazadas, pero, se debe tener en cuenta, en consonancia con la destacada doctrina, que en este caso la parte que tena la carga de probar el hecho perder, porque no se ha satisfecho la carga de prueba, no la carga de presentar pruebas, ya que la estructura del proceso en los sistemas de civil law permite que el juez ordene de oficio la presentacin de pruebas, luego, hablar de una carga de presentacin de pruebas en el curso del proceso puede parecer irrelevante (Taruffo, 2008). El principio de la carga de la prueba se aplica en el momento en que se toma la decisin final y determina cmo hacerlo; en consecuencia, cuando un hecho no ha quedado probado, el juez debe establecer qu parte perder el pleito con base en la norma sustantiva que rige el caso, pues es sta la que establece qu parte debe probar qu hechos (Taruffo, 2008). As pues, el onus probandi slo entra en juego cuando hay inexistencia probatoria, pero no cuando hay demostracin de

86

Facultad de Derecho

los hechos. A este respecto, el Tribunal Supremo espaol admite que la carga de probar hay que combinarla con la facilidad de probar. As, cuando se determina a quin le era ms fcil probar y no lo hizo, a esa parte la misma facilidad obliga a atribuirle la carga de la prueba (De ngel, 1999). Una vez revisados los ltimos fallos condenatorios del Consejo de Estado, sumado a todas estas reflexiones, sobre todo la atinente a la nueva tendencia del Consejo Estado, de la cual se percibe su ansioso deseo por desterrar la falla presunta y en su lugar imponer la teora de la falla probada como principio general en materia de responsabilidad mdico-asistencial, llevan a un importante cuestionamiento en relacin con la manera como esta corporacin concibe la naturaleza jurdica de la presuncin y es que al parecer el alto Tribunal considera la presuncin como un medio de prueba y no como un mtodo de prueba. En efecto, partiendo de los estudios realizados por esta destacada doctrina (lvarez, 2007), en el sentido de que no se debe confundir el concepto tcnico procesal de presuncin, con el concepto vulgar de presuncin tambin presente en el lenguaje jurdico; adems, que no se debe confundir la presuncin con otros mecanismos lgicos, dotados de una virtualidad similar a la presuncin, se comparte la conclusin de que la presuncin es un mtodo de prueba1. Especficamente la presuncin judicial, aunque no es un medio de prueba, sirve para la misma finalidad que los medios de prueba, ya que su formulacin entra de lleno en la formacin de la conviccin sobre los hechos relevantes para decidir sobre la pretensin procesal (Ortells, 2000). La presuncin es un mtodo deductivo que lleva a dar como probados hechos con respecto a los cuales no existen pruebas directas. La presuncin es pues, en suma, un mtodo o actividad lgica de inferencia

de nuevos hechos, que se realiza al momento de valorar la prueba, a partir de los hechos probados (admitidos, indicios) ya fijados en el juicio. Esta manera de concebir la presuncin implica su reconocimiento como institucin distinta a las reglas sobre la carga de la prueba, en el sentido de que las presunciones s inciden en la carga de la prueba, pero slo alterando su objeto, y las reglas sobre la carga de la prueba, por su parte, como antes se seal, no slo definen el mbito de la responsabilidad probatoria de las partes, sino que tambin aportan la regla de juicio a la hora de dictar sentencia, a fin de evitar que el juez, al final del proceso, se ampare en la falta de prueba para negarse a resolver. En consecuencia, se podra interpretar que no es que el Consejo de Estado est cambiando de postura, sino ms bien, est tratando de corregir su concepcin en torno a la presuncin. En efecto, como arriba se indic, existen figuras afines, ms o menos prximas y, con frecuencia, confundidas con las presunciones judiciales, entre ellas, la intervencin jurisprudencial en las reglas sobre la carga de la prueba, las meras deducciones y el principio de expansin en la apreciacin de la prueba en beneficio del ms dbil al que se da aplicacin en aquellos eventos en que la dificultad de la prueba, pone en condiciones de inferioridad al demandante, contradiciendo los principios de equidad (lvarez, 2007). Se trata de construcciones lgicas que afectan, sin duda, la carga de la prueba, aunque no siempre bajo el razonamiento lgico que en estricto sentido implica una presuncin judicial. Nos hallamos frente a otro tipo de razonamientos deductivos que llevan, igualmente, a la definicin de los hechos probados. En estos casos, la incidencia en la carga de la prueba no tiene lugar a travs de una presuncin de culpa, que como se indic supondra una modificacin en el objeto de la prueba, ms especficamente, en el tema de la prueba. En

En sentido contrario la doctrina colombiana considera que la presuncin o indicio es un medio de prueba (Lpez, 2001).

Revista IUSTA

87

efecto, a travs de la presuncin se produce una alteracin en el objeto de la carga de la prueba, pues la parte favorecida con la presuncin debe probar, no los presupuestos propios de la consecuencia jurdica, sino los presupuestos de la presuncin. As, slo de manera impropia se puede decir que la presuncin supone una inversin de la carga de la prueba. Las presunciones no afectan el principio general del onus probandi, sino que slo facilitan la situacin procesal de la parte favorecida con ellas. Entonces, la presuncin altera en menor medida el equilibrio de las partes, que las normas de inversin de la carga de la prueba, con las que una de ellas resulta exonerada o sufre una atenuacin en su carga probatoria, sin embargo, la otra resulta perjudicada en su situacin procesal, teniendo en cuenta que su carga se mantiene inalterada. As pues, a travs de estas otras clases de razonamientos deductivos, establecidos inadecuadamente como una presuncin, no se da la estructura propia de esta figura como mtodo indirecto que permite llegar al hecho presunto a partir del hecho conocido. Todo esto nos podra llevar a la deduccin que en muchos eventos el Consejo de Estado no hace uso de la presuncin judicial, sino de aquellas figuras afines, ms o menos prximas y con frecuencia confundidas con las presunciones judiciales. Toda esta conceptualizacin inadecuada en relacin con la naturaleza de las presunciones, tal vez explique que el Consejo de Estado est ejecutando esa conducta tan reconocida en los jueces de negarse a exteriorizar que han obtenido su conviccin con base en presunciones, enmascarndolas a travs del recurso a la apreciacin conjunta de la prueba. Una clara expresin de la desconfianza hacia la presuncin (Serra, 1981), que lleva a que los jueces, aunque funden su juicio sobre presunciones, raramente reconozcan de manera expresa haber acudido a sta; tendencia que resulta contraria a las mismas presunciones, al desdibujar el juicio

presuntivo, pero que en la prctica no implica una menor utilizacin de ellas. En consecuencia, si se reconoce que nuestro mximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo recurre a figuras afines a las presunciones, que tambin son aplicadas en el mbito internacional, debera, sin temor alguno, explicitar el razonamiento presuntivo; de igual forma, debera acabar de una vez por todas con ese miedo a las presunciones (lvarez, 2007), teniendo en cuenta que existen mltiples motivos que justifican el recurso a ellas en la prctica judicial como, por ejemplo, la potencial inferioridad de una de las partes en el proceso en relacin con los hechos por probar y a fin de dotar de mayor virtualidad al principio de igualdad o equilibrio procesal, pues ste, en definitiva, es el que garantiza la justicia de la decisin, es decir, una sentencia que no est condicionada por el mayor poder o mejor posicin de una de las partes (Moreno & Corts, 2005). As pues, la manifestacin y expresin del razonamiento deductivo debe contribuir a encontrar una mayor seguridad en este mtodo probatorio, y un menor miedo por parte del juzgador a afirmar de manera expresa que, mediante presunciones, tiene determinado hecho por probado. Pero, eso s, sin desconocer que es indiscutible que el recurso a la presuncin de falla del servicio mdico oficial no es automtico ni se debe aplicar sin reflexin, lgica, ni anlisis del caso concreto. El juez debe tener muy en claro que lo que no puede hacer es intentar suplir la falta de iniciativa probatoria de las partes; adems, que la presuncin no puede sustituir a la prueba directa, para el caso de que sta exista. Por tanto, el juez acudira a las reglas del onus probandi a falta tanto de prueba directa como de prueba por presunciones. En suma, se espera que haciendo gala de su justa doctrina, construida despus de aos de reflexin, el Consejo de Estado, coherente con los adelantos mundiales del derecho de la responsabilidad,

88

Facultad de Derecho

contine por la senda de la proteccin de la parte dbil, que en este caso viene a estar representada por el demandante (paciente-vctima), a travs del recurso a las presunciones entendidas en su sentido tcnico, es decir, como un mtodo de prueba indirecto, en el cual el punto de partida es un hecho base (hecho indicio), probado o admitido, sobre el cual opera el nexo lgico, basado en un juicio de probabilidad cualificada que lleva a la afirmacin del hecho presunto. En este caso, por tratarse de una presuncin, se debe tener en cuenta que el mdico puede dirigir su actividad probatoria hacia el debilitamiento de la conclusin o deduccin de que unos daos como los producidos no pueden tener otra causa razonable que la conducta negligente del mdico, por ejemplo, si aporta indicios de que las condiciones de salud del paciente pueden explicar las complicaciones esperadas (lvarez, 2007); otra cosa sera, cuando se trata de una simple inversin de la carga de la prueba, pues aqu el mdico s est obligado a probar, aportando plena certeza de que no ha sido su conducta la causante de los daos, lo cual puede justificar las dificultades probatorias que tanto reclaman algunos crticos opositores. Estas posibilidades se deben diferenciar de aquellos casos en los cuales lo que hace el juez es simplemente tomar su decisin, sin acudir a la presuncin, sino con base en la valoracin crtica de pruebas directas presentes en el proceso y apreciadas en conjunto, que dista mucho de la mecnica del mtodo presuntivo, pero que no es razn para negar la presuncin de falla, incluso, como principio general, teniendo en cuenta que dadas las peculiaridades de la responsabilidad mdica, la convierten en un mbito apropiado para definir los hechos a travs del recurso a las presunciones.

sus reglas adecundolas a las nuevas realidades y necesidades sociales. Por ejemplo, en Europa la propuesta del grupo de Tilburg European Group on Tort Law, luego de varios aos de trabajo dirigidos a construir un derecho europeo de la responsabilidad civil, con principios comunes aunque no vinculantes, acord los Principios de Derecho Europeo de la responsabilidad civil (Martn-Casals, 2005), en los cuales, teniendo en cuenta la adopcin por parte de varios cdigos civiles europeos del principio de responsabilidad por culpa presunta (Busnelli, 2006), se plante finalmente la posibilidad de invertir la carga de la prueba de la culpa. A su vez, el campo especfico de la responsabilidad mdica se ha caracterizado por un importante proceso de evolucin, los diversos sistemas jurdicos trabajan por la consagracin de instituciones que garanticen una posicin ms favorable para el paciente vctima de daos, teniendo en cuenta la reconocida e indiscutible posicin de inferioridad en la que se encuentra en relacin con el profesional. Por ejemplo, en Italia se realiz el paso de una responsabilidad por culpa probada a la presuncin de culpa, como consecuencia de una reinterpretacin del art. 2043 del Cdigo Civil, dependiendo de que el acto mdico pudiera o no catalogarse como de fcil o difcil ejecucin, garantizando de este modo una tutela resarcitoria ms amplia y completa (Ponzanelli, 1992). Por su parte, en Francia, en el mbito pblico, la falta simple permite comprometer la responsabilidad del servicio pblico a travs del juego de presunciones, la jurisprudencia considera la tcnica de la presuncin como una tcnica suficiente para lograr la proteccin no slo de las vctimas, sino tambin, de los principios de la responsabilidad hospitalaria fundada en la culpa (Guettier, 2003). En cambio, en el mbito privado dentro de ciertas hiptesis se recurre a la teora de la faute virtuelle (culpa virtual), a cuya construccin han recurrido los jueces civiles para remediar las dificultades de prueba de la culpa, en presencia de ella, la explicacin causal del resultado implica la culpa, declarndose la responsabilidad sin que sea

Avances del derecho de la responsabilidad a nivel mundial

A nivel mundial el derecho de la responsabilidad da a da sufre adelantos que pretenden mejorar

Revista IUSTA

89

totalmente identificada la relacin de causalidad (Dorsner-Dolivet, 2006). Por otra parte, si bien en los pases de mayor tradicin romanista la regla res ipsa loquitur (los hechos hablan por s mismos) no ha sido de uso frecuente, aunque se advierte un uso cada vez mayor, en Estados Unidos se recurre al uso de este principio de manera reiterada y se viene aplicando en los procesos de responsabilidad mdica como una manera de romper la llamada conspiracin del silencio, que hace casi imposible conseguir un mdico que testifique en contra de otro, produciendo injusticia en un sinnmero de casos de mala prctica mdica. En la doctrina judicial estadounidense se han fijado las tres condiciones necesarias para la aplicacin de este principio, a saber: que el accidente sea de tal naturaleza que ordinariamente no ocurra en ausencia de negligencia por parte de alguna persona; que sea causado por una agencia o instrumento dentro del control exclusivo del demandado; que no pueda haber sucedido debido a accin voluntaria alguna o negligencia del demandante (Vsquez, 1995). Este principio
[...] permite inferir no slo la causalidad, sino tambin la culpa; cuando se amputa la pierna equivocada, o se opera de fimosis en lugar de amigdalitis, o se olvida una gasa o pinzas en la zona intervenida, o el odontlogo deja caer una pieza dental dentro de la trquea del paciente, escasa o nula prueba requiere la culpa. Lo mismo sucede cuando el cirujano, en lugar del apndice, corta otra parte del intestino, o el gineclogo deja materia ovular en el curso de un raspado (Santos, 2004).

mica, lo que no ocurre normalmente (Lorenzetti, 2005). En suma, en la jurisprudencia norteamericana el conocimiento comn entre los legos, que el accidente ordinariamente no hubiera ocurrido sin negligencia, ha sido considerado suficiente para invocar la teora y permitir una inferencia o deduccin de negligencia en casos en los que hay objetos que se han dejado en el cuerpo del paciente durante la ciruga; la produccin de daos en una parte saludable del cuerpo dentro del rea de tratamiento o a una parte remota del rea de tratamiento, bien sea que est saludable o no; la remocin equivocada de una parte del cuerpo cuando otra parte fue la intencionada; la cada de dientes por la trquea; quemaduras por lmparas calentadoras, radiografas especialmente si son para propsitos diagnsticos, vaporizantes, productos qumicos, lmparas de mesa; infecciones resultantes de instrumentos sin esterilizar; la negativa de tomar radiografas para diagnosticar posibles fracturas; la incapacidad que ha resultado directamente de una inyeccin de drogas en el cuerpo y las explosiones de gases anestsicos (Vsquez, 1995). Vistos de manera somera, slo algunos de los tantos adelantos mundiales en la materia podemos con certeza concluir que Colombia no puede permanecer inmvil y rezagada frente al latente y enorme desarrollo del derecho de la responsabilidad a nivel mundial donde, desde aos atrs, qued superada la discusin frente a la consagracin de nuevas formas protectoras para la parte dbil, para la parte en situacin de inferioridad dentro de las relaciones jurdicas.

Tambin se ha aplicado cuando se ha quemado al paciente con rayos infrarrojos, cuando se producen daos como consecuencia de intervenciones quirrgicas menores o anestesias simples, o por rotura de un diente del paciente cuando estaba anestesiado, o fractura de la mandbula durante una extraccin de dientes, o lesin de un nervio durante la aplicacin de una inyeccin hipodr-

CONCLUSIN
Si bien a lo largo del texto se han venido destacando distintas conclusiones con respecto a la reflexin adelantada, no sobra reiterar que es necesario que el Consejo de Estado siga avanzando hacia la consagracin de frmulas modernas de proteccin de la persona y de este modo se integre armni-

90

Facultad de Derecho

camente a los avances mundiales. La responsabilidad no es un universo esttico, requiere de una continua evolucin, por tanto, teniendo en cuenta que de ordinario el paciente no tiene medios directos para precisar las actuaciones mdicas y sanitarias, es razonable que el Consejo de Estado tome sin miedos y prevenciones la senda de la presuncin, pues, a pesar de la existencia de otros mecanismos lgicos, dotados de una virtualidad similar a la presuncin, sta se convierte en un mtodo apropiado para definir los conflictos de responsabilidad mdica. La conclusin general a la que se puede llegar es que al parecer el Consejo de Estado no est viviendo en estricto sentido un retroceso, sino que ms bien, debido a su imprecisa concepcin en torno a las presunciones, en la prctica recurre no slo a la prueba directa, sino adems, a aquellas figuras afines, ms o menos prximas y que con frecuencia son confundidas con las presunciones mismas, pero que en el fondo se trata de razonamientos deductivos, establecidos inadecuadamente como una presuncin. Teniendo en cuenta que dadas las peculiaridades de la responsabilidad mdica sta se convierte en un mbito apropiado para definir los hechos a travs del recurso a las presunciones, es preciso que el Consejo de Estado no ejecute ms esa conducta tan reconocida en los jueces de negarse a exteriorizar que han obtenido su conviccin con base en presunciones, como una clara expresin de la desconfianza hacia la figura, tendencia que, de suyo, resulta contraria a las presunciones mismas, al desdibujar su juicio presuntivo. Nuestro alto Tribunal de lo contencioso administrativo debera, sin temor alguno, explicitar el razonamiento presuntivo, pero eso s sin desconocer que el recurso a la presuncin de falla del servicio mdico oficial no es automtico, ni se debe aplicar sin reflexin, lgica, ni anlisis del caso concreto, adems, teniendo muy en claro que lo que no se

puede hacer es intentar suplir la falta de iniciativa probatoria de las partes, ni sustituir la prueba directa para el caso de que sta exista.

REFERENCIAS
lvarez, P. (2007). La prueba por presunciones. Granada: Comares. Busnelli, F. (2006). Las fronteras europeas de la responsabilidad civil. En J. De los Mozos, & C. Soto, Responsabilidad civil. Derecho de daos. Teora general de la responsabilidad civil (pp. 17-31). Lima: Grijley. Carrasco, A. (2006). Responsabilidad mdico sanitaria: Un modelo de fundamentacin a la luz de la jurisprudencia espaola. En J. De los Mozos, & C. Soto. Responsabilidad civil. Dereho de daos. Responsabilidad de los profesionales, de las personas jurdicas y del Estado (pp. 275-310.). Lima: Grijley. Consejo de Estado. 2 de noviembre de 1960. CP. Carlos Gustavo Arrieta. Consejo de Estado, Seccin tercera, 13 de julio de 2005. CP. Ramiro Saavedra. Consejo de Estado, Seccin tercera, 14 de febrero de 1992. CP. Carlos Betancur Jaramillo. Consejo de Estado, Seccin tercera, 15 de junio de 2000. CP. Mara Elena Giraldo. Consejo de Estado, Seccin tercera, 17 de agosto de 2000. CP. Alier Eduardo Hernndez. Consejo de Estado, Seccin tercera, 22 de marzo de 2000. CP. Ricardo Hoyos. Consejo de Estado, Seccin tercera, 22 de mayo de 1992. CP. Juan de Dios Montes Hernndez. Consejo de Estado, Seccin tercera, 24 de octubre de 1990. CP. Gustavo de Greiff.

Revista IUSTA

91

Consejo de Estado, Seccin tercera, 26 de marzo de 1992. CP. Julio Csar Uribe. Consejo de Estado, Seccin tercera, 26 de marzo de 2008. CP. Ruth Stella Correa. Consejo de Estado, Seccin tercera, 27 de marzo de 1987. CP. Carlos Betancur Jaramillo. Consejo de Estado, Seccin tercera, 3 de abril de 1997. CP. Carlos Betancur Jaramillo. Consejo de Estado, Seccin tercera, 30 de agosto de 2007. CP. Mauricio Fajardo. Consejo de Estado, Seccin tercera, 30 de julio de 1992. CP. Daniel Surez. Consejo de Estado, Seccin tercera, 7 de octubre de 1999. CP. Mara Elena Giraldo. Corte Constitucional, c-333 del 1 de agosto de 1996. Corte Constitucional, SU-837 del 9 de octubre de 2002. Corte Suprema de Justicia, Casacin Civil, 21 de agosto de 1939. MP. Hernn Salamanca. Corte Suprema de Justicia, Casacin Civil, 30 de junio de 1962. MP. Jos J. Gmez. De ngel, R. (1999). Responsabilidad civil por actos mdicos. Problemas de prueba. Madrid: Civitas. Daz-Regan, C. (1996). El rgimen de la prueba en la responsabildiad civil mdica. Pamplona: Aranzadi. Dorsner-Dolivet, A. (2006). La responsabilit du mdecin. Paris: Economica. Fernndez, M. (2008). La responsabilidad mdica. Problemas actuales. Bogot: Ibaez.

Gil, E. (1995). La falla del servicio en el campo mdico y hospitalario. Revista Responsabilidad Civil y del Estado, 23-35. Guettier, C. (2003). Faute civile et faute administrative. Responsabilit civile et assurance , 66-74. Hoyos, R. (1999). Balance jurisprudencial del Consejo de Estado en materia de responsabilidad a partir de la constitucin poltica de 1991. Responsabilidad civil y del Estado, 97-135. Lleras, C., & Tangarife, M. (1996). Constitucin Poltica de Colombia: origen, evolucin, vigencia. Bogot: Dik. Lpez, H. (2001). Procedimiento civil. Pruebas. Bogot: Dupre Editores. Lorenzetti. (2005). Responsabilidad civil de los mdicos. Lima: Grijley. Martn-Casals, M. (2005, 17 de octubre). Lneas generales de los principios de derecho europeo de la responsabilidad civil. Recuperado el 15 de febrero de 2009, de: http://asociacionabogadosrcs.org. Moatti, L. (1988). En labsence de faute du mdecin, nexiste-t-il pas un prjudice ? Gazette du Palais , 672-679. Moreno, V. & Corts, V. (2005). Introduccin al Derecho Procesal. Valencia: Tirant lo Blanch. Navia, F. (2000). La responsabilidad extracontractual del Estado a la luz del artculo 90 de la Constitucin Poltica. Revisa de Derecho Privado , 211-231. Ortells, M. (2000). Derecho procesal civil. Pamplona: Arazadi. Parra, M. (2004). Carga de la prueba en la responsabilidad mdica. Bogot: Doctrina y Ley.

92

Facultad de Derecho

Pelez, M. (2003). Algunos aspectos de la evolucin jurisprudencial sobre responsabilidad patrimonial del Estado y civil de los particulares por la prestacin de servicios de salud. Responsabildiad civil y del Estado, 89-116. Ponzanelli, G. (1992). La responsabilit civile. Profili di diritto comparato. Bologna: Il Mulino. Rocha, A. (1941). De la prueba en derecho. Bogot: Librera Siglo XX. Rocha, A. (1967). De la prueba en derecho. Bogot: Lerner. Rocha, A. (1967). De la prueba en derecho. Bogot: Lerner. Santos, J. (2006). Instituciones de responsabilidad civil. Bogot: Editorial Pontificia Universidad Javeriana. Sarmiento, M. (2001). La teora objetiva de la responsabilidad en el artculo 90 de la Constitucin. Revista de Derecho Privado, 35-49.

Serra, M. (1981). Comentarios al Cdigo Civil y Compilaciones Forales. Madrid: Edersa. Surez, D. (1997). Responsabilidad mdica y Consejo de Estado. Revista del Instituto Nacional de Medicina Legal de Colombia, 72. Suescn, J. (2004). Derecho privado. Estudios de derecho civil y comercial contemporneo. Bogot: Legis. Tamayo, J. (2003). Rapport colombien (I). En AA.VV., La responsabilit. Aspects nouveaux (Journes panamennes) (pp. 245-254). Paris: L.g.d.j. Tamayo, J. (2003). Sobre la prueba de la culpa mdica. En derecho civil y administrativo. Anlisis doctrinal y jurisprudencial. Medelln: Dike. Taruffo, M. (2008). La prueba. Madrid: Marcial Pons. Vsquez, R. (1995). Prueba de la culpa mdica. Medelln: Dike.

Revista IUSTA

93

La reforma al derecho de la responsabilidad contractual: consecuencias especficas de la constitucionalizacin del Derecho Privado The Reform the Law of Contractual Responsibility
Joaqun acosta*

Fecha de recepcin: 1 de abril de 2009 Fecha de aprobacin: 30 de abril de 2009

Resumen
La promulgacin de la Constitucin de 1991 en Colombia ha generado una reforma fundamental en el Derecho colombiano. Se ha dado lugar a la juridizacin de la Constitucin, antes considerada esencialmente un programa poltico. Esta fenomenologa ha dado lugar a una crisis de la concepcin tradicional del derecho. Tal tendencia tiene que ver directamente con el debate Hart-Dworkin: el poder creador del juez, o la distincin entre reglas y principios. El rgimen de la responsabilidad civil no ha sido ajeno a este proceso. Las perspectivas que se abren ante esta nueva realidad ofrecen interesantes oportunidades para modernizar el derecho de la responsabilidad ante las nuevas realidades sociales y econmicas.

Palabras clave
Constitucionalizacin, neo-constitucionalismo, juridizacin.
* Profesor de la Maestra en Contratacin Pblica y Privada de la Universidad Santo Toms de Bogot. Con posgrado (DSU) en Derecho Comercial de la Universidad de Pars II (Panthon-Assas); magster en Derecho Privado General y Candidato a Doctor en Derecho de la Universidad de Pars II. Profesor en pregrado de obligaciones y contratos en las Universidades Santo Toms y Sergio Arboleda. Correo electrnico: joaquinacosta@ usantotomas.edu.co

94

Facultad de Derecho

Abstract
The promulgation or public announcement of the Colombian constitution of 1991 has generated a fundamental reform to the Colombian law. Juridization has born. This reality has generated a reshuffle of the traditional conception of law. This tendency is connected with Hart-Dworkin debate: the creative power of juge, or distinction between principles and rules. The responsability regime also has been touched by this news realitys. The perspectives than are open afford interesting opportunities to modernize responsibility law in view of the news situations.

Key words
Constitution, Juridization, New cosntitution.

INTRODUCCIN
La palabra constitucionalizacin podra indicar simplemente un sinnimo de fundamentos constitucionales. En realidad, se trata de un fenmeno jurdico mucho ms complejo que la reiteracin de la supremaca de la norma constitucional sobre cualquier texto legal. Para entender cabalmente la naturaleza y alcance de este trmino es imprescindible entender que el Derecho de la Responsabilidad, a pesar de su apariencia puramente tcnica, se encuentra en estrecho vnculo con las ideologas polticas y econmicas de cada contexto histrico. Siempre se nos ha tratado de presentar el Derecho colombiano privado como un instrumento heredado de manera intacta del Derecho Romano. Ello no es exacto debido a que cada poca histrica ha aportado a la concepcin de lo jurdico, no solamente en materia constitucional, sino tambin en trminos ius privatistas. La comprensin de esta realidad tiene fuerte vocacin para atender algunas voces que consideran que nuestra Corte Constitucional debe ser eliminada para volver al esquema tradicional de una sala constitucional dentro de una Corte Suprema de Justicia. Tales opiniones alegan que esta propuesta de retorno al pasado se fundamenta en la necesidad de corregir los supuestos yerros en que ha incurrido este tribunal, principalmente, atentar contra la seguridad jurdica y consagrar de facto un gobierno de los jueces. En consecuencia, lo ms procedente es, en primer lugar, partir del marco conceptual en el que se ha desenvuelto el denominado neo-constitucionalismo contemporneo: el debate Hart-Dworkin y la evolucin en el esquema de las fuentes del Derecho.

EL COMIENZO DEL PENSAMIENTO JURDICO CONTEMPORNEO: EL DEBATE HART-DWORKIN

En 1961 H.L.A. Hart public El concepto de Derecho (1961: 1963). Esta obra dio inicio a un fecundo proceso de reflexin en la teora jurdica y el papel del juez en el Derecho (Rodrguez, 2008, p. 15). El punto de partida de esta propuesta se encuentra en los trabajos de J.L. Austin en Oxford, as como de Ludwig Wittgeinstein en Cambridge (Hart, 1963, p. 20). Desde esta plataforma Hart emprendi una crtica a la teora positivista, cuyas races se remontan a los trabajos de Jeremas Bentham a finales del siglo XVIII. Es menester entonces recordar que los dos pilares del positivismo jurdico son: Separacin tajante entre lo que el derecho es y lo que el derecho debe ser; nfasis en desligar derecho de moral. Hart rechaz este criterio para renovar la perspectiva positivista a partir de la existencia de lmites al poder legislativo, el papel de la costumbre como fuente

Revista IUSTA

95

del Derecho, as como el rgimen de instituciones del Derecho Privado, como el acto jurdico, en tanto que entes normativos. Todo lo anterior para definir criterios de validez (entindase de legitimidad) al sistema jurdico. Entre las consecuencias ms importantes de estos trabajos tenemos la elaboracin de la denominada regla de reconocimiento. La reformulacin hartiana del positivismo dio inicio a un amplio debate, en el que hubo posiciones tanto a favor como en contra. A partir de 1963, el heredero de la ctedra de Filosofa del Derecho de H.L.A Hart en la Universidad de Oxford y catedrtico en la Universidad de Nueva York, Ronald Dworkin, obtuvo un lugar protagnico entre las posiciones crticas al planteamiento hartiano. Durante unos quince aos Dworkin public una serie de artculos que fueron el basamento de su famoso libro Taking Rights Seriously (1984), publicado en 1977. Estos trabajos dieron origen a un debate internacional sobre la distincin entre reglas y principios (Alexy, 2003, p. 93). Desde entonces han surgido nuevas implicaciones acerca de la concepcin del sistema jurdico, as como de la relacin entre derecho y moral. Igualmente, Hispanoamrica ha sido influenciada por los trabajos reseados con anterioridad. Acontecimientos jurdicos recientes han motivado la traduccin y estudio de los escritos tanto de Hart como de Dworkin: el establecimiento de un tribunal constitucional en Espaa en 1978, as como en Colombia en 1991 ha dado lugar a la juridizacin de la Constitucin, antes considerada esencialmente un programa poltico (Rodrguez, 2008, p. 17). Esta fenomenologa ha dado lugar a una crisis de la concepcin tradicional del Derecho. En Colombia, la Constitucin de 1991 ha dado lugar a que se haya acuado el trmino neo-constitucionalismo, cuyo contenido tiene que ver directamente con el debate Hart-Dworkin: el poder creador del juez, o la distincin entre reglas y principios (Cepeda, 1992, p. 20). A manera de ejemplo, es pertinente recordar el caso relacionado con la exe-

quibilidad de una ley que penalizaba el porte y uso de dosis personales de estupefacientes (Sentencia C-221/94); semejante evolucin se debe a que la constitucionalizacin equivale a la insercin en la Carta Poltica de las obligaciones fundamentales correlativas a cargo del Estado (Carrillo, 2003, p. 235) En realidad, todo este proceso y sus implicaciones en el Derecho de la Responsabilidad se entendern mejor si lo abordamos desde la perspectiva de las fuentes jurdicas.

FUENTES DEL DERECHO DE LA RESPONSABILIDAD

En general, fuente es el principio u origen de una cosa, el lugar donde nace o se produce algo. Es el principio, el fundamento, el origen, la causa o la explicacin de una cosa. Cuando hablamos de fuentes, nos referimos al origen del Derecho de la Responsabilidad, a los fenmenos que le dan nacimiento, a las manifestaciones de la voluntad humana o a los usos o prcticas sociales que lo generan: al origen del propio objetivo de esta teora. Ahora bien, no sobra recordar que en materia jurdica las fuentes del Derecho tienen su propia clasificacin y comprensin. La Corte Constitucional seala a este respecto:
Las fuentes del derecho se clasifican en fuentes materiales y fuentes formales. Las primeras hacen relacin a los hechos y circunstancias que hacen producir el derecho, como el acaecer social, econmico, poltico, esto es, la realidad misma. Las segundas hacen relacin a los cauces por los cuales se expresa el derecho. Son fuentes formales la ley material, la jurisprudencia, la costumbre, la equidad, los principios generales del derecho y la doctrina. En Colombia, empero, la tradicin jurdica secular siempre ha establecido que slo es fuente formal principal de derecho la ley en sentido material, esto es, la Constitucin, la ley, los decretos y dems actos jurdicos. Las otras fuentes slo son criterios auxiliares (Sentencia C-104/93).

96

Facultad de Derecho

En virtud de la anterior exposicin, nos centraremos en la actual comprensin que merece nuestra Constitucin Poltica como fuente formal.

La constitucionalizacin del Derecho de la Responsabilidad Contractual Entonces, se puede verificar un tpico fenmeno contemporneo en relacin con las fuentes del contrato: la constitucionalizacin del Derecho Privado, como fenmeno especfico de la constitucionalizacin del Derecho ordinario, en general. Mientras que la teora clsica del Derecho preconiza que en aras de preservar la seguridad jurdica lo mejor es que el juez de constitucionalidad mantenga su discurso en un nivel abstracto, para de esta manera separar Derecho Constitucional y Derecho ordinario1, de tal suerte que las diferentes interpretaciones no se enfrenten y den lugar a confusiones entre los justiciables, el Derecho contemporneo exige que los tribunales constitucionales obliguen al juez ordinario de responsabilidad a reinterpretar las categoras tradicionales a la luz de los valores constitucionales, el primero de ellos la construccin de un orden jurdico justo. Tales visiones antagnicas han dejado un fuerte impacto no slo en la dogmtica jurdica, sino tambin en la vida social nacional. Hablamos concretamente del fenmeno denominado por nuestros medios de comunicacin choque de trenes, en el que se ha visto un enfrentamiento directo entre la Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y Consejo de Estado. El basamento ideolgico subyacente a esta crisis jurdica radica en el enfrentamiento entre las pticas clsica y contempornea. La Corte Suprema, as como el Consejo de Estado preponderantemente han sido (dentro de ondulaciones y hesitaciones jurisprudenciales) los adalides de la visin clsica, por ser los guardianes de Cdigos pertenecientes al siglo XIX; nuestra Constitucin, promulgada a finales del siglo XX, por el contrario, consagra la perspectiva posmoderna. Posterior-

La Constitucin Poltica de Colombia, fuente fundamental

Para la ptica clasicista, la fuente esencial del Derecho de la Responsabilidad era la ley. Los redactores del Cdigo Civil otorgaron en trminos generales a los contratantes una gran libertad de accin jurdica. Es por ello que la mayor parte de leyes que rigen a la responsabilidad contractual presentan un carcter supletivo de la voluntad individual (Terre, Smiler & Lequette, 1999). Esta primaca legislativa ha sido limitada en Derecho por nuestra Constitucin de 1991; por razones de jerarqua de normas, no es posible al legislador desconocer ni vulnerar principios que tengan rango constitucional. Esta visin le ha permitido a nuestra Corte Constitucional declarar la inexequibilidad o la exequibilidad condicionada de las disposiciones legislativas que atenten contra postulados constitucionales. En efecto, nuestro alto tribunal constitucional ha declarado (Sentencia C-491/00, expediente D-2653, MP Alejandro Martnez Caballero):
[...] la Carta [...] no slo persigue un orden justo sino que expresamente condena el enriquecimiento ilcito [...] ya que las categoras del derecho privado deben ser interpretadas a luz de los principios y valores constitucionales. La Corte coincide con esas perspectivas en que no slo el derecho privado sino todas las ramas del derecho deben ser reinterpretadas a la luz de los principios y valores constitucionales, pues si la Constitucin es norma de normas, y debe aplicarse de preferencia a las otras disposiciones (CP art. 4), es indudable que ha operado una cierta constitucionalizacin del derecho ordinario (NFT).

A modo de ejemplo, es pertinente recordar las jornadas de Viena de la Asociacin Alemana de Profesores de Derecho del Estado en 1928, en las cuales Hans Kelsen denunci el peligro consistente en que principios de contenido impreciso como la libertad o igualdad otorgaran a la Corte Constitucional un poder omnmodo.

Revista IUSTA

97

mente se verificar que las sentencias de nuestro Tribunal Constitucional, lejos de ser elaboraciones exticas, se encuentran en realidad en consonancia con las tendencias contemporneas de los dems derechos de tradicin romanista, que estn reinterpretando su normatividad ordinaria a la luz de los valores constitucionales, tal y como acontece con los pases de la Unin Europea. En ese continente ya se ha entendido que si la Constitucin Poltica es norma de normas, la Corte Constitucional debe ser la Corte de Cortes. Slo de esta manera se garantizar la seguridad jurdica dentro del esquema posmoderno del Derecho. Resea histrica de la constitucionalizacin Esta concepcin para nada es una creacin arbitraria de nuestra Corte Constitucional. Por el contrario, la idea de reinterpretar el Derecho ordinario a la luz de los valores constitucionales se encuentra en perfecta armona con las tendencias posmodernas de la dogmtica jurdica. En efecto, esta fenomenologa naci en Alemania y se concret en sus bases, gracias al celebrrimo caso Luth, en 1958. Este proceso versaba entre un director de cine llamado Veit Harlan y el presidente de la oficina de prensa de Hamburgo, apellidado Lth (Aexy, 2003, p. 43). En diversas oportunidades el segundo haba criticado cidamente a Harlan por dirigir pelculas antisemitas; incluso, lleg a incitar el boicot de este tipo de cintas. Mientras que los tribunales de instancia consideraron que la conducta del periodista vulneraba las buenas costumbres del art. 826 del BGB (Cdigo Civil Alemn), la Corte Constitucional alemana concedi la tutela interpuesta por Lth, arguyendo que su conducta era un ejercicio legtimo de la libertad de expresin, la cual tambin se aplicaba en el mbito del derecho privado. Esta nueva concepcin de lo constitucional amerita un breve repaso acerca de la ley como fuente del Derecho.

La ley, fuente primaria

En este contexto, por leyes parece razonable entender todas las normas jurdicas vlidamente creadas, sujetas a la Constitucin (Sentencia C-083/95). En estrecha concordancia, el artculo 4 de nuestro Cdigo Civil establece: Ley es una declaracin de la voluntad soberana manifestada en la forma prevenida en la Constitucin Nacional. El carcter general de la ley es mandar, prohibir, permitir o castigar. Al momento de exponer la ley como fuente de Derecho, la mayora de textos se dedican a presentar las diferentes definiciones que observa el vocablo ley, sealar que tiene una naturaleza general y abstracta, aclarar que sta no debe ser desconocida ni por los particulares ni por los funcionarios estatales; que la ignorancia de la ley no sirve de excusa (Cdigo Civil, art. 9), que la ley es obligatoria y surte sus efectos desde el da designado por ella misma, y en todo caso desde su promulgacin (Cdigo Civil, art. 11) y que en caso de violacin el responsable debe ser sancionado2. Sin embargo, se echa de menos una exposicin clara sobre la finalidad con la cual se cre y desarroll la ley, especialmente en la poca moderna. La importancia que observa la comprensin de la ley como fuente del Derecho de la Responsabilidad radica precisamente en el correcto entendimiento del objetivo, de la finalidad que observa. Es por ello que inicialmente veremos la dimensin moderna del fenmeno legislativo, y consecutivamente veremos la ley de responsabilidad en su dimensin posmoderna.

Cdigo Civil, artculo 6: La sancin legal no es slo la pena, sino tambin la recompensa; es el bien o el mal que se deriva como consecuencia del cumplimiento de sus mandatos o de la transgresin de sus prohibiciones. En materia civil son nulos los actos ejecutados contra expresa prohibicin de la ley, si en ella misma no se dispone otra cosa. Esta nulidad, as como la validez y firmeza de los que se arreglan a la ley, constituyen suficientes penas y recompensas, aparte de las que se estipulan en los contratos.

98

Facultad de Derecho

La ley moderna: el Cdigo Civil colombiano En el Derecho moderno se verific que su principal caracterstica radica en el fenmeno de la codificacin. En materia de Derecho Privado, nuestro ordenamiento jurdico nacional adopt precisamente el Cdigo Civil colombiano, el cual, a su vez, tiene su antecedente en el Cdigo de Chile, que fue adoptado en nuestro pas por medio de la Ley 57 de 1887. El Cdigo Civil de la Repblica de Chile (tambin conocido como Cdigo de Bello) fue obra del jurista chileno-venezolano Andrs Bello, sin duda alguna uno de los ms grandes humanistas de Amrica Latina3. El Cdigo de Bello sirvi de inspiracin a muchos otros Cdigos Civiles de Latinoamrica aparte de Colombia. Es por ello que no pocos doctrinantes consideran al Cdigo de Bello como la obra jurdica ms importante de Amrica Latina. En materia de obligaciones y contratos, la principal fuente de inspiracin del Cdigo Civil chileno fue el Cdigo Civil francs, igualmente conocido como el Cdigo de Napolen. Para efectos de una mejor comprensin de nuestras races jurdicas es conveniente entender las razones por las cuales don Andrs Bello al menos en materia de responsabilidad, obligaciones y contratos adopt como modelo al Cdigo de Napolen. El Cdigo Civil francs y su influencia internacional Desde el siglo XVII, la Francia de Luis XIV desplaz progresivamente a Espaa en la hegemona europea. Las academias literarias y cientficas se multiplican, y se constituyen en los focos del futuro iluminismo. Con el tiempo la Europa refinada habla francs. Se trata de una poca de reflexin y cuestionamiento; gracias a nombres tales como Montesquieu, Diderot, Voltaire o Rousseau se desarrollaron, entre otros, los siguientes ideales:
3 http://www.andresbello.org/article.php3?id_article=18&id_ rubrique=9

Eliminacin de las desigualdades sociales. Eliminacin de la intolerancia religiosa: cada ciudadano puede profesar una religin diferente a la del Estado. Reforma de las estructuras polticas y jurdicas. Las anteriores ideas produjeron nuevas concepciones jurdicas: as por ejemplo, el marqus de Beccaria, economista y jurista influenciado por los filsofos franceses, denunci en su obra De los delitos y las penas (1764), las aberraciones de la justicia criminal de su poca, la cual es calificada como una monstruosa produccin de los siglos ms brbaros. Reclamando la abolicin de la tortura y la pena de muerte, inspirar la reforma del Derecho Penal en numerosos pases de tradicin jurdica romanista. Sin embargo, la influencia iluminista francesa desborda el mbito del Derecho Penal; hablamos de uno de los textos fundadores de la democracia en el mundo: la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, texto que es igualmente el prembulo de la Constitucin francesa. En Colombia fue traducida por nuestro prcer de la independencia, don Antonio Nario; esta declaracin resume el individualismo liberal desarrollado hasta esa poca. Por las circunstancias ideolgicas de la Modernidad, se trata de una proclamacin universal, un texto cuyo objetivo preciso es abolir la ideologa del Ancien rgime (Antiguo rgimen) de sustrato medieval y perdurar eternamente. Se trata entonces de la concrecin de la filosofa de las Luces del siglo XVIII, orientada hacia el universalismo y la abstraccin. Esta Declaracin Universal pretende enumerar los derechos naturales e imprescriptibles del hombre, entre los cuales se encuentran: libertad, propiedad, seguridad y resistencia a la opresin. Estos imperativos marcaron una nueva etapa del Derecho y consolidaron la tradicin jurdica francesa y, por

Revista IUSTA

99

tanto, la colombiana. Estrechamente vinculado al principio de legalidad encontramos el imperativo de seguridad jurdica, eje fundamental para la correcta comprensin de la teora clsica de la responsabilidad contractual.

LA SEGURIDAD JURDICA
Esta nocin ha sido el concepto axial de la teora moderna no slo de la responsabilidad civil, sino tambin del Derecho en todas sus ramas y especialidades. Gracias a este imperativo se han cuestionado las recientes tendencias tanto doctrinales como jurisprudenciales de nuestros jueces y en especial de la gestin de nuestra Corte Constitucional. Ha sido un escenario comn por parte de determinados sectores clamar por la eliminacin de la Corte Constitucional y volver al tradicional sistema de una sala constitucional, dependiente de nuestra Corte Suprema de Justicia. Esto en virtud del atentado que nuestro alto tribunal constitucional habra efectuado contra la seguridad jurdica. Pero, en qu consiste realmente la seguridad jurdica? El Diccionario de la lengua espaola4 define a la seguridad jurdica como la Cualidad del ordenamiento jurdico, que implica la certeza de sus normas y, consiguientemente, la previsibilidad de su aplicacin. En Espaa es un principio constitucional. Por tanto, dos notas esenciales caracterizan este principio: certeza y previsibilidad. Si los justiciables sabemos con seguridad qu est permitido y qu es lo prohibido, podremos entonces prever la consecuencia jurdica de nuestro actuar. De esta manera ser fcil identificar si el funcionario estatal competente ha incurrido en arbitrariedad por castigar determinado comportamiento por ejemplo, imponer una multa por conducir el vehculo automotor por la derecha, respetando el lmite de velocidad y las normas de trnsito en general, es atentatorio de la seguridad jurdica.

En sntesis, el imperativo de seguridad jurdica que en Colombia tambin es principio (Sentencia C-104/93) es la garanta conferida al justiciable para saber cules son las reglas de juego, y las consecuencias que se desprenden de su cumplimiento o incumplimiento. Es un imperativo encaminado a impedir la arbitrariedad del funcionario estatal, juez incluido. Todo lo que implique lucha contra la arbitrariedad conlleva de suyo proteccin de la libertad. Es por ello que se ha establecido:
La seguridad jurdica, en su sentido positivo, se da cuando existen normas reguladoras de la conducta humana, siempre y cuando stas sean pblicas, previas, claras, manifiestas, y se apliquen a todos por igual, por instituciones independientes que hagan parte de una estructura democrtica. Entre la seguridad y la libertad de la persona se da un vnculo inseparable. Es difcil pensar en seguridad sin libertad, y tambin difcil imaginarse una libertad sin seguridad para uno mismo y para los dems (Frhling, s.f.).

Esta visin ha sido ampliamente reconocida por nuestra jurisprudencia nacional. As, por ejemplo, nuestra Corte Constitucional explica (Sentencia C-549/93):
La seguridad jurdica es requisito para la configuracin del orden pblico. Si no hay una estabilidad en cuanto a la consecuencia jurdica, obviamente no pueden los destinatarios de la ley estar gozando del derecho a la seguridad. La incertidumbre ante la actuacin del Estado impide la seguridad debida a cada uno de los asociados (NFT).

www.rae.es

En consecuencia, a pesar de los ingentes debates en torno a la seguridad jurdica que se desarrollan y desarrollarn a futuro, hay un elemento conceptual generalmente aceptado: la ley ha sido el mecanismo para promover la seguridad jurdica, la cual, a su vez, tiene como finalidad principal combatir las arbitrariedades de los diferentes funcionarios y agentes del Estado. Todo en aras de la libertad. Ahora bien, la libertad no es un derecho absoluto,

100

Facultad de Derecho

sino relativo; en otras palabras, la libertad tiene lmites. En consecuencia, si la libertad tiene lmites y es relativa, la seguridad jurdica tambin, por cuanto libertad y seguridad jurdica son hermanas siamesas. Por consiguiente, los imperativos de certeza as como de previsibilidad son relativos, nunca absolutos; hay lmites. Una de las principales consecuencias de esta realidad conceptual es que dentro de la seguridad jurdica hay un espacio indeterminado de accin que el Derecho de corte democrtico otorga a los particulares. No puede ser de otro modo en aras de salvaguardar la libertad. Es por ello que nuestra Corte Constitucional ha determinado (Sentencia T-284/94):
Uno de los principios formales de la seguridad jurdica, latente desde el pensamiento de Hooker, es el referente a la determinacin legal para todos los actos de las autoridades, as como el de un margen de indeterminacin con respecto a los particulares. As las autoridades slo pueden hacen (Sic) aquello que est permitido por la ley de manera que no pueden crear formas jurdicas, al paso que los particulares pueden hacer todo aquello que no est prohibido legalmente. Mientras en el Estado de Derecho el particular es creativo, las autoridades slo son aplicativas (NFT).

hombre y del ciudadano de 1789, la cual define la idea de libertad y sus consecuencias legales en sus artculos 4 y 5 de la siguiente manera:
Artculo 4. - La libertad consiste en poder hacer todo aquello que no perjudique a otro: por eso, el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre no tiene otros lmites que los que garantizan a los dems miembros de la sociedad el goce de estos mismos derechos. Tales lmites slo pueden ser determinados por la ley. (NFT) Artculo 5. - La ley slo tiene derecho a prohibir los actos perjudiciales para la sociedad. Nada que no est prohibido por la ley puede ser impedido, y nadie puede ser constreido a hacer algo que sta no ordene (NFT).

Ahora bien, se podra pensar que el anterior planteamiento de nuestro Alto Tribunal Constitucional es una construccin conceptual encaminada a justificar sus reiterados ataques a la seguridad jurdica, que tan a menudo se han denunciado. Nada de ello. Por el contrario, el desarrollo jurisprudencial anteriormente citado se enmarca dentro de la ms pura tradicin romanista, como a continuacin se demostrar. En efecto, recordando que la teora moderna de la libertad as como de la autonoma de la voluntad privada tienen como marco filosfico las ideas de la Ilustracin y el denominado Siglo de las Luces, es imprescindible recordar que la concepcin de libertad (y por tanto de seguridad jurdica) que maneja el Cdigo Civil francs (y en consecuencia su homlogo colombiano) es la definida por la Declaracin de los derechos del

A su vez, los revolucionarios franceses se basaron en la ms tpica concepcin del Derecho Romano, en el que ocuparon especial preeminencia los tria iuris praecepta (honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere). Los tres preceptos del Derecho son enunciados por primera vez por Ulpiano en sus Institutiones y recogidos posteriormente en el Corpus iuris civilis (D. I, 1, 10, 1 y en I, 1, 1, 3) con la clebre frmula latina: Iuris praecepta sunt haec: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere (stos son los preceptos del Derecho: vivir honestamente, no hacer mal a otro y dar a cada uno lo suyo). Esta triloga es la base de la tradicin jurdica romanista (Jimnez, s.f.). Vemos pues que la idea de libertad como un no hacer (dao) se remonta cuando menos a Ulpiano. De hecho, es innegable la influencia que tanto Platn como Aristteles tuvieron en este jurisconsulto romano. Es por ello que el estrecho vnculo entre indeterminacin y seguridad jurdica es perfectamente acorde con nuestras races romanas. En realidad, la teora del neo constitucionalismo poco tiene de revolucionaria; ms bien se trata de reivindicar postulados tradicionales que fueron deliberadamente olvidados y escondidos por la jurisprudencia y doctrina del siglo XIX. As pues, el imperativo de seguridad jurdica est diseado

Revista IUSTA

101

para proteger la libertad de los justiciables que no hagan dao a sus congneres. En consecuencia, el funcionario estatal no desconoce la seguridad jurdica cuando impide a un particular perjudicar a otro, bien sea por la va contractual o cuando siendo inevitable el dao, obliga al autor de ste a reparar el perjuicio causado a su vctima. Es por ello que el artculo 16 de nuestra Constitucin precepta: Artculo 16. Todas las personas tienen derecho al libre desarrollo de su personalidad sin ms limitaciones que las que imponen los derechos de los dems y el orden jurdico. Moraleja: cuando menos desde la poca de Platn hasta nuestros das la seguridad jurdica implica el deber del Estado de impedir que los particulares perjudiquen a sus congneres. Cuando la Corte Constitucional (en sede de tutela o mediante el control constitucional de una ley) o el juez de responsabilidad impide a un sujeto de derecho perjudicar a su contraparte no atenta contra la seguridad jurdica, sino que, por el contrario, protege este principio rector del Derecho. Es por ello que en ms de una ocasin en nombre de la seguridad jurdica se ha permitido la inseguridad jurdica cuando un tribunal o entidad administrativa permite una ofensa, un mal o dao a un justiciable. La seguridad jurdica se cre para impedir las arbitrariedades del Estado, no para que ste permitiera a los particulares causarle dao a sus semejantes. Nada de ello desenfoca con el hecho de que la constitucionalizacin implique la sujecin no slo de los actos pblicos, sino tambin los privados al imperio de los derechos fundamentales (Carrillo, 2003, p. 236). Es procedente recordar que ya el jurisconsulto Juliano haba sentenciado en aquello que est constituido contra la razn del Derecho, no podemos seguir la regla del Derecho (D. 1, 3, 15).

que desatando casos iguales decide en forma uniforme (Sentencia C-104/93). Igualmente, las sentencias de los tribunales han desempeado un papel importante de adaptacin de las reglas a las necesidades de nuestra poca actual. Ella no slo ha aclarado, sino que tambin ha vivificado numerosas disposiciones del Derecho de la Responsabilidad. De hecho, no ha dudado en tomar grandes libertades (Terre, Simler & Lequette, 1999) a la hora de dar alcance a las diferentes disposiciones normativas. Muy a menudo el fundamento de tales soluciones audaces radica en las distintas propuestas de los autores a la hora de criticar el Derecho positivo vigente; no es ajeno a la realidad manifestar que ms de una propuesta doctrinal de reforma del Derecho Objetivo de la Responsabilidad se ha convertido de facto en una interpretacin jurisprudencial de las normas vigentes, precisamente, leyes criticadas por la doctrina. Es menester sealar que una de las principales caractersticas de la posmodernidad jurdica es la crtica que hace contra el culto al formalismo que efecta la modernidad. Pues bien, este planteamiento tiene aplicacin prctica y concreta en relacin con el papel que debe desempear el juez posmoderno: garantizar la prevalencia de la justicia sobre el culto a las formas. Asimismo, este fin constituye un imperativo constitucional no se olvide que nuestra Constitucin tiene un basamento posmoderno tal y como la misma Corte Constitucional lo seal en los siguientes trminos (Sentencia C-366/00, expediente D-2541, MP Alfredo Beltrn Sierra):
Una de las funciones del juez dentro del Estado de Social de Derecho, consiste en interpretar, dentro del marco de los principios que rigen ste, los actos y conductas de los individuos a efectos de cumplir en forma cabal su funcin y dar prevalencia al principio de justicia, que no puede quedar desplazado por el culto a las formas, desconociendo los derechos y garantas reconocidas a las personas. El deber del juez, no puede ser entonces de

LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL, FUENTE DINMICA

La jurisprudencia ha sido definida como el conjunto de providencias dictadas por los altos tribunales

102

Facultad de Derecho

simple confrontacin. Su funcin ha de ser entendida hoy de forma diferente a como lo fue en vigencia del Estado clsico de derecho, pues es un juez que est obligado a interpretar, a deducir, con el objetivo de cumplir en forma adecuada y cabal su tarea, que no es otra que la realizacin de los derechos de los individuos.

Carcter vinculante de la jurisprudencia constitucional

La Ley 153 de 1887 establece en su artculo 4 lo siguiente: Los principios del derecho natural y las reglas de la jurisprudencia servirn para ilustrar la Constitucin en los casos dudosos. La doctrina constitucional es, a su vez, norma para interpretar las leyes (NFT). Ntese que la disposicin citada habla de doctrina constitucional y no de jurisprudencia constitucional. La razn de semejante precisin radica en el hecho de que la Corte Constitucional goza de la funcin de ser el intrprete oficial de la Carta Poltica; en consecuencia, la interpretacin jurisprudencial que haga la Corte de nuestra norma de normas constituye la denominada doctrina, la cual tiene incidencia directa sobre la manera en que el resto de operadores jurdicos deben interpretar la totalidad de normas ordinarias; la razn de este planteamiento la explica en concreto la misma Corte Constitucional, quien frente a este punto manifest (Sentencia C-083/95, MP Carlos Gavia Daz):
La disposicin transcrita corrobora, adems, la distincin que atrs queda hecha entre doctrina constitucional y jurisprudencia. Es apenas lgico que si el juez tiene dudas sobre la constitucionalidad de la ley, el criterio del intrprete supremo de la Carta deba guiar su decisin (NFT).

El lector habr notado la cantidad de ocasiones en que el presente texto ha citado los diferentes pronunciamientos jurisprudenciales emitidos por la Corte Constitucional. No deja de llamar la atencin que en un tema perteneciente al Derecho Privado y no al Pblico, la jurisprudencia de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia no sea evocada, vindose desplazada por la de su equivalente constitucional. An ms: dentro de la visin tradicional entindase moderna se ha enseado que la jurisprudencia, al igual que la doctrina y la costumbre, son, ante todo, fuentes auxiliares del Derecho. Sin embargo, tal planteamiento desconoce que en efecto hay un tipo especfico de jurisprudencia que tiene carcter obligatorio: la jurisprudencia constitucional. Semejante aserto podra causar desconcierto en algunos sectores clasicistas del Derecho, precisamente por entender que en un sistema jurdico de corte romanista la ley es fuente primaria, mientras que el resto de fuentes formales son auxiliares y, por tanto, de seguimiento optativo por parte del juez. Ms an, cuando el art. 230 de nuestra Constitucin anteriormente citado establece que la jurisprudencia es un mero criterio auxiliar. Sin embargo, ha llegado la hora de complementar la precedente exposicin dedicada a la constitucionalizacin del Derecho Privado (Supra, la Constitucin Poltica como fuente de Derecho) para verificar que a partir de categoras tradicionales se debe entender que la jurisprudencia constitucional es mucho ms que un mero criterio auxiliar y que de hecho comporta fuerza vinculante para el juez de la responsabilidad, as como para el resto de operadores jurdicos, como se demostrar a continuacin.

El anterior planteamiento encuentra claro sustento, adems, en el artculo 5 de la misma ley (153 de 1887), cuyo texto reza: Dentro de la equidad natural y la doctrina constitucional, la crtica y la hermenutica servirn para fijar el pensamiento del legislador y aclarar o armonizar disposiciones legales oscuras o incongruentes (NFT). En sntesis, la doctrina constitucional es un instrumento no slo orientador, sino tambin obligatorio cuando se emplea como elemento integrador, porque en este caso es la propia Constitucin (ley suprema) la que se aplica (Senntecia C-083/95, MP

Revista IUSTA

103

Carlos Gaviria Daz). En estrecha concordancia con la presente realidad jurdica, el artculo 243 de la Constitucin estipula:
Los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen trnsito a cosa juzgada constitucional. Ninguna autoridad podr reproducir el contenido material del acto jurdico declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontacin entre la norma ordinaria y la Constitucin.

Con fundamento en las normas anteriormente transcritas, la misma Corte Constitucional seal (Sentencia C-104/93, MP Alejandro Martnez Caballero):
Se observa que entre la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el resto de jurisprudencia de los dems jueces y tribunales del pas en la que se encuentra la del Consejo de Estado, existen semejanzas y diferencias. Las semejanzas consisten en que se trata de un pronunciamiento jurisdiccional con fuerza de cosa juzgada. Las providencias tanto de la Corte Constitucional art. 21 del Decreto 2967 de 1991, como del Consejo de Estado que declaren o nieguen una nulidad art. 175 del cdigo contencioso administrativo tienen efectos erga omnes, mientras que, en general, las sentencias judiciales slo tienen efectos inter partes. Las diferencias estriban en el hecho de que mientras la jurisprudencia de los jueces y tribunales no constituyen un precedente obligatorio, salvo lo establecido en el artculo 158 del cdigo contencioso administrativo (reproduccin del acto suspendido). Tales providencias slo tienen un carcter de criterio auxiliar art. 230 CP, para los futuros casos similares, la jurisprudencia constitucional tiene fuerza de cosa juzgada constitucional -art. 243 CP, de suerte que obliga hacia el futuro para efectos de la expedicin o su aplicacin ulterior (NFT).

proferida por la Corte Constitucional es la resolutiva, que es en la que se manifiesta si tal o cual norma jurdica es conforme o contraria a la Constitucin. Nada de eso: la parte motiva de las sentencias proferidas por el alto tribunal colombiano tambin obligan a los operadores jurdicos, juez de responsabilidad incluido. Ello por las razones que a continuacin se exponen: considerar lo contrario, esto es, que nicamente la parte resolutiva tiene fuerza de cosa juzgada, sera desconocer que admitiendo una norma diferentes lecturas, el intrprete se acoja a lo dispositivo de una sentencia de la Corte Constitucional e ignore el sentido que la Corporacin guardiana de la integridad y supremaca de la Carta, le ha conferido a dicha norma para encontrarla conforme o inconforme con la Constitucin. En respaldo de esta posicin se encuentra la tradicin jurdica del pas, que la misma Corte Constitucional ha recogido en los siguientes trminos (Sentencia C-131/93, MP Alejandro Martnez Caballero):
En efecto, la Corte Suprema de Justicia afirm en 1916 lo siguiente: La cosa juzgada ha de hallarse en lo general en la parte definitiva de la sentencia, pero los motivos de sta carecen de fuerza de fallo, porque son simples elementos de la conviccin del juez, que pudiendo ser idneos en ocasiones, no afectan sin embargo la decisin misma. Empero tiene una excepcin este principio, tambin aceptada generalmente en teora y en jurisprudencia, y es que cuando los motivos son, no ya simples mviles de la determinacin del juez sino que se liga internamente al dispositivo y son como el alma y nervio de la sentencia constituye entonces un todo con la parte dispositiva y participa entonces de la fuerza que sta tenga. Numerosos son los casos en que sin conexionar los motivos determinantes de un fallo, ella sera incompatible e inejecutable (Corte Suprema de Jusiticia, Sentencia del 20 de octubre de 1916, p. 250; citada en Sentencia C-131/93) (NFT).

Ahora bien, hasta el presente punto se podra pensar que la nica parte vinculante de una sentencia

La misma doctrina fue reiterada por aquella corporacin en 1928 (Corte Suprema de Justicia, Senten-

104

Facultad de Derecho

cia del 9 de julio de 1928, p. 550; citada en Setencia C-131/93) y en 1967 (Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 17 de septiembre de 1967, pp. 42-43; citada en Sentencia C-131/93). El Consejo de Estado, en providencia de 1981 sostuvo la misma tesis de la cosa juzgada implcita, as (Consejo de Estado, Sentencia del 9 de septiembre de 1981; citada en Sentencia C-131/93):
Considera esta Sala que el pronunciamiento sobre competencia que hizo la Corte en relacin con las materias del Decreto autnomo 2617 de 1973 constituye cosa juzgada implcita que, conforme a doctrina reiterada de esta Corporacin, debe acatarse, as se compartan o no los fundamentos mismos del citado fallo... Sobre lo que es la cosa juzgada implcita dijo esta Sala en fallo dictado el 20 de junio de 1979 lo siguiente: En un fallo de inexequibilidad, como en cualquiera otra sentencia, hace trnsito a cosa juzgada no solamente lo decidido explcitamente, vale decir, lo expresado en la parte resolutiva, sino tambin lo implcito en ella. A este respecto dice Carnelutti: Ello no significa que la cosa juzgada se limite a las cuestiones que encuentre en la decisin una solucin expresa: no se olvide que la decisin es una declaracin como las dems, en la que muchas cosas se sobreentienden lgicamente sin necesidad de decirlas. Especialmente cuando la solucin de una cuestin supone como Prius lgico la solucin de otra, esta otra se halla tambin implcitamente contenida en la decisin (al llamado Judicato implcito). Se halla implcitamente consultadas todas las cuestiones cuya solucin sean lgicamente necesarias para llegar a la solucin expresadas en la decisin. Si, por ejemplo, el juez se pronuncia sobre la resolucin de un contrato, afirma implcitamente su validez (Sistema de Derecho Procesal Civil Utena-Argentina 1944 T.I. N 92)... (NFT).

decisin hagan trnsito a cosa juzgada constitucional. Finalmente, la misma Corte Constitucional seala los criterios para determinar cules aspectos de la parte motiva de sus sentencias son de obligatorio cumplimiento, en los siguientes trminos (Sentencia C-131/93):
La sentencia de la Corte Constitucional es para un juez fuente obligatoria. nicamente una parte de sus sentencias posee el carcter de cosa juzgada. Poseen tal carcter algunos apartes de las sentencias en forma explcita y otros en forma implcita. Goza de cosa juzgada explcita la parte resolutiva de las sentencias, por expresa disposicin del artculo 243 de la Constitucin y goza de cosa juzgada implcita los conceptos de la parte motiva que guarden una unidad de sentido con el dispositivo de la sentencia, de tal forma que no se pueda entender ste sin la alusin a aqullos. La parte motiva de una sentencia de constitucionalidad tiene en principio el valor que la Constitucin le asigna a la doctrina en el inciso segundo del artculo 230: criterio auxiliar no obligatorio, esto es, ella se considera obiter dicta. Distinta suerte corren los fundamentos contenidos en las sentencias de la Corte Constitucional que guarden relacin directa con la parte resolutiva, as como los que la Corporacin misma indique, pues tales argumentos, en la medida en que tengan un nexo causal con la parte resolutiva, son tambin obligatorios y, en esas condiciones, deben ser observados por las autoridades y corrigen la jurisprudencia. La ratio iuris se encuentra en la fuerza de la cosa juzgada implcita de la parte motiva de las sentencias de la Corte Constitucional, que consiste en esta [sic] Corporacin realiza en la parte motiva de sus fallos una confrontacin de la norma revisada con la totalidad de los preceptos de la Constitucin Poltica (NFT).

La tesis de la cosa juzgada implcita conlleva de suyo que no slo lo dispuesto en la parte resolutiva, sino tambin las razones que fundamentan dicha

An ms, corresponde a la misma Corte, en ltima instancia, sealar los efectos de su propia sentencia: slo la Corte Constitucional, de conformidad con la Constitucin, puede, en la propia sentencia, sealar los efectos de sta. Este principio, vlido en general, es rigurosamente exacto en tratndose

Revista IUSTA

105

de las sentencias dictadas en asuntos de constitucionalidad (Sentencia C-131/93). Es por las anteriores razones que nuestro alto tribunal ha establecido que En sntesis, entre la Constitucin y la Corte Constitucional, cuando sta interpreta aqulla, no puede interponerse ni una hoja de papel (Sentencia C-131/93). Por consiguiente, si la ley es dura (Supra) ms dura es la Constitucin Poltica en virtud del principio de jerarqua de normas y el artculo 4 de la Carta. Corresponde a nuestra Corte Constitucional salvaguardar la supremaca de la norma de normas en acatamiento de la clsica pirmide kelseniana. Consecuencialmente incumbe al resto de operadores jurdicos (juez de responsabilidad incluido) acatar el desarrollo jurisprudencial efectuado por el alto tribunal y someterse a la cosa juzgada constitucional (artculo 243 de la Constitucin), presupuesto del respeto a la jerarqua normativa que debe imperar ya desde el clsico Estado de Derecho. Con base en lo anterior, la nueva regla en materia de rgimen de responsabilidad es clara: los principios rectores del derecho de la responsabilidad se entienden incluidos en el valor justicia, expresamente reconocido por nuestro ordenamiento supremo. A modo de comparacin, recordemos que tal valor lo heredamos de la carta espaola; y de manera correlativa, el Tribunal Constitucional de ese pas se manifest sobre el carcter constitucional de la regla que impone el deber de indemnizar el dao, con fundamento en valores constitucionales, tales como el derecho a la vida digna, la integridad fsica o la igualdad, entre otros, sentando un principio constitucional en materia de reparacin del dao personal, independientemente de la causa que le provoque; o la inversin de la carga de la prueba en cumplimiento del imperativo constitucional de proteger a la parte dbil; o el redimensionamiento de la nocin de dao moral en aras de tutelar la intimidad personal (De ngel, 2008, pp. 346 y ss.). Todos estos aspectos abren la puerta a una muy necesaria reforma no legal a nuestro rgimen de

reparacin de daos, en aras de materializar nuestros valores jurdicos supremos.

REFERENCIAS
Alexy. (2003). Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teora de los principios. Bogot: Editorial Uiversidad Externado de Colombia. Carrillo, J.M. (2003). Tendencias del derecho de las obligaciones. El concepto en el derecho pblico y el derecho privado. En Estudios de derecho civil, obligaciones y contratos (Tomo I). Bogot: Editorial Universidad Externado de Colombia. Cepeda, M.J. (1992). Los derechos fundamentales en la Constitucin de 1991. Bogot: Temis. De ngel, R. (2008). Constitucin y Derecho de daos. En Neoconstitucionalismo y derecho privado: el debate. Bogot: Dik. Dworkin, R. (1977). Taking Rights Seriously. Harvard University Press, Clarendon Press. Dworkin, R. (1984). Los derechos en serio (M. Guastatvito, trad.). Barcelona: Ariel. Hart, H.L.A. (1961). The concept of Law. Oxford: Clarendon Press. Hart, H.L.A. El concepto de Derecho (G. Carri, trad.). Buenos Aires: Abeledo-Perrot. Jimnez C., R.M. (Sin fecha). Sobre los principios generales del Derecho. Especial consideracin en Derecho espaol. Recuperado de: http://www. filosofiayderecho.com/rtfd/numero3/1-3.pdf Rodrguez, C. (2008). La decisin judicial. Bogot: Siglo del Hombre Editores. Sentencia C-083/95 Sentencia C-104/93

106

Facultad de Derecho

Sentencia C-221/94 Sentencia C-366/00 Sentencia No. C-131/93.

Sentencia No. C-549/93 Sentencia No. T-284/94 Terre, Simler & Lequette. (1999). Les obligations. Paris: Dalloz.

INVESTIGACIONES EXTERNAS

Revista IUSTA

109

Causalidad y dao por productos defectuosos a propsito de los casos DES en los Estados Unidos* Causation and Damages for Defective Products about DES Cases in the United States
olenka Woolcott

Fecha de recepcin: 18 de marzo 2009 Fecha de aprobacin: 30 de abril de 2009

Resumen.
Los casos Derechos Econmicos y Sociales DES en los Estados Unidos han dado lugar a diversas teoras que tratan de responder al problema de la determinacin del nexo causal, como la teora de la responsabilidad, segn la participacin en el mercado. Sin embargo, los intentos parecen llevar a exonerar a la vctima de probar el nexo causal y, de esta manera, el productor se transformara en una suerte de asegurador por daos ocasionados por otros. Frente a la dificultad de determinacin del nexo causal que puede surgir en otros productos adems de los medicamentos, las teoras fundadas sobre una concepcin probabilstica de la causalidad pueden hallar nuevos campos de aplicacin.

Palabras clave
Responsabilidad, dao, causalidad, productos defectuosos, causa probabilstica.
* Publicado en: I grandi orientamenti della giurisprudenza civile e commerciale. Collana diretta da F. Galgano. I fatti illeciti. III Causalit e danno. A cura di Giovanna Visintini. Cedam. 1999. pp. 866-894. Traducido del italiano por Luis Crdenas Rodrguez. Profesor de Derecho Civil de la Universidad Privada Los ngeles. Miembro del Instituto de Estudios Crticos (IEC). Se mantiene la forma de citacin original.

110

Facultad de Derecho

Abstract
DES cases in the United States have led to various theories that try to respond to the problem of determining causal link, such as the theory of responsibility according to market share. However, the attempts seem to exonerate the victim to prove causal link, so the producer would be transformed into a sort of insurance for damage caused by others. Faced with the difficulty of determining the causal link that can arise in other products besides drugs, theories based on a probabilistic conception of causality can find new fields of application.

Key words
Responsibility, damages, causal link, defective products, probabilistic cause.

INTRODUCCIN
En el mbito de la temtica de la responsabilidad del productor una cuestin que ha suscitado particular atencin en los juristas en los ltimos aos: la relativa a los riesgos que se verifican durante el espacio de tiempo que corre entre el momento en que se introduce un producto en el mercado y el momento en que se verifica el dao. El tiempo transcurrido juega un rol decisivo en la evaluacin de los elementos que llevar a la determinacin de la responsabilidad. En efecto, si un producto no es defectuoso, de acuerdo con el estado de los conocimientos tcnicos y cientficos del momento en que ha sido introducido en el mercado, puede suceder que luego del desarrollo de tales conocimientos, dicho producto se revele como defectuoso. El problema se ha planteado, fundamentalmente, en relacin con los productos qumicos y farmacuticos, a la luz de la posicin asumida por una reciente jurisprudencia, especialmente norteamericana. Los interrogantes que los juristas se plantean en materia de causalidad en el mbito de la responsabilidad del productor aumentan cuando se descubre que los daos son ocasionados por productos como el DES. DES o diethylstibesterol es un frmaco que sirve para prevenir el aborto. En 1947 la Food and Drug Administration en los Estados Unidos autoriz la comercializacin del DES, pero slo con fines experimentales. En las dcadas del setenta y de ochenta las Cortes norteamericanas tuvieron que afrontar numerosos casos de DES (cfr. J. Page, Generic product risks, the case against comment k and for strict tort liability, en New York University Law Review, 1983, pp. 853 ss.). Los DES cases son conocidos y revisten particular importancia no slo porque se refieren a un nmero relevante de vctimas, que luego de algunos aos sufrieron las consecuencias daosas de la ingesta de tal medicina, sino tambin por las complejas y delicadas cuestiones que presentan. Entre stas interesa, de modo particular, la referida al nexo de causalidad. En todos los casos DES las hijas de las mujeres que haban ingerido el frmaco DES durante el embarazo para prevenir el aborto, presentaron demandas de resarcimiento del dao sufrido. Las demandantes sostenan, como fundamento de su accin dirigida contra numerosas casas farmacuticas productoras de DES, que el frmaco era daino y que ellas mismas haban sido daadas. Las demandantes presentaban diversas formas concergenas como consecuencia de la ingesta del DES por parte de sus madres. Pero la mujeres embarazadas que ha-

Revista IUSTA

111

ban consumido el frmaco lo haban hecho cerca de veinte aos antes de verificarse los daos en las hijas. Frente a estos casos las Cortes norteamericanas debieron decidir si aplicar o no las reglas clsicas sobre la causalidad. En efecto, segn la doctrina tradicional en materia de responsabilidad civil, el examen de la causalidad presupone la identificacin del daante para poder operar la imputacin del dao (v. R.W. Wright, Caution in tort law, en Cal. L. Rev., vol. 73, n. 6, California, 1985). En los casos DES, las demandantes se encontraron en la imposlibilidad de individualizar la casa farmacutica que haba puesto en el mercado los productos DES utilizados. De hecho, eran ms de una centena las casas farmacuticas que haban puesto en el mercado tal medicina. Por ende, el problema fundamental frente al cual se encontraron las cortes norteamericanas fue la individualizacin del responsable. En lo que sigue, el examen se detendr en la responsabilidad objetiva del productor farmacutico por defecto de proyecto a la luz del derecho norteamericano. En este examen se pondrn de relieve las dificultades que han debido afrontar las cortes de California en la solucin de los casos DES. Antes que nada se har una breve ilustracin del contexto doctrinal y jurisprudencial en los Estados Unidos madurado sobre la llamada products liability.

contract y establecieron que el deber de salvaguardar la vida, cuando las consecuencias de la negligencia pueden ser previstas, va ms all del contrato... (Id. 390, 111 N.E., 1058-1059).
El caso MacPherson fija la orientacin de la jurisprudencia norteamericana en materia de responsabilidad del productor por cerca de cuatro dcadas (para la situacin anterior cfr. D. Leebron, An Introduction to Products Liabuility: Origins, Issues and Trenes, en Annual Survey of American Law, Oceana Publications, Inc. N.Y., 1993). La responsabilidad objetiva hace su aparicin en una concurring opinion del juez Traynor en el caso Escola vs. Coca Cola Bottling Co. (24 Cal. 2d 453, 150 P.2d 436 [1944]). El juez Traynor sostuvo que un productor debera ser considerado responsable por la introduccin de un producto defectuoso en el mercado cuando hubiera conocido del hecho que sera usado sin control o bien cuando hubiera resultado que un defecto del producto causara un dao. En la base de la tesis de Traynor est la conviccin de que el productor est en grado de soportar los riesgos en cuanto se puede asegurar y distribuir el costo entre los consumidores, adems de ser de inters pblico desincentivar la comercializacin de productos defectuosos. La teora de la responsabilidad absoluta del juez Traynor fue adoptada parcialmente en el caso Greenman vs. Yuba Power Prods. Inc. (1963) 59 Cal. 2d. 57, 60, 477 P.2d 897, 899, 27 Cal. Rptr. 697, 699 (1963), en el cual la Corte Suprema de California se pronunci en el sentido de una strict liability. Dos aos despus de la decisin del caso Greenman, el American Law Institute adopt la teora de la responsabilidad objetiva en la seccin 402A del Restatement (Second) of torts en los trminos siguientes: La seccin 402A del Restatement (Second) of torts dispone:

DESARROLLO DE LA PRODUCTS LIABILITY EN LOS ESTADOS UNIDOS

El nacimiento de la moderna responsabilidad del productor en los Estados Unidos viene atribuida a una opinin del juez Cardozo en 1916 en una sentencia de la Corte de Apelacin de New York en el caso MacPherson vs. Buick Motor Co. (217 N.Y. 382, 111 N.E. 1050 (1916). En este caso los jueces hicieron una excepcin a la regla de la privity of

112

Facultad de Derecho

(1) Quien vende un producto en condiciones defectuosas y peligrosas de modo irrazonable para el usuario o el consumidor o para las cosas que le pertenecen, es responsable del dao fsico de tal modo ocasionado al consumidor o al usuario o a sus cosas, si: a) el vendedor desarrolla actividad de venta de aquel producto, y b) si uno puede esperar que el producto llegue al usuario o al consumidor en las mismas condiciones en las cuales ha sido vendido. (2) La regla contenida en el primer prrafo de aplica aunque: a) el vendedor haya desplegado toda la diligencia posible en la fabricacin y en la venta del producto, y b) el usuario o el consumidor no hayan adquirido directamente del vendedor o no hayan instaurado relaciones contractuales directas con l.

vendedor; que la sociedad requiere que el peso de los accidentes provocados por los productos destinados al consumo grave sobre aqullos que los ponen en venta, y sea considerado como un costo de produccin contra el cual el vendedor puede asegurarse; en fin, que el consumidor de tales productos debe tener la mxima proteccin, y las personas que se la pueden asegurar son aqullas que comercilizan aquellos determinados productos. [...] f) La regla no se aplica, obviamente, a aqullos que son vendedores solamente ocasionales de tales productos y no desarrollan esta actividad como actividad profesional a la que se dedican. Por eso, no se puede aplicar, por ejemplo, a la ama de casa que vende un frasco de mermelada o un poco de azcar a su vecina de casa. Ni al propietario de un automvil que lo vende a su vecino o a un revendedor de autos usados, no obstante el vendedor ocasional sepa que el intermediario, a su vez, revender el auto a terceros. [...] g) La regla precisada en este artculo se aplica slo en el caso en que el producto, al momento en que ha dejado las manos del vendedor, est en condicin de peligro desconocida por el consumidor y tal que constituya un peligro irrazonable para l. El vendedor no es responsable si entrega un producto en buenas condiciones, y el producto deviene luego defectuoso por razones debidas a errada conservacin o manipulacin de los intermediarios. (The American Law Institute, Restatement of the Law, Second, Torts, 2d., vol. 2, St. Paul Minn., 1965, p. 348 ss.).

En el comentario a la seccin 402A, los compiladores del Restatement explican as la naturaleza y el mbito de aplicacin de la responsabilidad del productor:
a) Este artculo establece una regla especial que se aplica a los vendedores de productos. La regla impone una responsabilidad objetiva, porque hace responsable al vendedor frente al usuario o consumidor incluso en las hiptesis en que haya observado toda la diligencia posible en la preparacin o en la venta de los productos [...]. La regla aqu prevista no es, empero, exclusiva, en el sentido en que ella no precluye la posibilidad de fundar la responsabilidad del vendedor sobre la culpa, en el supuesto en que la culpa del vendedor sea probada. [...] c) La justificacin de esta regla, usualmente, reposa sobre el hecho de que el vendedor, vendiendo su producto para el consumo, asume una especial responsabilidad frente a aquellas personas que pueden ser daadas por el producto; que el pblico tiene derecho a esperar que el vendedor asuma la responsabilidad de los daos, cuando ellos deriven de productos que el pblico adquiere para satisfacer una necesidad propia, confiando en el

LA STRICT LIABILITY: FUNDAMENTOS

Cuando la responsabilidad objetiva aparece por primera vez en las decisiones de las cortes de los Estados Unidos en 1963 viene basada en los siguientes fundamentos: 1) el productor se encuentra en una posicin mejor respecto de los consumidores para asegurarse. Estos fundamentos se encuentran en la base de las sentencias dadas por las Cortes norteamericanas despus del caso Greenman. Tales argumentaciones han logrado influir todo el derecho privado norteamericano (v. G. Priest,

Revista IUSTA

113

La scoperta della responsabilit dimpresa: una storia critica delle origini intelettuali del moderno sistema della responsabilit civile, en Resp. civ. e prev., 1985, p. 275 ss.).
La situacin referida ha conducido al derecho civil norteamericano a un estado de crisis. De hecho, si, por un lado, hay grandes incentivos para la aseguracin de los hechos daosos no fcilmente previsibles y, por otro lado, prevalece la opinin segn la cual el productor es siempre el ms idneo para prevenir los riesgos, resulta que los productores sern siempre responsabilizados ms frecuentemente. En realidad, las Cortes se orientaron hacia la aplicacin de reglas de responsabilidad objetiva absoluta. La responsabilidad objetiva prescinde sea de la negligencia, sea de una relacin contractual directa entre productor y consumidor. Pero no elimina todos los problemas de prueba. El actor debe demostrar que el demandado le ha procurado un producto que no deba ser puesto en comercio, un producto que le ha provocado un dao. Esto queire decir que l debe probar no slo el dao sufrido, sino tambin el nexo de causalidad entre el dao y el defecto del producto. La simple posibilidad de que el dao se verifique no basta. El actor debe probar que el dao sufrido ha sido ocasionado por un defecto del producto o que el producto no era inocuo por otras razones (Prosser, The Fall of the Citadel, p. 840 ss.). Por tanto, la carga de la prueba de que el autor ha sufrido una lesin a causa del producto defectuoso grava sobre l. Para obtener el resarcimiento del dao con la escolta de la strict liability segn la seccin 402A del Restatement (Second) of torts, el producto debe ser defectuoso e irrazonablemente peligroso. Por tanto, a los efectos del resarcimiento del dao por producto, el actor debe demostrar la existencia del nexo de causalidad y la preexistencia del defecto al momento de haberse puesto en comercio

el producto. El hecho de que en la responsabilidad objetiva no se deba probar la culpa del demandado no quiere decir que se pueda omitir la prueba de la relacin de causalidad. En caso contrario nos encontraramos frente a una responsabilidad absoluta. Esta ltima, en efecto, prescinde de la prueba del nexo de causalidad. En realidad, esta forma de responsabilidad, no justificada a la luz de las reglas de la responsabilidad civil, transforma al demandado en una suerte de asegurados (cfr. Platt & Platt, Moving from Strict to Absolute Liability, Natl L.J., jan. 17, 1983, at 15, col. 3, 18).

RESPONSABILIDAD DEL FABRICANTE DE PRODUCTOS MEDICINALES

Los casos DES han llamado la atencin sobre la investigacin acerca de la causalidad. En efecto, en estos casos se presenta la dificultad de individualizar al responsable de los daos ocasionados por los productos puestos en el mercado aos atrs, con la consecuencia de determinar un nmero vasto de vctimas. Volviendo a la seccin 402A del Restatement (Second) of Torts, el cual prev la responsabilidad objetiva del productor, es oportuno notar que antes de la aprobacin de esta normativa, los miembros del American Law Institute se detuvieron sobre la cuestin de si era posible o no sustraer los productos medicinales a la aplicacin de la strict liability. Si bien el ALI no estuvo de acuerdo con dicha exclusin, Prosser, uno de los grandes artfices del desarrollo de la responsabilidad objetiva en los Estados Unidos y miembro de la Corte Suprema de California en el caso Greenman en 1961 elabor el proyecto inicial de la seccin 402A del Restatement (Second) of torts. Sobre aquel proyecto se escribi que la normativa slo se aplicara a los productos alimenticios. Pero en 1965 el proyecto definitivo de la seccin 402A fue aprobado, y este texto no limita su aplicacin a los productos alimenticios. En particular, se redact un comment en relacin con los productos medicinales. Se trata del com-

114

Facultad de Derecho

ment k a la seccin 402A. Este comment refleja las preocupaciones compartidas por el autor sobre el hecho de que los productores de ciertas medicinas inevitablemente inseguras puedan ser considerados objetivamente responsables. El Instituto aprob la seccin 402A junto con el comment k (v. J.C. Kelso, Brown v. Abbott Laboratories and Strict Products Liability, en Pacific Law Journal, vol. 20, n. 1, 1988, p. 13 ss.). El comment k prev:
k. productos inevitablemente peligrosos. Existen algunos productos que en el estado actual de los conocimientos humanos, no es posible dar por seguros para el uso previsto y ordinario. La mayor difusin de estos productos se verifica en el campo de las medicinas. Un claro ejemplo nos lo da la vacuna Pasteur anti rabia, que no raramente, cuando es inyectado, acarrea consecuencias bastante serias y peligrosas. Desde el momento que la enfermedad, de todos modos, lleva a una muerte terrible, la comercialiciacin y el uso de la vacuna estn plenamente justificados, pese al alto porcentaje de riesgo que conllevan. Dicho producto, expresamente preparado y acompaado de especficas instrucciones y advertencias, no es defectuoso y ni siquiera irrazonablemente peligroso. Lo mismo vale para muchas otras medicinas, vacunas y similares, muchas de las cuales, por este grave motivo, pueden ser adquiridos slo por los mdicos o bajo su prescripcin. Y esto es verdad, en particular, para muchos frmacos, nuevos o experimentales, para los cuales, por falta de tiempo o de oportunidades de experimentacin mdica o tambin por incertidumbres acerca de los ingredientes, no se puede garantizar su seguridad, sino en la medida en que la experimentacin desarrollada consiente su comercializacin y uso aun en presencia de un riesgo latente. El vendedror de tales productos, siempre que stos hayan sido preparados y vendidos correctamente y dotados de correctas advertencias, no puede ser considerado como objetivamente responsable por las consecuencias daosas que deriven de su uso, principalmente porque l se ha comprometido a

proveer un producto aparentemente til y deseable, acompaado de un riesgo concido pero aparentemente razonable (v. J. Page, Generic product risks: The case against comment k and for strict tort liability, en New York University Law Review, n. 4, New Jersey, 1983, p. 855).

El comment k ha sido criticado y analizado por muchos; si, por una parte, no existe consenso acerca de su mbito de aplicacin y su significado, por otra parte, en cambio, hay concordancia de opiniones sobre el hecho de que si bien mira a aclarar la doctrina de la responsabilidad objetiva, en la prctica el principio que atestigua est basado sobre la negligence. Es decir, el comment k impondra la responsabilidad de un productor farmacutico slo si ste deja de advertir acerca de un defecto que conoce o que, de todas maneras, habra debido conocer. El punto central de este concepto no es la carencia del producto el flucro de la responsabilidad objetiva, sino la culpa del productor por no haber dado a conocer los peligros inherentes al uso del producto que conoca o habra debido conocer una idea que sabe de negligencia en palabras del caso Cronin (Cronin v. J.B.E. Olson Corp. 8 Cal. 3d. 121, 501 P. 2d 1153, 104 Cal. Rptr. 433 [1972]). El comment k ha sido adoptado por la mayora de las Cortes norteamericanas (el comment k ha sido, asimismo, recepcionado por la ley de New Jersey de 1987 sobre la responsabilidad por productos y constituye un paso importante en la as llamada contrarrevolucin del derecho civil estadounidense) (cfr. G. Priest, La controrivoluzione nel diritto della responsabilit da prodotti negli Stati Uniti dAmerica, trad. bajo el cuidado de Giulio Ponzanelli, en Foro it., 1989, IV, c. 119), pero sin que se haya llevado adelante un examen detallado de su formulacin. De ah que algunos han condicionado la aplicacin de la excepcin descrita con respecto a la regla establecida en la seccin 402A del Restatement (Second) of torts sobre la responsabilidad objetiva al hecho de que el medicamento involucrado sea inevitablemente

Revista IUSTA

115

peligroso (vase J. Page, Generic Product Risks, cit., p. 867). Otros han sostenido que la excepcin contenida en el comment k no debe ser limitada a los medicamentos subordinados a prescripcin mdica (de hecho, la propuesta de no considerar en la excepcin prevista por el comment k a los medicamentos subordinados a prescripcin mdica no ha sido admitida por el ALI). Todo parece indicar que el comment k dirige su atencin al campo de los medicamentos. En efecto, en este mbito no es difcil encontrar productos inevitablemente inseguros. Segn lo que se ha podido leer (v. retro en el texto, p. 8), el comment k presenta tres categoras de productos inevitablemente inseguros: medicamentos que ofrecen muchos beneficios, pero son altamente riesgosos, como por ejemplo la vacuna contra la rabia; aqullos que a causa de su alto grado de riesgo no se pueden vender sin una prescripcin mdica; y aquellos medicamentos nuevos o en estado de experimentacin. Para comprender mejor lo que se ha sealado en torno al comment k puede ser til considerar la cuestin de si un vendedor de un producto inevitablemente inseguro puede llegar a ser responsable en ausencia del comment k. Para dar una respuesta al interrogante es preciso referirse a lo dispuesto en el comment i de la seccin 402A. El comment i precluye la responsabilidad en los casos en que los riesgos hayan sido conocidos segn el bagaje de conocimientos que puede tener un consumidor ordinario (Prosser sostena que el test adecuado para saber si un producto era irrazonablemente peligroso consista en preguntarse si el peligro del producto iba ms all de los conocimientos de un consumidor ordinario. Cfr. J.A. Page, Generic product risks, cit., p. 863). Con base en este perfil, si un paciente sufre un dao como consecuencia de la ingesta de un medicamento riesgoso, pero, al mismo tiempo, el producto ofrece muchos beneficios y el dao resulta estando

dentro de los parmetros del fin del riesgo previsto, de ello sigue que no se est frente a un producto irazonablemente peligroso. Por tanto, si se tiene en cuenta la extensin y la flexibilidad del comment i, se puede conferir un contenido an ms preciso al comment k. En efecto, sin una previsin como la que pertenece a este ltimo comment se podra pensar que el dao derivado de riesgos no conocibles o bien de riesgos que devienen ms graves de lo que se esperaba, puede ser resarcido a la luz del rgimen de la responsabilidad objetiva. La precedente interpretacin conducira a sostener que el objetivo del comment k es excluir los riesgos no conocibles ocasionados por los productos inevitablemente inseguros mientras que el comment i excluye los riesgos conocidos por la aplicacin de la responsabilidad objetiva. Pero aun esta interpretacin presenta dificultades, de hecho se debe subrayar que el comment k no hace una referencia directa o expresa a los riesgos no conocibles, sino a los riesgos conocibles. Por ejemplo, menciona el caso de los riesgos que derivan de la vacuna antirrbica. Adems, se puede anotar que, en relacin con el caso de los nuevos medicamentos o de los medicamentos en experimentacin, productos inevitablemente inseguros porque presentan riesgos no conocibles, desde el momento en que un paciente presta su consentimiento, precedido obviamente de la informacin pertinente, a fin de someterse a ciertas pruebas mdicas, l est informado sobre las posibles consecuencias del mediamento y, por tanto, se puede afirmar que cualquier reaccin entra en el mbito de conocimiento del consumidor (v. Campbell, Civil liability for investigational drugs, II, 42, Temple L.Q. 289, 335-336 [1969]). Durante los debates en el ALI, Prosser se refiere al comment k y sostiene que ste ha sido preparado para proteger a la persona que venda un medicamento necesariamente inseguro pero de una utilidad superior a los riesgos. Ntese que est clara la referencia a un riesgo que hace

116

Facultad de Derecho

al producto devenir necesariamente inseguro, no obstante, el conocimiento al momento en que el producto fue puesto en el mercado (cfr. J.A. Page, Generic product risks, cit., p. 868 ss.). A diferencia del comment k, el comment j habla especficamente de los riesgos no conocidos al momento de la puesta del producto en el mercado. Pero a decir verdad, este comment crea ms confusin que claridad, y adems deja sin contenido al comment k (el comment j prev: El vendedor puede razonablemente asumir que aqullos que sufren de alergias comunes, por ejemplo, a los huevos o a las fresas, son conscientes de este hecho, y por tanto no se le exige al vendedor que les advierta sobre los riesgos. Id., p. 869). En efecto, del comment j se puede deducir que si el riesgo no es reconocible, no obstante, la atencin debida y, en consecuencia, el consumidor no est tampoco en grado de conocerlo, el productor no ser responsable objetivamente. Si del comment j resulta que la responsabilidad del productor queda excluida en caso de riesgos medicinales no conocibles y extensivamente que tal responsabilidad queda excluida para todos los casos de riesgos genricos no conocibles, el comment k restara sin contenido propio, diferenciable de los otros. Como se ha puesto en evidencia, existen diversas interpretaciones en torno al comment k de la seccin 402A del Restatement (Second) of Torts. Sobre todo, se constata poca claridad en la definicin de un producto inevitablemente inseguro, de la cual depender la aplicacin de la excepcin prevista en el mencionado comment, es decir, la no aplicacin en este caso de la responsabilidad objetiva. Todo esto no permite alcanzar una distincin entre los medicamentos que deben ser sometidos a prescripcin mdica y aqullos que, en cambio, pueden circular libremente en el mercado, como en el caso de los medicamentos en estado de experimentacin. Igualmente el Restatement no

distingue entre los llamados riesgos conocidos y los riesgos no conocibles, y en los comentarios no aparece una posicin clara que se refiera a la aplicacin de la responsabilidad objetiva en uno o en ambos casos (a propsito de lo expuesto en el texto, Prosser haba sealado hace ms de 25 aos que cualquier intento de distincin entre los medicamentos y otros productos llevaba consigo un grave riesgo. Sealaba que ahora la expansin de la responsabilidad del productor por productos alimenticios hacia cualquier producto, sugera que no se deberan hacer otras distinciones. Cfr. J.C. Kelso, Brown v. Abbott Laboratories and Strict Products Liability, cit., p. 27 ss.).

Riesgos genricos
En los casos como el DES, que, como se ha dicho, representa el punto de partida en la ilustracin que se viene desarrollando sobre el rgimen de la responsabilidad del productor a la luz del derecho norteamericano, uno se encuentra frente a riesgos que no son conocibles en el momento de la puesta del producto en el mercado. En efecto, se trata de productos que tienen como caracterstica la capacidad de crear riesgos que ponen en peligro a todo consumidor, aunque no necesariamente ocasionan efectivamente un dao. En el derecho norteamericano tales riesgos son llamados generic produce risks o riesgos genricos. Hay dos tipos de riesgos genricos. Uno es entendido como design risk o riesgos que pueden ser eliminados o reducidos slo cambiando el diseo del producto. El otro tipo de riesgos genricos est constituido por los productos txicos, como es el caso del DES. A diferencia del primer tipo de riesgos genricos, en el cual el riesgo del producto est nsito en ste y es necesario para realizar el objetivo para el cual fue creado (por ejemplo, el filo de un cuchillo, la velocidad de un automvil), en los casos DES el productor no pretende crear voluntariamente el riesgo

Revista IUSTA

117

que este tipo de producto comporta, porque el riesgo es inherente a la funcin del producto. En efecto, en este ltimo caso, la capacidad del DES de crear un cierto tipo de cncer en las hijas de las mujeres que consumieron el medicamento no se relaciona con la eficacia del producto. En este caso, el riesgo de toxicidad es inherente a la naturaleza del producto, no est relacionado con el diseo y lamentablemente no puede ser eliminado en el estado actual de los conocimientos cientficos, a menos que el producto sea retirado del mercado (en ciertos casos los productores pueden reducir los riesgos genricos relativos a los productos txicos). Esto es posible si ellos proporcionan a los consumidores la adecuada informacin concerniente a tales riesgos. Ciertamente una adecuada informacin ser eficaz si se trata de riesgos que son conocidos o conocibles al momento de su introduccin en el mercado. En los casos DES los riesgos sobre los efectos cancergenos del medicamento no eran conocidos en el momento en que el consumidor fue expuesto al producto (J.A. Page, Generic product risks, the case against comment k and for strict tort liability, cit., p. 857 ss.). Existen otros tantos ejemplos de riesgos genricos pertenecientes al segundo grupo; entre stos las reacciones alrgicas a ciertas medicinas, el riesgo de contraer un cncer como consecuencia del humo del cigarro, el riesgo de un shock txico, los posibles efectos dainos derivados del consumo de la cafena, o del alcohol en la hiptesis en que estas sustancias fueran un da calificadas como peligrosas. As como existen diversos tipos de riesgos genricos, si bien algunos conformes a su diseo, otros inherentes a su naturaleza, se puede tambin encontrar una ulterior diferenciacin entre los riesgos genricos en funcin del grado de conocimiento de tales riesgos. Por tanto, ciertos riesgos, como el consistente en la posibilidad de contraer un cncer como consecuencia de fumar, son bastante conocidos tanto por el productor como por el consu-

midor. En cambio, existen otros riesgos genricos, como en el caso de los efectos cancergenos del DES, que no eran conocidos en el momento en que el consumidor fue expuesto al medicamento. Y an se puede decir que los posibles efectos dainos de ciertos productos (como la cafena, por citar un ejemplo), permanecen ignorados en el estado actual de los conocimientos. Como se puede deducir de lo que se ha dicho precedentemente, el Restatement no hace una distincin entre los riesgos conocidos y los no conocidos, y ni siquiera toma una posicin sobre cules son los riesgos que deben ser objeto de la strict liability. El comment k que indica cundo un producto es inevitablemente peligroso no ofrece una indicacin clara que permita aplicar a determinados casos la regla de la exclusin a la responsabilidad objetiva a que hace referencia. El trend de la jurisprudencia norteamericana en relacin con la aplicacin de la strict liability a los casos de productos txicos es en sentido negativo. Esta tendencia no hace ms que reflejar aqulla ms consolidada segn la cual la responsabilidad objetiva viene limitada slo a los casos de defectos de fabricacin, es decir, aqullos en que el producto no resulta ser tal como lo entenda el productor (D. Leebron, Introduction to products liability origins, issues and trends. Annual Survey of American Law, N.Y., 1993, p. 401). En efecto, los partidarios de esta tendencia aplican el negligence test en los casos de defecto de proyecto (v. Birnbaum, Unmasking the test for design defect: From negligence to warranty to strict liability to negligence, 33 Vand. L. Rev. 593 (1980).

Defecto de proyecto
Los casos de responsabilidad del productor de frmacos ponen el problema nada sencillo de la individualizacin de un defecto de proyecto. En efecto, cuando en 1965 fue aprobado el texto definitivo del Restatement (Second) of Torts, segn

118

Facultad de Derecho

el cual la as llamada strict liability se aplica a cualquier producto, esto es, sin distinguir si se trata de un producto alimenticio o no (porque inicialmente a este tipo de producto vena limitada la propuesta inicial del Restatement of Torts) los comentaristas no habran imaginado las consecuencias que habra determinado el hecho de aplicar la regla sobre la responsabilidad objetiva a los casos de daos derivados de un defecto de proyecto. Si bien entonces ya se conoca el concepto de proyecto (cfr. Noel, Manufacturers Negligence of Design or Directions for Use of a Product, 71 Yale L.J. 816 [1962]), los artfices de la seccin 402A consideraron innecesario hacer una adecuacin de las reglas de responsabilidad objetiva para precisar cmo y cundo estas reglas se deban aplicar a un caso de defecto de proyecto. En efecto, el impacto ms significativo de la introduccin de una regla general de responsabilidad objetiva por productos defectuosos se ha producido en el mbito de los juicios en materia de defectos de proyecto. Hay confusin e incertidumbre sobre la definicin y la determinacin en juicio de un defecto de proyecto. Los trminos defectuoso e irrazonablemente peligroso son decisivos en la formulacin de la seccin 402A del Restatement of Torts. En los aos sucesivos a la emisin de dicho Restatement los comentaristas han encontrado inadecuada tal formulacin sobre la responsabilidad objetiva y se han empeado en tratar de proponer un test para la determinacin de la responsabilidad objetiva en los juicios relativos a los defectos de proyecto. Aunque el tema de los defectos de proyecto no ha sido considerado como un problema durante las fases de elaboracin de la seccin 402A del Restatement, algunos casos de riesgos genricos han sido tal vez objeto de preocupacin por parte de los comentaristas del Restatement y por parte de los miembros del American Law Institute (en efecto, los autores del Restatement eran conscientes de las controversias que habran surgido en la determinacin del nexo de causalidad entre fumar

cigarrillos y el cncer, como entre la ingesta de ciertos frmacos y los daos que de ello derivan. Por tanto, se plantearon el problema de si es justo someter la industria del tabaco y la farmacutica a la responsabilidad objetiva. Estos productos se vinculan con el comment k de la seccin 402A del Restatement (Second) of Torts. Como bien sabemos la responsabilidad objetiva del productor encuentra su fundamento en el carcter defectuoso del producto. Por ende, a diferencia de la negligence en que se tiene en cuenta los conocimientos existentes al momento de la realizacin de la conducta, en la responsabilidad objetiva importa el producto en s mismo. Por otra parte, no obstante el concepto de defecto no sea variable en relacin con el tiempo en el mbito de la responsabilidad objetiva, en cambio, el hecho tiempo plantea problemas de determinacin de la misma (v. Wade, John W., On the effect in product liability of knowledge unavailable prior to marketing, en N.Y. Law Rev., New Jersey, 1983, p. 739 ss.). Ciertamente, se puede pensar en casos de riesgos no conocidos al momento de la puesta del producto en el mercado. El problema de la definicin del concepto de defecto se complica porque la misma terminologa es utilizada para hacer referencia a dos nociones muy diversas entre s. En verdad, el trmino defecto se refiere de un lado al llamado defecto de fabricacin en el cual el significado de defecto no crea particulares dificultades en trminos de reconocibilidad, dado que el producto es evaluado a la luz de los parmetros sealados por los standares de produccin del propio fabricante,presentes tambin en los otros productos pertenecientes a la misma lnea de produccin. Por otro lado, el trmino defecto se refiere al llamado defecto de proyecto y por esto se entiende un proyecto que tecnolgica y econmicamente se poda considerar hecho seguro, si hubiera sido eliminado o bien reducido el

Revista IUSTA

119

peligro de dao. Si luego el producto se presenta muy peligroso, no debe ni siquiera ser puesto en circulacin. Y, a los efectos de determinar el nivel de peligrosidad del producto ms all del cual ste no debe ser puesto en el mercado, se han propuesto en doctrina algunos tests que las Cortes han tenido en cuenta en la evaluacin de la defectuosidad. En el caso de un defecto de proyecto, la vctima debe demostrar que el proyecto del producto crea riesgos irrazonables, por tanto, la atencin se dirige no tanto sobre el producto en s como sobre la eleccin hecha por el productor. Por ello la aplicacin en este caso de la expresin condicin defectuosa en modo irrazonablemente peligroso, prevista en la seccin 402A del Restatement (Second) of Torts, crea grandes dificultades en la evaluacin del carcter defectuoso del producto. De hecho la responsabilidad objetiva parece ser eficaz frente a los defectos de fabricacin en los cuales el test para determinar el carcter defectuoso de un producto es realizado sobre la base de los standares de fabricacin del mismo productor y de la industria. No es lo mismo cuando se trata de aplicar el mismo rgimen a los casos de defectos de proyecto por las dificultades que plantea precisamente el hecho de identificar el defecto. Desde el caso Greenman, cuya decisin da va en los Estados Unidos a la orientacin de la jurisprudencia que se concreta en la afirmacin de la strict liability, y desde la aprobacin de la seccin 402A del Restatement, las cortes norteamericanas han puesto gran empeo en la elaboracin de los standares que permitan resolver los casos de defectos de proyecto (v. S. Birnbaum, Unmasking the test for design defect, cit., p. 643 ss.). El acercamiento de la jurisprudencia no ha sido del todo uniforme en su intento de proporcionar una definicin y una evaluacin del defecto de proyecto. Como se ver ms adelante tal variabilidad

queda evidenciada en las diversas decisiones que aplican standares diferentes de evaluacin. Un modo para reducir la peligrosidad de un producto consiste en proveer al consumidor una adecuada informacin. Dicha informacin es parte integrante de la proyecto del producto y, por ende, debe ser considerada como un elemento determinante de la seguridad de un producto. Por ende, aun la carencia de informacin a menudo es entendida como un defecto a los efectos de la accionabilidad,y en realidad, los casos de falta de informacin deben ser considerados como pertenecientes a los casos de defecto de proyecto (v. Noel, Products Defective because of Inadequate Directions and Warnings, 23 Sw. L.J. 256 (1996). Se dijo antes que el elemento tiempo plantea delicados problemas cuando se est en el mbito de la responsabilidad objetiva, en el cual tericamente no debera importar ms que el producto defectuosos y su conexin causal con el dao. Habiendo precisado esto, resulta que la mayor parte de los problemas que suscita el factor tiempo toca el defecto de proyecto. Ya se ha puesto de relieve y parece que se puede considerar que son tantos los casos en que la peligrosidad de un producto no es verificable, segn el estado de la ciencia al momento de la puesta en circulacin, si no despus de algn tiempo; de hecho el desarrollo de la ciencia y de la tcnica juega un rol fundamental en la determinabilidad del defecto. Nuestro examen concierne al caso de los riesgos genricos no conocidos en el momento de la puesta del producto en el mercado en relacin con los cuales es particularmente difcil, si no imposible, individualizar la fuente del dao. Desde esta perspectiva es interesante verificar cmo la jurisprudencia norteamericana se ha pronunciado y cules reglas ha debido crear para afrontar el problema de la causalidad, con ocasin de los casos DES.

120

Facultad de Derecho

Casos de responsabilidad por productos farmacuticos resueltos por las cortes norteamericanas
El argumento que aqu se trata atiene al uso del frmaco DES, una sustancia que entre los aos 1947 y 1971 se haba prescrito en los Estados Unidos a muchos pacientes para prevenir abortos espontneos. Pero, los efectos posteriores al uso del frmaco mencionado fueron de insospechable e insospechada gravedad. En efecto, resulta que muchos aos despus de la ingesta de tal sustancia por parte de las madres nacieron hijas que luego sufrieron cncer en el cuello cervical. Como ya se ha dicho, los efectos dainos del DES fueron descubiertos mucho tiempo despus de que el frmaco fue puesto en circulacin con un relevante nmero de vctimas. El transcurrir del tiempo entre la puesta en circulacin del DES y el descubrimiento del dao hizo problemtica la individualizacin de los fabricantes del producto que haban ocasionado el dao. Debido a lo anterior, las vcitmas se organizaron en class actions. En algunos casos, el resultado del juicio les fue favorable, mientras en otros, los jueces no concedieron el resarcimiento requerido. Ya que los hechos sobre los que se basan las demandas de resarcimiento por el dao causado por el DES son los mismos en las diversas causas instauradas por vctimas diversas, se trata genricamente de ellos y en seguida se hace referencia a aquellos casos en que fue concedido el resarcimiento con base en las teoras que la jurisprudencia norteamericana ha debido crear para proteger a las vcitimas de una dificultosa prueba del nexo causal. Los hechos de los llamados DES cases pueden ser resumidos del modo siguiente: Entre 1941 y 1971, las casas farmacuticas haban participado en un negocio consistente en la produccin, difusin y comercializacin de una

sustancia de nombre diethylsilbesterol (DES), un frmaco compuesto de una hormona femenina. El frmaco haba sido suministrado a las madres de las vctimas demandantes con el objetivo de prevenir el aborto espontneo. En 1947 la Food and Drug Administration autoriz la comercializacin del DES como un abortivo, pero slo a ttulo de experimentacin y con la condicin de que tal comercializacin estuviera precedida por una adecuada informacin. El DES puede ocasionar cncer a la vagina y al cuello cervical en la prole expuesta al frmaco durante el embarazo de las mujeres que tomaron el medicamento. El tipo de cncer que presentan las hijas es conocido como adenocarcinoma, y los sntomas aparecen despus de un periodo de latencia de diez o doce aos. El DES tambin puede ocasionar otros tipos de anomalas a los rganos genitales femeninos. A menudo dichos sntomas no aparecen en el individuo que ha ingerido la sustancia txica. En 1971 la FDA dispuso detener la comercializacin del DES y advertir a los cientficos y a los consumidores acerca de la necesidad de no utilizar tal frmaco. Las vctimas sostenan que los demandados conocan o deban conocer que la sustancia comercializada por ellos produca efectos cancergenos. No obstante, los demandados no retiraron del mercado el mencionado frmaco. Las demandantes afirmaban, adems, que los demandados no haban experimentado el frmaco antes de introducirlo en el mercado, sino que haban confiado en los tests realizados por otros. Todo esto contribua a hacer comprender que el frmaco no era seguro ni eficaz en la prevencin del aborto. La dificultad ms relevante que tuvieron que afrontar en juicio las vctimas del DES tena que ver con la imposibilidad de establecer un nexo de vinculacin entre el frmaco ingerido por sus madres hace

Revista IUSTA

121

un cuarto de siglo y la especfica casa comercial. Pasada una generacin no quedaba prueba de que pudiera conducir a la identificacin del productor cuyo frmaco ocasion el dao. Por tanto, de los casos DES afloran dos cuestiones fundamentales: la que se refiere a la difcil identificacin del productos a quien imputar los daos y la relativa a los principio sobre la base de los cuales las sentencias de las Cortes norteamericanas fundaron sus decisiones. Se ver en seguida cmo las Cortes norteamericanas afrontaron el problema de la causalidad. Un caso es el caso Sindell v. Annott Labs., 26 Cal. 3d 588, 610-13, 607 P. 2d 924, 936-38, 163 CaL Rptr. 132, 144-146. Este caso se ha hecho conocido en los Estados Unidos porque por primera vez los jueces han adoptado el criterio de la Cuota de Mercado (Market share) a los efectos de la atribucin de la responsabilidad a los productores que haban puesto en circulacin el DES. La Corte de primer grado resuelve las cuestiones preliminares a favor de los demandados en el sentido que stos no podan ser considerados objetivamente responsables por el defecto del DES si no por no haber advertido los efectos dainos, conocidos o conocibles, del frmaco; as tambin la Corte niega la posibilidad de la responsabilidad por fraude o por violacin de garantas en un procedimiento basado sobre la teora de la market share liability. La sentencia de la Corte precis que en caso de xito de la demandante los demandados no seran considerados responsables en slido por el total del resarcimiento, sino que cada uno lo sera en proporcin a la respectiva cuota de mercado del DES. Las Cortes Superiores de Los Angeles rechazan las demandas y, por ello, las vctimas presentan apelacin. El juez de la Corte Suprema, Mosk,

afirma que no obstante no sea posible identificar al productor del frmaco DES, la vctima puede sostener que los productores del frmaco derivado de una gnerica frmula qumica son responsables por los daos ocasionados. A este fin la vcitma debe probar que los demandados produjeron un porcentaje sustancial de la sustancia en cuestin, resultando as que cada productor es responsable por la cuota de participacin en el mercado, a menos que demuestre que l no ha sido el productor del frmaco que ha ocasionado los daos. La motivacin de la sentencia de la Corte Suprema de California comienza poniendo de relieve como regla general aquella que establece que: la atribucin de responsabilidad depende de la prueba a cargo de la vctima, de que los daos sufridos fueron causados por un hecho del demandado o por un instrumento que depende del control de este ltimo. No obstante, existen excepciones a la regla, en la demanda la vctima pone con base en sus pretensiones algunas teoras que pueden llevar a considerar a los demandados responsables por los daos, aunque la vctima no pueda probar el nombre del fabricante que ha producido el DES ingerido por la madre. La primera de estas teoras, clsicamente ilustrada a travs Summers v. Tice (1948) 33 Cal.2d. 80, 199 P.2d 1, atribuye a los demandados la carga de la prueba de la causalidad sobre la base de ciertas circunstancias. El segundo fundamento de la responsabilidad que la parte demandante quiere imputar a los demandados se refiere a las acciones concurrentes a fin de ocasionar los daos a la vctima. Y hay an una tercera y nueva aproximacin al problema. Se trata de la llamada enterprise liability, que se prefiere definir industry-wide liability, con la que es posible obviar la necesidad de identificar al productor cuyo producto ha sido la causa del dao. Debemos concluir que todas estas teoras no alcanzan para sostener fundadamente la responsabilidad de los demandados sobre la base de los hechos citados

122

Facultad de Derecho

por la vcitima. No obstante ello, se puede proponer una cuarta teora que resulta ser una extensin de la doctrina contenida en Summers. La primera argumentacin de la vctima seala que si una parte no puede identificar entre dos o ms demandados a aqul que ha ocasionado el dao, la carga de la prueba se traslada sobre los demandados quienes deben demostrar no ser responsables. Este principio es conocido como la teora de la responsabilidad alternativa (alternative liability). El conocido caso Summers v. Tice es un ejemplo de aquella regla. En Summers la vctima sufre un dao cuando dos cazadores disparan en la misma direccin. No es posible determinar cul de los dos cazadores dispar ocasionando una grave lesin en el ojo de la vctima, pero los demandados fueron considerados responsables solidarios por el entero dao. Nosotros razonamos en el sentido que ambos cazadores han sido negligentes hacia la vctima y hubiera sido injusto pedir a la vctima individualizar al demandado responsable, porque si uno de ellos poda excluir su responsabilidad en el mismo modo poda hacerlo el otro demandado y la vcitima hubiera quedado sin tutela. Frente a estas circunstancias, se sostuvo que la carga de la prueba se traslada hacia los demandados... Se dijo entonces que en estas circunstancias es ms fcil imponer al demandado la carga de la prueba de no haber ocasionado el dao o probar que lo ha ocasionado otro demandado. En el caso Summers vs. Tice nos hemos referido al caso Ybarra v. Spangard (19944) 25 Cal.2d 486, 154 P.2d 687. En este caso un paciente fue daado durante una intervencin quirrgica. La vctima pidi el resarcimiento contra los mdicos que haban participado en la intervencin. Nosotros hemos considerado que hubiera sido irrazonable pedir al paciente que identifique al daante ya que al momento del dao el paciente estaba en estado de inconciencia... Por tanto, a la luz de la doctrina

del res in ipsa loquitur se afirm una presuncin de culpa de los demandados. La regla sancionada en el caso Summers vs. Tice ha sido recibida en el Restatement of Torts (Rest. 2d Torts, s 433B, subsec. [3]). Los demandados consideran que los principios del caso Summer no son aplicables en el siguiente caso. Ellos sostienen que el fundamento para trasladar la carga de la prueba en Summers e Ybarra es que los demandados deben tener un bagaje de informacin ms amplio con respecto a la vcitma en relacin con la causa de los daos, cosa que no se verifica en el caso en examen. La vctima no afirma que los demandados se encuentren en una posicin mejor con respecto a ella para identificar al productor del frmaco tomado por la madre..., pero pone de relieve que Summers no impone esto como requisito para el traslado de la carga de la prueba. Sobre este punto creemos que la vctima est en lo cierto. En este caso como en Summers, las circunstancias en que se produce el dao parecen hacer imposible a la vctima o a los demandados la identificacin del productor del frmaco tomado por la madre de la vctima... ...Mientras se ha dicho que los demandados han construido un producto defectuoso con efectos que se manifiestan en el tiempo, la dificultad o imposibilidad de identificar al responsable es atribuida fundamentalmente ms al transcurso del tiempo que a la conducta negligente consistente en la falta de informacin adecuada... Es importante sealar que, para la vctima y para los demandados no es fcil individualizar al productor preciso del frmaco ingerido por la madre de la vctima, mientras al productor demandado tal vez es posible probar que la sustancia que ocasion el dao no ha sido producida por l...

Revista IUSTA

123

Por ende, arribamos a la conclusin de que el hecho de que los demandados no tengan una amplia posibilidad de informacin que pueda determinar la identificacin del productor del DES que ocasion el dao a la vctima no constituye un obstculo para la aplicacin de la regla del caso Summers ...Existe una diferencia importante entre el caso Summers y el presente caso. En el primero, todas las partes que fueron o pudieron ser responsables del dao ocasionado a la vctima fueron demandadas en juicio. En el presente caso, en cambio, hay 200 empresas productoras de frmacos que produjeron el DES, y cualquiera de ellas puede ser responsable de la produccin de la sustancia que ocasion el dao. Los demandados consideran que mientras en Summers haba un 50% de probabilidad de que uno de los demandados fuera responsable del dao, en el presente caso, en cambio, una de las 200 empresas productoras del DES poda ser la que produjo la sustancia que da a la vctima. Por ello no hay motivo razonable para deducir que cualquiera de los demandados haya podido ocasionar los daos. Estas argumentaciones son muy persuasivas si se mide la probabilidad de que cualquier demandado pudo haber proporcionado la sustancia que ocasion los daos en funcin del nmero de los posibles daantes. En este contexto, la posibilidad de que uno de los cinco llamados en causa haya proporcionado la sustancia a la madre de la vctima deviene muy remota y, por ende, resulta injusto pedir para cada demandado la exoneracin de la responsabilidad... Mientras lo que proponemos infra es una adecuacin de la regla sancionada en el caso Summers que podr superar estas dificultades... El segundo principio que afirma la vctima es el llamado concierto de acciones (concert of actions theory)... Nuestra opinin es que las consideraciones de la demandante que sostienen su pretensin son

insuficientes. La imputacin de una accin en concurso reside en el hecho de que los demandados no han sometido el frmaco a los exmenes correspondientes, que no han procurado la informacin sobre los peligros del frmaco, que han confiado en los tests realizados por otros y que han aprovechado las ventajas de la publicidad y comercializacin realizadas por otros productores de dicho medicamento. Estos asertos no constituyen el fundamento de la imputacin de un acuerdo implcito o bien de un programa comn entre los demandados para no realizar tests y para no procurar la informacin necesaria... Lo que la protesta de la vctima parece atribuir a los demandados es su comportamiento paralelo al confiar en los tests y en los mtodos publicitarios realizados por los otros. Pero tal comportamento describe una usanza comn en la industria: un productor se vale de la experiencia y mtodos de los otros que producen los mismos o similares productos. Una aplicacin de la teora concert of actions en el presente caso ensanchara la extensin de la doctrina ms all de su fin y hara responsable a cada productor por los productos defectuosos de una entera industria. La tercera teora citada por la vctima es la de la industry-wide liability... Esta teora fue sugerida en el caso Hall vs. E. L Du Pont de Nemours & Co., Inc. (E.DN.Y. 1972) 345 F. Supp. 353. En aquel caso las vctimas eran trece nios daados por los llamados dynamite blasting caps (proyectiles). El caso tuvo lugar en diez estados diversos de los Estados Unidos entre 1955 y 1959. Los demandados eran seis productores de blasting caps. Todos juntos representaban la entera industria de dicho producto en los Estados Unidos, as como su asociacin de comercializacin.... El fundamento de la protesta era que la prctica industrial de no procurar informaciones en cada producto y de no adoptar las oportunas medidas de seguridad creaban un riesgo irrazonable... La protesta no identifica a un productor en particular como fuente del dao.

124

Facultad de Derecho

El razonamiento de la corte era el siguiente: exista prueba del hecho de que los demandados, obrando independientemente, haban conformado una industry-wide standard en relacin con las caractersticas de seguridad del material explosivo, que haban delegado algunas responsabilidades sobre la investigacin de seguridad y sobre el diseo... a su asociacin, y haba una industry-wide colaboracin en la fabricacin y en el diseo del mencionado material explosivo. Frente a estas circunstancias, la prueba llevaba a la conclusin de que todos los demandados haban controlado el riesgo, por tanto, si las vctimas demostraron segn cuanto se ha deducido de las graves evidencias que el material explosivo estuvo en posesin de uno de los demandados, la prueba de la causalidad viene a trasladarse a todos los demandados. La corte puso de relieve que esta teora de la responsabilidad es aplicable a las industrias que tienen un nmero reducido de productores... y que sera injusto aplicarla a una industria compuesta por un nmero indefinido de pequeos productores. No consideramos aplicable aquella teora al presente caso. Hay al menos 200 productores del DES. Adems, en Hall se llega a la conclusin de que todos los demandados han controlado el riesgo desde el momento en que han delegado responsabilidad sobre la seguridad del producto a su asociacin de comercializacin. En el presente caso no existe tal afirmacin por parte de la vctima... Como se puede deducir de la motivacin de la sentencia en examen, segn los jueces, ninguna de las teoras citadas por la actora resultaba aplicable en el presente caso, en el sentido de que tales teoras no concederan a la vctima el resarcimiento de los daos sufridos. No obstante ello, los jueces de la corte californiana consideraron que existan slidos fundamentos en apoyo de la tesis de la vctima. Estando a las circunstancias del caso, los jueces han puesto de relieve que as como el tradicional

estndar de la negligence se revel insuficiente para regular los deberes del productor hacia los consumidores, se debe reconocer necesario una adecuacin de las reglas de causalidad y las de responsabilidad frente a las circunstancias presentes. Sobre la parte decisiva de la sentencia dada en el caso Sindell, la motivacin de la corte californiana seala: La razn ms convincente a favor de la pretensin de la vctima es la sealada en el caso Summers: entre una vctima inocente y algunos demandados culpables, estos ltimos deben soportar el costo del dao. En este caso, como en Summers, la vctima no est en culpa por el hecho de no haber logrado procurar la prueba de la causalidad, y si bien la ausencia de tal prueba no sea tampoco imputable a los demandados, ello no significa que su comportamiento en la comercializacin del frmaco cuyos efectos han estado latentes por tantos aos no haya jugado un rol determinante en la dificultad de propoprcionar la prueba. El productor se encuentra en una posicin mejor para descubrir y para protegerse contra los defectos de sus productos as como para informar sobre los efectos dainos; la imputacin de una responsabilidad por los defectos y por la falta de informacin sobre los efectos dainos determina, por tanto, un incentivo a los fines de la seguridad de la produccin (Cronin v. J.B.E. Olson Corp. [1972] 8 Cal.3d 121, 129, 104 Cal. Rptr. 433, 501 P.2d 1153; Beech Aircraft Corp. v. Superior Court [1976] 61 Cal. App. 3d 501, 522523, 132 Cal. Rptr. 54 I.). En los casos en que, como en ste, todos los demandados han producido el frmaco segn una frmula idntica y no es, empero, posible identificar al productor del DES que ha ocasionado el dao, all est garantizado una adecuacin de la regla sancionada en el caso Summers La ratio del caso Summers resulta inadecuada para hacer

Revista IUSTA

125

trasladar la carga de la prueba de la causalidad a los demandados, porque si nosotros medimos la probabilidad de que cada fabricante haya proporcionado el producto que ocasion el dao en funcin del nmero de productores del DES, existe la posibilidad de que ninguno de los cinco demandados del presente caso haya producido la sustancia lesiva, de tal manera que el responsable no llamado en causa termine exento de responsabilidad. Pero nosotros afrontamos la cuestin de la causalidad desde una ptica diversa: consideramos razonable evaluar la probabilidad de que cualquier demandado haya proporcionado el producto que presumiblemente ha daado a la vctima en un porcentaje que representa las ventas de DES destinadas a la prevencin del aborto realizadas por cada productor en relacin con la entera produccin del frmaco vendido por todos los productores con el objetivo sealado. Si la vctima logra demandar en juicio a los productores de una cierta notable proporcin del DES sobre el mercado, entonces viene reducida la injusticia consistente en el hecho de trasladar la carga de la prueba sobre los demandados; ellos deben demostrar que no han producido la sustancia que ha ocasionado el dao... Consideramos que slo se considera en juicio un cierto porcentaje del DES introducido en el mercado. La presencia de una considerable participacin en el relativo mercado ofrece un instrumento prctico para distribuir los daos entre los demandados. Cada demandado ser considerado responsable en proporcin a su participacin en el mercado a menos que demuestre que l no ha producido la sustancia que ha ocasionado el dao... El productor demandado en juicio puede luego llamar en causa a los otros productores del DES que pueden haberlo introducido en el mercado. Bajo este perfil, la responsabilidad de cada productor viene calculada de manera aproximativa

en funcin de los daos ocasionados por sus productos. Es inevitable que haya alguna discrepancia en la relacin entre la cuota del mercado y la responsabilidad... Resulta casi imposible, con el trascurso del tiempo determinar exactamente la cuota de mercado... Como se dijo en Summers, en relacin con la responsabilidad de los daantes, aun donde no fuera posible hacer una divisin correcta, el juez debe hacer lo mejor posible. ...Sobre la base de la regla que adoptamos, la responsabilidad de cada productor por un dao sera aproximadamente equivalente a los daos causados por el DES que l ha producido. Los casos DES a que nos referimos en seguida presentan el mismo problema de fondo, esto es, la imposibilidad de encontrar al responsable del dao. Pero, ya que los hechos son en sustancia los mismos del caso Sindell, aun siendo las partes diversas slo se citar algunos pasajes fundamentales de las sentencias que se refieren a la solucin dada en cada caso. En el caso Ferrigno v. Eli Lilly & Co., 175 N.J. Super. 551, 567-69, 420 A 2d 1305, 1314-16 (Law Div. 1980), la Corte de New Jersey al examinar el caso ha sealado que los aspectos fundamentales para tener presente en la solucin del caso son los siguientes: (1) Aunque las vctimas no podan determinar cules de los demandados haban producido, distribuido y vendido el DES, era oportuno trasladar la carga de la prueba de la inculpabilidad a la exoneracin; (2) Los productores que no lograban exonerarse devenan responsables segn su participacin en el mercado; (3) En los casos de prescripcin de frmacos, la responsabilidad objetiva se aplica siempre que el frmaco no se haya podido presentar razonablemente til al momento de la produccin, o bien donde, no obstante su eficacia aparente, ha sido reconocido cientficamente que era previsible que el riesgo superase a los beneficios; (4) Se ha

126

Facultad de Derecho

pedido a las vcitimas probar que sus madres consumieron el frmaco, que esta sustancia ocasiona un cncer en la prole de sexo femenino... y que el cncer y otras enfermedades de las vctimas han sido ocasionadas por la ingesta del medicamento por parte de sus madres; (5) Cuando una de las hijas no pueda identificar la empresa productora del frmaco tomado por la madre, ella debe de todos modos demostrar que cada demandado ha producido o bien comercializado dicho frmaco, el cual ha sido vendido en el Estado antes que la madre lo ingiriese y que ha sido producido para prevenir el aborto espontneo. La corte de New Jersey ha aplicado una de las teoras que han sido analizadas en el caso Sindell. En efecto, este caso fue resuelto a favor de las vctimas con base en la teora de la alternative liability. Esta Corte seal que el problema de la identificacin del responsable se articula en dos partes: (a) la imposibilidad de identificar al verdadero responsable del dao y (b) la posibilidad para quien no ha sido identificado como responsable de no encontrarse frente al tribunal. La Corte dio una solucin a tal problema aplicando los mismos principios que ya se haban aplicado en un caso precedente. En Anderson vs. Somberg (67 N.J. 291, 338 A.2d 1 (1975) la vctima haba sufrido un dao durante una intervencin quirrgica a la espalda como consecuencia de la rotura de un instrumento que se haba quedado dentro de la herida. La vctima, que al momento de la intervencin no estaba consciente de lo que acaeca, no estaba en la capacidad de identificar al daante y poda decir slo que el culpable era una persona que de cualquier modo haba tenido contacto con el instrumento. No obstante ello, sea la opinin mayoritaria, sea la opinin discordante, se encontraron de acuerdo

al considerar oportuna la inversin de la carga de la prueba en las circunstancias en que una vctima, sin culpa, no est en grado de identificar al daante, aunque slo puede indicar que se trata de un miembro del grupo... De este modo, el demandado tiene la obligacin de demostrar que no ha sido l el responsable del dao. No es, por tanto, la vctima quien debe probar la culpa del productor, sino este ltimo quien debe probar la falta de responsabilidad. ...La opinin contraria ha reconocido que la pretensin de la vctima no debe ser rechazada slo por la posibilidad de que el responsable no est frente a los tribunales... y considera que la pretensin de la vctima sobrevive ante cualquier evento. En el caso Ferrigno todos los demandados son presumiblemente responsables. La sentencia del New Jersey seal que si las afirmaciones de la vctima son verdaderas, entonces ninguno de los demandados puede ser inocente. Las vctimas afirmaban que los demandados producan un frmaco que no ofreca seguridad y que deban saber que era inseguro. En el estado de New Jersey se ha difundido una prctica a favor del resarcimiento de las vctimas inocentes que no pueden ser resarcidas por otra va, porque no estn en grado de identificar la causa de los daos. La Corte de New Jersey consider que la cuestin de la identificacin del responsable puede ser resuelta siguiendo el precedente establecido en el caso Anderson vs. Somberg. Seal al mismo tiempo que las teoras de la enterprise liability y de la market share liability, citadas por las vctimas, no son tiles en el caso. En lo que respecta a la teora acogida en la sentencia, la Corte seal: Segn la doctrina de la alternative liability que es aplicable en estos casos, existen diversos modos en que el demandado puede exonerarse. Proba-

Revista IUSTA

127

blemente el mejor modo es el de identificar al verdadero productor. ...El demandado puede tambin probar nunca haber producido ni vendido el tipo especfico de frmaco de que trata el presente caso... Puede probar que no ha producido el DES si no despus del nacimiento de la vctima. Puede probar que nunca ha producido ni comercializado un estrgeno sinttico con el objetivo de prevenir el aborto espontneo. Puede probar que ninguno de los estrgenos sintticos que ha producido o bien comercializado pudo alcanzar el lugar donde la madre de la vctima compr el frmaco... ...Aquellos demandados que no estn en capacidad de exonerarse de la responsabilidad no quedan sin tutela. Si son ms de uno aqullos que no logra exonerarse de la responsabilidad, ellos sern considerados responsables solidarios... Decidida la aplicacin de la alternative liability, la Corte se puso el problema de cmo distribuir la responsabilidad entre los demandados. La culpa en el presente caso consista en el hecho de haber producido el DES para la prevencin del aborto espontneo. Por ende, entre los demandados que resultaban responsables exista una sola diferencia, esto es, que uno de ellos pudiera haber introducido al mercado una mayor cantidad del frmaco, creando, en consecuencia, mayores probabilidades de que fuese suyo el producto que ocasion el dao. La Corte de New Jersey precis que el problema de que trata el pargrafo precedente ya haba sido examinado en el caso Sindell en el que se determin que cada demandado debe ser considerado responsable segn la prueba de mercado. En efecto, el caso Sindell haba creado una nueva teora de responsabilidad conocida como la market share liability. Pero en el caso Ferrigno esta teora servira para determinar la proporcin en el mercado de cada demandado considerado responsable segn la teora de la alternative liability.

En el caso Bichler v. Elli Lilly & Co., 55 N.Y. 2d 571, 584-85, 436 N.E. 2d 182, 188-89, 450 N.Y.S. 2d 776, 782-83 (1982) Joyce Bichler es una vctima del DES ingerido por la madre en estado de preez en 1953. A la edad de diecisiete aos la vctima presenta un cuadro de cncer al cuello uterino. En 1974 pide el resarcimiento a la Elli Lilly & Co. por los daos sufridos como consecuencia de una intervencin quirrgica necesaria para la extraccin de los rganos reproductivos y de ms de la mitad de la vagina. De dicha intervencin deriv la imposibilidad para la vctima de tener hijos y de tener relaciones sexuales normales. La Corte de Apelacin de New York consider como fundamento de su juicio la teora de la concert of action y se pronunci de la siguiente forma:
Aqullos que al ejecutar un programa comn o bien un proyecto para la comisin de un acto daino, son parte activa del mismo, o bien hayan prestado su colaboracin o hayan involucrado a otros sujetos, o bien aqullos que ayudan o estimulan al daante, o bien apoyan y utilizan su hecho para obtener un beneficio, son igualmente responsables con este Restatement, Torts 2d, s 876.

Una vctima puede accionar contra cualquiera que haya actuado segn la teora de la concert of action... La Corte precis que para encontrar al demandado responsable segn la teora de la concert of action era indispensable que se probase que: (1) Elli Lilly Co. y las otras empresas productoras del DES tenan una sola intencin o un acuerdo para actuar todos juntos a efectos de obtener en el ao 1947 la aprobacin de la comercializacin del frmaco preventivo del aborto; (2) uno de los componentes de este grupo haba producido el DES ingerido por la madre de la vctima; (3) el demandado junto con los otros componentes del grupo haban asistido al verdadero productor del frmaco y el dao no se habra producido sin su asistencia; y (4) el

128

Facultad de Derecho

demandado haba querido prestar su asistencia al productor del frmaco que ocasion el dao, o bien el demandado era consciente del comportamiento incorrecto del productor. De este modo, la Corte haba delineado los presuspuestos para individualizar al responsable de acuerdo con la teora de la concert of action. Como se puede notar, dicha teora poda encontrar verificacin de dos modos: por un lado, en una accin comn previo acuerdo de los productores para poner en el comercio el DES para la prevencin del aborto espontneo; por otro lado, en una asistencia recproca para no someter el DES a prueba antes de ponerlo en circulacin en el mercado. Esta ltima conducta sera una forma de estmulo para los otros productores para comportarse del mismo modo.

leyes procesales norteamericanas por resolver los problemas de la constitucin de una relacin procesal vlida, desarrollan teoras que permiten atribuir responsabilidad a un presunto responsable del dao. Aquellas teoras tratan de dispensar a la vctima de la carga casi imposible de probar el nexo de causalidad entre el dao y el hecho del daante, esto es, el productor del frmaco DES. Por tanto, segn la solucin de las Cortes norteamericanas con respecto a los casos DES, la vctima se puede considerar relevada de la carga de individualizar la especfica fuente que ha causado el dao. La respuesta proporcionada por estas teoras al problema de la causalidad no tiene en cuenta las eventuales y diversas contribuciones causales aportadas por los productores individuales en la indagacin del hecho daino. De este modo queda superada la concepcin tradicional del nexo de causalidad como presencia de una razonable vinculacin (gobernada, al mismo tiempo, por razones fenomenolgicas y por aserciones cientfico-jurdicas) entre una determinada causa y un determinado efecto. En lugar de aquella concepcin se opt por la adopcin de un criterio probabilstico del nexo de causalidad segn el cual, a efectos tcnicos y jurdicos, con base en un clculo de probabilidades, si un elemento puede ser idneo para ocasionar el dao, entonces tambin una serie infinita de elementos puede asumir la cualidad de causa idnea para la produccin de un efecto vlido (cfr. Ponzanelli, Il caso Brown e il diritto italiano della responsabilit civile del produttore, en Foro it., IV, 1989, c. 128; en la doctrina norteamericana cfr. Robinson, Probabilistic Causation and Compensation for Tortious Risk, en 14 J. Legal Studies, 1985, p. 779; Estep, Radiation Injuries and Statistics: The Need for a New Approach, en 61 Mich. L. Rev., 1964, p. 851). Se entiende que en los casos como los atinentes al DES, el requisito de la causalidad, si no ignora-

LA RESPUESTA DE LAS CORTES NORTEAMERICANAS AL PROBLEMA DE LA CAUSALIDAD EN LOS DAOS POR PRODUCTO
Los pasajes de las sentencias transcritos en los prrafos precedentes ponen en evidencia la orientacin prevaleciente de la jurisprudencia norteamericana al preferir a la vctima inocente imposibilitada de demostrar puntualmente el nexo de causalidad bajo el presupuesto de que es mejor hacer responder del perjuicio a un demandado que no ha contribuido a la produccin del dao especfico sufrido por la vctima antes que liberar de responsabilidad a aqul que ha ocasionado el dao (R.W. Wright, Causation in Tort Law, en 73 Cal. L. Rev., 1985, p. 1818). En efecto, de las motivaciones de las sentencia emergen teoras como la market share liability, la alternative liability o bien la teora de la concert of action, concebidas para satisfacer a la vctima por los daos ocasionados por sujeto no identificable con certeza. Como se observa en las sentencias tomadas en consideracin, los jueces, obligados segn las

Revista IUSTA

129

do, es tratado de manera tal que es como si no existiese. Se habla a propsito de una relajacin de la causalidad (R.W. Wright, cit., p. 174 1; cfr. Calabresi, Concerning Cause and the Law of Torts, en 43 Chi. L. Rev. 69, 69 n. 1, 1975). De hecho, en el derecho de torts la causalidad constituye un requisito indispensable a efectos del resarcimiento del dao. Cause-in-fact, factual cause, actual causation o but-for test son algunas expresiones de que se vale la doctrina norteamericana cuando hace referencia al concepto de causalidad si bien el requisito de causalidad ha sido descrito por William Posser, una autoridad en materia de torts, como uno de los problemas ms simples y aparentes en la determinacin de la responsablidad en realidad se ha sobrepuesto al esfuerzo de reducir la nocin a una frmula de fcil comprensibilidad y se ha constuido con opiniones diversas con respecto a su naturaleza, fin y significado. Durante los primeros aos del presente siglo los jueces han aplicado una nocin muy lata de causalidad y de este modo han hecho uso del trmino para referir no slo el hecho de que la conducta daosa del demandado ha contribuido a ocasionar el dao, sino tambin el caso de que se pueda considerar al demandado responsable del dao a la luz de otros elementos. No obstante, hacia el segundo cuarto de siglo los juristas del realismo norteamericano han insistido en relacionar el problema causal slo a cuanto concierne a la actual causation o cause-in-fact, es decir, a la investigacin dirigida a determinar si la conducta del demandado ha contribuido a la produccin del dao (vase R. Wright, cit., p. 1737).

su hecho daoso no ha sido causa del dao sufrido por la vctima (cfr. Wex S. Malone, Ruminations on cause-in-fact, en 9 Stan. L. Rev., 1956, p. 60; E. Price, Toward a Unified Theory of Products Liability: Reviving the Causative Concepto f Legal Fault, en 61 Tenn. L. Rev., 1994, p. 1347). El test ms difundido en la determinacin de la cause-in-fact, a efectos de la imputacin de la responsabilidad, es conocido como el but-for test. Segn este test una cierta conducta (sea accin, omisin, condicin, etc.) ha sido la causa de un dao slo si ste no se habra producido cuando aqulla no se hubiera realizado. Por ende, el elemento de la condicin necesaria parece ser fundamental en la investigacin de la causalidad. La conducta daina debe haber sido una condicin necesaria para la produccin del dao (Wright, cit., p. 1775). Como se puede observar, nos encontramos frente al examen de la llamada causalidad de hecho que no es ms que la fase de la reconstruccin de la causalidad que permite determinar al responsable del hecho ilcito. Como es sabido, la segunda fase en el anlisis del proceso causal es el de la causalidad jurdica, en la cual es dable establecer la entidad de las consecuencias perjudiciales del hecho de que se traducen en el dao resarcible. As, es oportuno hablar de causalidad de hecho cada vez que se trate de examinar la vinculacin entre los elementos del ilcito, es decir, la conducta y el evento (vase para una profundizacin sobre la materia de la causalidad: M. Franzoni, Dei fatti illeciti, en Comm. Cod. Civ. Scialoja-Branca, Zanichelli editore, Bologna, 1993, p. 2041 ss.). Los casos DES nos presentan un problema de causalidad de hecho. En efecto, las circunstancias en que se produjeron los daos, entre los cuales la exsitencia de cientos de productores del frmaco, el descubrimiento de los efectos dainos muchos aos despus de que las madres de las vctimas

Cause-in-fact, como se lee en la doctrina norteamericana, representa una investigacin compleja de los hechos cuyo objetivo es individualizar los eventos que han dado lugar al dao. La investigacin de la causalidad lleva a establecer si el hecho del demandado ha sido el que ha ocasionado el dao. Por el contrario, se trata del elemento que permite al demandado exonerarse de la responsabilidad si

130

Facultad de Derecho

haban ingerido el DES, ponen a las vctimas en una situacin de dificultad o, mejor dicho, de sustancial imposibilidad al individualizar al responable de la puesta en circulacin de la sustancia defectuosa. Y como se deduce de las sentencias, cuyos pasajes han sido transcritos precedentemente, los jueces norteamericanos nos ensean que existen casos en materia de torts en que la prueba de la causalidad se reputa no necesaria. Un claro ejemplo es dado por los casos DES para cuanto se refiere a la responsabilidad del productor. Si bien la teora de la market liability fue aplicada inicialmente a los casos DES, queda el hecho de que se exonera a la vctima de probar un hecho fundamental a la luz de la teora tradicional de la responsabilidad civil, es decir, el nexo de causalidad. Este hecho deviene por s mismo un precedente que debe ser considerado con mucha cautela, si no se quiere resbalar hacia el abismo de la responsabilidad absoluta. Con una concepcin probabilsitica de la causalidad, como aqulla sobre la cual se construye la

teora de la market-share, uno se aleja ineluctablemente de los principios que rigen la responsabilidad civil para dar una respuesta inmediata en los casos concretos de dificultad probatoria del nexo causal. Adems, mientras es verdad que esta dificultad comporta para la vctima la imposibilidad de obtener el resarcimiento de los daos, no se puede negar que es igualmente injusto imponer una responsabilidad al productor que no ha ocasionado el dao y, en consecuencia, deviene una suerte de aseguracin de los daos ocasionados por otros. Se le impone as un rol que es completamente diverso de aqul que se le pide, esto es, garantizar la seguridad de sus productos. Por otro lado, parece que se puede afirmar que tales teoras fundadas en una concepcin probabilstica de la causalidad pueden ser utilizadas en cualquier otro caso en materia de responsabilidad del productor en que la vctima se encuentre frente a la dificultad de individualizar al responsable de los daos.

Revista IUSTA

131

Nuevas perspectivas en materia de resolucin del contrato por incumplimiento New Perspectives on the Dissolution of Contract for Failure
MauRo PalaDInI*

Fecha de recepcin: 31 de marzo de 2009 Fecha de aprobacin: 30 de abril de 2009

Resumen
Una visin histrica y comparativa del instituto de la resolucin por incumplimiento, muestra la conveniencia de optar por el modelo sustancial antes que por el modelo judicial, es decir, optar por la declaracin unilateral por parte del contratante fiel, a fin de disolver el vnculo contractual quedando la actividad judicial como mera verificacin. El modelo judicial conserva vigencia en los sistemas latinoamericanos, mas no as en las modernas regulaciones europeas ni en los sistemas anglosajones.

Palabras clave
Contrato, incumplimiento, resolucin, desistimiento.
* Profesor de la Universit di Brescia Italia y profesor invitado de la Maestra en contratacin pblica y privada de la Universidad Santo Toms de Bogot. Traduccin del italiano por Luis Crdenas Rodrguez, Profesor de Derecho Civil de la Universidad Privada Los ngeles (Lima), bajo el cuidado de Olenka Woolcott Oyague, Profesora de Derecho Civil de la Universidad de Lima. Se conserva la forma de citacin original

132

Facultad de Derecho

Abstract
A new comparative and historical view of the institute of the resolution for breach shows the convenience of choosing the the substantial model rather than the judicial one, it means the unilateral declaration of the contractor faithful to dissolve the contractual relationship establishing the judicial activity as mere verification. The judicial model retains validation in Latin America systems, but not in the modern European regulations or in the Anglo-Saxon systems.

Key words
Ccontract, breach, resolution, withdrawal.

LOS ORGENES HISTRICOS DE LA RESOLUCIN POR INCUMPLIMIENTO: DE LA LEX COMMISSORIA A LA CONDICIN RESOLUTORIA TCITA (ART. 1184 CODE NAPOLEN)
Son dos los modelos de resolucin del contrato, que los diversos ordenamientos adoptan en presencia del incumplimiento de uno de los contratantes: El modelo judicial, que impone al acreedor de la prestacin incumplida dirigirse al juez para obtener una sentencia constitutiva, que produzca la extincin de las respectivas obligaciones de las partes, Y el modelo sustancial, en el cual la resolucin se produce por efecto de una declaracin unilateral del contratante insatisfecho, cuya legitimidad podr ser sucesivamente evaluada por el juez con una mera verificacin de la subsistencia de los requisitos previstos por la ley. En el modelo judicial, el juez es considerado la sola autoridad en grado de privar al contrato de su fuerza vinculante entre las partes. En el modelo sustancial es el acreedor el que mide sus propios intereses y decide que el vnculo del contrato, violado por el incumplimiento o por el retraso o por el inexacto cumplimiento, no corresponde ms a sus intereses.

La declaracin del acreedor, que produce la resolucin del contrato, tiene diversas denominaciones en los varios ordenamientos. En el sistema italiano se usa el trmino recesso; en el BGB alemn es definido der Rcktritt; en otros ordenamientos y en muchos textos normativos internacionales se habla simplemente de declaracin de resolucin; en Colombia, si bien el problema de la distincin entre modelo sustancial y modelo judicial est an en discusin, me parece que el trmino que se debera considerar apropiado como se deduce del artculo 1882 del Cdigo Civil es desistimiento. En el origen de esta duplicidad de modelos hay razones histricas, que hunden sus races en el mismo origen del moderno instituto de la resolucin por incumplimiento. Segn una orientacin difundida entre los estudiosos del derecho romano1, los orgenes histricos de la resolucin por incumplimiento deben ser buscados en la lex commissoria, clusula accesoria de la compraventa, en virtud de la cual la propiedad de la cosa retornaba al vendedor si el comprador no pagaba el precio2. Sin embargo,
1 Cerami, Risoluzione (dir. rom.), en Enc. Dir., Giuffr, Milano, 1989, 1287, segn el cual la lex commissoria absolva, en el mbito de la compraventa, una funcin comparable, a grandes lneas, a la desarrollada por la as llamada condicin resolutoria tcita, acogida por nuestro cdigo civil (art. 1453 c.c.). La lex commissoria es definida un subrogado convencional de la resolucin por incumplimiento por Boyer, Recherches historiques sur la rsolution des contrats (origines de larticle 1184 c civ), Pars, 1924, 105 ss. Como explica en forma difusa Arangio-Ruiz V. (Istituzione di diritto romano, Napoli, 1983, XIV ed., 89-90), originariamente, la lex

Revista IUSTA

133

en el derecho romano la disolucin del contrato se verificaba solamente en consecuencia de la expresa declaracin del vendedor de querer valerse de la lex commissoria, segn un esquema que podramos referir al modelo que hace poco hemos definido como sustancial. Segn otra opinin3, el origen de la resolucin por incumplimiento debe ser buscado en el derecho cannico que admita, para el caso de incumplimiento de una obligacin correlativa, una condicin tcita de la validez de la promesa que, en cuanto asumida con juramento, se deba entender pronunciada incluso delante de Dios4. La resolucin era conforme a la buena fe y la regla fides non servanda est ei qui frangit fidem constitua la sancin proporcionada frente a la parte que incumpla5. Adems, a diferencia de la lex commissoria, la condicin tcita del Derecho Cannico no produca la extincin de la obligacin ni automticamente ni como consecuencia de la declaracin de querer dar por resuelto el contrato, antes bien exiga el
commissoria no operaba como un pacto resolutorio, antes bien como clusula que mantena la propiedad de la cosa en cabeza del vendedor no obstante la traditio. En virtud de ello, luego de la falta de pago del precio, el vendedor, siendo todava propietario, poda actuar en reivindicacin frente al comprador. Despus, la lex commissoria fue interpretada como pacto resolutorio agregado al contrato consensual de compraventa en s perfecto, con la consecuencia de que, verificado el incumplimiento, el vendedor no poda actuar en reivindicacin, sino que dispona de la accin contractual para la restitucin de la res. En fin, en el derecho justinianeo, se afirma la idea por la cual, verificarse de la condicin (el incumplimiento), la propiedad retorna automticamente al vendedor, que puede accionar, por tanto, con la accin de reivindicacin. En esta poca se puede hablar, por ende, de eficacia real de la resolucin, contrapuesta a la eficacia obligatoria que tena en la poca clsica.
3 Magno, D. Studi sul negozio condizionato, Roma, 1930, 47; ms recientemente, Petronio, U. Risoluzione (dir. interm.), en Enc. Dir., Giuffr, Milano, 1989, 1296-1298; en la doctrina francesa, Cassin V., Rflexions sur la rsolution judiciaire des contrats pour inexcution, en Rev. Trim. Dr. Civ., 1945, 162-165, cuya opinin es retomada y compartida por Ghestin J., La rsolution pour inexcution (en droit franais), en Il contratto inadempiuto, cit., 111. Para la profundizacin de las caractersticas y de las fuentes de la resolucin por incumplimiento en el Derecho Cannico, Dellaquila E., La resolucin, cit., 45-63. Bartolo: Non enim iurando promitto parti, sed magis Deo. A esta interpretacin sancionatoria de la resolucin del contrato en el Derecho Cannico se adhiere, en particular, Auletta G.G., La risoluzione, cit., 41 ss.

recurso al juez, quien era la nica autoridad titular del poder discrecional absoluto de pronunciar o negar la resolucin. El Cdigo francs de 1804 recogi, en parte, ambos modelos, acogiendo sea la condicin resolutoria tcita sea el perfil de la naturaleza judicial de la resolucin de origen cannico. El art. 1184 estableci, en efecto, que la condicin resolutoria est siempre sobreentendida en los contratos sinalagmticos en el caso en que una de las partes no cumpla su obligacin, pero precis inmediatamente que en tal caso y, es decir, a diferencia de lo previsto por el precedente art. 1183 referido a la condicin como elemento accidental del contrato el contrato no puede ser resuelto de derecho. La parte fiel puede escoger entre constreir a la otra a cumplir la prestacin posible, o bien demandar la resolucin con los daos y los intereses. El recurso al juez para obtener la resolucin del contrato era inevitable en consideracin de la contextual previsin del poder judicial de conceder al deudor una dilacin de acuerdo con las circunstancias6. Ya que, en efecto, en el as llamado trmino de gracia el deudor poda remediar la inexactitud de la prestacin o bien sanar el propio retardo mediante el cumplimiento tardo, slo el juez poda sancionar la disolucin de la relacin contractual despus de haber evaluado las caractersticas del incumplimiento y la eventual oportunidad de conceder al deudor una dilacin7.

El tercer prrafo del art. 1184 c.c. fr. an hoy vigente establece, en efecto, que La rsolution doit demande en justice, et il peut tre accord au dfendeur un dlai selon les circonstances. El poder de conceder una dilacin para el cumplimiento se remonta al derecho consuetudinario francs, en el cual el recurso al juez prevea una primera fase que tena como fin la fijacin de un trmino para el cumplimiento tardo bajo la conminacin de la resolucin, y una segunda instancia dirigida a obtener el pronunciamiento de resolucin judicial previa determinacin del persistente incumplimiento y del infructuoso vencimiento del plazo. Por tanto, el cdigo francs, aboliendo el doble recurso al juez simplific el procedimiento de resolucin del contrato, limitandose a prever el poder judicial de conceder un plazo al deudor en el mbito del juicio de disolucin ya instaurado por el acreedor. Para tales referencias y para las relativas puntuales citas, Smiroldo, Profili, cit., 257-258.

4 5

134

Facultad de Derecho

LA RESOLUCIN DEL CONTRATO EN EL CDIGO CIVIL ITALIANO DE 1865 Y EN EL CDIGO DE COMERCIO ITALIANO DE 1882
Tambin el Cdigo Civil italiano de 1865, inspirndose en el modelo francs, acogi el instituto de la condicin resolutoria tcita por incumplimiento (art. 11658) y atribuy al juez el poder de pronunciar la resolucin del contrato y de conceder al demandado una dilacin segn las circunstancias. Tambin en tal caso, la eleccin legislativa en favor del modelo judicial de resolucin aparece inspirada en el intento de atribuir a la discrecionalidad del juez sea la evaluacin de los presupuestos de oportunidad para pronunciar la disolucin del contrato sea la liquidacin del resarcimiento del dao consiguiente al incumplimiento contractual. El Cdigo de Comercio italiano de 1882, en cambio, prohiba al juez, expresamente, consentir al deudor el cumplimiento tardo dentro de un trmino dilatorio (art. 42)9. Las razones de esta diversidad fueron individualizadas por la doctrina en las caractersticas especiales de las obligaciones comerciales y en las exigencias del comercio, el cual vive y florece en la seguridad de los compromisos asumidos10. La obligacin comercial, adems, era considerada esencialmente circulable, a diferencia de la civil que tiende a individualizarse entre las personas
8 La condicin resolutoria est siempre sobreentendida en los contratos bilaterales, para el caso en que una de las partes no satisfaga su obligacin. En este caso el contrato no es disuelto de Derecho. La parte hacia la cual no fue cumplida la obligacin, tiene la eleccin o de constreir a la otra al cumplimiento del contrato, cuando sea posible, o demandar su disolucin, adems del resarcimiento de los daos en ambos casos. La resolucin del contrato se debe demandar judicialmente, y puede ser concedida al demandado una dilacin segn las circunstancias. 9 10 En las obligaciones comerciales el juez no puede otorgar la dilacin permitida en el art. 1165 del cdigo civil. Parisi, Obbligazioni (diritto commerciale), cit., 957.

de los primeros contratantes11; por ello, la eventual dilacin concedida a un deudor expone al acreedor a que sea deudor, a su vez, frente a un tercer sujeto, con el riesgo del incumplimiento y del deber de pago de daos12.

LA RESOLUCIN AUTOMTICA POR INCUMPLIMIENTO EN EL CDIGO CIVIL PORTUGUS DE 1857

Mientras el Cdigo Civil espaol seguira las huellas de las codificaciones francesa e italiana, un moderno modo de ver el derecho a la resolucin del contrato es acogido en el Cdigo Civil portugus de 1857, cuyo art. 709 estableca, para los contratos bilaterales, que, en caso de incumplimiento de una de las partes, la otra se poda considerar no ms obligada al cumplimiento de la prestacin que le corresponda. La necesidad de recurrir al juez era prevista solamente en el caso de accin para el cumplimiento de la prestacin incumplida o para el resarcimiento del dao sufrido. Por ende, aun no estando prevista una declaracin de resolucin, tal Cdigo optaba abiertamente por el modelo de la resolucin automtica, afirmando que la pretensin de la parte que no haba incumplido de no considerarse ms vinculada al cumplimiento de su propia obligacin constitua un efecto ex lege del incumplimiento de la prestacin correspondiente, y atribua, en consecuencia, al juez, una funcin de mero reconocimiento de la producida prdida de los efectos obligatorios del contrato. Tambin la reforma de 193013 confirm tal planteamiento, extendindolo como en el BGB tambin al caso en que la falta de cumplimiento de la contraparte se hubiera debido a la imposibilidad (material o jurdica) de cumplir la propia obligacin.

11 12 13

Parisi, ibidem. As, Vidari, Corso di diritto commerciale, III, Milano, 1893, 2422. Ley del 16 de diciembre de 1930.

Revista IUSTA

135

LA RESOLUCIN EN EL CDIGO CIVIL ESPAOL DE 1889

El Cdigo espaol acoge el modelo de la condicin resolutoria tcita, que ya haba sido adoptado por los cdigos civiles francs e italiano, estableciendo en el art. 1124 que la facultad de resolver las obligaciones se entiende implcita en las recprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. Mencionando, no obstante, en vez de la condicin resolutoria tcita, la facultad de resolver la obligacin, la doctrina y la jurisprudencia espaola han elaborado una diversa concepcin en torno a la naturaleza jurdica y a las modalidades de ejercicio de la resolucin del contrato, que parecen incluso ponerse en contraste con lo que expresamente sanciona el tercer prrafo del propio art. 1124, segn el cual: el Tribunal decretar la resolucin que se reclame, a no haber causas justificadas que le autoricen para sealar plazo. La indeterminacin del concepto de facultad ha permitido, en efecto, llegar a la conclusin por la cual la resolucin del contrato se puede producirs no slo mediante el pronunciamiento constitutivo del juez, sino tambin por efecto de la declaracin unilateral comunicada al deudor por la parte que cumpli14. En el caso en que el deudor se adhiera a la declaracin de resolucin, se perfecciona una suerte de

resolucin consensual, que consiente en entender definitivamente disuelto el contrato15. Pero, cuando surja controversia entre las partes, en cuanto al incumplimiento y a los presupuestos para la resolucin, la sentencia del juez tendr naturaleza meramente declarativa, limitndose a verificar si la declaracin de resolucin se efectu en presencia o en ausencia de los presupuestos de ley. Por tanto, el derecho a la resolucin del contrato puede asumir en el derecho espaol, las caractersticas de un derecho potestativo de disolucin del contrato, que surge a causa del incumplimiento del deudor. Los presupuestos que segn la elaboracin de la doctrina y de la jurisprudencia hacen legtima la declaracin de resolucin son los siguientes16: a) La reciprocidad de las obligaciones17; b) La violacin de una obligacin principal que deriva del contrato18;

15

La falta de contestacin de los presupuestos de la resolucin por parte del deudor que incumple perfecciona un acuerdo resolutorio, que no difiere de la resolucin consensual y que halla su propio fundamento en la norma general que reconoce la autonoma negocial de las partes (art. 1255: Los contratantes pueden establecer los pactos, clusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden pblico). Sobre este punto ver lvarez Vigaray, op. cit., 175-276. Reciprocidad de las obligaciones, que la jurisprudencia espaola interpreta con rigor en el sentido de la interdependencia funcional de las obligaciones, hasta el punto, por ejemplo, de reconocer la resolucin del contrato de compraventa en favor del vendedor por incumplimiento de la obligacin de pago del precio por parte del vendedor, el cual haba hecho valer la exceptio inadimplenti non est adimplendum en relacin con el rechazo del vendedor de repetir el contrato en la forma del acto pblico: el incumplimiento del vendedor, en efecto a criterio del Tribunal Supremo atiene a aspectos accesorios o complementarios (STS 9 de julio de 1993; STS 12 de julio de 1991, ambas comentadas por De la Haza Diaz, El incumplimiento resolutorio. Anlisis de jurisprudencia del Tribunal Supremo, Madrid, 1996, 8. Y es tal aquella obligacin que constituye el medio principal para conseguir el resultado tpico del contrato, o bien aqulla que sirva a completar y garantizar la actuacin de las obligaciones principales: Clemente Meoro, La resolutin de los contratos por incumplimiento, Valencia, 1992, 127.

16 17

14

Sobre el punto, el sinttico y ntido examen de Diez Picazo, Una opinin espaola sobre el proyecto talo-francs de cdigo de las obligaciones, en Le projet franco-italien du Code des Obligations, bajo el cuidado de M. Rotondi, Padova, 1980. Para una reconstruccin ms analtica de la evolucin doctrinaria, lvarez Vigaray, La resolucin de los contratos bilaterales por incumplimiento, 3 ed., Granata, 2003, 73 ss., el cual refiere la elaboracin de otros autores en los cuales, si bien implcitamente, pareciera que la facultad de resolucin, en vista de lo dispuesto por el art. 1124, 3er prrafo, se debiera entender slo como judicial: as, por ejemplo, Manresa, Comentarios al Cdigo Civil espaol, VIII, vol. 1, 5 ed., Madrid, 1950, 353. Segn el autor, en el Derecho espaol subsisten tres formas de resolucin por incumplimiento: judicial, consensual y por declaracin unilateral del acreedor

18

136

Facultad de Derecho

c) La gravedad del incumplimiento: entendida no slo como incumplimiento definitivo y total, sino tambin como cumplimiento defectuoso, parcial o retardado, que prive al acreedor del inters a recibir la prestacin19. La declaracin unilateral de resolucin del contrato encuentra, adems, en el Cdigo civil espaol significativas confirmaciones sistemticas en algunas normas sobre los contratos singulares, en las cuales el remedio resolutorio est textual y claramente configurado a manera de un derecho potestativo de desistimiento, sometido solamente a determinacin judicial ex postea en cuanto a sus presupuestos sustanciales de ejercicio. As es, por ejemplo, en el art. 1454 (que consiente la disolucin del contrato en caso de dacin de arras20), en el art. 1486 (en tema de vicios y defectos de la cosa vendida), en el art. 1504 (que prev la resolucin de pleno derecho de la venta inmobiliaria por falta de pago del precio, a salvo la facultad del comprador de pagar hasta que le sea dirigida la intimacin judicial o por acto notarial21). Al evaluar las consecuencias de tan fecunda elaboracin del dato normativo, la doctrina espaola22 ha afirmado expresamente que el sistema de resolucin por declaracin unilateral se revela ms

conveniente y mayormente adecuado a la proteccin de los respectivos intereses involucrados en la relacin contractual. En particular, en el caso que el acreedor no deba repetir la prestacin ya ejecutada (por no haberla ejecutado an), la necesidad de recurrir al juez para obtener la disolucin del vnculo contractual constituira un bloqueo de su situacin econmico-patrimonial, por la imposibilidad de disponer de los bienes objeto de la prestacin, sobre los cuales permanece el derecho de crdito de la contraparte que incumpli hasta el pronunciamiento judicial constitutivo de la resolucin del contrato.

LA RESOLUCIN POR INCUMPLIMIENTO EN EL BGB DE 1896 Y LAS ALTERNATIVAS DE OTROS SISTEMAS JURDICOS
Tambin el examen de la disciplina contenida en el BGB ya en la originaria formulacin antecedente a la reciente reforma del Schuldrecht induce a configurar el remedio resolutorio acogido por dicho ordenamiento a manera de una declaracin unilateral de la parte que no incumple. Sin embargo, es preciso sealar que la Pandectstica, previamente, se haba mostrado, de manera decidida, contraria a una regla general de resolucin del contrato por incumplimiento, dejando a salvo la sola hiptesis en que la resolucin fuera pactada convencionalmente23. Viceversa, el BGB introduce el derecho de resolver el contrato frente a la imposibilidad de la prestacin imputable a la contraparte, poniendo tal derecho como alternativo al de demandar el resarcimiento del dao ( 325)24.
23 24 Windscheid, Diritto delle Pandette, trad. Fadda e Bensa, II, Torino 1930, 248. En caso de mora, es preciso, distinguir: si la mora determina la prdida del inters a la ejecucin del contrato, la parte fiel puede pretender el resarcimiento del dao o, en alternativa, desligarse del contrato; por otro lado, puede fijar un plazo, a fin de que el deudor ejecute tardamente la prestacin, vencido sin que se haya producido el cumplimiento, el acreedor puede nuevamente optar

19

Dellaquila E., La resolucin, cit., 178 ss.; De la Haza Diaz, op cit., 20. Para el Derecho italiano, sobre los criterios de aplicacin del art. 1455, por todos, Cubeddu, Limportanza dellinadempimento, Torino, 1995, 17 ss. No obstante, la norma no presenta el tecnicismo de nuestro art. 1385 c.c., ya que no distingue entre finalidad confirmatoria y finalidad penitencial. Ahora bien, la jurisprudencia espaola entiende que, en la duda interpretativa acerca de la dacin de la suma de dinero, se debe preferir la calificacin en trminos de pago parcial sobre el precio (ex plurimis, STS 11 de abril de 1994; STS 7 de febrero de 1986). La solucin es criticada por la doctrina, que excluye, tambin, que la norma tenga naturaleza excepcional (Dez PicazoGulln, Sistema de derecho civil, II, 9 ed., Madrid, 2001, 266). Por tanto, el incumplimiento no determina automticamente la resolucin, sino que es un presupuesto con el fin de que el vendedor ejerza su derecho potestativo de resolucin: as, Dez PicazoGulln, op. cit., 285. Sobre el punto, Diez Picazo, op. cit., 56. Para la mayor rapidez y practicidad de la resolucin por declaracin unilateral, lvarez Vigaray, op. cit., 283.

20

21

22

Revista IUSTA

137

La clara eleccin de confiar al contratante la facultad de desligarse del contrato como consecuencia del incumplimiento testimonia la progresiva emancipacin del modelo romanista de la condicin resolutoria tcita, que demostraba su inconveniencia en correspondencia con el desarrollo y la internacionalizacin del trfico econmico. Al modelo del BGB se uniform en parte el Cdigo civil austriaco luego de las Novelas de los aos 1914-1916, que diversamente de la versin originaria reconocieron al contratante inocente el derecho de desligarse del contrato despus de haber fijado al deudor un trmino para el cumplimiento tardo ( 918). Los sistemas anglosajones, a su vez, siempre han optado por el modelo de resolucin del contrato mediante declaracin unilateral del acreedor de la prestacin incumplida o cumplida de manera inexacta o con retraso. Se puede afirmar que, hasta los ltimos decenios del siglo XX, la accin judicial de resolucin y la resolucin por incumplimiento representan dos modelos, tendencialmente mas no necesariamente alternativos, para disciplinar una reaccin al incumplimiento la resolucin del contrato que se revela, en muchos casos, ms conveniente que las acciones coercitivas de cumplimiento. Mientras el ordenamiento francs, el italiano y los Cdigos latinoamericanos (en particular, el Cdigo colombiano con el art. 1546 y el peruano) confan, como regla, la necesaria intervencin del juez, el legislador alemn, el sistema ingls
entre resarcimiento del dao e desistimiento del contrato ( 326). El derecho al desistimiento inmediato de la relacin contractual est previsto, adems, cuando las partes hayan establecido que la prestacin se deba ejecutar en un determinado momento o en un cierto plazo ( 361). El texto original del BGB prevea, en fin, que el desistimiento por incumplimiento (der Rcktritt) fuera regulado por las normas sobre la disolucin convencional del contrato ( 346-356), que deriva de una especfica clusula contractual y que tiene funciones generalmente penitenciales y distintas de la necesidad de poner remedio a una sobrevenida violacin del reglamento contractual.

y la jurisprudencia espaola, comprendiendo la mayor funcionalidad del derecho potestativo de disolucin unilateral frente las exigencias del contratante inocente, prefieren enlazar la resolucin del contrato a la declaracin unilateral del contratante fiel.

EL CDIGO CIVIL ITALIANO DE 1942

El Cdigo Civil italiano de 1942 acoge un sistema que podemos definir mixto. La regla es la resolucin judicial, pero son numerosas las hiptesis en que la disolucin del contrato se puede producir a travs de la manifestacin de la voluntad unilateral del acreedor. Y ello puede ocurrir no solamente en la disciplina de algunos contratos (por ejemplo, el contrato de trabajo subordinado), sino tambin en el plano de la disciplina general, a travs de una pluralidad de institutos como: La intimacin por cumplir: el negocio unilateral con el cual el acreedor amenaza al deudor que, en caso de que no cumpla dentro de un breve plazo, el contrato se disolver automticamente; La clusula resolutoria expresa, en la cual las partes establecen al momento de la conclusin del contrato que, en el caso de incumplimiento de una particular obligacin segn especficas modalidades, el acreedor podr desligarse unilateralmente del contrato; Las arras confirmatorias: la falta, en tal caso, de la oportunidad de confiar al juez la discrecionalidad de liquidacin del dao ha inducido al legislador a permitir a la parte acreedora desligarse del contrato a causa del incumplimiento de la otra parte. Tambin en el sistema italiano la jurisprudencia a la par de cuanto ha ocurrido en el sistema espaol procede (con timidez) a la progresiva transformacin de la resolucin judicial en el modelo de la resolucin por incumplimiento. Es muy significativa en este sentido una sentencia de las

138

Facultad de Derecho

Secciones Unidas de la Corte de Casacin25 italiana, que permite al acreedor rechazar el incumplimiento tardo cuando el retraso sea ya de no escasa importancia, an cuando l no haya propuesto todava la demanda judicial de resolucin. Afirman los Supremos Jueces italianos que, si el incumplimiento es importante e imputable, el acreedor no puede ser constreido a recibir una prestacin en la que ha perdido inters y puede, por tanto, rechazarla legtimamente. Es evidente cmo, en tal caso, un sucesivo pronunciamiento del Juez se limitar a verificar si el rechazo fue legtimo y si, por ende, fue legtima la pretensin del acreedor de entender el contrato como resuelto.

sido recibido con estas caractersticas incluso en aquellos ordenamientos como el italiano tradicionalmente caracterizados por la reaccin judicial al incumplimiento. Por ejemplo, el Cdigo de Consumo italiano de 2005 disciplina la resolucin del contrato por vicios del bien de consumo como un remedio ciertamente de naturaleza sustancial y no judicial. Asimismo, los otros textos de derecho europeo los principios Lando, el Cdigo Gandolfi de los jusprivatistas europeos y, recientemente, los principios del acquis communitaire optan tambin ellos por la declaracin unilateral de resolucin, abandonando completamente la necesidad de dirigirse al Juez para obtener un pronunciamiento constitutivo. Por tanto, es inevitable que se plantee el problema de la oportunidad de superar definitivamente el modelo judicial y acoger una diversa interpretacin de las normas generales del Cdigo civil en el sentido de transformar el juicio de resolucin en una verificacin por parte del Juez de la legitimidad de la voluntad unilateral de resolucin del contrato por el incumplimiento de uno de los contratantes. No es posible examinar analticamente todas las consecuencias y, en particular, las ventajas del modelo del desistimiento por incumplimiento, pero sintticamente se puede afirmar que la declaracin unilateral de resolucin puede consentir una deflacin de la litigiosidad judicial en el caso en que el deudor evale que la pretensin contraria sea probablemente fundada. La consideracin de la producida disolucin del contrato consentir al acreedor accionar para la restitucin de la eventual contraprestacin ejecutada, eventualmente incluso por medio de acciones cautelares y de urgencia. Por ejemplo, en materia de contrato de locacin o de obra (appalto), la disolucin del contrato permitir entender ilegtima la detencin de la res

HACIA LA UNIFICACIN DE LOS MODELOS DE RESOLUCIN?

La unificacin de los modelos de resolucin no es tal vez lejana, como se puede colegir de los textos normativos de derecho internacional. Es bastante significativa, a tal fin, la Convencin de Viena de 1980 en materia de venta internacional de bienes muebles. Profundamente inspirada por el sistema anglosajn, la Convencin de Viena atribuye al comprador, en presencia de vicios de la cosa adquirida, un rico abanico de remedios, como el requerimiento de eliminacin de los vicios, de sustitucin de la cosa, de reduccin del precio y, naturalmente, la resolucin del contrato. Tal remedio resolutorio presupone la gravedad del vicio de la cosa y se realiza a travs de la declaracin unilateral del comprador. La Convencin de Viena ha asumido en Europa una importancia fundamental, ya que ha sido el modelo normativo de la Directiva N 44 de 1999 en materia de venta de bienes muebles de consumo. Tambin este texto, en efecto, ha acogido la declaracin unilateral de resolucin por incumplimiento en lugar de la resolucin judicial y ha
25 Cass., sez. un, 9 de julio de 1997 n. 6224.

Revista IUSTA

139

por parte del contratista o del conductor desde el momento de la comunicacin de la declaracin de resolucin. Por tanto, se puede afirmar que con el abandono del instituto del trmino dilatorio que segn el Cdigo Napolenico el juez poda benvolamente conceder al deudor para sanar su retraso o su incumplimiento, no hay ms razones para privar a los contratantes de la autorresponsabilidad en los eventos que pueden conducir a la disolucin del vnculo contractual.

UNA MIRADA AL CDIGO CIVIL COLOMBIANO

Me parece poder afirmar que el problema de la naturaleza judicial o sustancial de la resolucin del contrato por incumplimiento se plantea tambin en el sistema colombiano, y estoy feliz de que este Congreso me haya dado la oportunidad de estudiar algunas partes del Cdigo civil de este esplndido pas. El art. 1546 se remonta al Cdigo francs y acoge la condicin resolutoria tcita, que requiere el pronunciamiento del juez para obtener la resolucin del contrato. Slo el art. 1882, en materia de compraventa, hace referencia a un desistimiento sobre el cual se discute su naturaleza sustancial o judicial. He tenido ocasin de examinar un remoto pronunciamiento de la Casacin Civil (9 de Junio de 1971), en el cual textualmente se afirma que:

[...] existe notable diferencia entre la accin resolutoria prevista por el artculo 1546 del Cdigo Civil y el desistimiento del que tratan los artculos 1882 y 1878 de la misma obra. Aqulla requiere sentencia judicial en que se decrete la resolucin del contrato, en tanto que el derecho de desistir de la compraventa, en caso de que el vendedor por hecho o culpa suya haya retrasado la entrega de la cosa vendida, es un derecho potestativo del comprador que no requiere pronunciamiento alguno del Juez. Puede el comprador desistir por s y ante el mero hecho de haber incurrido el vendedor en mora, y pedir la indemnizacin que los citados artculos le reconocen.

Si no entiendo mal, sta concepcin del desistimiento es bastante cercana al derecho potestativo de resolucin, que muchos cdigos europeos y textos de derecho europeo afirman y reconocen. Por el contrario, el desistimiento al que hace mencin el art. 22 de la Ley 820 de 2003 en materia de locacin alude a una demanda que repropone el modelo judicial y se aleja de los modernos principios afirmados por la Casacin en 1971. Estoy convencido de que la reflexin de muchos de los juristas presentes en este Congreso podr contribuir a reproponer el debate sobre la diferencia entre accin resolutoria y desistimiento y contribuir finalmente a la elaboracin de un nico modelo, europeo y latinoamericano, en tema de disolucin del contrato por incumplimiento.

Revista IUSTA

141

La Influencia del Derecho Francs en las Instituciones Jurdicas del Tercer-Mundo* The influence of French Law in the Legal Institutions of the Third World
Jean Du BoIs De GauDusson**

Fecha de recepcin: 2 de marzo de 2009 Fecha de aprobacin: 4 de mayo de 2009

EN PRIMER LUGAR ALGUNAS PRECAUCIONES QUE NO SON DE ESTILO

El tema que se nos ha solicitado tratar es delicado: nunca es fcil disertar sobre la influencia de su propio sistema jurdico sin correr el riesgo de caer en el patriotismo jurdico familiar a muchos juristas franceses desde hace varios siglos o de ser tratado de pesimista o traidor si nos dejamos llevar por la crtica y la comprobacin de la decadencia de la influencia jurdica francesa. La adopcin o los esfuerzos para ello de una postura cientfica y de evaluacin lo ms objetiva posible, debera permitirnos evitar caer en esos dos obstculos y medir, a la vez, la amplitud, las modalidades y el futuro de esta influencia del derecho francs en el Tercer Mundo, sin embargo, con un lmite que tiene que ver con un determinado cargo en el derecho pblico que es nuestra especialidad disciplinaria nuestras observaciones, que son las de un profesor de Derecho Pblico, se juzgarn quizs menos pertinentes en Derecho Privado.
* La presente contribucin no obedece totalmente a los cnones habituales de presentaciones acadmicas. Habida cuenta del tema del coloquio, del tema tratado y de la oportunidad que se nos da en este encuentro con intelectuales y universitarios, quienes pertenecen a otra cultura aunque los puntos de aproximacin con la nuestra son antiguos, numerosos y conocidos de ustedes nosotros organizaremos nuestras proposiciones en forma de cuestionamientos, de interrogaciones y a veces de propuestas que podrn parecer provocadoras y quizs cuestionables; unos y otras slo tienen por objeto suscitar un dilogo que no excluye ni debates, e incluso, controversias o crticas. Profesor de la Universidad de Montesquieu-Bordeaux IV (Fra.), expresidente de la misma universidad y directo del Centro de Investigaciones comparadas en Derecho Constitucional, Administrativo y Poltico. El presente trabajo constituye la versin escrita de la intervencin del profesor du Bois de Gaudussn en el seminario La influencia del derecho francs en el derecho colombiano, celebrado en octubre de 2007 en la Facultad de Derecho de la Universidad Santo Toms.

**

142

Facultad de Derecho

Los trminos del tema, ameritan varias observaciones que nos parecen necesarias para evitar los malentendidos, las ambigedades o incluso los pleitos de intencin, ms necesarios, en cuanto que se cuestionan aqu fenmenos que no son puramente jurdicos o, que si lo son, no se incluyen sino dentro de su contexto poltico e ideolgico.

La influencia
Las influencias entre sistemas jurdicos son una realidad, la cual, lejos de ser nueva, actualmente, conoce un desarrollo considerable: se observa en la poca contempornea la multiplicacin de fenmenos calificados de transferencia de tecnologa, migracin, imitacin, transplante en el mundo; se les estudia cada vez ms y son valorizados : si hay un nuevo tema en el mundo cientfico de los juristas, es el del comparatismo y el empleo de argumentos de Derecho Comparado. Las ramas del Derecho y de los sistemas jurdicos de los Estados estn bajo influencia y cada vez ms juristas sacrifican el comparatismo con ms o menos xito, pero, generalmente, por necesidad. Si no es nuevo, este fenmeno cambia de aspectos; reviste formas variadas que aparecen de manera ms o menos libre, consentida o forzada, pacficas o violentas. Su objeto es en s mismo variable cuando se analiza en la implantacin de un sistema jurdico en su totalidad, o en la adopcin o prstamo de una tcnica, de una regla, de una institucin, de un mecanismo. En otros casos, que nos conciernen aqu, se tratar la influencia de referencias a fuentes materiales del Derecho a la promulgacin de normas, las cuales se inspiran, por distintas razones en un sistema jurdico que tendr los caracteres de un modelo jurdico. Al respecto, e indiscutiblemente, el derecho francs tiene la reputacin de ser un modelo y es fuente precisamente de influencias. Sin embargo, los interrogantes se plantean a propsito de saber en qu medida y segn qu modalidades esta influencia se ha ejercido, sobre todo, en el pasado.

Se observar que no siempre es fcil analizar las influencias de los sistemas jurdicos, cuando ellas son parasitadas por la utilizacin de conceptos con fuerte connotacin poltica, por enfoques sumarios o incluso caricaturales, tributarios de relaciones de fuerzas internacionales y polticas, obteniendo como consecuencia la transformacin de la realidad estudiada. Ya volveremos sobre este tema.

El derecho francs
La expresin en s misma no suscita debate. No obstante, cuando se trata de determinar su influencia, una serie de interrogantes se plantean: de qu derecho se trata? Del derecho del siglo XXI o del derecho de siglos anteriores? Incluso, la cuestin es ms pertinente cuando se observa en el mbito jurdico esa famosa aceleracin, que, segn Daniel Halvy, caracteriza la historia contempornea. No se cuentan ya las reformas legislativas ni los cambios jurisprudenciales, ni los nuevos debates doctrinales: ya al final del siglo XIX, con respecto a la decisin del Tribunal de conflictos en Canal de Gignac, Maurice Hauriou exclamaba nos cambian nuestro Estado. sta expresin, aplicada al Derecho Administrativo, es regularmente utilizada, sin duda de manera excesiva, pero que en todo caso designa una realidad cuando numerosas disciplinas del derecho francs se transformaron. Sin embargo, nos queda decir que si numerosos sectores y tcnicas jurdicas cambian, esas evoluciones no significan necesariamente la convulsin, ni el cuestionamiento de todos los grandes equilibrios ni el abandono de los principios fundadores, ni an menos, el rechazo de lo que constituye la esencia del derecho francs y, sobre todo, su pertenencia a la escuela romano-germnica. Simplemente, por el momento, tengamos en cuenta que las conclusiones de los estudios hechos sobre la influencia del derecho francs variarn segn se retenga una tcnica, un sector, reglas generales, un principio o incluso una corriente

Revista IUSTA

143

doctrinal, una tradicin jurdica... Agreguemos que la intensidad de la influencia no se mide idnticamente y que su realidad vara segn las ramas del derecho. All hay un campo muy extenso de trabajos a los cuales se dedican numerosos investigadores colombianos. Conviene insistir en una dificultad suplementaria que se refiere a la existencia y a la identidad misma de un modelo jurdico francs: cul es ese modelo en una poca en el que se multiplican los intercambios entre sistemas jurdicos, los procesos de hibridacin y el mestizaje jurdico, as como las imitaciones crecientes de normas extranjeras a las cuales se libra el Derecho francs? La europeizacin del Derecho, su internacionalizacin, o incluso su globalizacin no dejan mucho espacio a un derecho que sera puramente nacional y sobre el cual, el Estado y sus relaciones tendran una determinada influencia. Por ltimo, este modelo, suponiendo que se llegue a identificarlo, no ve su territorio estrecharse? El Derecho nacional no constituye en el da de hoy ms que una porcin reducida del Derecho aplicado; en adelante, se inserta en una red de normas de toda clase, procedente de nuevos centros de poder y de produccin del Derecho, que se imponen a los ciudadanos y a los juristas franceses. Estas observaciones se refieren al conjunto de los sistemas jurdicos y tambin pueden aplicarse al derecho espaol, alemn o anglosajn; pero stas revisten de una fuerza particular y tienen una significacin altamente simblica para el derecho francs tradicionalmente considerado como un producto de exportacin y a propsito de una doctrina jurdica francesa cuyos anlisis, reflexiones y teoras tambin ejercen tradicionalmente una innegable influencia. All hay un dato para tener en cuenta en nuestra reflexin. Finalmente, tenemos el Tercer mundo. La introduccin de este dato en nuestro debate dista mucho de ser neutro. Dentro de su complejidad, ste es

de una naturaleza tal que puede ayudarnos entender mejor los distintos aspectos de los problemas de la influencia de un sistema jurdico. No nos ocuparemos del origen del de la expresin Tercer mundo, ni sobre las variaciones de su consistencia y las dificultades de definir las fronteras, ni sobre sus nuevos desarrollos. Categora heterognea si no heterclita, que hoy en da efecta hoy bajo otros vocablos su regreso a la escena internacional, en una poca en la cual la mundializacin revive tensiones y conflictos. Un elemento de su unidad reside en la relacin que ella mantiene con las potencias del Norte y en su menor desarrollo, aunque desde sta ptica convenga operar distinciones dentro de lo que se llama el Sur, convirtiendo en gran medida caduca la tradicional oposicin Norte-sur En cualquier caso, a primera vista no est garantizado que este concepto logre efectuar una especificidad de la influencia del derecho francs sobre los pases del Tercer Mundo, distinta de la ejercida sobre el resto del mundo, salvo dos reservas sobre las cuales quisiramos insistir, ya que son esenciales para nuestro tema. En primer lugar, es evidente que la influencia del derecho francs no es exactamente la misma segn las historias jurdicas (y obviamente polticas) de pases, dependiendo de si estos pases han sido o no colonizados por Francia. Esta influencia se ejerci de una manera muy particular con respecto a los pases del Tercer Mundo que se encontraron bajo la soberana poltica de Francia, como fue el caso, por ejemplo, en frica. Es interesante examinar la situacin de los primeros, por una parte. As como para las otras dominaciones coloniales, sta es la causa de los anlisis de los fenmenos de transferencias y flujos jurdicos cuestionables, a menudo demasiado sumarios y caricaturales. Por otro lado, dicha situacin se transforma hasta acercar a estos pases, progresivamente, a los otros pases del Tercer Mundo, e incluso, a los otros pases del mundo, hacindolos participar, a su vez, en

144

Facultad de Derecho

este famoso mercado internacional del Derecho que se construye en el da de hoy. En segundo lugar, cualquiera que sean sus diferencias, los pases del Tercer Mundo se encuentran, por mltiples razones, enfrentados ms que otros a elecciones de sistemas, de tcnicas jurdicas, en el marco de la construccin de su marco jurdico e institucional: frente a estos pases, el derecho francs en competencia con otros se encuentra enfrentado al reto de su propio poder de atraccin no slo para permitirle seguir ejerciendo su influencia en un mundo globalizado, sino tambin para responder a las expectativas propias de los pases del Tercer Mundo.

influencia del derecho francs, pero se trataba de un derecho endulzado, en numerosos aspectos diferente del derecho de la metrpolis (vase, por ejemplo, el principio de especialidad legislativa). Desde su independencia poltica, adquirida a principios de los aos sesenta, estos pases no slo heredaron el modelo jurdico francs, sino que tambin, a menudo, se han acercado hasta el punto de alinear su corpus jurdico al mdulo francs (ejemplo es el del derecho de la funcin pblica). De la misma forma, y por otras razones, el texto de las Constituciones africanas elaboradas en los aos noventa es ciertamente mucho ms cercano al constitucionalismo francs de lo que era en los aos setenta u ochenta.

LA INFLUENCIA DEL DERECHO FRANCS EN LOS PASES DEL TERCER MUNDO DE HERENCIA FRANCESA
Si hay una prctica bien afianzada en la literatura jurdica y constitucional sobre los pases de herencia francesa, comenzando, sobre todo, por los Estados africanos que son considerados aqu, es la que busca dar cuenta de los regmenes constitucionales y sistemas jurdicos, en general, en trminos de mimetismo. Este enfoque es tentador y justificado para caracterizar regmenes marcados durante mucho tiempo por su relacin de dependencia y pertenencia a un mundo cerrado sobre el exterior, teniendo en cuenta tambin las fuertes semejanzas y mltiples similitudes observadas entre los derechos africanos y los derechos exteriores, como el derecho francs que los influencia plenamente. El isomorfismo constitucional y los acercamientos son tales que terminan por transformar la operacin de promulgacin de normas nacionales en un ejercicio de calcomana jurdica e institucional, retomando la expresin del juez Bedjaoui. Sobran ejemplos de dichas situaciones. A menudo, incluso stas se han acentuado en el momento de la descolonizacin: los pases conocieron y se encontraron durante el periodo colonial bajo la

Apreciacin crtica del enfoque mimtico: que se nos perdone consagrar un desarrollo que podra parecer redundante a algunos sobre esta tentacin de numerosos investigadores franceses de focalizar la problemtica y el estudio de los sistemas jurdicos africanos sobre el mimetismo. Esta tendencia doctrinal, siendo especialmente clara en algunos sectores jurdicos, como en el Derecho Mercantil o el Derecho Pblico y particularmente en el derecho constitucional que se analizar especficamente para ilustrar nuestras observaciones. Estas son dos: en primer lugar, la referencia al mimetismo oculta ambigedades y es fuente de confusin, de interferencia, poco apta para hacer un anlisis cientficamente pertinente de la realidad de los flujos y transferencias jurdicas y de las condiciones en las cuales opera el proceso de produccin normativa. Existen dos efectos pticos de los cuales conviene desconfiar. Nosotros tenemos en cuenta como apoyo de nuestra demostracin un ejemplo, el del constitucionalismo:
As, si el mimetismo se define como la adhesin de los constituyentes a los valores de la democracia liberal y pluralista, a la apropriacin de un principio de organizacin de las autoridades pblicas o tambin al propio constitucionalismo; algunos ven en esto la explicacin de otra caracterstica

Revista IUSTA

145

fundamental del Derecho Constitucional en frica, es decir, su inadaptacin. Ciertamente, los orgenes del constitucionalismo como las del Estadonacin se sitan fuera de frica. Pero se puede deducir que stos valores e instituciones son por esencia y para siempre no solamente extranjeros para el frica, sino, como algunos lo afirman, le son tambin inadecuados? Una confusin comn vincula principios polticos y filosficos con regmenes constitucionales. Ahora bien, la historia muestra que a la identidad de principios no corresponde necesariamente a la identidad de la organizacin de las instituciones, pero est lejos de ser as. El debate sobre el mimetismo se reviste de una verdadera pertinencia, slo si l se refiere a los regmenes constitucionales y sus tcnicas. Sobre este ltimo punto, el anlisis en trminos mimticos encuentra tambin rpidamente sus lmites. Primero, porque la realidad de los textos es otra. Ya volveremos sobre este punto. Segundo, debido a la dificultad de determinar la frontera entre aquello que concierne al prstamo y lo que no le concierne. A partir de qu grado de similitud de las normas se puede hablar de mimetismo? Dichas normas, en definitiva, son subalternas, cuando lo esencial reside en la influencia general que era ejercida en frica por modelos, esquemas y expertos exteriores impuestos? Tantas preguntas manifiestan interferencias y ambigedades. En realidad, el debate se sita a menudo en otro campo: derribado por el relativismo. el mimetismo es la calificacin menos precisa para una situacin concreta con respecto al reproche que se hace al frica de no haber sabido afrontar un reto, el de elaborar un modelo constitucional original, diferente a otros prototipos, que se adaptara a los valores culturales y a las especificidades de la sociedad africana. Se puede dudar de la adecuacin de una serie de disposiciones a un determinado contexto cultural o social y sobre las posibilidades

de aplicacin de las disposiciones tomadas pura y simplemente de otro lugar. Nos queda preguntarnos legtimamente sobre el contenido de esos valores socioculturales, los cuales se espera que sean explicados. Cualquiera que sea la parte de verdad, en todo esto, la crtica presupone, como ya lo hemos recordado, en el fondo, la inadecuacin del principio de las reglas de derecho constitucional en vigor por fuera de frica. sta participa, tambin, en sta tendencia a proyectar sobre ella misma esos modelos ideales y utpicos hechos de democracia directa, de popularizacin general del poder, cuya aplicacin se espera siempre por fuera incluso de frica No insistiremos en un proceso que demuestra que se inform sin verdadera prueba... y que, si existe un fundamento, ste no pertenece a los Estados africanos como lo demuestra la historia de las constituciones y del constitucionalismo en el mundo. Otra ambigedad del anlisis se origina en la impresin, segn la cual, el mimetismo sera una caracterstica, fundamental y especfica del Tercer Mundo... Ahora bien, cada cual lo sabe, y Jean Rivero lo mostr en trminos magistrales en las pginas consagradas a Ganshof Van Der Meersch en 1972, los fenmenos de imitacin marcan y siempre han marcado la creacin de los sistemas jurdicos. Segn la palabra de Pericles, raros son los regmenes polticos que no se propusieron como modelos las leyes de otros.

Esta utilizacin del anlisis de los sistemas jurdicos del Tercer Mundo en trminos de mimetismo da una visin que empobrece la produccin normativa de esos pases.
Existe un discurso que reduce la promulgacin de las normas jurdicas tomaremos an el ejemplo del Derecho Constitucional en frica a no ser ms que el producto de una influencia general y omnipresente de modelos y concepciones forjados bajo otros cielos. ltima fase del razonamiento mimtico, el derecho constitucional en frica resultara de un

146

Facultad de Derecho

simple ejercicio de copia realizado bajo la autoridad de proveedores de fondos internacionales y extranjeros y bajo la potestad de sus hombres de pluma y ciencia jurdica. Se ve all un factor suplementario de ineficiencia de un corpus de contenido, juzgado desde el principio como inadecuado, debido a sus condiciones de adopcin: el espiral del mimetismo y de la ineficiencia se engancha y se acelera con una consecuencia principal y es de alimentar esta corriente doctrinal y poltica sistemticamente crtica del derecho en frica y de contribuir, as, a su reduccin y a su devaluacin; en frica y tambin en los otros pases del Tercer Mundo, vctimas de esta nueva dependencia jurdica. Esta presentacin no es sin fundamento y no se carece de pertinencia y desde hace casi 50 aos, los ejemplos no faltan. Precisamente, en su lmite, tal anlisis no es de aplicacin general y sobre todo no nos parece dar cuenta de las recientes evoluciones, ensayadas en frica desde 1990. La realidad es en efecto ms compleja. En primer lugar, las nuevas constituciones son el resultado de un verdadero proceso de elaboracin y creacin normativa. Aqu, como en otros mbitos y sin importar las semejanzas, la produccin del derecho en frica se hace... en frica con los africanos y no solamente con otros. Hay, para reanudar la observacin de G. Balandier, una articulacin de las dinmicas del interior y del exterior; las segundas existen; las primeras tambin fueron seguramente escasas, pero se desarrollaron y en el periodo contemporneo, la comprensin de las nuevas disposiciones constitucionales, de su naturaleza y de su significado pasa por un estudio de las modalidades de su elaboracin y del papel desempeado por los protagonistas polticos y sociales. Sin duda, la observacin no es tenida en cuenta a priori, puesto que deja entrever que el Derecho Constitucional, en su nueva evolucin no es simplemente un artculo de importacin y que l no se revela simplemente como un orden simblico o de encantamiento.

Estudios, an demasiado raros, comienzan a demostrar que las constituciones de los aos noventa fueron redactadas de manera menos unilateral que aqullas anteriores a los aos sesenta, situacin que no se menciona. Las constituciones se elaboraron segn procedimientos que hacan intervenir varios rganos, ms o menos formalizados, ms o menos inditos. Al respecto, es necesario citar obviamente las conferencias nacionales, esos hallazgos polticos del frica poscolonial; son una invencin propiamente africana retomando las expresiones del profesor Maurice Kamto, y no se pueden considerar como simples mezclas de experiencias histricas francesas o norte-americanas, como muchas veces se ha escrito... Adems, la elaboracin de las constituciones se efectu bajo normas de excepcin y en distintos grados, dando ocasin a discusiones y debates entre tesis divergentes, a versiones sucesivas, a transacciones y a arbitrajes. A veces, esta dimensin es minimizada por el contenido de los textos en los cuales se materializaron estos procedimientos. Pero, sobre este punto tambin se imponen matices y precisiones. Ya se mencion que ms all de las semejanzas, los regmenes constitucionales varan de un Estado a otro; basta con comparar las Constituciones de Madagascar, de agosto de 1992, de Benn, de diciembre de 1990 y de Mal, de agosto de 1991, para convencerse de la imposibilidad de reducir a la unidad las constituciones africanas. La influencia de modelos exteriores no es discutible, y los constitucionalistas encontrarn sin dolor la reproduccin idntica o casi de captulos o artculos enteros de la Constitucin francesa. Es el caso frecuente con respecto a la organizacin del Parlamento y a la definicin del mbito de la ley, las modalidades del control jurisdiccional del poder, o tambin el estatuto del Presidente de la Repblica. Pero estas aproximaciones no permiten ver en estos textos simples constituciones-eco.

Revista IUSTA

147

En toda hiptesis, la interpretacin del isomorfismo constitucional y jurdico no se puede hacer sin algunas precauciones. La reproduccin de disposiciones y artculos est cargada de significados, habida cuenta del momento histrico en el cual se sita la operacin constitutiva: la vuelta al constitutionnalismo liberal y a un texto ms prximo al de Francia, presente en varios pases, es la manifestacin de una ruptura con el orden constitucional previo; muchas normas y mecanismos, incluso muchos de ellos inspirados en el extranjero, aparecen como innovaciones y se viven como tales; son la marca de otra ruptura, sta vez poltica. Buena cantidad de las disposiciones fueron objeto de debates muy vivos en el momento de su adopcin. Por ejemplo, pensamos en los pasajes relativos al Gobierno y a las relaciones del ejecutivo con el Parlamento. Tambin se recordar que los mismos regmenes constitucionales se pueden reutilizar, diremos reapropiar en funcin de un contexto, de circunstancias, de relaciones sociopolticas, distintas a aqullas que presidieron su definicin inicial. El transplante de modelos jurdicos se acompaa siempre de un fenmeno de reapropiacin. Una vez importada la institucin, sta funciona en el contexto del sistema de valores y significados de la sociedad receptora. Hay toda una serie de estrategias de reinvencin o incluso de canibalizacin o, en cualquier caso, una aclimatacin de la institucin que modifica su alcance y su significado inicial. De igual forma, la historia nos ensea que pueden existir varias lecturas, es decir, interpretaciones y aplicaciones de una misma Constitucin. En frica, como en otras partes del Tercer Mundo, el comentario de las constituciones pasa, incluso, por parte de los juristas, por la consideracin del contexto poltico y social. Es una evidencia que no es intil recordar a la escuela de la exgesis. Estas observaciones tienen un alcance que supera el derecho constitucional. En otros sectores jurdicos, el enfoque mimtico es especialmente

inadecuado, tanto que el derecho llega a poseer un contenido diferente del de la antigua metrpolis (vase el derecho de familia, derecho de los bienes por ejemplo).

LA INFLUENCIA DEL DERECHO FRANCS EN LOS PASES DEL TERCER MUNDO EN UN NUEVO CONTEXTO
Los pases del Tercer Mundo conocen evoluciones que transforman las condiciones de construccin de sus sistemas jurdicos, lo cual implica consecuencias sobre la influencia del derecho francs. El caso de los pases que soportaron la soberana poltica de Francia es al respecto especialmente tpico. 1 Los sistemas jurdicos de estos pases se abrieron progresivamente a otras influencias. Se asiste a lo que se podra llamar una desmonopolizacin del pabelln. Los Estados en cuestin, como otros, se beneficiaron de las posibilidades de eleccin que los ha convertido en ms libres en la construccin de sus sistemas jurdicos. Ellos se presentan, como otros, en un mercado internacional del derecho que se estableci gracias a la diversidad de sus protagonistas, tanto del Norte como del Sur (existen transferencias Sur-Sur). En ste mercado cada uno hace su almacenaje, no siempre con plena racionalidad; las transferencias (compras) no se refieren ms a los cdigos y an menos a los sistemas llave en mano, completos, sino ms bien a los repuestos: eso sin plantear delicados problemas de compatibilidad e integracin en el sistema existente. La importancia de este nuevo mercado (forum shopping) no se puede minimizar tanto para la adopcin de un repuesto que puede modificar profundamente los equilibrios jurdicos previos y otros. Ustedes saben mejor que otros el significado y el alcance de la creacin de un Consejo de Estado inspirado del derecho francs. El desarrollo de ste comercio jurdico e institucional, en parte organizado por protagonistas

148

Facultad de Derecho

influyentes (instituciones internacionales, proveedores de fondos, modelos histricos) contribuye a una convergencia en una serie de mbitos. Esta convergencia no es, conviene observarlo, solamente la expresin de un fenmeno de soberana cultural. Tambin es el resultado de una estrategia deliberada de las elites locales, a fin de sacar provechos simblicos y prcticos (vase en este sentido los trabajos realizados en la Universidad Montesquieu de Bordeaux, por ejemplo, los de Dominique Darbon, Sory Bald y otros). 2 Este anlisis del modelo jurdico, en trminos de competencia, no debe ocultar el hecho de que para muchos pases del Tercer Mundo, el derecho francs sigue siendo una referencia y conserva su influencia de varias maneras. En primer lugar, el derecho francs ejerce su influencia en pases que comparten el mismo patrimonio jurdico. Sea cual fuere la historia y las modalidades de las transferencias jurdicas, se constituyeron en el mundo conjuntos jurdicos, escuelas de derecho que reunieron pases con experiencias diferentes. Es el caso de la pertenencia a la tradicin romano-germnica. As se explica lo que se llama, como ya se dijo de manera inadecuada, mimetismo, pero que participa tambin de ese efecto de familiaridad, que tiene la pertenencia de los Estados en cuestin a una misma escuela, formada por conceptos, principios y vocabularios comunes. Para reanudar el ejemplo del derecho constitucional, cualquiera que sea la fuerza de la uniformacin constitucional contempornea en el mundo, existen escrituras de la Constitucin propias a grupos de pases que hacen que las cuestiones constitucionales se aborden de manera idntica o muy aproximada: las Constituciones se redactan segn un mismo tipo de plan, se definen las competencias segn una misma rejilla de distribucin, de instituciones comunes que se encuentran sistemticamente. La lectura de los textos constitucionales muestra evidentemente la existencia de una escuela francesa, como existe una escuela portuguesa (como

lo prueba la comparacin de las constituciones portuguesa y angolea) o americana o tambin alemana... Entre los Estados de sucesin francesa hay una semejanza formal que dista mucho de ser desdeable pero tambin conceptual y sustancial; esto ltimo puede ser ms o menos evidente; hasta se puede haber convertido en muy escasa, sin que por ello cambien las presentaciones, las palabras y los conceptos. Qu decir tambin del cdigo civil, ejemplo espectacular de sta influencia? Se intentara, sin querer justificar las relaciones de fuerza hablar de una influencia de un derecho francs compartido y constatar que existe una misma escuela jurdica organizada en torno a un patrimonio jurdico comn, sin que por ello se pueda minimizar los efectos sobre la soberana y las condiciones de violencia (colonial, econmica) dentro de las cuales se construy esta escuela. Pertenencia que de forma amplia da origen a numerosas versiones jurdicas. En segundo lugar, porque el derecho francs ejerce una atraccin comparativa en el mundo. sa es al menos la hiptesis sobre la cual sugerimos reflexionar. El desarrollo del mercado internacional del derecho es abastecido por el desarrollo del derecho comparado que ofrece a todos la existencia, real, o supuesta, de otras soluciones, de otros modelos. Es poca de evaluacin y de comparaciones, como lo prueba de manera brillante el xito del enfoque econmico del derecho, utilizado con el objetivo de enfrentar las ventajas, los inconvenientes y los costos de los sistemas jurdicos y sus tcnicas. La evaluacin econmica comparativa del derecho se volvi central, tanto para los investigadores como para las instituciones multilaterales; est en el centro de la competencia abierta por la mundializacin (o globalizacin), abastecida por los informes del Banco Mundial (Doing business), entre dos sistemas jurdicos y una voluntad de crear un derecho favorable a la inversin, superando el

Revista IUSTA

149

common law y el derecho Romano-germnico. Es en tal contexto que cada vez ms el derecho francs, como otros, se somete a la evaluacin de su eficacia y de su poder de atraccin. (Sobre estas cuestiones, vase, en particular, los trabajos de J.B Auby, de B. Du Marais coordinador de un Programa Internacional consagrado a la atractividad econmica del derecho en el cual presidimos el Consejo cientfico, con tres obras que aparecen en la Documentacin francesa; vase tambin el estudio del Consejo de Estado francs sobre la influencia internacional del derecho francs, 2001. Esta situacin es nueva: despus de haber ejercido en la historia considerables influencias como lo prueba la difusin del cdigo civil, el impacto del derecho administrativo, la contribucin principal del derecho francs en la construccin del Derecho comunitario europeo, el sistema jurdico francs no se encuentra marginalizado y se plantea la cuestin de saber si es an deseable (Christophe Jamin). No se trata tanto de saber si tal o cual tcnica del derecho francs es mejor ms exitosa que otras pertenecientes a otros sistemas los ejemplos al respecto son numerosos, sino de preguntarse sobre las especificidades del propio sistema y determinar si ste est en condiciones de enfrentar la competencia internacional y, en particular, las tradiciones del common law. Con una pregunta subsidiaria, y es la de saber si el derecho francs, mientras permanezca identificable, aporta respuestas adaptadas a las expectativas del Tercer mundo y que no aportaran otros sistemas jurdicos. Sin subestimar las dificultades de tal investigacin y los riesgos de sobrevalorar su propio sistema, es posible dilucidar varias caractersticas que nosotros sometemos a valoracin crtica.

Para los autores, cuyas conclusiones retomaremos, de una reciente obra publicada por la Asociacin Henri Capitant sobre los derechos de tradicin civilista, preocupada por aportar respuestas a los informes Doing business, el derecho francs se beneficiara de una serie de activos estructurales: La accesibilidad: gracias, en particular, a la codificacin, mtodo que ha sido tenido en cuenta por los propios expertos americanos para participar en la creacin del nuevo derecho econmico de pases del Este europeo y que tambin es utilizado en China, en Vietnam y lo fue en Japn a partir de la era Meiji. El acceso material, es decir, la posibilidad de conocer la regla, es ms fcil cuando ella es objeto de un texto de ley, que recurrir a mltiples decisiones jurisprudenciales. En efecto, el common law es, a menudo, accesible slo para los iniciados, pues no es fcil para los ciudadanos poder dilucidar una regla de mltiples jurisprudencias, suponiendo que puedan acceder a ellas, lo cual en la prctica es imposible para la mayora. Se trata entonces de un modelo poco exportable. El acceso intelectual resulta de la intelegibilidad de la regla. Si el Cdigo civil francs tiene tanto prestigio mundial, es porque est escrito en un lenguaje popular en el sentido de que todo ciudadano lo comprende. No podramos decir entonces que los derechos romanistas son ms democrticos? A estos argumentos conocidos, se aadir esa pasin francesa por la forma, a tal punto de confundirse con ella. La mejor expresin de sta reside en el espritu codificador; del Cdigo civil a la codificacin del resto del derecho, tanto en el Derecho Privado como en Derecho Pblico. No olvidemos que el Consejo de Estado francs desempe en Derecho Pblico el mismo papel que el Cdigo Civil en Derecho Privado: permiti poner en orden y sistematizar el derecho en su conjunto: uno y otro han permitido poner

Hay en primer lugar una atraccin epistemolgica con lo que ello significa, esto es, de la manera especfica de pensar el derecho.

150

Facultad de Derecho

en orden y sistematizar el derecho, dar coherencia a un sistema globalizante, proyectando a nivel jurdico un verdadero proyecto poltico. Sin embargo, la pregunta se plantea en saber si esa coherencia hoy en da no es puesta en entredicho por la lgica de las consecuencias en pleno desarrollo, que obliga a interesarse mucho ms en las consecuencias de las decisiones y en razonar en los trminos del law and economics. La seguridad: debido a que la solucin es dada por la ley con antelacin a todo contencioso, el derecho romanista asegura una prevencin de litigios. Un pleito y la intervencin del juez son fracasos del Derecho y no las seales de su triunfo, como lo hacen creer los propagandistas del common law. La seguridad, aunque genera un costo, tiene un valor econmico, incluso, superior a la falsa economa del ms pequeo y aparente costo inmediato. La flexibilidad: ya que contrariamente con las apariencias, la norma jurisprudencial del precedente retrasa las adaptaciones que la ley puede procurar instantneamente. Una buena norma codificada tambin se puede prestar fcilmente a interpretaciones jurisprudenciales que le abrirn a veces mbitos de aplicacin extensos y diversificados, como es el caso de los artculos 1134 (contratos) o 1382 (responsabilidad) del Cdigo civil.

econmico que no tiene necesidad de recurrir, por una parte, a la impresionante letana de definiciones y clusulas de los contratos anglosajones, necesaria no por deseo de precisin sino por falta de referencias o para prever los casos que la ley no precisa, dando lugar, por otra parte, a innumerables pleitos para regular lo que la ley romanista habra regulado por adelantado. En total, el costo de los contenciosos y de la justicia en sentido ms amplio en un pas de common law propicio a los contenciosos como los Estados Unidos, representa un 2,6% del producto nacional bruto contra un 0,6% en Francia; hay un abogado por cada 300 habitantes en los Estados Unidos contra uno por cada 1.700 en Francia; un adulto sobre 10 tiene relacin con un pleito en los Estados Unidos contra uno sobre 300 en Francia.
Muchos otros ejemplos podran ser citados. Para continuar con el sistema francs tomado en su globalidad, un factor de atraccin resulta ser la tradicin de apego a establecer un equilibrio se le calificar como tal entre dos exigencias contradictorias: la del inters general y la defensa de los derechos humanos. El tema es obviamente clsico, pero reviste una actualidad ms viva con el acento que cada vez se pone ms sobre los derechos subjetivos, los derechos de los individuos, a veces con tal agudeza cabe preguntarse sobre el futuro de la defensa del bien comn. El derecho francs se caracteriza por esta evolucin, constatada en los pases posmodernos, pero su compromiso en pro del servicio pblico, por ejemplo, ofrece una de las vas para mantener la lgica esencial de un derecho orientado hacia el inters general. Los dos derechos subjetivos e inters general estn (o deben estarlo) vinculados hacia el reequilibrio de las fuerzas en favor de los ms dbiles hoy amenazados. Las recientes decisiones tomadas en el marco de la Unin Europea ponen de manifiesto que dicha empresa no est llamada al fracaso.

Existe a continuacin una atraccin sustancial.

A menudo, se destacan los activos sustanciales del derecho francs y de manera ms general de los derechos romanistas, tomando el ejemplo del derecho de los contratos: es un derecho abierto, debido a que es ms fcil modificar una ley que transformar una jurisprudencia, incluso, mediante la importacin de soluciones extranjeras; un derecho equilibrado, lo que apoya un desarrollo de la libertad contractual y sus lmites; un derecho

Finalmente, se concluir aqu una atraccin estratgica del derecho francs.

Revista IUSTA

151

La perennizacin de su influencia es una prueba del mantenimiento de una diversidad cultural en un mundo marcado por mltiples juegos de influencias queridas o no, sufridas o aceptadas, que se ejercen hoy en da ms que nunca sobre el derecho. Lo que est en juego es an ms fundamental, teniendo en cuenta que la poca contempornea se caracteriza por una influencia creciente del Derecho en las relaciones sociales, bajo una forma preventiva o curativa. Desde tal perspectiva, la defensa y la promocin del derecho francs y de otros sistemas jurdicos, responden a una expectativa importante de numerosos Estados, en particular, del Tercer Mundo, los cuales estn preocupados por escapar a la aparicin en el mundo de un derecho elaborado por el ms potente de los potentes o esencialmente animado por las preocupaciones de la inversin y de las grandes empresas. Entendido as el derecho francs, es un actor de esa multipolaridad jurdica, cuyo concepto queda por integrar en los anlisis de los partidarios de la multipolaridad poltica y cultural. En otro sentido una caracterstica constante del Derecho francs no es la de tener la capacidad (rara) de soportar las influencias inevitables e innegables, para integrarlas a un corpus jurdico, sociopoltico e ideolgico y elaborar nuevas especializaciones y sntesis? No es ste uno de los retos lanzados a los pases del Tercer Mundo, en plena evolucin, a menudo enfrentados a la dificultad de efectuar la puesta al da, jurdica y poltica, para enfrentar fuertes cambios socio-econmicos, tradiciones y conservatismos firmemente afianzados? Al respecto, la doctrina de la tradicin jurdica francesa, que existe ms all de las fronteras del hexgono, tiene ciertamente un papel que jugar: fuerte gracias a una probada metodologa, fuerte tambin en valores que caracterizan histricamen-

te el patrimonio jurdico francs, pero tambin, fuerte en las evoluciones que vuelven el derecho francs ms atractivo. Por ltimo, en tal contexto y ante las relaciones de fuerza que sacuden el planeta, el destino del derecho francs est ligado al destino del derecho europeo y comunitario a cuya construccin contribuye, sin fundirse completamente con l. All como en otros lugares en un mundo, cuyo derecho global se construye, ineluctablemente, sea que se desee o que se lamente, retengamos que el derecho francs no ejercer su influencia con sus innovaciones si l mismo no evoluciona y si no es capaz de evaluar sus propias debilidades y de ponerles remedio. Por otra parte, es lo que hace en proporciones considerables desde hace algunos aos. El derecho francs conoce numerosos cambios, como prueba para tomar un ejemplo que nos es familiar, el derecho administrativo: en algunos aos se volvi ms sensible a las expectativas sociales o incluso empresariales contemporneas; ms receptivo al movimiento de subjetivizacin que caracteriza la poca actual; ms operativo en el mundo de los negocios. Las evoluciones ms recientes de la jurisprudencia administrativa son ilustraciones de ello. A la vez, es a esta evaluacin del derecho francs y del enfoque que tiene la doctrina francesa del derecho, as como a una reflexin sobre la competitividad de uno y otro, que ste coloquio nos pide expresarnos. Gracias a los organizadores por haber creado sta ocasin para los franceses de reflexionar una vez ms sobre su sistema que debe seguir evolucionando, pero tambin para los colombianos, cada vez ms solicitados, algunos dirn tentados, de inspirarse en otras fuentes que las francesas y que han prevalecido hasta ahora.

RECENSIONES Y RESEAS

Revista IUSTA

155

Introduccin a la Responsabilidad Pblica y Privada

Comit Editorial Universidad Santo Toms Ao 2009. Este texto es el fruto de la ctedra de Responsabilidad pblica y privada que regenta el profesor Yong, en la Facultad de Derecho de la Universidad Santo Toms. El libro fue elbaborado pensando en los alumnos, a fin de facilitarles sus primeros pasos en un camino tan largo y complejo, como es el estudio de la responsabilidad patrimonial en el mbito pblico y privado. Como bien lo seala el prologuista de la obra, profesor Fernando Madero, el autor tiene el mrito de compendiar en un solo texto el estudio de la responsabilidad patrimonial, pblica y privada, generada por daos contractuales y extracontractuales. ste es un acierto, digno de resaltarse, habida cuenta de que en el pas, si bien existen magnificas obras dirigidas al estudio de la responsabilidad, stas, hasta ahora, han sido destinadas, unas veces, a trabajar una de las vertientes (contractual o extracontractual); y en otras, al estudio de ambas, pero en una sola de sus esferas, especialmente en la privada. El autor es consciente del hecho de que a pesar de no existir una unificacin normativa en relacin con la responsabilidad pblica y privada, como tampoco en materia contractual y extracontractual, lo cual implica que necesariamente, y desde el punto de vista de nuestro Derecho Positivo, se deban diferencia; asimismo, considera que, an as, el estudio de estos temas se puede integrar si se parte, no slo de la premisa de que cualquiera que sea el tipo de responsabilidad patrimonial, ellos entraan unos elementos comunes; sino tambin del alcance que le dan algunos al carcter unitario de la responsabilidad jurdica.

156

Facultad de Derecho

As, en la primera parte del texto, en su captulo primero, apoyado en la doctrina, emprende su estudio sealando que la responsabilidad jurdica es una sola; as se haya segmentado en sus diferentes especies (civil, penal, laboral, administrativa) su carcter unitario no se pierde. En el segundo, lo dedica a definir la responsabilidad patrimonial y a establecer las diferencias prcticas mas no esenciales entre la responsabilidad pblica y privada, pues ambas descienden de un mismo tronco. En el tercer captulo, se dirige a revisar la forma como la doctrina y jurisprudencia han acometido el estudio de las relaciones entre la responsabilidad contractual y extracontractual, llegando a la conclusin, despus de comentar las diferentes teoras existentes al respecto (unidad, dualidad, eclctica y unicidad) que desafortunadamente hasta tanto no haya una unidad normativa sobre el punto, difcilmente se podr demandar por parte de los jueces un tratamiento unitario al problema, como lo pretenden los partidarios de las teoras de la unidad y unicidad. Los captulos cuarto y quinto, los orienta, a diferenciar la responsabilidad contractual y extracontractual, en el mbito pblico y privado, por las consecuencias reflejadas en la praxis, lo cual justifica su delimitacin. En el captulo sexto, se ocupa de estudiar los elementos comunes de ambos tipos de responsabilidad, como son el hecho productor del perjuicio, el dao, el nexo causal y la antijuridicidad; este ltimo elemento es aportado por los penalistas al campo de la responsabilidad patrimonial, pero con cuestionamientos de un sector de la doctrina, que no lo admite. Con todo, el autor lo considera como uno de los elementos comunes a la institucin de la responsabilidad patrimonial, que son necesarios para exigir reparacin por un dao ocasionado contractual o extracontractual, ya sea en la esfera pblica o privada. Aclara, eso si, que la antijuridicidad revisada desde el prisma de la responsabilidad patrimonial no debe ser analizada como lo hacen los penalistas, puesto que si bien se podra sostener que el or-

denamiento jurdico es nico y, por tanto, podra caber la tesis de una sola antijuridicidad, lo cierto es que la conducta cuestionada en la responsabilidad civil y pblica no se puede realizar sobre las mismas bases normativas que rigen al Derecho Penal, el cual exige una antijuridicidad tipificada. En el sptimo captulo se emplea el anlisis de la fundamentacin de la responsabilidad patrimonial y se concluye, despus de analizar las teoras con mayor influencia en el campo de la responsabilidad (teora subjetiva y objetiva), que ambas teoras actualmente coexisten, pero no se cumple el vaticinio de los partidarios de las doctrinas objetivas de erradicar el criterio de la culpa, pues sta se mantiene vigente. Por ello, destina parte de ese captulo a revisar el tema de la culpabilidad, como factor necesario para imputar responsabilidad a una persona en los casos de responsabilidad subjetiva; comentando, por supuesto, las dos vertientes extremas de la culpabilidad: el dolo y la culpa. En la segunda parte, dedicada a la parte especial, se ocupa, en el primer captulo, del asunto de la responsabilidad contractual, por lo que enfoca su estudio, tanto desde el punto de vista del derecho privado como pblico. Igualmente, en este mismo acpite, comenta la forma de hacer efectiva la reparacin, cuando proviene de una obligacin expresa, clara y exigible. En el segundo captulo desarrolla la temtica relacionada con la responsabilidad precontractual pblica y privada: examina su naturaleza desde la ptica de algunas doctrinas contractuales y extracontractuales. El tercer captulo se orienta a examinar la responsabilidad extracontractual, tanto pblica como privada; el autor se ocupa de estudiar las instituciones que trae el Cdigo Civil, como son: la responsabilidad por el hecho propio, por el hecho ajeno, por el hecho de las cosas y por las actividades peligrosas. Asimismo, analiza las razones que dieron lugar a que se quebrara el principio de la irresponsabilidad del Estado, para luego desarrollar las diferentes formas como ste debe responder, esto es, como

Revista IUSTA

157

Estado Administracin, Estado Legislador y Estado Juez. Para finalizar, utiliza el ltimo captulo para tratar el tema de los medios de defensa que posee la persona a quien se le imputa el dao, sealando

que en unos casos se puede amparar en una causa extraa, en otros en una causal de justificacin y en otros, por haber pactado clusulas restrictivas de responsabilidad.

Revista IUSTA

159

Normas de publicacin de artculos

Todos los artculos presentados a la revista Iusta, sern evaluados por pares acadmicos teniendo en cuenta las siguientes normas de publicacin.

SELECCIN DE LOS TRABAJOS

Para la seleccin de los trabajos se tomarn los criterios avalados por Colciencias y se catalogarn de la siguiente forma: Artculos de investigacin cientfica: documentos que presentan resultados derivados de proyectos de investigacin cientfica. Artculos de reflexiones originales sobre un tema particular: documentos que corresponden a resultados de estudios realizados por el o los autores sobre un problema terico o prctico. Artculos de revisin: estudios hechos por el o los autores con el fin de dar una perspectiva general del estado de un dominio especfico de la ciencia y la tecnologa, de sus evoluciones durante un periodo de tiempo, y donde se sealan las perspectivas de su desarrollo y de evolucin futura. Estos artculos son realizados por quienes han logrado tener una mirada de conjunto de dominio y estn caracterizados por revisar una amplia bibliografa, que se refleja en el gran nmero de referencias bibliogrficas.

PARTES BSICAS DEL TEXTO

1. Ttulo 2. Resumen

160

Facultad de Derecho

3. Palabras clave 4. Abstract 5. Key words 6. Introduccin 7. Desarrollo del trabajo

8. Conclusiones 9. Bibliografa

Correos del editor de la revista jorgecarvajal@usantotomas.edu.co o jecarvajal_m@yahoo.com A fin de lograr una publicacin y difusin internacional de los avances de investigacin y de las reflexionas acadmicas a travs de Catlogos y Bibliotecas Digitales, el Centro de Investigaciones da a conocer las siguientes normas de presentacin de artculos, con el objetivo de que, a futuro, le sea posible a las revistas de la Facultad pertenecer al grupo de publicaciones reconocidas por las distintas comunidades acadmicas y cientficas de Europa, Latinoamrica y Estados Unidos.

Requisitos generales
1. 2. Los artculos deben tener una extensin de mximo 28 pginas. Los escritos se presentan a espacio doble, con mrgenes derecho e izquierdo no inferiores a 3 cm., con un determinado tipo de letra generalmente Times New Roman 12 o Arial 12 aunque algunas universidades como la de Chile piden Century Gothic 12-.

Requisitos de contenido
1. Pgina de ttulo: debe incluir a) el ttulo de trabajo que resuma en forma clara y concisa la idea principal de la investigacin; b) nombre (s) del (los) autor (es) del trabajo y c) nombre de la Institucin en la cual se llev a cabo la Investigacin. Resumen y palabras claves: el documento debe contener a) dos resmenes, uno en el idioma en que se escribi y otro en ingls (en caso de que el escrito se presente en ingls slo debe tener un resumen) y; b) Palabras clave (entre 3 10). Los resmenes no deben exceder las 120 palabras. Introduccin: en esta parte del trabajo se deben incluir tres tems: a) un planteamiento del problema objeto de estudio y la estrategia de investigacin utilizada; b) mencin de la literatura recolectada para abarcar el estudio del problema y; c) el planteamiento del propsito del trabajo y una hiptesis.

2.

3.

Revista IUSTA

161

4.

Metodologa: se expone en qu etapa de la investigacin se ubica el trabajo, los diseos y mtodos utilizados para el estudio del problema. Resultados: esta seccin contiene la recopilacin de datos y la presentacin estadstica de stos. Brevemente se discuten los resultados o hallazgos y luego se exponen los datos en detalle para justificar la conclusin. Referencias bibliogrficas: en esta seccin se reconocen las fuentes utilizadas para llevar a cabo el trabajo de investigacin. Existe una relacin directa entre las citas que se encuentran en el texto y la lista de referencias o recursos utilizados para llevar a cabo la investigacin. Todas las citas en el trabajo deben aparecer en la lista de referencias, y todas las referencias deben ser citadas en el texto.

5.

6.

Normas de citas de referencias en el texto

Las revistas acadmicas y cientficas que actualmente se encuentran indexadas por sistemas como Scielo, Dialnet, ISI, entre otras, manejan las normas de citas formuladas por APA (American Psychological Association), en la quinta edicin del Manual para la Publicacin de documentos cientficos. Estas normas son: CITAS DE REFERENCIA EN EL TEXTO El estilo APA requiere que el autor del trabajo documente su estudio a travs del texto, identificando autor y fecha de los recursos investigados. Este mtodo de citar por autor fecha (apellido y fecha de publicacin), permite al lector localizar la fuente de informacin en orden alfabtico, en la lista de referencias al final del trabajo. w A. Ejemplos de citar en el texto una obra por un autor: 1. 2. 3. De acuerdo a Melndez Brau (2000), el trabajo afecta los estilos de ocio... En un estudio sobre la influencia del trabajo sobre los estilos de ocio (Melndez Brau, 2000). En el ao 2000, Melndez Brau estudi la relacin entre los estilos de ocio y el trabajo

Cuando el apellido del autor forma parte de la narrativa, como ocurre en el ejemplo 1., se incluye solamente el ao de publicacin del artculo entre parntesis. En el ejemplo 2., el apellido y fecha de publicacin no forman parte de la narrativa del texto, por consiguiente se incluyen entre parntesis ambos elementos, separados por una coma. Rara vez, tanto la fecha como el apellido forman parte de la oracin (ejemplo 3.), en cuyo caso no llevan parntesis.

B. Obras con mltiples autores:

162

Facultad de Derecho

1.

Cuando un trabajo tiene dos autores (as), siempre se cita los dos apellidos cada vez que la referencia ocurre en el texto. Cuando un trabajo tiene tres, cuatro o cinco autores, se citan todos los autores la primera vez que ocurre la referencia en el texto. En las citas subsiguientes del mismo trabajo, se escribe solamente el apellido del primer autor seguido de la frase et al. y el ao de publicacin.

2.

Ejemplos:
Ramrez, Santos, Aquilera y Santiago (1999) encontraron que los pacientes... (primera vez que se cita en el texto). Ramrez et al. (1999) concluyeron que... (prxima vez que se menciona en el texto). 3. Cuando una obra se compone de seis o ms autores (as), se cita solamente el apellido del primer autor seguido por la frase et al. y el ao de publicacin, desde la primera vez que aparece en el texto. (En la lista de referencias, sin embargo, se proveen los apellidos de todos los autores.) En el caso que se citen dos o ms obras por diferentes autores en una misma referencia, se escriben los apellidos y respectivos aos de publicacin separados por un punto y coma dentro de un mismo parntesis.

4.

Ejemplo:
En varias investigaciones (Ayala, 1994; Conde, 1996; Lpez & Muoz, 1999) concluyeron que...

C. Citas literales: Todo el texto que es citado directamente (palabra por palabra) de otro autor requiere un trato diferente para incluirse en el texto. Al citar directamente, se representa la cita palabra por palabra y se incluye el apellido del autor, ao de publicacin y la pgina en donde aparece la cita. 1. Cuando las citas directas son cortas (menos de 40 palabras), stas se incorporan a la narrativa del texto entre comillas. Las normas de la APA no aclaran si este texto debe ir en cursiva o no, desde mi punto de vista si el texto va corrido dentro de un prrafo ms amplio se deja en letra normal, pero si se destaca con dos puntos y aparte entonces debe poner en cursiva.

Ejemplo:
En estudios psicomtricos realizados por la Universidad de Connecticut, se ha encontrado que los nios tienen menos habilidades que las nias (Ferrer, 1986, p. 454). 2. Cuando las citas directas constan de 40 o ms palabras, stas se destacan en el texto en forma de bloque sin el uso de comillas. Comienza este bloque en una lnea nueva, sangrando las mismas y

Revista IUSTA

163

subsiguientes lneas a cinco espacios (se puede utilizar el Tabulador). El bloque citado se escribe a doble espacio.

Ejemplo:
Miele (1993) encontr lo siguiente: El efecto de placebo que haba sido verificado en estudio previo, desapareci cuando las conductas fueron estudiadas de esta forma. Las conductas nunca fueron exhibidas de nuevo an cuando se administran drogas verdaderas. Estudios anteriores fueron claramente prematuros en atribuir los resultados al efecto de placebo (p. 276). REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS AL FINAL DEL DOCUMENTO La lista bibliogrfica segn el estilo APA guarda una relacin exacta con las citas que aparecen en el texto del trabajo. Solamente se incluyen aquellos recursos que se utilizaron para llevar a cabo la investigacin y preparacin del trabajo y que, por tanto, estn citados en el cuerpo del mismo tal y como se vea en el apartado anterior. La lista bibliogrfica se titular: Referencias. La lista tiene un orden alfabtico por apellido del autor y se incluye con las iniciales de sus nombres de pila. Debemos sangrar la segunda lnea de cada entrada en la lista a cinco espacios (utilice la funcin sangra francesa del procesador de palabras). Los ttulos de revistas o de libros se ponen en letra itlica; en el caso de revistas, la letra itlica comprende desde el ttulo de la revista hasta el nmero del volumen (incluye las comas antes y despues del nmero del volumen). Se deja un solo espacio despus de cada signo de puntuacin.

Formatos bsicos generales Publicaciones peridicas (revistas) Autor, A. A. (ao). Ttulo del artculo. Ttulo de la revista, volumen, pginas. Publicaciones no peridicas (libros) Autor, A. A. (ao). Ttulo de la obra. Lugar de publicacin: Editor o casa publicadora. EJEMPLOS DE REFERENCIAS

164

Facultad de Derecho

Revistas profesionales o journals Artculo con dos autores: Campoy, T.J. y Pantoja, A. (2005). Hacia una expresin de diferentes culturas en el aula: percepciones sobre la educacin multicultural. Revista de Educacin,336, 415-436.

Artculo con un solo autor: Pantoja, A. (2005). La accin tutorial en la universidad: propuesas para el cambio. Cultura y Educacin, 17 (1), 67-82.

Revista popular (magacn) Snchez, A. (2000, mayo). Bogot: La capital ms cercana a las estrellas. Geomundo, 24, 20-29.

Se incluye la fecha de la publicacin -- el mes en el caso de publicaciones mensuales y el mes y el da en el caso de publicaciones semanales. Se incluye nmero del volumen Artculos de peridicos Ferrer, M. (2000, 14 de julio). El Centro de Bellas Artes escenario para 12 estrellas de pera. El San Juan Star, p. 24

Ejemplos de referencia a libros Pantoja, A. (2004). La intervencin psicopedaggica en la Sociedad de la Informacin. Educar y orientar con nuevas tecnologas. Madrid: EOS.

Libro con nueva edicin: Mauch, J. E., & Birch, J. W. (1987). Guide to successful thesis and dissertation (4th ed.). New York: Marcel Dekker.

Libro con autor colectivo (agencia de gobierno, asociaciones, institutos cientficos, etc.): American Psychological Association. (2001). Publication manual of the American Psychological Association (5th ed.). Washington, DC: Author. Cuando el autor y editor son los mismos, se utiliza la palabra Author (Autor) para identificar la casa editora.

Enciclopedia: Llorca, C. (1991). Revolucin Francesa. En Gran enciclopedia RIALP. (Vol. 20, pp. 237-241). Madrid: Ediciones RIALP.

Tesis de maestra no publicada

Revista IUSTA

165

Rocafort, C. M., Sterenberg, C., & Vargas, M. (1990). La importancia de la comunicacin efectiva en el proceso de una fusin bancaria. Tesis de maestra no publicada, Universidad del Sagrado Corazn, Santurce, Puerto Rico.

Recursos electrnicos La World Wide Web nos provee una variedad de recursos que incluyen artculos de libros, revistas, peridicos, documentos de agencias privadas y gubernamentales, etc. Estas referencias deben proveer al menos, el ttulo del recurso, fecha de publicacin o fecha de acceso, y la direccin (URL) del recurso en la Web. En la medida que sea posible, se debe proveer el autor del recurso. Documentos con acceso en el World Wide Web (WWW): Brave, R. (2001, December 10). Governing the genome. Retrieved June 12, 2001, from http://online.sfsu.edu/%7Erone/GEessays/GoverningGenome.html Suol. J. (2001). Rejuvenecimiento facial. Recuperado el 12 de junio de 2001, de http://drsunol.com Artculo de revista localizado en un banco de datos (ProQuest): Lewis, J. (2001). Career and personal counseling: Comparing process and outcome. Journal of Employment Counseling, 38, 82-90. Retrieved June 12, 2002, from http://proquest.umi.com/pqdweb Artculo de un peridico en formato electrnico: Melville, N. A. (2002, 6 de junio). Descubra los poderes del cido flico. El Nuevo Da Interactivo. Recuperado el 12 de junio de 2002, de http://endi.com/salud

Documentos jurdicos y gubernamentales de Colombia: Colombia, congreso Nacional de la Repblica (2005, 29 de Junio), Ley 960 del 28 de Junio de 2005, por medio de la cual se aprueba la Enmienda del Protocolo de Montreal relativo a sustancias que agoten la capa de ozono, adoptada en Beijing, China, el 3 de Diciembre de 1999, en Diario Oficial, nm. 45.955, 30 de Junio de 2005, Bogot. Colombia, Ministerio del Interior (2005, 29 de Febrero), Decreto nmero 321 del 25 de Febrero de 2005, por el cual se crea la Comisin Intersectorial Permanente para los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario, en Diario Oficial, nm. 25.659, 5 de Julio de 2005, Bogot. Colombia (1997), constitucin Poltica, Bogot, Legis. Colombia, Corte Constitucional (1995, octubre), Sentencia C 543, M. P. Hernndez Galindo, J. G., Bogot. Colombia, Ministerio de Educacin Nacional (2005), Estndares para el Currculo de lengua castellana [documento de trabajo].

166

Facultad de Derecho

Colombia (2005), Cdigo Penal, Bogot, Temis.

REFERENCIAS
American Psychological Association: Normas Internacionales de Publicacin de la APA. Recuperado el 13 de Febrero de 2007 de http://www4.ujaen.es/~apantoja/recurso0.htm#apa. Patio D., Gustavo. (2005). Citas y referencias bibliograficas. Bogot. Pontificia Universidad Javeriana.

Revista Diversitas. Normas de Publicacin. Recuperado el 13 de Febrero de 2007, de http://www.usta. edu.co/diversitas/normas.html. Revista Universitas Psychologica. Alcance y Poltica Editorial. Recuperado el 13 de Febrero de 2007, de http://sparta.javeriana.edu.co/psicologia/publicaciones/normas.php?len=ES