Algunos alcances sobre el delito de lesiones al Nasciturus

Jos Antonio Daz Muro - jdiazmuro@hotmail.com

1. Nociones generales respecto al delito de lesiones 2. El delito de lesiones al feto

I.- NOCIONES GENERALES RESPECTO AL DELITO DE LESIONES

Se debe de indicar liminarmente que el delito de lesiones, es un injusto que afecta a la persona humana en su aspecto orgnico estructural, significando con ello un desmedro en su salud individual, vale decir, que quien lesiona causa un dao en el cuerpo o en la salud de otro, alterando su estructura fsica o menoscabando el funcionamiento del organismo del sujeto pasivo1. Recordemos que no slo la vida humana es digna de proteccin punitiva, pues el individuo para poder desarrollarse no solo requiere de dicho elemento vital, sino tambin de estar en aptas condiciones fsicas y psquicas, para poder lograr su autorrealizacin personal, y a la vez poder participar de forma idnea, en concretas actividades socioeconmicas-culturales; por lo que en el mbito de las lesiones, su contenido material, habr de ser considerado conforme a un doble baremo a saber: tanto desde su caracterizacin personal como de su posicin en la vida comunitaria2. Define el Diccionario la idea de lesin como aquel "dao o detrimento corporal causado por una herida, un golpe o una enfermedad", concepto que as expresado abarca con largueza las diversas hiptesis que bajo el epgrafe "lesiones corporales, se regulan en los diferentes ordenamientos jurdicos del orbe 3, siendo entonces que toda lesin supone un dao o detrimento corporal, esto es, una afectacin a lo que comnmente se conoce como salud individual, en un sentido amplio, definida, como el "estado en que el ser orgnico ejerce normalmente todas sus funciones". Este concepto de salud, "intuitivamente concebida como una entidad compleja y plurifactica", se corresponde tambin con el amplio de la Organizacin Mundial de la Salud, propuesto pos los doctores Politoff / Bustos / Grisola, como "un estado de completo bienestar fsico, mental y social, y no meramente la ausencia de enfermedad o invalidez"4. Punto importante, es el referido a nuestro Cdigo Penal, que en su parte especial, inicia su sistematizacin con los delitos contra la Vida, el Cuerpo y la Salud de las personas, respondiendo con ello a un criterio valorativo adoptado por el legislador, considerando que en las personas se encuentran los principales bienes jurdicos y los valores supremos de mayor vala, dotando de un conjunto de normas que regulan y protegen la injerencia antijurdica de terceros, que con su accionar podran trastocar la esfera nuclear y esenciadsima de dichos sujetos de derecho y como tales los bienes jurdicos que en ellos se pretende custodiar: Es as que advertimos en el Ttulo I, sobre delitos Contra La Vida, El Cuerpo Y La Salud; en su Ttulo II, Delitos Contra El Honor, etc., sentando normativamente cuales son los bienes jurdicos que debe proteger un ordenamiento jurdico democrtico, y con claros principios liberales en lo que al Cdigo respecta; denotando con ello la estrechamente vinculacin al problema de la garanta y seguridad individual, por sobre la seguridad colectiva. El objeto protegido en este ttulo no se agota en el concepto persona, en simple termino, dado que los delitos que integran el primer ttulo, buscan proteger a la persona, en el aspecto de su vida y de su integridad personal.

CREUS, Carlos. DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL. Tomo I. Editorial Astrea. Buenos Aires Argentina. Ao 1983. Pgina 71. 2 PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral. DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL. TOMO I. Idemsa Editores. Edicin noviembre de 2008. Lima Per. Pgina 220. 3 POLITOFF, Sergio; MATTUS, Jean Pierre & RAMREZ, Mara Cecilia. LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO. PARTE ESPECIAL. Editorial Jurdica Chile. Segunda Edicin. Junio de 2005. Santiago Chile. Pgina 111-112. 4 POLITOFF, Sergio; BUSTOS, Juan & GRISOLA, Francisco. DERECHO PENAL CHILENO, PARTE ESPECIAL. DELITOS CONTRA EL INDIVIDUO EN SUS CONDICIONES FSICAS, Segunda Edicin, Santiago Chile 1993. Pgina 179 y siguientes.

Asimismo debe sentarse, que de acuerdo a nuestro cuerpo punitivo nacional de 1991, y atendiendo a su tipicidad subjetiva, las lesiones se clasifican, en dolosas o culposas, acotando por las primeras como la intencin dirigida a producir un dao en la salud de la vctima y que dicha conducta no se satisface con la mera manifestacin externa de la voluntad de lesionar, por parte del agresor, sino que exige adems la produccin de una efectiva lesin, que menoscabe su integridad corporal o su salida fsica o mental; y de otro lado por las Lesiones Culposas, el tipo subjetivo se configura por el conocimiento potencial o efectivo que tiene el agente de que su accin pona en peligro la integridad fsica, psquica de una persona . Con ello se tiene que el resultado daoso no fue previsto, a pesar que una persona de diligencia ordinaria en la actuacin del autor podra preverlo. En el presente trabajo al referirnos a Lesin, debe de entenderse que aludimos a las cometidas con conocimiento y voluntad, es decir lesiones dolosas. 1.1.- UBICACIN SISTEMTICA. Desde una perspectiva del derecho penal sustantivo, el delito de lesiones se ubica en el libro Segundo del mencionado catalogo jurdico, especficamente en el captulo Tercero denominado de las Lesiones, el cual corresponde al Ttulo Primero de la Vida, el Cuerpo y la Salud. Por fundamentos de Poltica Criminal, nuestro legislador ha convenido en elaborar un captulo de delitos contra la vida, el cuerpo y la salud que proteja directamente la integridad fsica y corporal del ciudadano o actor social que se desarrolla dentro de un contexto operacional; por lo que consideramos que la ubicacin sistemtica del delito de lesiones es uniforme y coherentes con las bases de poltica criminal, de metodologa y de filosofa que utiliza el cdigo penal. 1.2.- ANTECEDENTES HISTRICOS. El delito de lesiones, ha formando parte de los diferentes instrumentos jurdicos que han tenido presencia en el devenir histrico-jurdico de las sociedades, siendo algunos de ellos los que se detallan: El Cdigo Babilnico de Hammurabi consideraba las lesiones simples contra los padres y la mujer embarazada. En el Derecho Ateniense las lesiones se castigaban con el exilio. En el Derecho Hebreo se aplicaba la Ley del Talin a las lesiones. En el Derecho Romano, la lesin se incluy dentro del genrico Injuria Durante la Edad Media, sin tener aun un criterio nico, rigi para estos delitos el sistema de las composiciones pecuniarias, se dividieron las lesiones en: Golpes, heridas y mutilaciones. As en el curso de evolucin de este delito, a decir de Irureta Goyena, se puede diferenciar tres fases caractersticas: i. En la primera, el delito se concibe como un atentado contra la integridad anatmica del hombre. ii. En la segunda, como un atentado a su integridad fisiolgica. iii. En la tercera, como un atentado a su integridad psquica. 1.3.- DEFINICIN DE LESIN. Conviene antes de alcanzar una definicin del trmino lesin, desentraar su origen etimolgico, sealando que lesin deriva del latn laesio, que proviene de la voz laedere, daar. Entendindose a las lesiones como las violencias ejercidas por agentes vulnerantes, sobre las diversas partes del cuerpo de una persona (agraviado) perturbando su salud en forma variable5, siendo de lato sensu, la lesin todo menoscabo de la salud o de la integridad corporal6. De ello se tiene entonces, que las lesiones son el dao causado a la integridad corporal, o a la salud fsica o mental de una persona, sin animus necandi (nimo de matar), y resulta que dicho dao debe ser inflingido de forma parcial contra la persona, alterando su salud o su integridad corporal sin llegar a extinguir su vida. Siendo que la lesin comprende a cualquier alteracin del normal funcionamiento

SOLS CABRERA, Ricardo. TRATADO DE MEDICINA LEGAL. TOMO I. Corporacin Editora Continental SA. Lima 1976. Pgina 218. 6 RODRIGUEZ DEVESA, Jos & SERRANO GOMEZ, Alfonso. DERECHO PENAL ESPAOL. PARTE ESPECIAL. Dykinson 1994. Pgina 132.

del cuerpo, ya sea por prdida de sustancia corporal o por inutilizacin funcional de cualquier rgano o miembro (integridad), ya sea por enfermedad fsica o psquica (salud)7 1.4.- CLASIFICACIN DE LAS LESIONES. Segn su Culpabilidad. A) Lesiones graves, Art. 121 Cdigo Penal. B) Lesiones culposas, Art.124 Cdigo Penal. C) Lesiones leves, Art. 122 Cdigo Penal. D) Lesiones con resultado fortuito, Art. 123 Cdigo Penal. Segn la Importancia del Resultado. A) Lesiones Graves. B) Lesiones Menos Graves. C) Lesiones Simples. 1.5.- BIEN JURDICO PROTEGIDO. A travs de la descripcin del ilcito penal de lesiones se procura tutelar el bien jurdico salud individual. En el entendido que la mens legislatoris ha buscado prohibir los graves daos, en el cuerpo o en la salud de las personas, asumiendo un concepto comprensivo de salud, en su aspecto fsico y psquico8. Por su parte el maestro Alberto Donna, con un postura integral, nos dice que el bien jurdico protegido por este captulo es, sin lugar a dudas, la integridad corporal y la salud de la persona humana, protegindose no solamente el cuerpo del individuo sino tambin su salud, es decir, se incluye tanto el aspecto anatmico como el fisiolgico, incluyndose adems no slo la salud fsica sino que tambin la psquica9. Por su parte el exiguo jurista Berdugo Gmez De La Torre, refiere que afirmar que la salud es el bien jurdico, es decir muy poco, en vista de la magnitud y complejidad que abarcan estos injustos, cuando adquieren concrecin material, cuando se ha de emitir el juicio de tipicidad penal. La salud puede verse afectada y/o menoscabada, cuando se produce uno de estos atentados antijurdicos, empero de forma concreta se lesiona una dimensin de dicho inters jurdico, esto es el aspecto fisiolgico, corporal y/o psquico, pero con esto an no se define con precisin el objeto de proteccin punitiva, es decir, este triple objeto es reconducible a un nico bien jurdico: la salud personal, considerado como el estado en el que una determinada persona desarrolla normalmente sus funciones, entendiendo por funcin el ejercicio de un rgano o aparato, estado que, por otra parte, posibilita una concreta participacin en el sistema social10. 1.6.- ELEMENTOS DEL DELITO DE LESIONES Siguiendo al profesor Manuel Abastos11, integran el delito de lesiones los siguientes elementos generales: ACTO DAOSO.- El acto daoso presenta en el delito de lesiones una morfologa diversa que va desde las contusiones y las heridas, hasta la castracin y la mutilacin. Es la forma que reviste el ataque al cuerpo o salud fsica o mental de una persona. La forma del dao en la lesin tiene que ver con el resultado daoso y no con el acto. El acto daoso importa la ejecucin de un hecho en que concurre necesariamente la violencia fsica, la cual es ejercida sobre la persona humana. El dato violencia fsica parece excluir los medios morales. La morfologa de que se habla aqu hay que mencionarla al referirse al resultado daoso. En
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GONZLEZ RUS, Juan Jos. MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL, Derecho Reunidas, Madrid. Tomo. I. Pgina 181. 8 GARCA DEL RO, Flavio. DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD. Ediciones Legales. Primera Edicin diciembre de 2005. Lima Per. Pgina 85-86. 9 DONNA, Edgardo Alberto. DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL. TOMO I. Rubinzal Culzoni Editores. Buenos Aires Argentina 1999. Pgina 131. 10 BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, I. DELITOS CONTRA LA SALUD PERSONAL: LAS LESIONES. En temas de Derecho Penal. Editorial Cuzco 1993. Lima Per. Pgina 222-223. 11 ABASTOS, Manuel G. DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL. Lima Per. Pgina

cuanto a los medios empleados, los daos corporales varan segn que el agente haga uso de sus puos o de su sola fuerza muscular, o eche mano de medios fsicos como armas de fuego o instrumentos cortantes o contundentes. Nuestra ley no habla de los medios morales que, como la amenaza o el estado de terror, pueden producir, tambin daos en el cuerpo o perturbaciones mentales. Tampoco menciona expresamente el empleo de sustancias o bebidas nocivas, del que haca ms bien mencin el cdigo derogado y al que se refiere, por ejemplo, el art. 424 del vigente cdigo espaol. Pero tanto da que se cause enfermedad o se altere la salud de una persona por medio de una pualada, o que se cause el mismo resultado por medio de filtros, brebajes o mixturas diablicas como las que propinan nuestros hechiceros criollos 1. Siendo todos estos hechos daosos, deben considerarse punibles, de acuerdo con la doctrina de nuestro cdigo que sanciona todo dao en la salud fsica y mental de las personas, cualesquiera que sean los medios empleados RESULTADO DAOSO El resultado daoso, es el efecto o consecuencia del acto daoso. Este efecto ofrece diversas formas y grados y puede consistir o en la alteracin, permanente o temporal, de la salud fsica o mental de una persona; o en la incapacidad, total o parcial para el ejercicio de una funcin orgnica; o en el afeamiento de la figura fsica de la vctima. La gravedad de las lesiones se mide por la intensidad y duracin de cualquiera de estos efectos. Y es aqu donde el concurso del perito se hace necesario. VOLUNTAD DE DAAR El elemento subjetivo en el delito de lesiones no es; como en el homicidio, el animus necandi, sino el animus vulnerandi, es decir la voluntad de herir, golpear, maltratar o inferir un dao cualquiera, pero no de matar. 1.7.- SUJETOS DEL DELITO. SUJETO ACTIVO.- El autor del delito puede ser cualquier persona, pero debe tratarse de un ser humano distinto del que sufre la lesin. La autolesin no puede configurar ninguno de los delitos previstos en este captulo. SUJETO PASIVO: La vctima o agraviado, debe ser una persona nacida y obviamente debe tratarse de un sujeto con vida. b. TIPIFICACIN DEL DELITO. TIPICIDAD SUBJETIVA. Se requiere necesariamente el dolo de lesionar o animus laedendi. No se admite la forma culposa. Esta es la diferencia fundamental, desde el punto de vista terico, entre un delito de lesiones seguido de muerte y un homicidio, aunque en la prctica es muy difcil determinar con toda certeza si el sujeto activo quiso causar una lesin o, en realidad, quiso matar a su vctima. Tipicidad Objetiva. El propio legislador excluye de pena los supuestos de autolesiones, es decir, el causarle un dao as mismo, puesto que no se estara afectando a otro, esta es la consideracin que merecen los supuestos de intervenciones quirrgicas tales como vasectomas o ligaduras de trompas, donde el sujeto decide libremente, con su consentimiento, someterse a este tipo de tratamiento en donde, desde un punto de vista objetivo sufre un menoscabo de su integridad fsica, pero que no afecta directamente a su salud. En consecuencia, el sujeto pasivo tiene que ser otro. La autolesin es impune (en algunos regmenes penales especiales comparados no lo es, como ocurre en el militar, pero porque se protegen bienes jurdicos distintos). Esa impunidad se extiende aun a los partcipes de la autolesin (salvo que tengan el deber jurdico de evitarla), pero no a quien la produce como autor, aunque lo haga cumpliendo con la voluntad expresada por la vctima. Obsrvese que no son autolesiones los casos en que la vctima se daa actuando como instrumento de otro (por su incapacidad para comprender el

carcter de la accin que realiza o por el error a que fue inducido por el agente) o cuando el dao proviene de la situacin en que la accin ilcita del agente coloc a la vctima; en tales casos, quien us a la vctima como instrumento o cre la situacin en que se produjo el dao, es el autor de las lesiones. Desde este punto de vista, la intervencin medica sera un acto de participacin en una autolesin, que al ser atpica, excluira tambin la responsabilidad del participe, segn las reglas generales de la teora participacin12.

II.- EL DELITO DE LESIONES AL FETO.

2.1.- REFERENCIAS LIMINARES.Conviene incoar este respecto sealando en primer lugar que el inicio de una vida humana es el primer acto indispensable y biolgicamente registrable para que se forme un embrin humano, es la fusin de dos clulas altamente especializadas, extraordinariamente dotadas y teleolgicamente estructuradas y programadas, llamadas gametos: el vulo y el espermatozoide, que son las clulas germinales femenina y masculina, respectivamente. En la ciencia penal existe la polmica incansable y nada pacfica sobre la interrogante de establecer cundo se inicia la vida para ser protegida penalmente. Para un sector de la doctrina, la vida comienza con el fenmeno de la fecundacin del vulo por el espermatozoide (teora de la fecundacin o concepcin) en tanto que para otro sector mayoritario, el inicio de la vida se produce desde la implantacin del vulo ya fecundado en el tero de la mujer (teora de la anidacin). Para nuestra doctrina nacional existe unanimidad en considerar que esta se inicia desde el momento de la anidacin del vulo fecundado por el espermatozoide en el tero de la mujer13. Si bien las posiciones son dismiles en cuanto al momento de inicio de la vida humana dependiente, debemos se injertar la opinin dada por nuestro coterrneo Salinas Siccha, quien refiere claramente, que para el derecho penal la vida humana se inicia realmente desde el histrico momento que el vulo fecundado por el espermatozoide llega y se implanta en el tero de la mujer, siendo en consecuencia, que para efectos del tratamiento normativo del delito de lesiones al feto, regulado en el artculo 124-A14 de nuestro Cdigo Penal, debe de entenderse que la salud e integridad del concebido o feto se protegen desde la anidacin del vulo fecundado en el tero, finalizando dicha proteccin de la integridad fsica y salud del feto al momento del inicio del parto. A partir de dicho momento del inicio del parto-, cualquier menoscabo en el ser humano, debe direccionarse su proteccin a los delitos de lesiones15. 2.2.- CONCEPTO. Puede decirse que las lesiones daan la integridad corporal o la salud psicofisiolgica de la persona. La integridad corporal alude naturalmente a la totalidad unitaria de la organizacin anatmica humana. La salud psicolgica tiene que ver con el funcionamiento mental en su triple dimensin cognitiva, afectiva y comportamental. La salud fisiolgica comprender un adecuado funcionamiento del cuerpo y todos sus rganos y funciones. Relacionada con la proteccin al feto, lo que se protege es la integridad, la salud y la vida misma del feto, por lo que las lesiones al feto son el potencial dao que se le pudiera ocasionar al nasciturus en el vientre materno, con dolo o con culpa, pero sin llegar a causar el aborto. Resulta ser un requisito para la consumacin del delito de lesiones al feto que se verifique un dao irreparable en la salud misma del feto. Se debe precisar que el delito en comentario, es uno de tipo doloso, lo cual conlleva a dejar impunes las conductas criminosas desarrolladas por culpa, vale decir, aquellas que son practicadas en su mayora de veces por personal de la salud, quienes en un obrar negligente, causan daos irreparables en la integridad fsica y en la salud del concebido; y que por una deficiencia legislativa podran quedar impunes. 2.3.- LA TEORA DE LA ANIDACIN COMO FUNDAMENTO DE LA CRIMINALIZACIN.
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CREUS, Carlos. Op. Cit. Pgina 74. SALINAS SICCHA, Ramiro. DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL. Editorial Grijley. Segunda Edicin mayo de 2007. Lima Per. Pgina 219. 14 Artculo 124-A.- El que causa dao en el cuerpo o en la salud del concebido, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de un ao ni mayor de tres. 15 Ibidem Pgina 220.

La anidacin se produce cuando el vulo fecundado se adhiere al tero materno y empieza a recibir de la madre lo necesario para su desarrollo, esto es a los 14 das de la fecundacin. La doctrina se viene orientando mayoritariamente por esta tesis. La fecundacin in Vitro clarifica ms este concepto, en el frasco solo se produce la fecundacin pero no tiene el impulso de la madre para su desarrollo, para ello se necesita la implantacin en el tero materno, esto es la anidacin, de lo contrario se considerara aborto la destruccin del vulo nicamente fecundado en el frasco. En igual forma tendra que considerarse aborto la interrupcin de un embarazo ectpico o extrauterino, porque en este caso la fecundacin tambin se ha producido. Por tal contexto, para punir la conducta de lesiones al feto se requiere que se dae a un cigoto que se encuentra anidado en el claustro materno o en el tero de la madre; pues de lo contrario no se producira ninguna conducta delictiva. 2.4.- SUJETOS QUE INTERVIENEN EN LA COMISIN DEL ILCITO PENAL. A) Sujeto Activo. Sujeto activo, agente o autor del delito de lesiones al feto puede ser cualquier persona. El tipo penal no exige alguna cualidad o calidad especial en el sujeto activo. En consecuencia, puede ser perfeccionado, realizado o cometido tanto por un ignorante en la ciencia mdica como por un iniciado en ella. B) Sujeto Pasivo. La vctima o sujeto pasivo de la conducta en anlisis indudablemente ser el feto o ser humano en formacin que comprende desde la anidacin o implantacin del vulo fecundado en el tero de la mujer hasta el momento que comienza el parto de la gestante. As, el Diccionario de la Lengua Espaola define el feto como el embrin de los mamferos placentarios y marsupiales, desde que se implanta en el tero hasta el momento del parto. 2.5.- BIEN JURDICO PROTEGIDO. El tipo penal del artculo 124-A, se concluye que los bienes jurdicos que el Estado pretende proteger con la tipificacin de la conducta son la integridad fsica y la salud del feto. Es decir, el bien jurdico protegido es la integridad fsica y salud del ser que se encuentra en la etapa que comienza con la anidacin del vulo fecundado en el tero de la mujer hasta que se inicia el parto, se protege la integridad y la salud del ser humano que tiene vida dependiente. El objeto de proteccin en estos delitos es la vida humana, dentro de la cual hay que considerar tanto la vida del embrin o el feto, como la vida de la persona. No puede dudarse que el feto y en embrin disfrutan tambin de vida humana, slo que de manera dependiente de la vida de otra persona, la madre, puesto que existe la esperanza de que surja la vida de una persona.16 2.6.- TIPIFICACIN ESPECFICA. A) TIPICIDAD SUBJETIVA. El delito previsto en el artculo 124-A del Cdigo Penal est definido como un delito doloso, el mismo que no admite la forma culposa de comisin. Esto resulta ser bastante significativo en la medida en que las lesiones causadas al feto de manera imprudente siguen siendo atpicas en nuestra legislacin penal. Es por eso que las lesiones al feto que se le causen, por ejemplo, por haber tomado una medicina que afecta al desarrollo del feto, recetada por el doctor de manera negligente, no determinar ningn tipo de responsabilidad penal para el facultativo; en cambio, admitir la forma dolosa como la nica susceptible de sancin penal en el delito de
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Esta misma diferencia se plantea el orden civil, lo cual se deduce claramente de lo expuesto en el artculo 14 del Cdigo Civil, que establece que la persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento.

lesiones al concebido obliga a la hora de poder subsumir la conducta del sujeto bajo la calificacin tpica de este delito el comprobar que la conducta del sujeto iba directamente dirigida a causar esas lesiones al feto, es decir, que el resultado causado fue buscado de propsito y querido por el autor del delito. De esta manera, cabr admitir este delito cuando el sujeto suministra a la mujer embarazada un determinado producto sabiendo que es inocuo para ella pero nocivo para la salud del sujeto, con la intencin, no de matarlo, y por lo tanto, no queriendo provocarle un aborto, sino simplemente con la voluntad de afectar su normal desarrollo. Obviamente que se suscitarn graves problemas para poder diferenciar esta conducta del aborto cometido en grado de tentativa, cuando como consecuencia del mismo se le causaron lesiones al feto, las mismas que nunca le provocaron la muerte. En este caso, la nica diferencia posible entre lo que podramos calificar como una tentativa de aborto y las lesiones al feto del artculo 124-A del Cdigo Penal, sera nica y exclusivamente el aspecto subjetivo de la conducta realizada por el sujeto, por cuanto, mientras que en la tentativa del delito de aborto el dolo con el que acta el sujeto es precisamente causar la muerte del feto, o lo que la doctrina denomina como animus necandi, en el delito de lesiones al concebido el dolo es exclusivo de lesionar y no incluye la intencin de causar la muerte. Esto resulta bastante importante en la prctica, sobre todo porque la sancin prevista para ambas conductas es muy diferente. As, mientras que la tentativa de aborto, dependiendo la modalidad, puede ser sancionada con una pena que puede ser incluso inferior a los dos aos de privacin de libertad, teniendo en cuenta que el juez est facultado para disminuir prudencialmente la pena, de acuerdo a lo establecido en el artculo 16 del Cdigo Penal; en cambio, las lesiones dolosas al concebido se sancionarn, como mnimo, con una pena no menor de un ao. La solucin que corresponda dar a este problema pasa necesariamente por la clara demostracin a lo largo del proceso de la intencin con la que actuaba el sujeto, de tal forma que en caso de que se pudiera determinar claramente la intencin abortiva del sujeto, corresponde necesariamente sancionar el hecho como delito de aborto en grado de tentativa; pero si esta intencin no pudiera determinarse claramente, habr que afirmar que la calificacin correcta sera la de lesiones al concebido del artculo 124-A del Cdigo Penal. De la redaccin del tipo penal se concluye que se trata de una conducta punible netamente dolosa. No cabe la comisin por culpa o imprudencia. Es decir, el agente debe actuar con conocimiento y voluntad de ocasionar dao a la salud o integridad fsica del ser concebido. Muy bien puede presentarse un dolo directo, indirecto o eventual. As mismo, en un caso concreto puede presentarse un error de tipo, el mismo que excluir de sancin al agente del hecho debido que no se ha previsto como delito a las conductas culposas17. Si se llega a determinar que el dao ocasionado el sujeto pasivo, se origin a consecuencia de una conducta negligente o imprudente, se descartar la comisin del delito en estudio. B) TIPICIDAD OBJETIVA. En el delito de lesiones, el principal problema se suscita entorno al mismo concepto de concebido. Obviamente, este trmino abarca tanto al embrin como al feto, una vez que se produce la anidacin del vulo fecundado en el tero de la mujer; pero, si bien no plantea problemas la definicin de cundo existe un concebido, no sucede lo mismo a la hora de establecer el lmite en el que ste pasa a ser ya un nacido, y por lo tanto, las lesiones que pudieran causarse a partir de este momento pasaran a calificarse de acuerdo a los dems preceptos previstos en el captulo relativo a estos delitos, pero nunca podra aplicarse el artculo 124-A. Este tema, esto es, el de la definicin de cundo acaba la vida humana dependiente y cuando comienza la vida humana independiente se ha convertido sin duda alguna ya en una de las cuestiones clsicas a debate en la ciencia del Derecho Penal, la cual
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SALINAS SICCHA, Ramiro. Op. Cit. Pgina 223-224.

no cuenta hasta el momento con una solucin unnimemente aceptada por la doctrina. No obstante, la que parece que se abre paso entre la multitud de tesis esbozadas en torno a esta cuestin es la que considera que la vida humana independiente comienza a partir del momento en que es factible la percepcin visual del feto en el mbito del parto, situacin que tendra lugar a partir de la fase de expulsin, ltima con la que concluye todo el proceso complejo del nacimiento de un ser humano. En este sentido, el sujeto que golpea al feto fuertemente en el odo, causndole una sordera permanente, una vez que ste asoma al exterior, habr cometido un delito de lesiones graves previstas en el articulo 121 del Cdigo Penal; pero si esa misma lesin es causada cuando an el feto se encuentra en la fase de alumbramiento, esto es, en plena descenso por el cuello uterino, estaremos ante el delito de lesiones al feto del artculo 124-A. Por lo que respecta a la conducta tpica, el legislador se limita exclusivamente a describirla como el causar dao en el cuerpo o en la salud, obviamente del concebido, sin describir o determinar cul deba ser la entidad o intensidad de ese dao, lo que nos permite afirmar que, desde este punto de vista, la intensidad del dao no interesa a los efectos de la aplicacin de este tipo penal, por cuanto lo nico importante ser demostrar que hubo una afectacin de la salud del concebido para aplicar el artculo 124-A del Cdigo Penal. As, si el concebido sufre una malformacin, o uno de sus rganos queda afectado en su funcionamiento, o en cambio, sufre una lesin que posteriormente es susceptible de ser curada, no interesa a los efectos de la aplicacin del tipo penal, dado que ste abarca todos estos resultados que aqu se indican, los mismos que tampoco van a tener ningn tipo de incidencia en la pena a aplicar, la cual oscilar entre de un ao a tres de privacin de Libertad. Desde este punto de vista, el delito de lesiones al concebido se clasifica como un delito de resultado, donde la tentativa no obstante, podr ser admisible en la teora, mas en la prctica exigir demostrar que el sujeto quiso causar un dao ms grave que el efectivamente producido, lo que resultar muy difcil. Este tema de la prueba resultar de especial relevancia en el presente delito, por cuanto dadas las mismas caractersticas que definen al sujeto pasivo, el concebido, mucho depender de la evolucin de la ciencia, el que pueda determinarse la efectiva causacin de lesiones al feto, antes de su nacimiento, y aun cuando stas no puedan de terminarse en ese momento, el precisar si las que sufre el recin nacido han sido consecuencia directa de la accin de lesionar del sujeto activo y no de malformaciones congnitas que ste haya podido desarrollar durante el embarazo. Estas cuestiones que debern ser resueltas necesariamente en el mbito del proceso sin duda van a tener una clara repercusin en la aplicacin efectiva de este delito, y por tanto, en su supuesta funcin preventiva. 2.7.- CONSUMACIN DEL DELITO. El delito se consuma o perfecciona en el mismo momento que el agente por cualquier medio ocasiona o causa lesin en la integridad fsica o causa dao a la salud del feto. Es posible la tentativa. Habr tentativa cuando el agente desarrolla su comportamiento orientado a ocasionar lesin en el feto, sin embargo, no logra alcanzar su objetivo por la intervencin de circunstancias extraas a su voluntad, o tambin por su propio desistimiento.

Autor: Jos Antonio Daz Muro jdiazmuro@hotmail.com (07/05/1982) Abogado por la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo de Lambayeque-Per. Discente del Programa de Doctorado en Derecho y Ciencia Poltica de la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo de Lambayeque-Per.

Maestra en Derecho con mencin en Ciencias Penales - Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo de Lambayeque-Per. Profesional Tcnico en Computacin e Informtica, titulado en el Instituto Superior Tecnolgico Pblico "Repblica Federal de Alemania" de Chiclayo Per. Conciliador Extrajudicial y Conciliador Especializado en asuntos de carcter Familiar, reconocido y registrado por el Ministerio de Justicia. Profesional Tcnico en Administracin de Empresas, titulado en el Instituto Superior Tecnolgico Pblico "Repblica Federal de Alemania" de Chiclayo-Per. rbitro especializado en asuntos de carcter comercial y en Contrataciones con El Estado. Ha publicado en el ao 2002, el texto denominado: "Diccionario de Trminos Latinos". Es autor de diversos artculos jurdicos en materia penal, procesal penal y de Derecho Informtico. Desempendose actualmente como Asistente de la Funcin Fiscal en la Segunda Fiscala Provincial Penal Corporativa de Chiclayo (contacto va telfono 074-222208) El presente trabajo est dedicado de manera muy especial, al ser ms inocente y angelical del orbe, mi primognito JOS DANIEL DAZ VALDERRAMA.