LA CONVENCIN DE NUEVA YORK DE 1958 Y LA JURISPRUDENCIA PANAMEA Toms H. Herrera D. I.

Introduccin

Debo agradecer al CECAP el honor que me han conferido al darme la oportunidad de dirigirme a un selecto grupo de colegas para tratar un tema que dominan muchsimo mejor que yo, esto es, el de la Convencin de Nueva York y la jurisprudencia panamea. No creo que se pueda enfocar el tema sin antes hacer algunos apuntamientos relacionados con la citada Convencin y tampoco puede dejarse de lado la experiencia de otros pases, que por su tamao e importancia tienen que lidiar a diario con los problemas de los arbitrajes internacionales en sus tribunales. II.Aspectos principales de la Convencin de Nueva York

Son varios los aspectos de la Convencin de Nueva York que merecen ser destacados. Estos son: a).Aplicabilidad. Es aplicable a laudos dictados en un Estado diferente de aqul

en el que se pide el reconocimiento y la ejecucin de stos, as como a aqullos (laudos) que no tengan la consideracin de locales o domsticos en el Estado en donde se pide su reconocimiento y ejecucin. As lo dispone el Artculo I, numeral 1 de la Convencin (Esta Convencin ser aplicable al reconocimiento y ejecucin de laudos arbitrales proferidos en el territorio de un Estado distinto del Estado en el que se piden el reconocimiento y ejecucin de tal laudo, [ ] Tambin ser aplicable a laudos que no sean considerados laudos

domsticos en el Estado en donde se pide su reconocimiento y ejecucin). El artculo 40 del Decreto Ley 5/99 es coincidente con la disposicin de la Convencin, ya que esta norma dice 1

que se considera laudo extranjero el dictado fuera del territorio de la Repblica y tambin el dictado en territorio panameo en el curso de un arbitraje comercial internacional. La jurisprudencia norteamericana sigui, en el caso que sent doctrina, de Bergesen v- Joseph Muller Corp., el criterio de que el laudo proferido en Nueva York en un arbitraje entre dos personas forneas, no era domstico de conformidad con la Convencin de 1958, porque en el proceso estaban involucradas dos partes forneas.1 b).Reconocimiento de convenios arbitrales escritos. En la Convencin se

declara el reconocimiento de convenios en los que las partes deciden someter a arbitraje diferencias, contractuales o no, sobre materias que puedan ser sometidas a arbitraje. As lo dispone el Artculo II, numeral 1 de la Convencin. Es de notar que la norma requiere que el acuerdo conste por escrito, que se refiera a una definida relacin legal que puede o no ser contractual, pero cuya materia pueda ser decidida mediante arbitraje. La forma escrita: En la actualidad la doctrina jurdica y las leyes de los distintos pases han adoptado el criterio amplio sobre lo que debe ser considerada forma escrita. As, mediante el intercambio de comunicaciones electrnicas puede dejarse plasmada la voluntad de convenir un arbitraje, sin que se requiera la solemnidad de una escritura pblica, por ejemplo. A pesar de que la parte inicial del artculo 2 del DL 5/99 exige que el documento sea firmado por las partes, a rengln seguido recoge la posibilidad de que documentos electrnicos reflejen la voluntad de las partes. La caracterstica de stos es que no llevan estampada la firma de las partes. La materia que puede ser sometida a arbitraje: La determinacin de las materias que podrn ser sometidas a arbitraje es potestad exclusiva de la legislacin del pas en donde se
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BISHOP, R. Doak y MARTIN, Elaine. ENFORCEMENT OF FOREIGN ARBITRAL AWARDS, p. 6.

pide que se le d cumplimiento al compromiso arbitral, lo que significa que la arbitrabilidad de una causa variar de pas a pas. En Panam los artculos 1500, 1501, 1503 y 1504, del Cdigo Civil, sobre transacciones (aplicables a los compromisos por virtud del artculo 1511 del mismo Cdigo), disponen que se puede transigir sobre la accin civil proveniente del delito, pero no sobre la accin penal misma y que tampoco se puede transigir sobre el estado civil ni alimentos futuros. Ahora bien, calificada la transaccin como un contrato (artculo 1500), debemos entonces remitirnos a las reglas generales sobre contratos para delimitar cul es la materia arbitrable. Pero el artculo 2 del DL 5/99 ha adoptado un criterio ms restrictivo al disponer que aquellas materias reguladas por normas imperativas de Derecho no pueden ser objeto de arbitraje. Se entiende, por lo general, que las normas imperativas de Derecho son disposiciones de orden pblico; empero, hay multitud de normas de la ley de sociedades annimas, por ejemplo, que se estima son de orden pblico por ser de carcter imperativo. Ello nos lleva a formularnos la pregunta de si, de surgir una discrepancia entre accionistas sobre esas materias, que son tpicas y propias de relaciones comerciales, pueden someterlas a arbitraje? (Artculos 8, 17, 18, 28, 49, 53, 73, fusin por absorcin). Hay materias que, evidentemente, no pueden ser sometidas a arbitraje en Panam, que son las enunciadas en los artculos citados antes del Cdigo Civil, las que surjan de materias que no sean de libre disposicin de las partes (tutela de personas, funciones de proteccin, desempeo de potestades pblicas, normas imperativas de derecho, cuestiones sobre las que haya recado resolucin judicial firme) y, tambin, para citar ejemplos, las relativas a las quiebras, monopolios, proteccin al consumidor, proteccin al medio ambiente, impuestos y todas aquellas que atentan contra la moralidad y los derechos fundamentales. En este punto conviene que nos detengamos un tanto para, an cuando sea brevemente, ver el tratamiento que la Corte Suprema de Justicia le ha dado al tema de una empresa 3

sometida a un proceso especial de liquidacin forzosa, llevado a cabo de conformidad con las disposiciones de la legislacin bancaria. Nos referimos al caso de la accin de nulidad contra el laudo proferido dentro del arbitraje entre CURACAO EXIMPORT ENTERPRISES CO., N.V. vs- BANCO DISA, S.A., que fue negada por la Sala Cuarta de Negocios Generales de la Corte Suprema de Justicia el 5 de mayo de 2003. La demanda de nulidad no individualiz las causales y a pesar de que las causales de nulidad alegadas no fueron las de la Convencin de Nueva York o las de la Convencin de Panam, sino las del artculo 34 del Decreto Ley 5 de 1999, que son aplicables al arbitraje domstico, la Corte lleg a la conclusin de que se trataba de un arbitraje comercial internacional en el que se haba renunciado tcitamente al recurso de anulacin (artculo 36 del DL 5/99), hecho en el que fundament la denegacin de la nulidad. Sin embargo, se trataba de un arbitraje que se llev a cabo durante el perodo en que el banco estaba sujeto a liquidacin forzosa decretada por la Superintendencia de Bancos, con fundamento en las disposiciones de la Ley Bancaria, cuyas normas son de orden pblico. El resultado del laudo es que se violent el principio de la par conditio creditores y el de la universalidad de la quiebra, ya que ese juicio se ventil en sede aparte. c).Las reservas: La Convencin permite que los Estados que se adhieran a ella

establezcan dos tipos de reserva, a saber: la de reciprocidad y la de comercialidad. (Ver el Artculo I, numeral 3 de la Convencin). De tal modo que si un Estado hace reserva de reciprocidad, solamente reconocer y ejecutar laudos proferidos en Estados parte de la Convencin. Y si hace la reserva de comercialidad, limitar el reconocimiento y ejecucin de laudos a diferencias que sean de carcter comercial de conformidad con sus leyes internas.2

Idem, pg. 8.

d).-

Normas sobre anulacin:

Hay normas, en la Convencin, para pedir la

anulacin de laudos, unas que deben ser invocadas (Artculo V, numeral 1) mediante la accin de nulidad y otras que son aplicables de oficio (Artculo V, numeral 2) por el Tribunal al que se le pide el exequtur del laudo. La Convencin no contiene normas sobre suspensin, ya que este tipo de acciones se deja al arbitrio de las leyes de los pases en donde se llevan a cabo los arbitrajes. De lo dicho se desprende que la parte afectada por un laudo arbitral internacional puede interponer dos acciones, a saber: la de anulacin, fundada en la Convencin y con base en las causales previstas en el numeral 1 del Artculo V, o la de suspensin, fundada en la ley del foro en donde se llev a cabo el arbitraje, accin sta que no est regulada dentro de la Convencin. De otro lado, cuando al tribunal se le presenta la accin de anulacin o se le pide el exequtur, ste est obligado, por virtud de lo dispuesto en el numeral 2 del citado Artculo V, a hacer un doble examen, a saber: si la materia tratada en el laudo es arbitrable de conformidad con la legislacin local y si el reconocimiento o ejecucin del laudo violara principios de orden pblico de dicho pas. La Sala de Negocios Generales de la Corte Suprema de Justicia de Panam dijo, con motivo de la peticin de ejecucin de los laudos arbitrales internacionales proferidos dentro del arbitraje SPECTOR SHIPPING, S.A. vs- KROSSFONN, INC., en su fallo del 20 de diciembre de 1995, lo siguiente: la funcin del Tribunal que examina si los laudos arbitrales pueden o no ser ejecutados en la Repblica de Panam, es meramente revisin del cumplimiento del debido proceso, y cit a Alain Plantey, quien ha sostenido: Cuando surge un litigio en relacin con un laudo arbitral o su ejecucin, el poder del juez es mucho menor que tratndose de arbitraje interno: en efecto, en virtud de la Convencin de Nueva York, aqul debe limitar su misin a la existencia de una clusula arbitral, la composicin 5

correcta y la independencia del tribunal arbitral, la aplicacin objetiva de un procedimiento contradictorio y eventualmente, el respeto de los principios de orden pblico aceptados internacionalmente. (PLANTEY, Alain. El Arbitraje Internacional en un Mundo de

Cambio. Boletn de la Corte Internacional de Arbitraje de la CCI, pg. 10, 1995). Pienso que el examen de oficio que debe hacer el Tribunal al que se le somete un laudo est limitado a las materias a las que se refiere el numeral 2 del Artculo V. Slo cuando una parte pide la vacancia o la anulacin del laudo, puede el tribunal entrar a examinar otras cosas (las del numeral 1, que deben ser expresamente invocadas por la parte). e).La presuncin de validez de los laudos: Se parte de la premisa, en la

Convencin, de que los laudos proferidos dentro de arbitrajes amparados por la Convencin de Nueva York son vlidos, presuncin de la que se desprende que la nulidad de un laudo con base en las causales previstas en el numeral 1 del Artculo V deba ser expresamente alegada y probada dentro de una demanda de nulidad en contra del laudo; esta es la llamada presuncin de validez, similar a la presuncin de legalidad de que gozan los actos administrativos. Esa presuncin de validez tambin lleva a la eliminacin del denominado doble exequtur, esto es, la Convencin no exige que para que se pueda pedir el reconocimiento y la ejecucin de un laudo en foro distinto al del laudo o del arbitraje, se requiera pasar por el mismo procedimiento de reconocimiento en el propio foro. As, los tribunales del pas en donde se dict el laudo no tienen que autorizarlo ni examinarlo para que pueda ser pedido su reconocimiento en un foro distinto.3 Tambin se obvia la revisin de fondo del laudo, de parte de los tribunales requeridos: la decisin es ejecutada rpidamente.4 Esto es, el tribunal del

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BISHOP, R. Doak y MARTIN, Elaine, ENFORCEMENT OF FOREIGN ARBITRAL AWARDS, PG. 9.

Feldstein de Crdenas, Sara Lidia. Convencin de Nueva York en materia de reconocimiento y ejecucin de laudos arbitrales extranjeros: una nueva mirada desde el derecho internacional privado argentino, pg. 8.

reconocimiento no tiene que examinar los hechos ni las pruebas del arbitraje, as como tampoco la congruencia o no del laudo. III.Interrelacin necesaria entre la Convencin y las legislaciones de los pases adheridos a ella. Para que la Convencin pueda tener efectividad en los pases que se han adherido a ella, se requiere que stos adopten normas que regulen, por ejemplo, ante qu tribunales se presentarn las peticiones de exequtur o las demandas de anulacin y cual es el procedimiento que se seguir en cada caso. Ello es que la Convencin no entra a regular esas materias, puesto que las deja en manos de la voluntad soberana de cada pas, los cuales aplicarn sus propias leyes. A ellas se remite la Convencin, dado que no contiene normas suprasoberanas de procedimiento, por ejemplo. Es por esa razn que, a manera de botn de muestra, cito el caso de los Estados Unidos de Amrica, que cuando adopt la ley denominada Federal Arbitration Act, tambin regul las materias relacionadas con el exequtur y la ejecucin de laudos extranjeros, dictados al amparo de las Convenciones de Nueva York y de Panam, incluyendo los plazos de que disponen las partes para pedir, tanto en los laudos domsticos como en los internacionales, su ejecucin forzosa. Panam ha hecho otro tanto, pero no de ahora, sino de hace mucho tiempo, dado que el Cdigo Judicial contena normas ahora derogadas por el Decreto Ley 5 de 1999 que se referan a esos tpicos. Lo importante es que sin la ayuda de legislaciones especiales que se refieran al procedimiento (ante qu Juez, en qu momento, la forma de la peticin, contenido de la peticin, pasos que debe seguir el Juez, etc.) para pedir un reconocimiento o una demanda de nulidad de un laudo, es casi imposible alcanzar los objetivos de la Convencin. IV.Panam no introdujo reservas. 7

Cuando Panam adopt o se adhiri a la Convencin lo hizo sin reservas; esto es, a diferencia de otros pases, no hizo la reserva de la reciprocidad ni de la materia comercial de los laudos, tal como lo permite el numeral 3 del Artculo I de la Convencin, el cual lee as: Al momento de la firma, ratificacin o accesin a esta Convencin, o notificacin de su extensin de conformidad con el Artculo X de sta, cualquier Estado puede, sobre la base de la reciprocidad declarar que aplicar la Convencin al reconocimiento y ejecucin de laudos proferidos solamente en el territorio de otro Estado Contratante. ste tambin puede declarar que aplicar la Convencin solamente a diferencias que surjan de relaciones legales, contractuales o no, que sean consideradas como comerciales bajo las leyes nacionales del Estado que haga tal declaracin. Otros pases, en cambio, han adoptado la Convencin con una o con las dos reservas. Por ejemplo, Antigua y Barbuda, Argentina, Barbados, China, Chipre, Costa Rica, Dinamarca, Ecuador, Estados Unidos, para mencionar algunos, depositaron los instrumentos de las dos reservas. Por su lado, Arabia Saudita, Blgica, Irlanda, Japn, Noruega, Nueva Zelanda, Pases Bajos, Singapur y Uganda, hicieron la reserva de la reciprocidad. Junto con Panam, que no hizo reserva, estn Australia, Austria, Bolivia, Chile, Colombia, Finlandia, Israel e Italia, entre otros. La consecuencia de que Panam no haya depositado instrumento alguno de reserva es la de que, independientemente de que el laudo provenga del foro de un pas que no se ha adherido a la Convencin ni se ha comprometido a ser recproco con los laudos provenientes de arbitrajes ventilados en Panam, nuestros tribunales estn obligados a reconocerlos y ejecutarlos, incluso si se tratan materias que no son estrictamente comerciales. 8

V.-

Cmo invocar la Convencin en Panam

El tema que es necesario abordar ahora es el de las condiciones que hay que cumplir en Panam para exigir el cumplimiento de un convenio arbitral o pedir el reconocimiento o la ejecucin de un laudo internacional y los problemas que presenta nuestra legislacin. Ya se dijo que no se puede, exclusivamente con las normas de la Convencin, exigir el cumplimiento de un convenio arbitral. Hay que acudir a la ayuda de la legislacin patria, en general y del Decreto Ley 5 de 1999, en particular. Cuando en una relacin jurdica internacional de carcter arbitrable en la que se ha pactado que la va de solucin del conflicto es la del arbitraje, una parte es demandada por la otra ante los tribunales panameos, o si una parte en esa misma relacin se niega a darle cumplimiento al convenio arbitral pactado, la afectada puede, con base en el numeral 1 del Artculo II de la Convencin de Nueva York, pedirle a los tribunales panameos que la causa sea remitida al tribunal arbitral o que se obligue a la otra a ir al arbitraje. a).Debe tratarse de una controversia internacional: La primera condicin para

que la parte pueda acogerse a la Convencin y los tribunales panameos aplicarla, es la de que se trate de una relacin jurdica de carcter internacional. As lo exige el artculo 5 del Decreto Ley 5 de 1999, que pretende definir cundo hay un arbitraje internacional. b).La relacin debe tener puntos de conexin con Panam: La segunda

condicin es la de la conexidad con Panam. Dicho de otro modo, o las partes en la relacin jurdica tienen conexin con Panam (por ejemplo, tienen sus oficinas, establecimientos o domicilio en Panam), o la relacin jurdica misma tiene conexin con Panam (porque deba producir sus efectos en Panam) o el foro seleccionado para el arbitraje es Panam. Tambin lo dispone as el citado artculo 5 del DL

c).-

La materia del arbitraje debe ser de naturaleza civil o mercantil

internacional: Es lo que dispone el numeral 5 del artculo 5 del Decreto Ley 5 de 1999, que estatuye que un arbitraje ser considerado comercial internacional: Si la materia objeto del arbitraje es de naturaleza civil o mercantil internacional y/o est relacionada con ms de un Estado y/o consista en prestaciones de servicios, enajenacin o disposicin de bienes o transferencia de capitales que produzcan efectos transfronterizos o extraterritoriales. d).La materia debe ser arbitrable de conformidad con nuestra ley: Este

aspecto del tema ya fue tratado arriba en el epgrafe La materia que puede ser sometida a arbitraje, al que nos remitimos. Empero, vale apuntar que la discusin se da en todas las legislaciones. As, en los Estados Unidos de Amrica la doctrina general sobre arbitraje considera que reclamaciones relacionadas con The Federal RICO Act, valores negociables en bolsa, patentes, legislacin antimonopolio y quiebra5 no son arbitrables. A pesar de ello, las Cortes norteamericanas han dicho que a pesar de que las disputas provenientes de transacciones con securities no pueden someterse a arbitraje si el contrato es domstico, las que surjan de tales relaciones s son arbitrables si el contrato es internacional.6 Y en otra disputa relacionada con legislacin antimonopolio, la Corte Suprema de los Estados Unidos revoc un fallo del Segundo Circuito de Nueva York que haba resuelto que era inapropiado que tales reclamaciones se resolvieran mediante arbitraje, diciendo que:

5 6

BISHOP y MARTIN, Op.Cit. pg. 5 Idem, pg. 29

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la preocupacin por las obligaciones internacionales, el respeto por las capacidades de los tribunales forneos y transnacionales y la sensibilidad hacia las necesidades del sistema comercial internacional por la prediccin en la resolucin de disputas, requieren que le demos fuerza a los acuerdos de las partes, an cuando se asuma que un resultado contrario podra venir dentro del contexto domstico.7 Lo expuesto significa que materias tan sensibles para la conciencia jurdica norteamericana como las expuestas, que dentro del contexto domstico no seran arbitrables, cuando de por medio hay pactos internacionales los tribunales de los Estados Unidos no han tenido reparos en aceptar que s pueden ser objeto de arbitraje, entre otras cosas con base en el principio del comity. Igual orientacin se debe seguir en Panam, sin que ello signifique irrespetar nuestro sistema legal ni abandonar principios caros a la conciencia patria. e).Hay que invocar de manera expresa la Convencin. Esta es una conclusin

que emana de la lgica, esto es, cuando se ocurre ante un tribunal patrio apoyndose en la Convencin de Nueva York, es obligacin del que pretende apoyarse o ampararse en ella que deje claro cul es el derecho que invoca, de manera que al tribunal le quede claro el marco legal dentro del cual debe decidir la controversia. f).Qu ocurre cuando el Estado es parte de varias Convenciones sobre

arbitraje. El dilema de cul es la Convencin aplicable al caso controvertido, cuando hay varias Convenciones sobre arbitraje en las que el Estado es parte, no lo resuelve nuestra legislacin y tampoco ha sido tema llevado a la decisin de nuestros tribunales. De manera que le tocar a los apelantes decidir cul es la Convencin aplicable.
7

Ibidem, pg. 30

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Recordemos que Panam y por lo menos otros 17 pases de Amrica, entre los que se cuentan los Estados Unidos, son parte tanto de la Convencin de Nueva York como de la de Panam. De all que el tema no sea ocioso. En los Estados Unidos la ley y la doctrina jurisprudencial han resuelto que se aplica la Convencin de Panam en aquellos casos en los que la mayora de las partes son de pases que la han ratificado y son miembros de la OEA. As se decidi en el caso Progressive Casualty vs- Reaseguradota Nacional de Venezuela. En otras ocasiones se ha decidido el asunto por la Convencin ms favorable. g).El problema de la simple clusula arbitral en nuestra legislacin: Es muy

comn encontrarse contratos, hasta de mucha importancia, en los que se ha insertado una clusula arbitral escueta, como por ejemplo una que diga: Las partes convienen en someter a arbitraje todas las controversias que surjan entre ellas a propsito o por razn del cumplimiento, ejecucin o interpretacin del presente contrato. Una clusula similar pondra mltiples problemas de ejecucin a la luz de la legislacin patria adoptada sobre arbitraje en 1999. El de los requisitos mnimos: De conformidad con el artculo 10 del Decreto Ley 5 de 1999, todo convenio arbitral de contener dos requisitos mnimos, a saber: la designacin o forma de designacin de los rbitros y las reglas de procedimiento o la remisin a un cierto reglamento. Tal como est redactado el artculo yo lo entiendo en el sentido de que aqul convenio o clusula arbitral que no cumpla con esos requisitos mnimos, es nula, inexistente o, por lo menos, ineficaz. De manera que a la luz de dicha norma, la clusula transcrita no tendra valor ni efectos legales. El de la autoridad de designacin: Definida esta institucin en el artculo 10 como la institucin de arbitraje debidamente autorizada que es designada por las partes, obligada a 12

cumplir con lo que establece el Decreto en lo atinente al nombramiento de los rbitros, en circunstancias en que tales instituciones de arbitraje deben ser objeto de autorizacin por el Ministerio de Gobierno y Justicia, tal como lo seala el artculo 4, llego a la conclusin de que, habida consideracin de que no hay fijada en la clusula transcrita arriba una autoridad de designacin y no teniendo los jueces ni tribunales de la Repblica facultad alguna conferida por la ley para llenar los vacos u omisiones de las partes, la clusula quedar sin efectos, independientemente de que su validez estuviese fuera de toda discusin. Este es, a juicio mo, uno de los errores ms graves de nuestra ley arbitral, puesto que deja en el vaco y sin posibilidad de darle cumplimiento, a pactos o convenios arbitrales similares al citado antes, contenidos en contrataciones internacionales. Y queda tambin el pas imposibilitado de cumplir con las obligaciones asumidas internacionalmente, derivadas de la Convencin de Nueva York o la de Panam. h).Que existan el convenio o la clusula y que no sean nulos, inoperantes,

ineficaces (con vicios legales) o inaplicables (que ces en sus efectos). Desde otra vertiente distinta a la del epgrafe anterior, para que se pueda invocar la Convencin se requiere, de manera esencial, de la existencia de un convenio o una clusula arbitral y, luego, que no adolezcan de vicios que resulten en su nulidad, como por ejemplo, por haber intervenido un incapaz (menor de edad, enajenado o quebrado), por estar viciado el consentimiento por error, violencia o dolo, por carecer de objeto o de causa o ser stos ilcitos. Tambin la clusula o el convenio deben estar vigentes, esto es, no haber sido resueltos por decisin de un tribunal o por voluntad de las partes, no haber pasado el plazo de su vencimiento, etc. VI.Reconocimiento y ejecucin de laudos.

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Los laudos arbitrales dictados en el extranjero o dentro de las fronteras patrias pero con caractersticas tales que hacen de ellos laudos internacionales (Numeral 1, Artculo I de la Convencin y artculo 40 del DL 5/99, pueden ser objeto de proteccin al amparo de la Convencin de Nueva York. Tal proteccin se desdobla en el reconocimiento o exequtur y la ejecucin. El reconocimiento de los laudos es, de conformidad con la tesis de la Corte Suprema de Justicia de Panam expuesta en el fallo del 20 de diciembre de 1995 en el caso SPECTOR SHIPPING vs- KROSSFON, INC., la mera revisin del cumplimiento del debido proceso.8 Y es ste un paso esencial y necesario, es condicin sine qua non, para que el laudo pueda pasar a la fase siguiente, que es la de ejecucin. Dicho en otras palabras, si no se pasa en Panam por el requisito del reconocimiento, tal como lo prev el artculo 39 del DL 5/99, ningn juez de la Repblica ordenar su ejecucin. En la fase del reconocimiento el rgano jurisdiccional patrio lleva a cabo varios controles, a saber:9 1.Los formales, con la finalidad de verificar si los laudos cumplen con las formalidades externas para ser considerados autnticos en el Estado de donde proceden. 2.Los procesales, para determinar la regularidad del proceso llevado a cabo el debido proceso- . 3.Y, finalmente, los materiales, esto es, cuidar que no se vulnere el orden pblico, como por ejemplo, el de la inmunidad soberana.

8 9

Ver Supra II, d). Feldstein de Crdenas, Sara Lidia, Ibidem, pg. 4.

14

VII.- Suspensin de un laudo. La accin de suspensin de los laudos arbitrales no est reglamentada en nuestra ley de arbitraje. En la legislacin patria est mencionada en las Convenciones de Nueva York y de Panam y en el literal e) del Numeral 1 del Artculo 41 del Decreto Ley 5 de 1999 y slo a propsito de los laudos extranjeros. De lo expuesto se infiere que esa mencin, de pasada, de la accin de suspensin de los laudos extranjeros, limita a tales laudos la posibilidad de suspenderlos, por lo que no concebimos que se pueda ejercer en contra de los laudos domsticos. Quedando claro que la suspensin no est reglamentada en nuestra legislacin, pienso que solamente mediante una accin ordinaria acompaada de una medida conservatoria o de proteccin en general, prevista en el artculo 569 del Cdigo Judicial, puede lograrse en Panam la suspensin de un laudo internacional, dejando aclarado que tal medida est limitada a los laudos internacionales dictados dentro de procesos arbitrales ventilados en Panam, pero no podra ser ejercida en contra de los laudos domsticos, as como tampoco parece viable la accin en contra de laudos internacionales dictados fuera de Panam. Esta accin est limitada al sitio del foro. Tal ha sido la postura de los tribunales de los Estados Unidos.10 VIII.- Definicin de laudos y requisitos de los laudos a).Definicin de laudos: La lectura del artculo 1 del Decreto Ley 5 de 1999

parece conducir a la conclusin de que laudo es la sentencia final del tribunal arbitral. El contenido de los artculos 28 y 29 del mismo cuerpo legal conducen a la misma conclusin. Sin embargo, la doctrina moderna es ms amplia, ya que considera laudo toda decisin de un

10

BISHOP y MARTIN, Op. Cit. Pg. 11.

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tribunal arbitral, a pesar de que no se trata de la decisin final, toma de postura a la que se ha llegado con la finalidad de hacer posible el cumplimiento forzoso de decisiones provisionales, interlocutorias o parciales, con ayuda de los tribunales. La Sala de Negocios Generales de la Corte Suprema de Justicia sent la doctrina jurisprudencial de que no puede entrar a conocer ni a forzar el cumplimiento de un Laudo Arbitral Final Parcial porque no resuelve el conflicto. As lo dej sentado en el caso CHU CHANG CONSTRUCTION CO. LIMITED vs- TAMASE TECHNICAL MARITIME SERVICES, S.A., en su decisin del 10 de mayo de 2000, citada posteriormente el 30 de junio de 2000. La Corte dijo, textualmente, que: La Sala de Negocios Generales se manifest en torno a esta peticin mediante resolucin del 10 de mayo de 2000 ordenando la correccin de la demanda toda vez que no puede conocer del Laudo Arbitral Final Parcial de 1 de febrero de 1999 que no resuelve el conflicto . b).Requisitos de los laudos: El Decreto Ley 5 de 1999 dispone en su artculo 29

que los laudos deben llenar ciertos requisitos, considerados como mnimos. Esta disposicin nos recuerda la atinente a los requisitos mnimos que deben contener los convenios arbitrales. Eso nos lleva a preguntarnos cul es la consecuencia de que un laudo no llene dichos requisitos mnimos: es inexistente, nulo o ineficaz? Y si el laudo proviene del extranjero y no llena dichos requisitos mnimos: es laudo a la luz de la legislacin arbitral panamea o no? IX.El Orden Pblico Internacional

Dos de los temas ms polmicos, por lo imprecisos, en la doctrina jurdica mundial, son los referentes a la determinacin de lo que son orden pblico local y orden pblico internacional. Y lo que sucede es que no hay una definicin de ambas instituciones. Ni la 16

doctrina cientfica ni las legislaciones se han puesto de acuerdo. El tema me trae a la mente lo que se nos dijo sobre el tema en la Universidad de Panam cuando estudibamos derecho: el orden pblico es algo que se siente ms que se define. La frasecita provoc chistes de variado tipo. Lo cierto es que como no hay una definicin, para precisar lo que es orden pblico se acude muchas veces a la casustica y, en otras, a la nocin de que son de orden pblico aquellas normas que no pueden ser derogadas por voluntad de las partes, esto es, que son de carcter imperativo. Esta ltima es la frmula a la que acudieron los redactores del Decreto Ley 5 de 1999 al precisar en la parte final del numeral 1 del artculo 2, que no pueden ser sometidas a arbitraje las controversias que surjan de materias reguladas por normas imperativas de Derecho.11 En lo personal y a pesar de tener formacin deductiva Cartiana, prefiero acudir a la casustica y precisar las materias que son parte del orden pblico, ya que hay materias que se sabe que son de orden pblico. Ejemplos: monopolio, controles

monetarios, proteccin ambiental, fijacin de precios, boicot, proteccin al consumidor, soborno a funcionarios, tutela, quiebra, imparcialidad, discriminacin, esclavitud, trfico de drogas y lavado de dinero, terrorismo, contrabando, evasin fiscal, pedofilia, piratera, genocidio, fraude, corrupcin, desigualdad, violacin del debido proceso. Ahora bien, en materia internacional y para efectos de la Convencin, el Orden Pblico Internacional ha sido interpretado en forma estrecha, esto es, que se violen las nociones bsicas de moralidad y justicia. (Comentario ms citado en la jurisprudencia arbitral, del Juez Joseph Smith, en el caso Parsons & Whitemore Tribunal de Apelaciones, 1974). Lo cierto es que nuestra ley arbitral hace referencia en varias oportunidades al orden pblico internacional e incluso utiliza la frase orden pblico internacional de Panam. Esto

11

Ver Supra II, b), pg. 3

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significa que sern los jueces panameos quienes a la postre decidirn qu materias son o no de orden pblico internacional, para efectos de la Convencin de Nueva York. Sobre este punto es de importancia cardinal estudiar el Informe Final de la ILA acerca del orden pblico como una prohibicin para la ejecucin de los laudos arbitrales internacionales, redactado por Pierre Mayer y Audley Sheppard, presentado en la Septuagsima Conferencia de la Asociacin de Derecho Internacional celebrada en Nueva Delhi en abril de 2002. Me atrevo a afirmar que casi no hay convencin internacional que no permita que los tribunales nieguen la ejecucin de laudos o de sentencias extranjeras si violan el orden pblico, destacndose el hecho de que no hay un tratado internacional que defina lo que es orden pblico internacional, que ILA denomina transnacional. As, pues, la definicin queda al arbitrio de los tribunales de ejecucin y la legislacin domstica. Para beneficio de los concurrentes me permitir citar algunas de las conclusiones del Informe Final de la ILA: 1.En el campo del derecho internacional privado se le atribuye el sentido

siguiente: normas de orden pblico de un Estado que en caso de violarse impediran a una parte invocar una ley extranjera o una sentencia extranjera o un laudo extranjero. Se

deduce, agrego yo, que tiene entonces un alcance ms limitado que el orden pblico nacional. 2.La postura de los representantes ante el Comit del ILA de los pases en

desarrollo difiere de aquella de los miembros de la mayora. Los primeros piensan que los tribunales nacionales deberan estar facultados para proteger a sus Estados de laudos que no respeten las normas del derecho y/o sean prejuiciados, y no debera haber ningn intento por restringir el alcance del orden pblico.

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3.-

El orden pblico internacional aplicable es el del Estado en donde se pide la

ejecucin. As, el orden pblico vara de pas a pas. 4.El orden pblico es el aspecto sobre el cual hay mayores discrepancias; no

obstante, la denegacin de ejecucin por razn de orden pblico, rara vez ha tenido xito en los tribunales nacionales. 5.La parte del laudo que no viole el orden pblico internacional podr ser

reconocida o ejecutada. 6.El tribunal que verifique la conformidad del laudo con principios

fundamentales, debe hacerlo dentro del contexto de su propio sistema jurdico y no el de la ley del contrato, lugar de ejecucin o ley del foro. 7.El tribunal debe tomar en cuenta la naturaleza internacional del caso y si hay o

no consenso en la comunidad internacional en cuanto al principio del orden pblico que se considera violado. Si hay consenso puede hablarse de orden pblico transnacional. 8.Si una parte no alega ante el tribunal arbitral el principio de orden pblico

internacional que considera violentado, no podr hacerlo luego para objetar el reconocimiento o ejecucin del laudo. 9.Una norma meramente imperativa de la legislacin del Estado ante el cual se

pide el reconocimiento no necesariamente forma parte del orden pblico internacional. X.Definicin de laudos extranjeros.

Laudos extranjeros, forneos o internacionales. En el caso JAMAICA COMMODITY TRADING COMPANY LIMITED vsCONNELL RICE & SUGAR COMPANY, INC. y L & L MARINE SERVICE, INC., la Corte del Distrito de New York dijo, el 3 de julio de 1991, con motivo de la peticin formulada por los demandados para vacar el fallo: la Convencin se aplica al reconocimiento y ejecucin de 19

laudos forneos, pero no define qu es un laudo forneo. Sigue diciendo la Corte que en ese Circuito un laudo es forneo y sujeto a la Convencin si ha sido dictado dentro del marco legal de otro pas, p.ej., pronunciado de conformidad con la legislacin extranjera o donde estn envueltas partes domiciliadas o que tengan su lugar principal de negocios fuera de la jurisdiccin en la que se pide la ejecucin. caso Bergsen v. Joseph Muller Corp.12 El Informe de ILA prefiere llamarlos laudos arbitrales internacionales, en vez de laudos extranjeros (arbitrales internacionales an cuando se dicten en la misma jurisdiccin del tribunal de ejecucin y sean ejecutables conforme a la legislacin nacional - o se dicten en el exterior y sean ejecutables conforme a la Convencin de Nueva York). XI.Plazo para pedir ejecucin y para pedir vacancia. Esa es la doctrina jurisprudencial sentada en el

En Panam no hay normas sobre el particular. Tampoco las hay en la Convencin, de manera que hay que acudir a las normas generales sobre prescripcin y caducidad. En E.E.U.U. el plazo para pedir suspensin o anulacin de laudos dictados de acuerdo con la Federal Arbitration Act es de tres meses (Federal Arbitration Act 9 U.S.C. & 12) y un ao para pedir su ejecucin (id.). El plazo de tres meses es fatal y no puede pedirse vacancia del laudo luego de pasado el plazo, como defensa dentro del proceso en que se pide la ejecucin. Ahora bien, la Federal Arbitration Act contiene normas sobre la implementacin de la Convencin. De conformidad con stas, el plazo para pedir la ejecucin de un laudo

extranjero protegido por la Convencin es de tres aos y dentro de ese plazo puede pedirse la suspensin a anulacin del fallo. XII.- La carga de probar la nulidad.

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Citado por BISHOP, Doak y MARTIN, Elaine, ENFORCEMENT OF FOREIGN ARBITRAL AWARDS.

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La carga de la prueba de la nulidad recae sobre la parte que la pide, salvo que se trate de alguna causal del numeral 2 del Artculo V, puesto que stas dos son aplicables de oficio. XIII.- El papel del tribunal al que se le pide nulidad. El informe ILA contiene recomendaciones sobre cul debe ser el papel del tribunal al que se le pide la nulidad, agregando que tal nulidad slo debe ser declarada bajo circunstancias excepcionales. Ello es que el tribunal tiene que hacer un ejercicio permanente de equilibrio entre el carcter definitivo del laudo y la justicia; la ejecucin puede ser denegada, no est obligado el tribunal a denegar la ejecucin. En el Auto del 20 de diciembre de 1995, la Sala de Negocios Generales dijo, en el caso SPECTOR SHIPPING, S.A . vsKROSSFONN, INC., que la funcin del Tribunal que examina si los laudos arbitrales pueden o no ser ejecutados en la Repblica de Panam, es meramente revisin del cumplimiento del debido proceso. Y en la resolucin del 25 de septiembre de 2001 se dijo: La Sala Cuarta de Negocios Generales ha manifestado que no puede avocarse al examen del proceso arbitral, como Tribunal de Segunda Instancia, pues sera improcedente, puesto que su funcin es la de limitarse a examinar el laudo arbitral en concordancia con las causales que expresamente establece la ley. La cita anterior fue hecha con motivo del fallo pronunciado dentro del recurso de anulacin del laudo arbitral CURACAO EXIMPORT ENTERPRISES, CO., N.V. vsBANCO DISA, S.A. XIV.- El principio de la inmunidad soberana. Ya, para terminar de agotarlos a Ustedes y quedar exhausto yo, hago una brevsima reflexin en torno al tema de la inmunidad soberana, diciendo que si un Estado pacta un 21

arbitraje, renuncia a la inmunidad soberana. No obstante, en la fase de exequtur y en la de ejecucin puede acudir como defensa al principio de la inmunidad soberana, si se pretende embargar bienes que estn dentro del mbito de su actividad gubernamental (embajadas, armas del ejrcito, banco central) o del patrimonio cultural. Dej en el tintero un aspecto de mucha importancia, cual es el examen de todas y cada una de las causales de nulidad de los laudos arbitrales internacionales. Tendr que ser materia de otra conferencia, para la que ofrezco los servicios de cualquier otro de los asistentes a esta tediosa charla. Panam, 6 de octubre de 2005

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