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Trabalho A Arbitragem e os aspectos da disponibilidade nos contratos trabalhistas

Jos Celso Martins

Resumo: O direito do trabalho composto por regras de direito pblico e privado, alm de questes administrativas. A CLT o instrumento legal que prev proteo ao trabalhador, dentro da relao de emprego. Aps a anlise de conceitos como direito pblico e privado, disponibilidade, indisponibilidade, renncia, transao e conciliao, conclumos que os direitos patrimoniais disponveis so aqueles em que possvel contratar ou transigir sem ferir normas de ordem pblica. A disponibilidade em face do direito do trabalho deve ser estudada de acordo com o caso concreto e no podemos reconhecer o seu carter indisponvel de forma geral e irrestrita. A CLT impe a conciliao como principal via de pacificao dos conflitos trabalhistas. Somente o direito disponvel pode ficar sujeito a transao, que resultado da

conciliao legalmente prevista para a pacificao definitiva dos litgios decorrentes das relaes de emprego. Assim, o presente artigo visa apresentar estudo sobre o que se pode dispor em matria trabalhista e em que momento contratual factvel essa condio, analisando a possibilidade de resoluo de conflitos trabalhistas individuais com a utilizao do procedimento arbitral. Veremos, ao final, que h respaldo doutrinrio, jurisprudencial e legal para a utilizao do instituto da arbitragem na soluo de conflitos individuais. Palavras chave: direito disponvel, contrato de trabalho, arbitragem. Aspectos da disponibilidade nos contratos trabalhistas A Consolidao das Leis do Trabalho - CLT - traz regras de direito pblico, administrativo e privado. Assim, nossa proposta no presente artigo apresentar um estudo sobre o que se pode dispor em matria trabalhista e em que momento contratual factvel essa condio. Os meios de pacificao de conflitos trabalhistas giram em torno desse entendimento, qual seja, a disponibilidade e indisponibilidade do direito em face do caso concreto e, portanto, nossa colaborao visa permitir uma melhor atuao das instituies judiciais e extrajudiciais na soluo de litgios decorrentes das relaes de emprego. DA CLT E SUAS REGRAS Iniciamos os nossos estudos observando que o direito do trabalho, diferente do que apressadamente alguns analisam, alm de regras de direito pblico, traz regras de direito privado. Diante desse quadro em que vislumbramos nas regras do direito do trabalho questes de ordem pblica, administrativa e privada, nos obrigamos a entender a disponibilidade do direito do trabalho de acordo com o caso concreto e no podemos reconhecer o seu carter indisponvel de forma geral e irrestrita. Toda proteo do trabalhador est dentro da relao de emprego. Conhecemos as caractersticas dessa relao nos artigos 2 e 3 da CLT, que identificam a relao de emprego pela habitualidade, pessoalidade, subordinao e dependncia econmica do empregado em face do empregador. Presentes estas caractersticas, a verdade formal perde o seu valor, valendo sempre a verdade real para o reconhecimento dos benefcios previstos na CLT em favor do empregado. Como toda relao jurdica est dotada de um regime jurdico que a regulamenta, a proteo do empregado est na CLT e essa proteo se torna plena e eficaz na contratao e na vigncia desse modelo contratual. O descumprimento, por qualquer das partes, das regras e condies ali previstas pode provocar a obrigao de indenizar. A indenizao objeto da medida judicial adotada ser um reflexo patrimonial das obrigaes decorrentes de um contrato de trabalho anteriormente firmado e em algum momento, inadimplido. A deciso de cada caso ir atender e reconhecer o fato concreto diante da previso legal e da peculiaridade de cada contrato. Quando o contrato de trabalho for rescindido, por iniciativa de qualquer das partes, no estaremos mais diante de uma relao de emprego, visto que esta no mais existe. Subordinao, dependncia econmica e pessoalidade no cumprimento de uma tarefa deixam de ser condies da relao jurdica havida entre as partes. Restam para discusso os direitos que anteriormente foram estabelecidos pelas partes, de acordo com o regime jurdico que norteia esse modelo de relao jurdica, no caso a CLT, e que, por alguma razo, no foram cumpridos. O contrato de trabalho, pelas suas condies e forma de contratao, pode ser reconhecido por semelhana com um contrato de adeso e o fato do aderente (o empregado) no poder discutir as suas condies no afasta dele a proteo legal prevista na CLT e tambm na conveno coletiva da sua categoria profissional. O carter protecionista da CLT visa primeiramente salvaguardar o trabalhador e a relao de emprego. Dentre as normas de carter pblico, destacamos as que vo nortear as condies de segurana e medicina do trabalho, condies que no podem ser objeto de transao, assim como anotao em CTPS e benefcios previdencirios decorrentes. Essa proteo decorre tambm do reconhecimento da hipossuficincia do trabalhador em face da empresa, visto que esta investe o capital e cria as condies de produo, enquanto o empregado utiliza a fora de seu trabalho que se realiza com seu prprio corpo. Assim, a relao por demais desigual, fato que justifica a proteo e o reconhecimento de hipossuficincia na relao jurdica que se estabelece dessa forma.

Tambm dentro da CLT, identificamos questes jurdicas de carter administrativo como orientaes a serem cumpridas pela empresa em sua organizao, alm do cumprimento de determinaes fiscais e ainda de sanes decorrentes do descumprimento de tais normas. Destacamos dentre as normas de ordem pblica absoluta as relacionadas com a Medicina e Segurana do Trabalho; Proteo da mulher; Jornada de trabalho e Maternidade, que esto previstas na CLT Art. 47/56; 120; 153; 201; 364; 401. Na riqueza legislativa que transborda da CLT, tambm temos questes de natureza privada e disponvel ao trabalhador, de acordo com sua necessidade e convenincia. Nesse ponto destacamos o vale-transporte e o vale-refeio, que salvo por observao em conveno coletiva, sero devidos somente se as partes (empregado e empregador) assim pactuarem. Portanto, a CLT traz em seu bojo ordenamento de natureza pblica, administrativa e privada, alm das regras processuais que permitem se discutir e fazer valer os direitos contidos no mesmo cdigo. DAS CONDIES DO DIREITO APS A RESCISO DO CONTRATO DE TRABALHO Antes de discutirmos especificamente as condies da CLT, gostaramos de estabelecer alguns conceitos que podem ajudar nossos estudos e facilitar o entendimento do que nos propomos a apresentar. A impossibilidade de renncia de direito a condio jurdica que afasta o seu titular de se privar voluntariamente de uma ou mais vantagens concedidas pelo ordenamento jurdico em seu benefcio. A Renncia o fato pelo qual o titular do direito declara a vontade de se desfazer dele, ou de no aceit-lo. A disponibilidade a qualidade ou estado de disponvel. Disponvel, o que se pode dispor. disponvel o direito sobre o qual as partes podem transigir (CC, art. 841), abrir mo. Os direitos patrimoniais disponveis so aqueles em que possvel contratar ou transigir sem ferir normas de ordem pblica. J que conhecemos o que pode ser disponvel, vejamos agora as principais caractersticas dos direitos indisponveis: 1) Revelia no se induz; 2) Confisso no produz efeito; 3) Transao no admitida; 4) Prescrio deve ser provocada e no declarada de ofcio. Dentro da categoria de direitos indisponveis, temos os classificados como direitos do estado da pessoa: cidadania, nacionalidade, famlia puros. Temos ainda os direitos da personalidade inatos; vitalcios e absolutos: vida, liberdade, integridade fsica, honra, alimentao, etc. Quanto personalidade da pessoa, dentro da CLT, os direitos indisponveis, dentre outros, so os seguintes: proteo do trabalho da mulher; salrio mnimo; frias; maternidade; respeito ao menor e jornada de trabalho. No entanto, devemos ter em mira o fato de que tais direitos so reconhecidos e devem ser obrigatoriamente observados na contratao e na vigncia do contrato de trabalho. Passamos agora a analisar tais conceitos diante do contrato de trabalho rescindido. O direito deve respeitar a condio jurdica e factual do momento em que analisado e dever ser aplicado, sob pena de negarmos o direito material quando a sua proteo real no for mais possvel. Quando os direitos indisponveis so violados e impossvel for a sua reparao, como regra, a lei nos autoriza a perseguir o reflexo patrimonial do direito ofendido, descumprido ou inadimplido. Na extino do contrato de trabalho, cessa a dependncia e a subordinao, porm, a resciso do contrato de trabalho no considerada ato ilcito[1] e, por esta razo, no h indenizao ou direito a perseguir. Surge, ento, a obrigao de indenizar se houve o descumprimento das obrigaes decorrentes da relao de emprego previstas na CLT e na conveno coletiva da categoria profissional do empregado. Desta forma, a indenizao a ser perseguida o valor de expresso econmica que passar a integrar o patrimnio do empregado. O reflexo patrimonial em face da leso a direito indisponvel passvel de transao. Alguns direitos, como o direito sade, integridade fsica e vida, so, em determinados casos, impossveis de restaurao e, portanto, so direitos materiais indisponveis. No entanto, mesmo esses direitos, quando violados, implicam em indenizao por danos materiais e morais. Traduzem-se, ento, nesse caso, aos seus titulares, em expresso econmica e por conseqncia se transformam juridicamente em direito patrimonial.

 certo que no h lei em nosso ordenamento jurdico que atribua, expressamente, a indisponibilidade dos direitos trabalhistas de uma forma geral. As normas que realmente se enquadram no carter de indisponvel so dirigidas para situaes especficas, como a proteo do trabalhador no momento da contratao (registro de emprego), bem como durante a vigncia do contrato de trabalho (intervalos para refeies nas jornadas superiores a seis horas, estabilidade, frias, 13 salrio, etc.). Direitos como estes denegam a disponibilidade ao empregado, na contratao e vigncia do contrato de trabalho. Esta colocao nos remete concluso de que uma relao de emprego gera direitos cumulativos em favor do empregado em razo do tempo em que esta se estabelece. Estes direitos se agregam ao seu patrimnio, sendo certo que so passveis de sucesso. A resciso do contrato de trabalho, seja a que ttulo for, encerra os benefcios de uma relao de emprego e resta a discusso quanto aos direitos inadimplidos na vigncia do contrato de trabalho. Os direitos previstos na CLT, agora, so reflexos de uma relao que no mais existe e que podero ser objeto de cobrana e indenizao nos termos e condies processuais igualmente previstos na CLT. Portanto, o encerramento do contrato de trabalho provoca o reconhecimento de direitos patrimoniais que sero incorporados ao direito do empregado e, como direito patrimonial, este ser sempre disponvel. O reconhecimento da tutela jurisdicional em favor do empregado, aps a resciso do contrato de trabalho, admite a conciliao e sobre as questes suscitadas nesse momento, Arnaldo Sussekind nos ensina: (...)tm sido apreciadas pela jurisprudncia brasileira com menos restrio do que as ocorridas nas demais fases da relao de emprego. Neste sentido, alis, doutrinou o insigne e saudoso Oliveira Viana, ao salientar que as nulidades referentes s renncias por ocasio da celebrao do contrato de trabalho e durante a execuo dele nem sempre ocorrem quando a renncia feita por ocasio ou depois da dissoluo do contrato. Neste caso, satisfeitas que sejam certas condies de liberdade e de vontade, lcito ao empregado renunciar, desde que se trate de direitos j adquiridos, isto , j incorporados ao patrimnio do empregado em conseqncia ou por fora de lei. E mais adiante assinalou: Embora feita depois de extinta definitivamente a relao contratual entre empregado e empregador, a renncia deve, entretanto, provir da livre e espontnea vontade do empregado. Invlida ser se for obtida, no apenas por meios comuns do dolo, da coao ou violncia, mas mesmo quando provada fique que o patro usou dessa modalidade sutil de coao, que a chamada presso econmica.[2] (g.n.) A CLT reconhece esta condio de disponibilidade do direito aps a resciso do contrato de trabalho quando indica como principal meio de pacificao para esse tipo de litgio a conciliao, o que faz em seus artigos 764, 831 e 846, que textualmente trazem o seguinte: Art. 764 da CLT: Os dissdios individuais ou coletivos submetidos apreciao da Justia do Trabalho sero sempre sujeitos conciliao. E acrescenta em seus pargrafos: 1 Para os efeitos deste artigo, os juzes e Tribunais do Trabalho empregaro sempre os seus bons ofcios e persuaso no sentido de uma soluo conciliatria dos conflitos. 2 No havendo acordo, o juzo conciliatrio converter-se- obrigatoriamente em arbitral, proferindo deciso na forma prescrita neste Ttulo. 3 lcito s partes celebrar acordo que ponha termo ao processo, ainda mesmo depois de encerrado o juzo conciliatrio. Art. 831 da CLT: A deciso ser proferida depois de rejeitada pelas partes a proposta de conciliao. Art. 846 da CLT: Aberta a audincia, o juiz propor a conciliao. 1. Se houver acordo, lavrar-se- termo, assinado pelo presidente e pelos litigantes, consignando-se o prazo e demais condies para seu cumprimento. Caso fosse o entendimento do legislador de que os direitos decorrentes de uma relao de emprego, aps a sua resciso, mantivessem a sua condio de indisponibilidade, este, com certeza, no teria admitido a conciliao com tanta nfase para a pacificao de litgios dessa natureza.

A conciliao resultado de uma transao na qual as partes livremente fazem concesses para a soluo final do litgio. A transao somente pode ser utilizada para direitos disponveis. No se admite a transao em questes de ordem pblica como segurana e medicina do trabalho, alm de questes sujeitas aos Cdigos penal e tributrio. A transao somente admitida e tem reconhecida a sua eficcia e validade quando se realiza entre pessoas capazes de contratar diante de direitos passveis de disponibilidade. O direito penal e o direito tributrio, como regra geral, no admitem conciliao, tendo-se em vista a relao pblica que o cidado estabelece com outrem ou com o Estado e o interesse social no resultado dessas demandas. Transao como resultado da conciliao est prevista no artigo 849 do Cdigo Civil, que prev que a transao s se anula por dolo, coao ou erro essencial quanto pessoa ou coisa controversa. E em seu pargrafo nico determina que a transao no se anula por erro de direito a respeito das questes que foram objeto de controvrsia entre as partes. Portanto, a transao condio de encerramento de conflito, mediante concesses mtuas e o seu resultado ir impor coisa julgada sobre a relao jurdica. A transao instituto jurdico compatvel com o princpio da conciliao, que norteia a soluo dos conflitos trabalhistas. A transao faz coisa julgada entre as partes, no podendo ser objeto de reapreciao pelo Judicirio, a matria j acordada entre as mesmas partes. Extingue-se, assim, a obrigao litigiosa.[3] importante tambm conhecermos do conceito de conciliao, visto que esta pode ocorrer dentro ou fora do Poder Judicirio. Assim, temos na conciliao a figura de um conciliador, que um terceiro que ouve as alegaes e as pretenses das partes, coordenando as possibilidades e pretenses de cada uma, sendo certo que sempre atua de forma persuasiva com o objetivo de eliminar o litgio. Desta forma, reconhecemos que a CLT impe a conciliao como principal via de pacificao dos conflitos trabalhistas. A partir dos conceitos que agora conhecemos, devemos admitir que somente o direito disponvel pode ficar sujeito a transao, que resultado da conciliao legalmente prevista para a pacificao definitiva dos litgios decorrentes das relaes de emprego. Assim, embora a CLT mantenha, em muitos artigos, letras de condio pblica, reconhece a existncia de questes de ordem privada na vigncia da relao contratual, principalmente no tratamento dos reflexos dos direitos decorrentes de um contrato de trabalho rescindido, especialmente quando trata da pacificao dos conflitos decorrentes das relaes de emprego que ela mesma regulamenta. O Art. 841 do Cdigo Civil esclarece que disponvel somente o direito sobre o qual as partes podem transigir. Sobre a disponibilidade de crditos decorrentes de relao de emprego discutidos em uma reclamao trabalhista se obteve a seguinte deciso: Mesmo tratando-se de crditos de natureza alimentar possvel a transao, ainda que somente no que concerne ao quantum devido.[4] O Tribunal Superior do Trabalho, conhecedor da dificuldade de entendimento quanto s condies de soluo dos conflitos individuais do trabalho, em deciso recente, esclareceu que Aps a dissoluo do pacto, no entanto, no h de se falar em vulnerabilidade, hipossuficincia, irrenunciabilidade ou indisponibilidade, na medida em que o empregado no mais est dependente do empregador.[5] Neste mesmo diapaso, acrescenta Alexandre Nery de Oliveira, Juiz do Trabalho em Braslia que os direitos normalmente discutidos em reclamao trabalhista ficam sujeitos a conciliao, conseqncia de uma transao realizada entre as partes: Ora, inequivocamente os direitos que se questionam costumeiramente perante a Justia do Trabalho envolvem direitos patrimoniais disponveis e pressupem a capacidade das partes para ajustarem as condies da relao jurdico-material instaurada, ainda que o Estado os mesmos proteja pela presuno de desequilbrio na relao decorrente do contrato de trabalho entre o patro e o trabalhador pelo maior poderio do capital, quando no envolvidas partes diversas em razo de controvrsia decorrente da relao do trabalho, nos termos de lei prpria, como admite o artigo 114 da Constituio Federal.[6] Como j analisamos, o principal modelo de pacificao das questes individuais de trabalho realizada perante a Justia do Trabalho ocorre por meio de conciliao, que nada mais do que o resultado de transao de direitos realizada entre as partes, sendo certo que para o Estado Juiz interessa muito mais a pacificao do que propriamente as condies que proporcionam o acordo obtido em sede de conciliao.[7]

A renncia de direitos aps a resciso do contrato de trabalho prtica comum na ao trabalhista, visto que a conciliao tem por objetivo a transao que leva como regra a renncia e concesso de direitos para a pacificao definitiva do litgio levado a apreciao do Poder Judicirio. Vencido o debate quanto s condies de disponibilidade dos direitos trabalhistas, passamos a analisar as possibilidades de pacificao dos conflitos decorrentes das relaes de emprego por meios alternativos no estatais, dentre os quais destacamos o procedimento arbitral. DOS MEIOS ALTERNATIVOS NO ESTATAIS NA SOLUO DE CONFLITOS TRABALHISTAS Novamente destacaremos alguns conceitos que podem ser teis para complementar as propostas que levamos discusso com o presente estudo. A arbitragem, atualmente regulamentada pela lei 9.307/96, poder proporcionar resultados sociais interessantes, pois permite a ampliao do acesso justia sem faltar com nenhuma condio dos procedimentos previstos na CLT, salvo quanto s condies recursais. A arbitragem um instituto misto, porque, como leciona Guido Soares, , a um s tempo, jurisdio e contrato, sendo um procedimento estipulado pelas partes, com rito por elas determinado, ou, na falta, suprido pela lei processual da sede do tribunal arbitral, fundando-se no acordo de vontade das partes que procuram obter a soluo de um litgio ou de uma controvrsia.[8] Mister salientar que a arbitragem em nosso ordenamento jurdico ptrio no uma obrigao ou uma imposio, mas uma faculdade do titular do direito quanto ao uso deste modelo de procedimento. Alguns operadores do direito, desconhecedores desses princpios expostos anteriormente, sustentam que a utilizao de meios alternativos no estatais ofende a legislao trabalhista, pois o princpio que norteia estes meios alternativos, dentre os quais destacamos a mediao, a conciliao e especialmente a arbitragem, oposto a irrenunciabilidade, elemento essencial no direito do trabalho, visto que no artigo 1 da Lei n 9.307/96 est estabelecido que a arbitragem somente poder ser utilizada para dirimir litgios relativos a direitos patrimoniais disponveis. A aplicao da lei de arbitragem em matria trabalhista possvel e legal por no ferir qualquer direito do trabalhador. A arbitragem mero procedimento e nenhum direito material tem alterado a sua condio. Portanto, no procedimento arbitral, nenhum direito acrescentado ou sonegado e as regras da CLT ou conveno coletiva sero aplicadas normalmente. Algumas leis que compem a CLT tm expressa previso da arbitragem como via de soluo de conflitos. Podemos, como exemplo, citar a Lei de greve (Lei 7.783/89), Lei que cuida de questes porturias (Lei 8.630/93) e tambm a lei que regulamenta a participao nos lucros e resultados das empresas - PLR (Lei 10.101/00). Portanto, a prpria CLT no rechaa esse modelo de pacificao de conflitos, muito ao contrrio, prestigia-o. A emenda constitucional n 45 - EC 45 - estabeleceu que o dissdio coletivo de carter econmico somente ser levado ao TRT se houver a concordncia expressa das entidades sindicais envolvidas. Tal condio nos remete a que a soluo para os dissdios dessa natureza seja conforme prev o artigo 114 da Constituio Federal, em seu pargrafo 2 quando literalmente expressa que Recusando-se qualquer das partes negociao coletiva ou arbitragem, facultado s mesmas, de comum acordo, ajuizar dissdio coletivo de natureza econmica, podendo a Justia do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposies mnimas legais de proteo ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente. (g.n.) Quanto a validade e eficcia da soluo das relaes de emprego por meios alternativos no estatais, ensina o Prof. Paulo Andr de Frana Cordovil Em relao questo da previso legal e constitucional, o que se pode dizer que o art. 114 visou to-somente estabelecer a competncia material da Justia do Trabalho, sem, todavia, excluir outras formas de soluo de conflitos.[9] Em sentena proferida recentemente, a MM. Juza da 72 Vara do Trabalho de So Paulo argumentou que: a arbitragem forma autnoma de composio de conflitos e, segundo Georgenor de Sousa Franco Filho, in A Nova Lei de Arbitragem e as Relaes de Trabalho, contemplada no artigo 6 da Conveno 154 da Organizao Internacional do Trabalho, ratificada pelo Brasil, com os instrumentos correspondentes depositados a 10 de julho de 92

e, se resta evidente a falta de diploma legal sobre arbitragem em matria trabalhista,cabvel aplicar-se a lei vigente, de modo subsidirio, a teor da prpria norma consolidada, atinente a vigncia da Lei 9.307/96, que, ao artigo 28, prev a possibilidade, a qualquer momento, da conciliao entre as partes, consonncia figura do acordo praticado no dia-adia da Justia do Trabalho, ex vi do teor do artigo 764 da CLT, sendo que, na conciliao, consoante preleciona Coqueija Costa, retratada a justa composio das partes, alcanada pela interveno do Juiz, sendo certo, ainda, que dever ser tomada por termo, homologado por este e ter valor de sentena (art. 449 do CPC), constituindo ttulo executivo judicial. Pela CLT, tambm os acordos se executam como as sentenas (art. 876) e nos casos de conciliao, o termo que for lavrado valer como deciso irrecorrvel (art. 831), citando Amauri M. Nascimento, in elementos de DPT, p. 1669, orientao consubstanciada, ainda, no teor do Enunciado 259 do C.TST., bem como de iterativa jurisprudncia. Como j mencionado, o acordo foi tambm contemplado na via arbitral, ao artigo 28, devendo ser lavrado e declarado pelo rbitro, ou pelo tribunal arbitral, atravs de laudo arbitral, passando a ter os mesmos efeitos, independendo de homologao, ante o previsto ao artigo 18 da lei de arbitragem e valendo como ttulo executivo judicial, nos moldes do artigo 31, tratando-se de providncia louvvel. Ora, consoante fundamentao acima expendida ao acordo na via arbitral imputam-se idnticos queles emprestados ao acordo judicial e, portanto, inegveis os efeitos de coisa julgada avena assim perfeita, impondo-se a acolhida da preliminar relativa a coisa julgada, extinto o feito sem julgamento do mrito, a teor da previso do inciso V do artigo 267 do diploma instrumental civil. [10] (g.n.) O Tribunal Regional do Trabalho de So Paulo tambm tem decidido a favor da utilizao da arbitragem para a resoluo dos conflitos envolvendo empregados e empregadores, dentre as quais destacou que a arbitragem, como forma alternativa de soluo heternoma do conflito de trabalho, no exigida como condio de acesso ao Poder Judicirio (art. 1 da Lei 9.307/96 e art. 5, XXXV, da CF), mas quando eleita pelas partes que, atravs de ato jurdico perfeito, se conciliam, gera efeito de coisa julgada, que no afastado pela genrica alegao de fraude trabalhista, desacompanhada de provas e tardiamente manifestada, sobretudo quando no envolvidos direitos indisponveis.[11] Dessa forma, tecnicamente no podemos afastar a possibilidade de utilizao da arbitragem e da lei 9.307/96 para as relaes de emprego, uma vez que as partes possuem liberdade para contratar, e tambm devem ser livres para resolver as controvrsias do que anteriormente pactuaram. Andr Cremonesi ensina ser possvel solucionar conflitos individuais trabalhistas por meio do instituto da arbitragem, especialmente quando finda a relao jurdica existente entre as partes, o que permite asseverar que os direitos tornamse patrimoniais disponveis. Entender ao contrrio seria concluir equivocadamente pela impossibilidade de acordo perante a Justia do Trabalho.[12] Nesse passo, podemos entender que a indisponibilidade no campo do direito do trabalho relativa e no absoluta, especialmente aps a resciso do contrato de trabalho, vejamos: 1) A arbitragem, como regra, no pode ser utilizada enquanto existir o contrato de trabalho, porm em caso de rompimento do contrato de trabalho, o direito do trabalhador que era indisponvel deixa de ser, pois as condies de subordinao e dependncia no mais esto presentes. 2) O procedimento arbitral deve ser utilizado somente para fins de cumprir a vontade das partes que livremente contratam e que se valem do procedimento arbitral para promoverem a homologao de acordo ou se submeterem deciso de um rbitro. Todas as condies acerca do procedimento so, normalmente, aceitas pelas partes para a pacificao definitiva do conflito at ento existente. O privado - empregado capaz para transacionar seus direitos quando no mais estiver presente a subordinao decorrente da relao de emprego. Vale ressaltar que a utilizao da arbitragem est adstrita a direitos passveis de serem transacionados, ou seja, direitos de ndole patrimonial. O professor e Juiz do Trabalho Antnio Gomes de Vasconcelos, que iniciou os trabalhos do Ncleo Intersindical em Patrocnio-MG, tambm admite o uso do procedimento arbitral na soluo dos conflitos trabalhistas e neste sentido ensina: No se diga que a nova lei de arbitragem no se aplica aos dissdios individuais do trabalho. O direito comum (material e processual) aplicvel subsidiariamente ao Direito do Trabalho (art. 8 e art. 769/CLT), no que com este for compatvel. Perfeitamente possvel a eleio do juzo arbitral para dirimir os dissdios individuais do trabalho, se no

por ato isolado do querelante (empregado), s-lo- se o procedimento arbitral constitui objeto de norma coletiva a ele aplicvel. Isto por fora do disposto na Constituio Federal (art. 7, XXVI, CF/88).[13] Georgenor de Souza Franco Filho, ao comentar sobre a Lei de arbitragem (art. 21, 4) e sua utilizao em questes trabalhistas, afirma textualmente: O 4 perfeitamente compatvel com a arbitragem em matria trabalhista. da essncia do processo do trabalho a tentativa de conciliao. Segundo a regra do 1, do art. 764, da CLT, esta deve ser tentada a todo o instante e pode se dar a qualquer momento, mesmo depois de encerrado o juzo conciliatrio (art. 764, 3, da CLT), o que se d com a formalizao da segunda proposta de conciliao (art. 850, da CLT). [14](g.n.) Importante observarmos tambm no presente estudo que a Constituio Federal faz referncia explcita sobre a possibilidade de adoo do juzo arbitral no mbito dos dissdios coletivos (art. 114, 1). Referida previso legal no induz, de forma alguma, concluso de que h vedao implcita de sua adoo no mbito dos dissdios individuais trabalhistas. Tal interpretao foge ao entendimento mediano dos princpios constitucionais de um Estado. No mbito das relaes particulares possvel se fazer tudo que a lei no probe, pois vigora o princpio da autonomia da vontade, em conjunto com o inciso II, do artigo 5 da Constituio Federal, que estabelece o princpio da legalidade e dessa forma, tudo aquilo que no for proibido, legal e conseqentemente poder ser praticado. Para corroborar com a viso que ora apresentada nos socorremos da deciso proferida pelo TRT 2 Regio/SP, no qual concluiu que no existe lei proibindo terceirizao na atividade-fim da empresa. O que no proibido permitido. Assim, nada impede a terceirizao na atividade-fim. [15] Tambm sobre outras matrias a viso jurisprudencial a mesma. Em sede de procedimento de execuo, a viso no outra. Mesmo na execuo possvel haver o desconto do imposto de renda ou da contribuio previdenciria, se no constou determinao autorizando o desconto. No h proibio do desconto na sentena ou no acrdo, que importaria ferir a coisa julgada. Aquilo que no proibido permitido. Procedendo-se ao desconto, no estar havendo ofensa coisa julgada.[16] E novamente, com relao discusso sobre a jornada de trabalho mvel, prevalece o entendimento de que o que no proibido permitido: Inexistindo demonstrao de vcio de consentimento, no sentido de que o empregado foi coagido a assinar o contrato de trabalho, que prev a jornada mvel, no se pode falar em nulidade. O horrio mvel no contraria o inciso XIII do artigo 7 da Lei Maior. A lei no veda a jornada mvel e varivel. As convenes coletivas, de modo geral, no probem a jornada mvel e varivel. Logo, aquilo que no proibido, permitido. Fraude no se presume, deve ser provada. [17] O importante, e o que se deve ter como fundamento que o legislador na elaborao da Lei n 9.307/96 no proibiu a arbitragem como forma de solucionar conflitos individuais do trabalho[18]. A Constituio Federal de 1988 no veda a arbitragem nos dissdios individuais, em conseqncia aplica-se a mxima, o que no proibido permitido. O juiz e professor Srgio Pinto Martins afirmou que: A Lei 9.307 no proibiu a arbitragem como forma de solucionar litgios individuais do trabalho. A Constituio no veda a arbitragem nos dissdios individuais. O que no proibido permitido. (...)Direitos patrimoniais disponveis so diferentes de direitos irrenunciveis. Direitos disponveis so normas direcionadas s partes e no exatamente normas de ordem pblica absoluta. Os direitos dos trabalhadores no so patrimoniais indisponveis. O trabalhador no est renunciando, alienando ou transacionando direitos quando submete o conflito arbitragem, mas apenas escolhe um terceiro para solucionar o litgio. O rbitro ir dizer o direito do trabalhador(...). Se no h mais contrato de trabalho entre empregado e empregador, no se pode falar que o trabalhador est sofrendo presso do empregador para renunciar a verbas trabalhistas, principalmente diante do fato de que a controvrsia est sendo submetida ao rbitro.[19] (g.n.) A verdade quanto a possibilidade de utilizao da arbitragem sem ferir o artigo 114 da Constituio Federal est tambm nos ensinamentos de Pimenta Bueno quando leciona que:

a liberdade no pois exceo, sim regra geral, o princpio absoluto, o direito positivo; a proibio, a restrio, isso sim que so as excees, e que por isso mesmo precisam ser provadas, achar-se expressamente pronunciadas pela lei, e no por modo duvidoso, sim formal, positivo; tudo o mais sofisma. E conclui, Em dvida prevalece a liberdade, porque o direito, que no se restringe por suposies ou arbtrio, que vigora, porque facultas ejus, quod facere licet, nisi quid jure prohibet.[20] A ao trabalhista traz, em seu bojo, matria patrimonial que disponvel ao seu titular, visto que o seu resultado ser indenizatrio com o direito de incorporao de valores ao patrimnio de seu autor. Dessa forma, o procedimento arbitral, quando livre e espontaneamente contratado, vlido e dever ter sua deciso mantida a rigor do cumprimento da lei que instituiu o modelo processual, sob pena de faltarmos com o cumprimento da lei e provocarmos a falta de garantia jurdica necessria para se promover a pacificao social.[21] Juridicamente, a inaplicabilidade da arbitragem em razo da indisponibilidade dos direitos trabalhistas e da hipossuficincia do trabalhador , nas condies que discutimos no presente estudo, insustentvel. Nesse passo mais uma vez, chamamos a baila os ensinamentos da Ministra do TST, Maria Doralice Novaes: Cumpre salientar, por primeiro, que o juzo arbitral rgo contratual de jurisdio restrita consagrado em nossa legislao que tem por finalidade submeter as controvrsias a uma pronta soluo, sem as solenidades e dispndios do processo ordinrio, guardada apenas a ordem lgica indispensvel de frmulas que conduzem a um julgamento escorreito de direito e de equidade a meu ver, tem plena aplicabilidade na esfera trabalhista porque h direitos patrimoniais disponveis no mbito do direito do trabalho, data vnia de doutas opinies em sentido contrrio. Isso porque, apenas no ato da contratao ou na vigncia de um contrato de trabalho, considera-se perfeitamente vlida a tese da indisponibilidade dos direitos trabalhistas, posto que de se reconhecer que a desvantagem em que uma das partes se encontra, pode impedi-lo de manifestar livremente vontade.[22] Para corroborar com a nossa tese citamos, ainda, o entendimento do Prof. Carlos Alberto Carmona: quanto aos conflitos individuais, embora no se deixe de reconhecer o carter protetivo do direito laboral, fato incontestvel que nem todos os direitos inseridos na Consolidao das Leis do Trabalho assumiriam a feio irrenuncivel pregada pela doutrina especializada mais conservadora: se assim no fosse, no se entenderia o estmulo sempre crescente conciliao (e conseqente transao), de tal sorte que parece perfeitamente vivel solucionar questes trabalhistas que envolvam direitos disponveis atravs da instituio do juzo arbitral.[23] O 1 Frum Nacional: A viabilidade da arbitragem nos conflitos trabalhistas, realizado em outubro de 2006 pelo TASPTribunal Arbitral de So Paulo e OAB/SP Subseco So Bernardo do Campo, foi um marco histrico na evoluo da possibilidade da utilizao dos meios alternativos no estatais na soluo dos conflitos individuais do trabalho. Juzes, dirigentes sindicais, professores de direito, representantes de rgos internacionais e advogados reuniram-se neste frum para discutir as novas possibilidades e as dificuldades do velho modelo. Os principais pontos debatidos foram a necessidade de maior participao dos sindicatos, a discusso de conceitos como o que disponvel ou no ao trabalhador, alm das dificuldades da Justia do Trabalho. Naquela oportunidade, o Dr. Antonio Gomes Vasconcelos trouxe para o frum a concluso de que inexiste inconstitucionalidade a ser considerada no tocante questo aqui discutida. A ordem jurdica atual j comporta expedientes legais que devidamente conjugados do total amparo instituio do juzo arbitral no campo dos dissdios individuais do trabalho. Desde que se eliminem os preconceitos!. Ele defendeu ainda que ser necessria a participao de todos os agentes envolvidos nessas questes, desde os sindicatos at o Poder Judicirio, a exemplo do que ocorreu na criao dos Ncleos Intersindicais em Patrocnio/MG. O ex-ministro Almir Pazzianotto, ao se manifestar sobre os meios alternativos no estatais, concluiu que esses mecanismos esto evoluindo de maneira muito lenta. Mas acredito que uma hora as pessoas vo se dar conta de que esse o melhor caminho contra a morosidade. Dr. Cssio Mesquita chamou a ateno para o fato de que a mudana da mentalidade legalista no fcil. Estando o Direito do Trabalho intensamente ligado realidade, a mudana pode durar uma gerao inteira, mas como nos ensina o provrbio chins, mesmo as mais longas caminhadas se iniciam pelo primeiro passo. A Lei n 9.307/96, sem dvida, constituiu o primeiro e importante passo.

O importante, na discusso que trazemos com o presente estudo, provocarmos, no meio acadmico e social, uma viso que leve a um crescimento responsvel nas relaes de trabalho. Os operadores do direito devem ter em mira que as decises adotadas pelas partes devem respeitar o princpio pacta sunt servanda para que possamos manter relaes seguras, tanto sob o aspecto legal quanto pelo tico. Portanto, resta a todos ns, operadores do direito e cidados comprometidos e conscientes, fazermos nossa parte, buscando uma nova forma de equilibrar relaes sociais, ampliando o acesso justia e democracia, afastando o Estado de questes de interesse privado, evitando a polarizao das discusses, para permitir, com o dilogo e o compromisso, melhores conquistas para todos.

Bibliografia PIMENTA BUENO, Jos Antonio. Direito Pblico Brasileiro e Anlise da Constituio do Imprio, Rio de Janeiro, Ministrio da Justia/ Servio de Documentao, 1958. CARREIRA ALVIM, J. E. Comentrios Lei de Arbitragem (Lei n 9.307, de 23/9/1996). Rio de Janeiro: Editora Lmen Juris, 2002. CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo. Um comentrio Lei 9.307/96. 2 ed. ver., atual. e ampl. So Paulo: Atlas, 2004. CORDOVIL, Paulo Andr de Frana. A Nova Lei de Arbitragem sob a ptica do Processo Individual do Trabalho. Revista, LTr, vol. 61, n.5, maio de 1997. CREMONESI, Andr. A clusula compromissria de arbitragem no contrato individual de trabalho, Revista Genesis, v. 119, p. 653, novembro de 2002. FRANCO FILHO, Georgenor de Sousa. A arbitragem e os conflitos coletivos de trabalho no Brasil. So Paulo: LTr, 1990. _______________. A nova lei de arbitragem e as relaes de trabalho. So Paulo: LTr, 1997. MARTINS, Jos Celso. Arbitragem, Mediao e Conflitos coletivos do trabalho . So Paulo: Ed. do Autor, 2005. ________________. A transao na reclamao trabalhista. Revista Justilex. Ano V, n 51. Maro 2006. MARTINS, Srgio Pinto. Jornal do Advogado, N 86, Julho/2006. OLIVEIRA. Alexandre Nery Rodrigues de. Arbitragem e justia do trabalho: anlise da lei 9.307/96. Universo Jurdico, 5 de novembro de 1996. Disponvel em: http://www.uj.com.br/publicacoes/doutrinas/default.asp?action=doutrina&iddoutrina=482. SUSSEKIND, Arnaldo. Instituies de Direito do Trabalho, Vol. I, 18 ed., LTr Editora, 1999. VASCONCELOS, Antonio Gomes de. Sindicatos na administrao da Justia. Belo Horizonte: Ed. Del Rey,1995. Notas: [1] Nos contratos de trabalho em que existe estabilidade, a resciso sem justa causa implicar na obrigao de indenizar pelos direitos decorrentes da estabilidade. [2] SUSSEKIND, Arnaldo. Instituies de Direito do Trabalho, Vol. I, 18 ed., LTr Editora, 1999, fl. 224. [3] Relator Juiz Lauro da Gama e Souza. 11a. Reg do TRT (RO 464/91), em 07/07/1992. [4] Juiz Srgio Roberto Rodrigues. TRT 2 Regio. 1 Vara do Trabalho de Mau. Processo n 1186/2003. 27/08/2003. [5] Juza relatora Maria Doralice Novaes. TST- RR -1650/1999-003-15-00 Publicao DJ 30/09/2005 - Acrdo 4 Turma. [6] OLIVEIRA, Alexandre Nery. Arbitragem e justia do trabalho: anlise da lei 9.307/96. Universo Jurdico, 5 de novembro de 1996. Disponvel em: http://www.uj.com.br/publicacoes/doutrinas/default.asp?action=doutrina&iddoutrina=482. Acesso em 23/03/07. [7] A Juza Dra. Silvane Aparecida Bernardes, em deciso proferida perante a 49 Vara do Trabalho, ao tratar das condies em que ocorrem os acordos levados conciliao, expressamente fez constar o seguinte: A se admitir que pelo simples fato de necessitar do dinheiro o obreiro tivesse sofrido coao econmica teramos honestamente que reconhecer que centenas de acordos firmados nesta Justia Especializada no teriam regularidade, pois sabido que muitos destes acordos so celebrados em valores infinitamente inferiores ao valor da pretenso. Juza Silvane Aparecida Bernardes. 49 Vara do Trabalho. Proc. 01634200304902006 - D.O. 15/10/2003. [8] FRANCO FILHO, Georgenor de Sousa. A arbitragem e os conflitos coletivos de trabalho no Brasil. So Paulo: LTr, 1990, p. 31. [9] CORDOVIL, Paulo Andr de Frana. A Nova Lei de Arbitragem sob a ptica do Processo Individual do Trabalho. Revista, LTr, vol. 61, n.5, maio de 1997, pg. 650/654. [10] Juza Dra. Alcina M. F. Beres. Processo 2547/00. 72 Vara do Trabalho de So Paulo. 30/10/2000. [11] Rel. Catia Lungov - 8 Turma. RO. Julgamento 02.02.2004. Acrdo 20040026617 publ. 17/02/2004. [12] CREMONESI, Andr. A clusula compromissria de arbitragem no contrato individual de trabalho. Revista Genesis, v. 119. Novembro de 2002. P. 653. [13] VASCONCELOS, Antonio Gomes de. Sindicatos na administrao da Justia. Belo Horizonte: Ed. Del Rey ,1995. [14] FRANCO FILHO, Georgenor de Souza. A nova lei de arbitragem e as relaes de trabalho. So Paulo: LTr, 1997, pg. 50. [15] Rel. Srgio Pinto Martins. Recurso Ordinrio 3 Turma - Acrdo n 20040352905. Publicado 13/07/2004. [16] Rel. Srgio Pinto Martins. Agravo de Petio 2 Turma - Acrdo n 20050046254. Publicado 22/02/2005.

[17] Rel. Srgio Pinto Martins. Recurso Ordinrio 3 Turma - Acrdo n 20040000529. Publicado 20/01/2004 [18] Diz a lei textualmente que as partes podem valer-se da arbitragem para dirimir litgios relativos a direitos patrimoniais disponveis, ou seja, a respeito dos quais as partes possam validamente e legalmente dispor. Essa uma caracterstica de praticamente todas as legislaes sobre arbitragem (alem, italiana, francesa, espanhola, argentina, etc.), que, sem discrepncias, limitam a arbitragem categoria das questes sobre as quais a lei permita a transao. Excluem alguns ordenamentos jurdicos do mbito da arbitragem assim procede o italiano, art. 806 as controvrsias individuais de trabalho, o que no acontece entre ns, onde a Lei n 9.307/96 no faz qualquer restrio nesse sentido. CARREIRA ALVIM, J. E. Comentrios Lei de Arbitragem (Lei n 9.307, de 23/9/1996). Rio de Janeiro: Editora Lmen Juris, 2002, pp. 31/32. (g.n.) [19] Martins, Srgio Pinto. Jornal do Advogado, N 86, Julho/2006, pg. 78. [20] PIMENTA BUENO, Jos Antonio. Direito Pblico Brasileiro e Anlise da Constituio do Imprio, Rio de Janeiro, Ministrio da Justia/ Servio de Documentao, 1958. Pg 382 e 383. [21] MARTINS, Jos Celso. A transao na reclamao trabalhista. Revista Justilex Ano V, n 51 maro 2006, p.g. 58 e 59. [22] Relatora Maria Doralice Novaes - TST RR 1650/1999-003-15-00 Publicao DJ 30/09/2005 - Acrdo 4 Turma. [23] CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo. Um comentrio Lei 9.307/96. 2 ed. ver., atual. e ampl. So Paulo: Atlas, 2004. Pg 59.

Informaes Sobre o Autor

Jos Celso Martins
advogado, mestre em Direito Poltico e Econmico e Especialista em Direito empresarial pela Universidade Mackenzie.Professor de Mediao e Arbitragem e Direito Econmico da Faculdade de Direito da Universidade Metodista de So Paulo. Fundador e presidente do TASP Tribunal Arbitral de So Paulo. Pedadogo, Contador. Autor do livro Arbitragem, mediao e conflitos coletivos do trabalho.

O mbito Jurdico no se responsabiliza, nem de forma individual, nem de forma solidria, pelas opinies, idias e conceitos emitidos nos textos, por serem de inteira responsabilidade de seu(s) autor(es).

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MARTINS, Jos Celso. A Arbitragem e os aspectos da disponibilidade nos contratos trabalhistas. In: mbito Jurdico, Rio Grande, XII, n. 71, dez 2009. Disponvel em: <http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=6683>. Acesso em maio 2012.

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