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PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD DE EJECUCION SUSPENDIDA

INDICE

1. INTRODUCCION…………………………………………………………pág. 06

2. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA…………………………………pág. 08

2.1. DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN……pág. 08

2.1.1. Problema General…………………………………………

…….pág. 08

2.1.2. Problemas Específicos…………………………….…………….pág. 08

2.2 OBJETIVOS DEL TRABAJO………………….…………………

…pág. 09

2.2.1. Objetivos generales……………………………….…………….pág. 09

2.2.2. Objetivos específicos……………………………….………..pág. 09

2.3. JUSTIFICACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN………………………pág. 10

3. MARCO TEORICO…………………………………………………………pág. 12

3.1. TEORIAS DE LA PENA ………………………………………………pág. 12

3.1.1. INTRODUCCION……………………………………….………pág. 12

3.1.2. TEORIAS ABSOLUTAS DE LA PENA………………………

pág.

16

3.1.2.1. Tendencias retribucionistas………………………………

pág.

21

A. La Pena como retribución Divina……………

…………

pág.

22

B. La Pena como retribución Moral………………………

pág.

24

C. La Pena como retribución Jurídica… ……………….……

pág.

27

3.1.2.2. El neoretribucionismo………………………

……

….…pág.

30

3.1.3. TEORÍAS RELATIVAS DE LA PENA ……………………….pág. 31

3.1.3.1. Teorías de la prevención general……….……………

pág. 32

A. Prevención general negativa ……………………………pág. 33

B. Prevención general positiva………………………….…

pág. 35

3.1.3.2. Teorías de la prevención especial………………………pág. 38

A. Prevención especial positiva…………

……………

pág. 40

B. Prevención especial negativa………………….…….……pág. 40

C. La Prevención especial de acuerdo al autor CLAUS

ROXIN………………………………………………….….pág.41

3.1.4. TEORÍAS DE LA UNIÓN……………………………………

pág.

42

3.1.4.1. La Teoría Preventiva de la Unión…….…….………………

pág.46

A. Teoría Mixta Retributivo- Preventiva……………

……

pág.

50

B. Teoría Diferenciadora………………………

……….…

pág.

50

C. Teoría Unificadora ó Dialectiva…………

pág.

51

D. Teoría Modificada de la Unión…………………….……pág. 52

3.1.5. LA FUNCIÓN DE REESTABILIZACIÓN DE LA PENA………pág. 51

3.1.6. CRÍTICA A LAS TEORIAS:…………………………………………pág. 52

3.1.6.1 Críticas a la Teoría absoluta de la pena ……………………

pag.55

3.1.6.2.

Criticas a la Teoría relativa de la pena……………………

pág.58

3.1.6.3.

Críticas a la Teoría de la Unión……………………………….pág.59

3.2. CLASES DE PENAS…………………………………………………

pág.

62

3.2.1. LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD……….………………

pág.

62

3.2.1.1.

Concepto………………

……………………………….…

…pág.

65

3.2.1.2.

Sustitución de penas privativas de libertad. ……

…….……pág.

67

3.2.1.3.

Sustitución de la pena privativa de libertad en el Perú…

.

pág. 72

3.2.1.4. Conversión de penas privativas de libertad. …………

pág.

74

3.2.1.5. Suspensión de la ejecución de la pena. ………………….…

pág.

75

3.2.1.6. Reserva del fallo condenatorio. ……………………….……

…pág.

77

3.2.2.

LA PENA LIMITATIVA DE DERECHOS……………….………pág. 80

3.2.3.

EXENCIÓN DE PENA. …………………………………

……….pág.

82

3.2.4.

DERECHO COMPARADO………………………………………

pág.

84

3.3. SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA PRIVATIVA DE

 

LIBERTAD. ………………………………………………………………

pág.

93

3.3.1. Antecedentes ……………………………………………………….…pág. 93

3.3.2. Cuestionamiento a la pena privativa de libertad. ………………

pág. 102

3.3.3. Concepto y fundamentos de la suspensión de la ejecución de

la pena. ………………………………………………………

……

pág. 104

3.3.4. Diferencias de la suspensión de la ejecución de pena con

Instituciones similares. …………………………… ………………

pág. 110

3.3.5. Regulación en la legislación peruana……………

……….…….pág. 113

3.3.6. Regulación en la legislación comparada……………………

… …pág.

128

4. HIPÓTESIS Y VARIABLES………………….…………

………………pág.

131

4.1. HIPÓTESIS………………………….…………………

……………. pág. 131

4.2. VARIABLES……………………………………….….……………

…pág. 131

5. POBLACION Y/O MUESTRA OBJETO DE ESTUDIO….………….…pág. 132

6. TECNICAS DE RECOPILACIÓN DE INFORMACIÓN…………….…pág. 133

6.1. TECNICA DE RECOPILACIÓN DOCUMENTAL: …………….…pág. 133

6.2. TECNICA DE ENTREVISTA……………………………………

pág. 133

7.

ANALISIS E INTERPRETACION DE RESULTADOS ……………

pág.

134

8.

CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES………………….……

pág.

169

9.

BIBLIOGRAFIA………………………………………………………….pág.172

10. ANEXOS

PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD SUSPENDIDA

1. INTRODUCCION

Una política criminal está vinculada al carácter de última ratio o mínima intervención, sin descuidar el control delincuencial, de allí que sus institutos también tienen como característica la aplicación mínima de disposiciones de carácter represivo o punitivo, buscando permanentemente adecuar la respuesta punitiva a los fines para los que está dirigido, de allí que las medidas alternativas, sustitutivos penales o subrogados penales, son mecanismos que tienen como función evitar o limitar la ejecución de penas privativas de libertad, cuando están en una relación directa con la magnitud del hecho cometido sean cuantitativa y cualitativamente medianas o bajas, respectivamente. Este contexto, se aprecia en normas concretas sustantivas de varios países, que han dejado atrás el tradicional sistema de penas referido únicamente a la privación de la libertad efectiva para optar por un nuevo sistema alternativo de condena penal menos gravosa, como la de ejecución suspendida.

Es así que, a modo de referencia histórica, verificamos que aparecen como medidas alternativas a la prisión en el Código Penal Portugués de 1982, el Código Brasileño de 1984, el Código Penal Cubano de 1987, el Código Penal Español de 1995, en tanto que en nuestro país, en el Código Penal de 1991. Todos ellos estuvieron atentos a los primeros antecedentes de la reforma de las penas provenientes de las legislaciones sustantivas de Rusia en 1926, Inglaterra en 1948, Alemania en 1953, Bélgica en 1963, entre otros.

El tiempo transcurrido desde la vigencia de nuestro Código Penal que estatuye la pena privativa de la libertad suspendida, nos ha motivado la inquietud y necesidad de estudiar cómo se ha ido aplicando ésta a través del tiempo, así mismo como se ha ido desarrollando la reforma punitiva en la realidad, para ello es necesario recurrir como fuente a las sentencias judiciales, de donde podemos contrastar los factores que influyen en los jueces a imponer penas privativas de libertad suspendida y no optar por la imposición de otras penas alternativas o la gravosa de prisión efectiva.

Como se aprecia, la aplicación de la pena materia de la presente investigación es una alternativa que la ley deja al arbitrio judicial, es decir de acuerdo a lo que el juez considere en atención a la pena conminada para el delito, las circunstancias de su comisión y de manera preferente la personalidad del delincuente, bajo esta estructura podrá discrecionalmente aplicar dicha pena alternativa. Al respecto, Luis Bramont Arias Torres señala que en la decisión sustitutiva deben sopesarse también otros factores como lo innecesario de la reclusión y la inconveniencia por razones preventivo generales y especiales, de no optar por otro tipo de medida alternativa cono la suspensión condicional o la reserva del fallo condenatorio.

Por todo lo expuesto, creemos que existe la necesidad de identificar en las sentencias judiciales, los factores que influyen en los jueces a imponer penas privativas de libertad suspendida y no imponer otras penas alternativas o las de carácter efectiva.

2. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

2.1. DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN

2.1.1. Problema General

¿En qué casos y en que magnitud se suspendió la ejecución de la pena privativa de la libertad en el distrito judicial de lima durante el año 2009

2.1.2. Problemas Específicos ¿Cuál es el volumen de aplicación de la pena de ejecución suspendida del total de condenas dictadas en los juzgados penales de Lima durante el año 2009?

¿En qué delitos se suspendió la ejecución de la pena privativa de libertad?

¿Qué

suspendida?

características

socio-económicas

tienen

los

condenados

con

pena

¿Cuáles son las reglas de conducta que se impusieron al suspender la ejecución de la pena privativa de la libertad‟

¿Existe control del cumplimiento de las normas de conducta dictadas en sentencias a pena suspendida?

2.2

OBJETIVOS DEL TRABAJO

2.2.1. Objetivos Generales:

A. Conocer

cuál

es

la

incidencia

de

aplicación

de

pena

de

ejecución suspendida en el Distrito Judicial de Lima.

B. Precisar las características socioeconómicas de los condenados a pena privativa de libertad suspendida

C. Conocer cómo controlan los jueces la ejecución de la Pena privativa de libertad de ejecución suspendida.

2.2.2. Objetivos Específicos:

A. Conocer el volumen de penas privativas de libertad suspendidas en el Distrito Judicial de Lima en el año 2009.

B. Precisar en qué delitos se aplicaron penas suspendidas por los jueces penales en el año 2009.

C. Delimitar los casos de suspensión de la ejecución de la pena, en función de la edad, género, estado civil, grado de instrucción, y domicilio.

D. Conocer cuáles son las reglas de conducta que se imponen por los jueces penales

E. Delimitar el tiempo de duración de las reglas de conducta.

F. Identificar cual es la causa por la que se prioriza la aplicación de este tipo de pena suspendida ante otras penas alternativas a la pena privativa de libertad

2.3. JUSTIFICACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN

La pena privativa de la libertad suspendida existente desde el Código Penal de 1924, ha sido objeto de evolución, pero siempre con la característica de una clara vocación despenalizadora, como se aprecia del proceso de reforma penal que tuvo lugar en el Perú entre 1984 y 1991, sin embargo, es importante analizar hasta que punto esta institución punitiva que sigue en vigencia, ha decrecido, mantiene o ha reforzado su aplicación en la actualidad con relación a los fines políticos criminales del Código Penal.

El estudio del derecho comparado sobre la materia investigada permite tener una visión más global de la aplicación de la pena privativa de la libertad suspendida, su ámbito de aplicación, la magnitud cuantitativa y cualitativa, que nos servirán para contrastar y establecer los criterios que imperan en el juzgador nacional a efectos de motivar o justificar la imposición de una pena de privación de la libertad con el carácter de suspendida bajo el cumplimiento de determinadas reglas de conducta. En ese sentido, la justificación jurídica de nuestro trabajo de Investigación “ La pena privativa de la libertad suspendida”, se encuentra inspirada en nuestra preocupación por conocer en qué medida se vienen aplicando este tipo de penas en los Juzgados Penales de Lima, pues, si bien es cierto nuestra legislación contempla la aplicación de penas privativas de la libertad que semánticamente conllevan a definir una prisión efectiva, los tópicos penales con la característica de intervención penal mínima, han conllevado a la utilidad

de la aplicación de una condena suspendida, como un elemento punitivo, en ese sentido el objetivo específico de la presente investigación es el de llegar a establecer el grado de aplicación de este tipo de penas y en qué medida esta sirviendo ésta en el tratamiento político criminal de los delitos, esto es, relacionado a los fines básicos de la pena, entre ellos, de prevención, protección y resocialización, además de comprobarse si como se señala en la doctrina su aplicación incide cuando se trata de la comisión de delitos de menor o mediana gravedad, cuando no tomar conocimiento si para la aplicación de esta pena suspendida también se considera el estado de hacinamiento en el que se encuentran las cárceles, que también nos permitirá advertir si efectivamente se presentan índices cada vez más altos en nuestro país.

A través del presente trabajo de investigación se tratará en el campo operativo de llegar a establecer no sólo los índices de aplicación de este tipo de penas, sino a determinar cuales son los parámetros que toma en cuenta el Juzgador para su aplicación en casos concretos, ello con la finalidad trascendente de formular alternativas de solución, que sirvan para subsanar algunas de las deficiencias legales, administrativas, logísticas y judiciales frente a ésta problemática.

3. MARCO TEORICO

3.1. TEORIAS DE LA PENA 3.1.1. INTRODUCCION

La pena constituye la característica más tradicional e importante del Derecho Penal, se encuentra relacionada con conductas socialmente desvaloradas de las personas, siendo, por consiguiente, una consecuencia jurídica asignada a cualquier individuo que haya realizado un hecho punible contrario a la norma 1 , constituyendo a su vez el principal medio de que dispone el Estado como reacción frente al delito. Su origen se encuentra vinculado con la del propio ordenamiento punitivo, y constituye el medio de mayor severidad que puede utilizar el Estado para asegurar la convivencia en sociedad.

No obstante existir otras formas de control social, algunas más sutiles y difíciles de limitar que el propio Derecho penal 2 , el Estado utiliza la pena para proteger de eventuales lesiones determinados bienes jurídicos que son así considerados en una organización socioeconómica específica.

Desde el comienzo de la humanidad existieron diferentes formas de castigo aplicados por una ofensa cometida contra una persona o autoridad. Ese castigo, esa necesidad de reacción contra el agresor, con el correr de los tiempos se fortaleció con justificaciones normativas. Así, a lo largo de la historia la pena ha evolucionado a la par de las formas estatales, siendo evidente la relación existente entre una teoría determinada de Estado con una teoría de la pena, y entre la función y finalidad de la pena con el concepto dogmático de culpabilidad; así Zaffaroni señalaba que “toda concepción de la pena es, necesariamente, una concepción del derecho penal, de su función y del modo de cumplir esa función”. Por tanto, al igual que evoluciona la forma del Estado, el Derecho penal también evoluciona, tanto en el plano general, como en cada uno de sus

1 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. “Derecho Penal – Parte General”, Ed. Grijley, Lima, 2006, pág. 46.

2 MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal y Control Social, Ed. Fundación Universitaria de Jeréz de la Frontera, España, 1985, p. 40.

conceptos fundamentales. En ese sentido, la función del Derecho penal y las teorías de la pena tienen una estrecha relación: toda teoría de la pena es una teoría de la función que debe cumplir el Derecho penal.

El fundamento de la pena ha sido un interrogante planteado a través de los años, al igual que preguntas que indagan por el cómo y el por qué se legitima su uso. Existen dos líneas claramente diferenciadas en el pensamiento clásico

y que procuran una respuesta a esta cuestión, por un lado se sostiene que el

Derecho penal tiene una función metafísica, consistente en la realización de un ideal de justicia; mientras que por otro, que el Derecho penal tiene una función social, caracterizada por unos como la prevención del delito con miras

a proteger ciertos intereses sociales reconocidos por el Derecho positivo y por otros como la prevención mediante la ratificación de la norma vulnerada a través de la desautorización del comportamiento infractor de la misma.

En todo caso, la crisis de la idea pena que retribuye la culpabilidad conlleva inevitablemente en sí misma un cuestionamiento de la culpabilidad como fundamento y medida de dicha retribución; además, no cabe duda de que en la actualidad es difícil sostener una idea de culpabilidad que tenga como función la de ser retribuida por la pena. Tal cosa resultaría científicamente insostenible

y dañosa desde un punto de vista de política criminal.

El fundamento de la pena ha sido un tema tratado no solo por juristas, sino también por filósofos, psicólogos, sociólogos. Los varios puntos de vista que expresaron dichos estudios se agruparon en lo que hoy llamamos teorías de la Pena. Básicamente existen tres tipos de teorías, las teorías absolutas de la pena, las relativas y las mixtas o de la unión que debaten entre sí e internamente debido a la multiplicidad de autores sobre los fines de la pena.

Cada teoría de la pena es una teoría del Derecho Penal, que tiene sus propias raíces filosóficas y políticas.

En los últimos tiempos el debate científico-político sobre el fundamento de la pena se ha transformado ostensiblemente, hasta llegar a convertirse en un debate sobre el Derecho penal en su conjunto, siendo esta la razón por la que resultan sumamente importantes las Teorías de la Pena, en tanto ellas señalan los criterios fundamentales que van a servir para configurar el modelo de análisis del Derecho penal, y que van a estar ligados lógica y teleológicamente con los demás aspectos del mismo, y más concretamente con los presupuestos de la pena, es decir con el delito y el delincuente.

Con el examen de las distintas teorías que explican al sentido, función y finalidad de las penas, reconstruimos la evolución del concepto dogmático de culpabilidad. La vinculación tan cercana entre pena y culpabilidad nos exige, sin lugar a dudas, detenernos para analizar los contenidos de cada una de las teorías, por lo menos de las tres más importantes: teorías absolutas, teorías relativas; prevención general y prevención especial, y teorías de la unión 3 .

Actualmente, parece unánime la opinión, en el mundo científico del Derecho Penal a la hora de afirmar que la pena se justifica por su necesidad. En realidad, la justificación de la pena no es una cuestión religiosa ni filosófica, sino una necesidad amarga en una sociedad de seres imperfectos como la formada por el ser humano.

Según el autor Víctor Prado Saldarriaga en su obra “Las consecuencias Jurídicas del delito en el Perú, divide el capítulo de la función de la pena y sus

3 MIR PUIG, Santiago. Introducción a las Bases del Derecho Penal, Ed. Bosch, Barcelona, 1976, p. 61.

teorías, en teorías absolutas, relativas y mixtas; señala que, no es una tarea sencilla deslindar a lo largo de la evolución del Derecho Penal los planteamientos, siempre escasos, de “lo que es la pena” de aquellos frecuentes, antinómicos y reiterativos del “porque se impone la pena”. Generalmente los estudios realizados reproducen un tradicional esquema tripartito que aspira a reconocer la existencia o sucesión- de tres grandes concepciones o teorías de la pena; de allí en obras clásicas como las de MEZGER (Cfr. Edmund Mezger, Ob Cit., p. 379 y ss) o en WELZEL (Cfr. Hans Welzel. Ob Cit., pp. 328 y 329) entre otros autores se señal que lo concerniente a la función o a la finalidad de la pena se desarrolla siguiendo aquel esquema y que comprende teorías absolutas, teorías relativas y teorías de la unión. 4

Tanto juristas españoles y sudamericanos reproducen también en su obra igual sistemática, entre quienes tenemos a Cuello Calón; Rodríguez Devesa; Muñoz Conde; entre otros; y en el plano local los penalistas nacionales también explican las teorías de la pena a partir de la clasificación tripartita antes citada (absolutas, relativa y de la unión); así se citan a autores como Hurtado Pozo; Peña Cabrera; Bramot Arias; Bramot Arias Torres, y Villa Stein. El autor señala que pese a lo arraigado de esta presentación doctrinaria sobre las teorías de la pena, la confusión a la que hacía referencia Ferrajoli parece subsistir, en la medida que en los distintos enfoques expuestos por los especialistas, se observa claramente que prevalece la voluntad de justificar la acción punitiva en vez de debatir sobre lo que ella implica como idea o realidad. Lo cual es ratificado expresamente por SILVA Sánchez, cuando afirma que “En la actualidad, siguen siendo tres las teorías que tratan de dar respuesta a la cuestión de qué fundamento puede legitimar al Derecho Penal para privar de la libertad o de otros bienes a los ciudadanos por la realización

4 PRADO SALDARRIAGA, Víctor: “Las Consecuencias Jurídicas del Delito en el Perú”. Gaceta Jurídica. 1era Edición. Septiembre del 2009. Lima-Perú, pg. 15

de determinadas acciones: la teoría de la retribución, la teoría de la prevención general y la teoría de la resocialización. Como puede advertirse, apenas ha cambiado nada desde el siglo XIX, en que se sentaron las bases teóricas de las tres concepciones” 5

Tales teorías son identificadas como teorías sobre los fines de la pena, y a las cuales RODRÍGUEZ MANZANERA prefiere denominar “Teorías de la Reacción Penalen su libro ¿Existe la Pena?, en Criminología y Derecho Penal al Servicio de la Persona, Libro Homenaje al Profesor Antonio Beristain del Instituto Vasco de Criminología, año 1998.

3.1.2. TEORIAS ABSOLUTAS DE LA PENA.

La idea de pena en sentido absoluto se comprende mejor cuando se le analiza conjuntamente con el tipo de Estado que le dio vida; precisamente las características más significativas del Estado absolutista, eran por ejemplo, la identidad entre soberano y Estado, la unidad entre moral y Derecho, entre el Estado y la religión, además la metafísica aseveración de que el poder del soberano le había sido otorgado directamente por Dios.

La teoría del Derecho divino pertenece a una edad en la que no solamente la religión, sino la teología y la política, se encontraban confundidas entre sí, y en la que, hasta para fines utilitarios, era forzoso encontrar un fundamento religioso si se pretendía tener aceptación.

En la persona del rey se concentraba no sólo el Estado, sino todo el poder legal y de justicia. La idea que se tenía entonces de la pena era la de ser un

5 PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Ob. Cit., p.198.

castigo con el que se expiaba el mal pecado-cometido. En cierto modo, bajo

el régimen del Estado absolutista, se imponía una pena a quien, revelándose

contra el soberano, se revelaba asimismo, en sentido más que figurado, contra

el mismo Dios.

Al Estado absolutista se le identifica también como un Estado de transición; es el estadio necesario entre la sociedad de la Baja Edad Media y la sociedad liberal. Se aprecia en este periodo en aumento de la burguesía y una notable acumulación de capital. Obviamente, ante el desarrollo que esta nueva clase social estaba experimentando, cobraría importancia la implementación de medios para proteger los capitales producto de la pujanza de los nuevos capitalistas. Es comprensible entonces que el Estado absoluto concentrara en torno a sí mismo, y con un uso limitado, el poder necesario para el desarrollo posterior del capitalismo. En tal sentido, la pena no podía tener sino las mismas características y constituir un medio más para realizar el objetivo capitalista.

Es así pues que, con la aparición del mercantilismo, el Estado absoluto inicia un proceso de descomposición y debilitamiento, que da paso a la revisión de

la hasta entonces establecida concepción de Estado que se caracterizaba por la

vinculación existente entre Estado y soberano, y entre éste y Dios; surge así el

Estado burgués teniendo como fondo la teoría del contrato social. Bajo esta concepción liberal del Estado, la pena ya no podía seguir manteniendo un

fundamento basado en la ya disuelta identidad entre Dios y soberano, religión

y Estado; la pena es pues entonces concebida como la retribución a la

perturbación del orden (jurídico) dado por los hombres y que se encuentra consagrado en las leyes, la pena es la necesidad de restaurar el orden jurídico

interrumpido, “la imposición de un mal por el mal cometido” 6 . A la expiación

6 MUÑOZ CONDE, Francisco. Introducción al Derecho Penal. Barcelona: Casa Editorial Bosh, 1975. p. 34.

le sucede por tanto la retribución, la razón divina es reemplazada por la razón de Estado, la ley divina por la ley de los hombres.

Al tener el Estado como presupuesto político la teoría del contrato social, su actividad en materia jurídico-penal la reduce a evitar la lucha entre los individuos agrupados bajo la idea del consenso social. De este modo, el individuo que contrariaba ese contrato social era calificado como traidor, en la medida en que con su actitud no cumple con el compromiso de conservar la organización social, producto de la libertad natural u originaria, lo que le conduce a no ser considerado más como parte de ese conglomerado social, sino como un rebelde al que se puede retribuir su culpabilidad con una pena.

Mediante la imposición de la pena absoluta no cabe imaginarse ningún otro fin que no sea única y exclusivamente alcanzar la justicia. La pena es un fin de si misma. Según los partidarios de esta teoría, con la aplicación de la pena se consigue la realización de la justicia, la cual exige, frente al mal causado por un individuo, un castigo que compense tal mal y retribuya al mismo tiempo a su autor. Se castiga quia peccatur est, esto es, porque se ha delinquido, lo que equivale a decir que la pena es simplemente la consecuencia jurídico-penal del delito cometido.

De otro lado, el fundamento ideológico de las teorías absolutas de la pena se asienta en el reconocimiento del Estado “como guardián de la justicia terrena y como conjunto de ideas morales, en la fe, en la capacidad del hombre para autodeterminarse y en la idea de que la misión del Estado frente a los ciudadanos debe limitarse a la protección de la libertad individual7 . En las teorías absolutas coinciden, por tanto, ideas liberales, individualistas e idealistas. En el fondo, a este planteamiento retribucionista o absoluto de la pena le es subyacente un transfondo filosófico,

7 VILLAVICENCIO TERRENOS, citando a ROXIN, Ob. Cit. pg. 47.

más que nada de orden ético, que trasciende las fronteras de lo terrenal para intentar alcanzar algo que es más propio de lo divino, que de lo humano: la justicia.

Las teorías absolutas de la pena, también llamadas teorías clásicas, retributivas

o de la justicia, parten de la existencia de verdades o valores absolutos,

considerando así que el sentido y fundamento de la pena es sólo la justicia, por

tanto, sostienen que la pena tiene únicamente la misión trascendental de realizar dicho valor, no encontrándose informadas por criterios de utilidad

social. Sostienen que la pena halla su justificación en sí misma, sin que pueda ser considerada como un medio para fines ulteriores. Es "absoluta" porque en ésta teoría el sentido de la pena es independiente de su efecto social, dicho sentido radica en que la culpabilidad del autor debe ser compensada mediante

la imposición de un mal penal, o sea que todo el fin de la pena se agota en la

retribución misma. Por tanto, para ellas, el sentido de la pena radica simplemente en la retribución, en la imposición de un mal por el mal cometido.

Podemos decir que las llamadas teorías absolutas de la pena son teorías penales, descartando que sean teorías de los fines de la pena, toda vez que consideran que la pena se legitimará únicamente si es justa, aún cuando no sea útil.

Pueden darse dos fundamentos para la aplicación de estas teorías; uno es el fundamento jurídico y otro es el fundamento ideológico. El fundamento jurídico se encontraría en el sentido de la retribución misma, uniéndose a la retribución el valor "justicia", "a través de la retribución se hace justicia al culpable de un delito" . El fundamento ideológico estaría dado en reconocer al Estado/ autoridad (Antiguo régimen ) como guardián de la justicia terrenal.

Es decir que las teorías absolutas tienen por fin (no la pena) realizar justicia en la tierra. La idea de justicia mantiene una vinculación constante para dar sustento a estas teorías, sea la utilización del valor “justicia” en el Antiguo Régimen en relación a la potestad divina, como la utilización del valor “justicia” que utiliza Kant para la justificación a través de la razón e incluso Hegel cuando justifica esta teoría a través de una perspectiva más jurídica.

Así pues, mediante la imposición de la pena absoluta no cabe imaginarse ningún otro fin que no sea única y exclusivamente alcanzar la justicia; la pena es por tanto un fin de si misma. Según los partidarios de esta teoría, con la aplicación de la pena se consigue la realización de la justicia, la cual exige, frente al mal causado por un individuo, un castigo que compense tal mal y retribuya al mismo tiempo a su autor.

La postura retributiva se reduce por tanto, a este apotecma: “el que la hace, la paga”, pensamiento que reconoce como antecedente a la ”Ley del talion” considerando la equivalencia al daño causado por delito “punitur quia peccatum est. En opinion de Kant el castigo no debe estar fundado en razones de utilidad social porque el hombre es “fin en si mismo” y no un instrumento en beneficio de la sociedad.

Esta idea de retribución descansa sobre tres presupuesos escenciales. Primero, la postestad estatal para castigar al responsable mediante la pena; segundo, la necesaria existencia de una culpabilidad que pueda ser medida según la gravedad del injusto cometido. Por eso la culpabilidad viene a ser su elemento referencial; y. tercero, la necesidad de armonizar el grado de culpabilidad y la

gravedad de la pena, de manera que la pena, dictada en la sentencia, sea considerada justa por el autor y la colectividad 8 .

3.1.2.1. TENDENCIAS RETRIBUCIONISTAS

Tradicionalmente se han venido señalando a Kant y Hegel como los principales representantes de las teorías absolutas de la pena. Una particular diferencia, sin embargo, es notoria entre una y otra formulación: mientras que en Kant la fundamentación es de tipo ético, en Hegel es de orden jurídico. Hegel con su teoría retribucionista, mira la pena como la afirmación del Derecho. El delito es la negacion de orden juridico (tesis) y la pena (antitesis) es la negación del delito. En esta construcción “negación de la negación”, la pena se concibe como reacción, como un instrumento que restablece el orden juridico sin tener fines utilitarios posteriores.

Se han dicho que estas teorías no atribuyen a la pena ninguna utilidad social y el resultado es que la pena “no sirve para nada”. En consecuencia la pena es un fin y no un medio para conseguir un bien. Tanto Kant como Hegel no reconocen finalidades de prevención, como el mejoramiento y la intimidación, como fines de la pena.

El eje de las teorías absolutas de la pena se encuentra en la retribución, que a lo largo de la historia fue analizada y utilizada según la necesidad de los hechos. Los autores coinciden en que en la tesis de la retribución, como eje de las teorías absolutas, se distinguen, a través de la historia, las siguientes tendencias:

8 VILLAVICENCIO TERRENOS, Ob. Cit. pg. 48.

A. La pena como Retribución Divina.- Históricamente, en sus inicios, la retribución fue una pura reacción frente al delito, puesto que se consideraba que el mal no debía quedar sin castigo. La cantidad y calidad del castigo se fundamentaba en la entidad del daño objetivamente creado, hablándose de una pena proporcional a la mayor o menor gravedad del evento.

Aquí la relación delito - pena está dada por el orden moral de las cosas; el Estado es considerado como una realización de la voluntad divina, la pena vence la voluntad que cometió el delito y violó la ley suprema.

Atendiendo a una ubicación temporal podemos citar la aplicación de esta

retribución divina en el denominado Antiguo Régimen, (

la historia criminológica desde los albores de la humanidad en monarquías teocráticas y

castas sacerdotales gobernantes en el Antiguo Egipto y Mesopotamia Asiática (

aquí tal vez la génesis de la aplicación de la venganza por parte de la autoridad para impartir justicia y detentar el poder sobre la tierra, cuestión que considero

atendiendo a lo plasmado en aquellas primeras leyes establecidas en las culturas del Oriente Antiguo.

abarca los efectos de

)

).

He

Fueron los dioses quienes dictaron las leyes a los hombres, por eso, las leyes son sagradas. En este caso es el dios “Sasmash”, el dios sol, dios de la Justicia, quien entrega las leyes al rey Hammurabi de Babilonia (1790- 1750 A. C.). De hecho, antes de la llegada de Hammurabi al poder, eran los sacerdotes del dios Samash los que ejercían como jueces pero Hammurabi estableció que fueran funcionarios del rey quienes realizaran este trabajo, mermando así el poder de los sacerdotes y fortaleciendo el del propio monarca.

El código de leyes "Código de Hammurabi" unifica los diferentes códigos existentes en las ciudades del imperio babilónico. Pretende establecer leyes aplicables en todos los casos e impedir así que cada uno tomara la justicia por su mano, pues sin ley escrita que los jueces hubieran de aplicar obligatoriamente, era fácil que cada uno actuase como más le conviniera.

En el código no se distingue entre derecho civil y penal. Se regulan el comercio, el trabajo asalariado, los préstamos, los alquileres, las herencias, los divorcios, la propiedad, las penas por delitos de robo, asesinato, etc.

Respecto a la aplicación de pena para cada delito, se distingue si hay intencionalidad o no y cuál es la categoría de la víctima y la del agresor. Así la pena es mayor si se ha hecho adrede y menor si ha sido un accidente; mayor si la víctima es un hombre libre, menor si es un esclavo.

La mayoría de las penas que aparecen en el código son de tipo pecuniario (multas), aunque también existen penas como la mutilación e incluso la pena de muerte. En algunos casos la ley opta por aplicar talión, es decir, hacer al agresor lo mismo que él hizo a su víctima, siempre que ambos sean de la misma "categoría", valor a tener en cuenta para la medición del castigo igualdad.

Cuando Hammurabi establece las leyes traspasa sin más ese poder divino de castigoimplementado en la tierra a través de los sacerdotes y al monarca estableciendo la relación directa entre Dios-monarca para castigar. Hammurabi establece el límite a la justicia por mano propia e incorpora la igualdad para la aplicación del castigo que se basará en la justicia detentada por el monarca, que no es otra que la que deviene de Dios.

Posteriormente, el cristianismo desarrolló la idea que la pena era una respuesta a la culpabilidad moral, concibiendo a la realización de la justicia como un mandato de Dios y estableciendo un paralelismo entre la exigencia de justicia divina y la función de la pena.

Por otro lado, siendo el libre albedrío una concepción cristiana, se identifica al delito como pecado y se le dio a la pena un carácter expiatorio, por ello, en el plano religioso, el sentido de la pena viene a ser la expiación del pecado.

B. La Pena como Retribución Moral: Considera que la pena se fundamenta en el principio de culpabilidad (entendido en su sentido tradicional y clásico), esto es, en la libertad de voluntad o libre albedrío. Como el hombre es “libre” se afirma, al hacer un mal uso de su libertad (decidirse por la realización de un delito) se hace culpable y acreedor, en justicia, del mal de la pena 9 . Así, la idea básica de la retribución moral se sostiene en la exigencia ineludible de la naturaleza humana de que el mal sea retribuido con el mal, como al bien debe corresponder la recompensa.

Fue el filósofo alemán Immanuel Kant quien llevó al máximo esplendor a la teoría absoluta de la pena con base retribucionista. Kant es conocido como el fundador teórico del Estado de Derecho y su estructura jurídica racional. Para Kant, el Estado es la racionalización formal del orden jurídico, por cuanto el Estado no proviene ni de la naturaleza ni de la voluntad libre (contrato social), por cuanto el contrato social no puede justificar el ius puniendi .

La infracción no es un atentado contra el contrato sino una transgresión de la ley racional. "No es el Estado el que otorga al infractor el derecho a la pena sino la ley

racional la que obliga a que se aplique una pena". "(

La pena jamás es un medio para

)

9 ZUGALDIA ESPINAR, José Miguel: Fundamentos del Derecho Penal Parte General Las Teorías de la Pena y de la Ley Penal”, Titant lo Blanch, Valencia España, 1993, pg. 67.

lograr un objetivo. La pena que busca objetivos utilitaristas y preventivos es por consiguiente indeterminada, arbitraria e injusta. El estado liberal en calidad de guardián, vela por el ejercicio negativo de la libertad. La ley penal racional es un conjunto de normas y de valores que delimitan negativamente la vida comunitaria".

Kant pone en el hombre razonable la condición de hombre libre y moralmente responsable, desechando todo criterio de utilidad. Por cuanto el hombre actúa libremente en un marco donde la autonomía de la voluntad es soberana. Esta autonomía hace que se lo conciba como fin y no como medio.

Por tanto, para Kant la pena es una retribución ética, justificada por el valor moral de la ley penal infringida por el culpable y el castigo que consiguientemente se le inflige 10 .

Realizando el mismo paso entre moral y derecho, Kant expresaba: "La pena jurídica que difiere de la pena natural por la cual el vicio lleva en sí su propio castigo, y a la cual el legislador no mira bajo ningún aspecto, no puede nunca aplicarse como un simple medio para procurar otro bien, ni aún en beneficio del culpable o de la sociedad, sino que debe siempre serlo contra el culpable por la sola razón de que ha delinquido; porque jamás un hombre puede ser tomado por instrumento de los designios de otro ni ser contado en el número de las cosas como objeto de derecho real”.

La pena sólo tiene sentido si es retribución de la culpabilidad y no puede imponerse simplemente como medio para conseguir otro bien para el delincuente mismo o para la sociedad, sino que tiene que imponerse en todo momento contra el delincuente porque ha delinquido. "Cualquier otro fin constituiría, para él, una afrenta a la dignidad de la persona, ya que jamás un hombre puede ser utilizado como instrumento o degradado a la condición de objeto".

10 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Ob. Cit

, pág. 746.

Establece así mismo, que los efectos de la pena se producen tanto para el penado como para la sociedad-, para la sociedad en tanto que la imposición de la justicia refuerza los valores ético-sociales, y ante el autor, posibilita la expiación de su culpa, de tomar internamente su desvalor a través de la enmienda interna, de aceptar los efectos gravosos de su accionar no solamente antijurídico sino también antiético 11 .

Kant realiza su construcción basándose en la razón, distinguiéndola en razón pura esta razón no alcanza para el conocimiento de lo real ya que existe siempre en lo humano un condicionamiento en relación a su historia

expresado en tiempo y espacio) y razón práctica (aquella razón "

indicar el camino para conducirse en forma que los seres humanos coexistan,

Esta razón pretende engarzar la ética

con el imperativo categórico, entendido como un mandato moralmente valioso de la conciencia individual sin ningún tipo de condicionamiento. Si bien los imperativos categóricos son individuales y se desarrollan en la conciencia de los individuos, Kant apela a una exteriorización objetiva constituida por el derecho, constituyendo así una garantía del imperativo categórico.

posibilitando a cada uno esa vía (

que debe

)

)".

Kant resalta en toda su estructura filosófica la cuestión de justicia, la que no se toma en cuenta en los modelos del utilitarismo. Estructura su doctrina en valores fuertes tales como justicia - igualdad - retribución, pero aquí la retribución en sí sería una consecuencia lógica para mantener la justicia e igualdad, valores necesarios frente al momento histórico - político -económico y social que se vivía. No olvidemos que Kant se encuentra comprendido dentro del movimiento contractualista que si bien prescinde del contrato

11 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Ob. Cit. pág. 749.

social para la justificación del poder estatal, requiere de valores como libertad y libre voluntad para erigir su obra.

C. La Pena como Retribución Jurídica: Considera que como el delito es la negación del Derecho y la pena la negación del delito, la pena viene a ser, en última instancia, la afirmación del Derecho, encontrando en ello su fundamentación (la pena es porque debe ser, porque debe imperar el Derecho) 12 .

Se atribuye a Hegel esta doctrina en la cual el Estado persigue el mantenimiento del orden jurídico. El delito causa una aparente destrucción del derecho que la pena inmediatamente establece. Así, el carácter retributivo de la pena se justifica por la necesidad de restablecer la vigencia de la voluntad generalrepresentada por el orden jurídico, que resulta negada por la voluntad especialdel delincuente.

Si la voluntad generales negada por la voluntad del delincuente, habrá que negar esta negación a través del castigo penal para que surja de nuevo la afirmación de la voluntad general. Por cuanto el método dialéctico hegeliano; la voluntad generales la tesis, la negación de la misma por el delito es la antítesis, y la negación de esta negación será la síntesis, que tendrá lugar mediante el castigo del delito.

Por cuanto la pena se concibe como reacción que mira al pasado (al delito y al restablecimiento del orden jurídico) y no como instrumento de fines utilitarios posteriores.

12 ZUGALDIA ESPINAR, citando a Hegel, ob. Cit, pág. 67.

En el modelo hegeliano denotando la retribución jurídica, podría decirse que la pena es la manifestación del delito. En la medida en que es manifestación del delito, la pena es expresión de justicia, como el derecho del delincuente es expresión de libertad. Hegel utiliza para fundamentar la pena el concepto de Derecho, interpretando el hecho punible como algo negativo, como vulneración del derecho en el sentido de su negación, surgiendo la pena como el “restablecimiento del Derecho.

Concluyendo la pena entendida como retribución, tiene lugar en un modelo social dado, sea en los tres momentos antes analizados, no puede ningún autor del delito quedar sin punir, se neutraliza mal por el mal mismo. De ninguna manera puede aplicarse la equidad. El sentido de la Ley del Talión está insita en las teorías absolutas, sea en el mundo antiguo, en el sentido racional de Kant y en la negación del derecho de Hegel, como base para el castigo.

Si bien a estas teorías absolutas no se le asigna función a la pena, la función que sí puede atribuírsele es la realización de la justicia, en relación a una exigencia religiosa, moral o jurídica de justicia. Esta realización de justicia basada en una filosofía de política liberal, ve en la concepción absoluta de la pena un límite de garantía para el ciudadano, necesario para ese mundo naciente liberal.

Tanto para las doctrinas de la retribución moral como para las de la retribución jurídica, las prohibiciones penales como las penas, tienen fundamento en si mismas, en el desvalor ético o metajurídico, en el imperativo de obedecer las leyes como una máxima de justicia, sin tener en cuenta finalidades deónticas más allá de su plena realización.

Consecuentemente, de acuerdo a la teoría de la justa retribución desarrollada por Kant, la pena debe seraun cuando el estado y la sociedad ya no existan, mientras que Hegel, cuya fundamentación de la pena pública, fue la base que permitió la sistematización de la teoría del delito, concibe al delito como al negación del derecho, y a la pena, como al negación de la negación, como anulación del delito, como reestablecimiento del derecho, entiende que al superación del delito es el castigo. En coincidencia con Kant, tampoco Hegel reconoce finalidades de prevención, como el mejoramiento y la intimidación, como fines de la pena. Esta construcción gravitó decisivamente en relación a la ulterior evolución del Derecho penal y, debido a que no existen aun alternativas consolidadas, actualmente conservan relativa vigencia.

Esta concepción recibe su característica de absolutadebido a que ve el sentido de la pena no en la prosecución de alguna finalidad social útil, sino que sostiene que dicho sentido radica en que la culpabilidad del autor sea compensada mediante la imposición de un mal penal, o sea que agota todo el fin de la pena en la retribución misma, explicada por Kant como un imperativo categórico emergente de la idea de justicia y fundamentada dialécticamente por Hegel como la negación de la negación del Derecho. Así, Kant niega una concepción del castigo que se fundamente en razones de utilidad social, esto es que la pena pudiera servir a la protección de la sociedad, ni por tanto, a la prevención de delitos, porque ello supondría que se castiga al delincuente en beneficio de la sociedad, lo que encerraría una instrumentalización inadmisible del individuo concebido como “fin en si mismo” 13 .

13 MIR PUIG, Santiago: “Función de la Pena y Teoría del Delito en el Estado Social y Democrático de Derecho, Casa Editorial S.A., 2º edición, Barcelona, 1962, p. 26.

3.1.2.2. EL NEO-RETRIBUCIONISMO

En la década de los sesenta surgió, aunque de modo incipiente, una revitalización de los esquemas teóricos del clasicismo penal, un tardío retorno a la idea de castigo, de la retribución y del control social como medios eficaces de prevención del delito, en un sentido muy semejante al que un día sostuvieron Kant y Hegel; cambio de enfoque que estuvo motivado en el fracaso del positivismo en su intento por aislar e identificar los factores criminógenos y de ofrecer una teoría generalizadora del delito, así como por el escaso éxito de los programas resocializadores y el incremento de las tasas de criminalidad, y en consecuencia, por la necesidad de dar respuesta a corto plazo y con eficacia, a un grave problema.

Se promueve en consecuencia el castigo como un mecanismo adecuado para reducir la incidencia del delito, merced a un doble efecto, por un lado el directo, mediante el castigo, aislando de la sociedad a los infractores reincidentes y peligrosos, y por otro, mediante el efecto ejemplificador sobre aquellos que no han hecho aun del delito su medio de vida.

El neo retribucionismo, se presenta con la siguiente frase: “la esencia de la pena o su límite es retribución”, y si bien solamente expresa un juicio normativo, desde el plano del “deber ser”, lo rescatable del concepto es el criterio para determinar el quantum de pena a aplicar, a fin de moderar las consecuencias ilimitadas de las teorías funcionalistas de la pena. En realidad, pretende resguardar el principio de proporcionalidad, delimitando los límites a observar con el objetivo de contener la irracionalidad del poder. La idea retribucionista de algún modo todavía tiene fuerte arraigo en la sociedad, que reacciona frente a los más graves delitos exigiendo el castigo de sus culpables „el que la hace, la paga‟ y en las concepciones religiosas, que ven la pena como la expiación necesaria del mal (delito) cometido. También las

ideas de „venganza‟ y de „castigo‟ se basan en una concepción retributiva de la pena.

3.1.3 TEORIAS RELATIVAS DE LA PENA

En las próximas líneas nos referiremos a las teorías relativas de la pena, la cual por cierto tiene distintas clasificaciones como la que hace el autor Bramont Arias Torres en su libro Manual de Derecho Penal, quien la divide a su vez en teorías generales y teorías especiales, distribuyendo a las generales a su vez en positivas o integradas y en negativas o intimidatorias. 14 Como también lo hace el doctor Víctor Prado Saldarriaga.

Estas concepciones teóricas parten de reconocerle una utilidad a la sanción penal que está más allá de una mera retribución. Evolutivamente sus principales tesis se han ido diseñando sobre la base de asignar a la pena fines preventivos. Y desde su línea de argumentación se han construido dos posiciones: La teoría de la prevención general y la teoría de la prevención especial.

Dentro de esta clasificación el autor Víctor Prado Saldarriaga hace las precisión de que las teorías de corte relativas han evolucionado desde lo que hoy se denomina prevención general negativa, basada en la intimidación, a una teoría de la prevención general positiva o integradora y la teoría de la prevención especial se subdivide a su vez en una prevención especial positiva y una prevención especial negativa, citando por supuesto a otros autores 15 .

14 BRAMONT ARIAS TORRES, Luis Miguel: “Manual de Derecho Penal” Parte General. Segunda Edición. Lima - Perú. 2002. pg. 99.

15 PRADO SALDARRIAGA, Víctor: Ob. Cit

pg. 16-17.

Sobre esta clasificación y de acuerdo a la investigación que se ha realizado, se observa que desde el año 1997, ya el autor Raúl Peña Cabrera hacia esta distinción sobre las teorías relativas de la pena, al introducir someramente los términos positivo y negativo refiriéndose a la de prevención general y de prevención especial, respectivamente. Con este hecho apreciamos que desde hace más de diez años ya los autores nacionales se interesaban por la evolución de estas teorías 16 . Posteriormente, en igual sentido el autor Bramont - Arias Torres las divide en :

a. Generales. - Positiva o integrada - Negativa o intimidatoria, y b. Especiales. 17

Bajo criterio similar, nuestro autor peruano el Doctor Felipe Villavicencio Terreros, la clasifica de la siguiente manera:

a) Prevención General.

Prevención general negativa

Prevención general positiva

b) Prevención especial o individual

Prevención especial positiva o ideológica (Ferri, Von Liszt y Ancell).

Prevención especial negativa o neutralizante (Garófalo). 18

3.1.3.1. LA TEORIA DE LA PREVENCION GENERAL

Como se ha señalado se distinguen dos tendencias:

16 PEÑA CABRERA, Raúl: “Tratado de Derecho Penal . Estudio pragmático de la Parte General”. Tercera Edición. Grijley., Mayo, 1997. Lima Perú. pgs. 103 107.

17 BRAMONT ARIAS TORRES, Luis Miguel: Ob. Cit

18 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Ob. Cit

pg. 99.

pg. 55-65.

A. Prevención general negativa.-

Esta primera posición, estima que la pena persigue internalizar en la comunidad un mensaje de intimidación que determine a sus integrantes a abstenerse de cometer delitos. La pena así cumple un fin de prevención general, al respecto Paul Johan Anselm Von Feuerbach es el principal

exponente de esta teoría, jurista alemán quien formuló en el siglo XIX su famosa teoría de la coacción psicológica”, cuyo planteamiento esencial atribuía a la pena el sentido de una contramotivación negativa que se amparaba en el mal que podría acarrear para el delincuente la comisión de un delito. Por su parte ROXIN estima que el fin de la pena en esta concepción se expresa en la influencia sobre la comunidad, que mediante amenazas penales y la ejecución de la pena debe ser instruida sobre las prohibiciones legales y

apartada de su violación

19 .

La prevención general negativa busca inhibir a las personas en la comisión del delito mediante intimidación o disuasión de éstas a través de la aplicación de la pena. En ese sentido, se orienta a evitar que se produzca nuevos delitos advirtiendo a los ciudadanos de las consecuencias de cometer delitos, generando temor a la colectividad. A la prevención general negativa corresponde la idea de la intimidación, el miedo, el terror u otro análogo. “La prevención general negativa o intimidatoria parte de una idea bastante próxima a la de la retribución: la consideración de una racionalidad absolutamente libre del hombre, que en este caso se expresaría en que, frente a la amenaza penal, sopesaría los costos y beneficios del delito”.

19 PRADO SALDARRIAGA, Víctor: Ob. Cit. pg. 15; Citando a Roxin.

Al igual que el autor Víctor Prado Saldarriaga, se refuerza la definición de la “coacción psicológica; que frena los impulsos e los ciudadanos hacia la comisión del delito, idea originaria de Feuerbach quien define a “la contaminación de la pena en la ley”, cuyo objeto consistiría en la intimidación de todos, como posibles protagonistas de lesiones jurídicas, y encuentra en ella a la prevención general a través de la coacción psicológica. La aplicación de la pena cumpliría un papel complementario, ya que sólo daría un fundamento efectivo a la conminación legal; dado que, sin la aplicación de la conminación legal, ésta sería ineficaz. El autor, considera que el fundamento jurídico de la conminación legal, reside en “la concordancia de la misma con la libertad jurídica del conminado, así como la necesidad de asegurar los derechos de todos es la razón que funda la obligación del Estado a conminar penalmente” y el fundamento jurídico de la pena “es la previa conminación legal”. 20

Por su parte el autor Bramont - Arias Torres, señala sobre la teoría negativa o intimidatoria; que esta pretende coaccionar o intimidar psicológicamente a los miembros de la sociedad para que no cometan delitos, señal que en nuestra realidad, la pena está cumpliendo este papel coaccionar, intimidar a todos los miembros de la sociedad--, una muestra de esto está en la implantación de la cadena perpetua, la cual tiene por finalidad intimidar a los ciudadanos para que no comenta delitos. Respecto de esta teoría formula dos criticas: primero:

por el medio que emplea (el miedo); y en segundo lugar porque se trata a las personas como si fueran animales. 21

Señala que, la crítica social aparece inclusive desde el pensamiento de Kant, en el sentido de que el individuo no debe ser utilizado como medio para las intenciones de otro ni quedar incluido dentro del derecho de cosas. También se critica a la prevención general el faltarle un criterio proporcional que limite

20 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe: Ob. Cit

21 BRAMONT - ARIAS TORRES, Luis Miguel: Ob. Cit

pg. 58.

pg. 101.

la gravedad de la pena a imponer, pues la misma lógica de la intimidación lleva a considerar que mientras mayor sea la gravedad de las penas que se imponen, en atención a la impresión que produce en la generalidad, mayor debe ser también su eficacia.

B. Prevención general positiva.-

En el marco de las teorías de la prevención general se ha desarrollado recientemente una nueva posición, que alejándose de las concepciones intimidatorias estima que el fin de la pena es la confirmación en la conciencia ciudadana de la vigencia y validez del orden jurídico como base formal y modelo de la organización y funcionamiento de la sociedad, a este moderno enfoque se le ha denominado Teoría de la prevención General Positiva o Integradora. Su mas caracterizado promotor es JAKOBS quien sostiene que “Correlativamente a la ubicación de la infracción de la norma y de la pena en la esfera del significado, y no en la de las consecuencias externas de la conducta, no puede considerarse misión de la pena evitar lesiones de bienes jurídicos. Su misión es mas bien reafirmar la vigencia de la norma, debiendo equipararse a tal efecto, vigencia y reconocimiento. El reconocimiento también puede tener lugar en la conciencia de que la norma es infringida; la expectativa (también la del autor futuro) se dirige a que resulte confirmado como motivo del conflicto la infracción de la norma por el auto, y no la confianza de la víctima en la norma. En todo caso, la pena da lugar a que la norma siga siendo un modelo de orientación idóneo. Resumiendo: Misión de la pena es el mantenimiento de la norma como modelo de orientación para los contactos sociales. Contenido de la pena es una réplica, que tiene lugar a costa el infractor, frente al cuestionamiento de la norma” 22

22 PRADO SALDARRIAGA, Víctor: Ob. Cit

pg. 17, Citando a Gunther Jakobs., pg. 13 y 14.

Por su parte el autor Felipe Villavicencio, se refiere a la prevención general, señalando que la pena sirve para intimidar a todos los individuos con la finalidad que no cometan delitos. Se trata de una prevención que no actúa frente al delincuente sino frene a la colectividad, por esta razón, se le denomina teoría de la prevención general. Esta prevención actúa en un primer momento, intimidando a los delincuentes, y, en un segundo momento de manera pedagógico social, es decir, se dice, que interviene como un instrumento educador en las conciencias jurídicas de todas las personas, previniendo así el delito. 23

De acuerdo al autor esta prevención general se encuentra en las tres etapas de la resocialización de la pena. Primero, por intermedio de la amenaza generalizada de la pena, donde se confía en la conminación penal contenida en la ley por su fuerza de advertencia que debe paralizar a eventuales impulsos delincuenciales. Segundo, mediante el dictado de la sentencia, ya que por medio de la reprobación del autor, contenida en una sentencia, se generaría la intimidación generalizada. Tercero, por medio de la ejecución de la pena. Pues se utilizaría el sufrimiento del delincuente para producir una intimidación generalizada, ya que con él habría fracasado el efecto preventivo general de la ley.

La prevención general positiva busca la afirmación del derecho en un Estado Social y democrático. Para limitar la tendencia a caer en un terror penal por medio de una progresiva agravación de la amenaza penal, propia de la prevención general negativa, algunos autores toman el camino de la afirmación positiva del Derecho (Mir Puig), de la conciencia social de la norma (Hassermer), o de una actitud de respeto hacia el Derecho (Armin

23 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe: Ob. Cit

pg. 56.

Kufmann). Cuando se habla de prevención general positiva, se entiende que se dirige a la colectividad y busca producir en ella la fidelidad y el interés hacia la fuerza y la eficacia de la pena halladas en las sentencias. Con ello, busca que la ciudadanía crea en sus instituciones y lleve a la integración de la misma con las actividades judiciales. En este sentido, la criminalización tendría su base en un efecto positivo sobre los sujetos no criminalizados, pero no para disuadirlos por medio de la intimidación, sino como un valor simbólico que origine consenso y, consecuentemente, refuerce su confianza en el sistema social en general y sistema penal, en particular. 24

Esta forma de prevención cumple una función comunicativa de los valores jurídicos motivando a la ciudadanía; no a través del miedo, sino a través del derecho, contribuyendo así el aprendizaje social, mientras que la amenaza penal sólo buscaría la estabilización de esa conciencia que se adquiere a través del aprendizaje social. Señala el autor Felipe Villavicencio que, en la prevención positiva se distinguen tres efectos: primero, el efecto de aprendizaje o información, motivado social pedagógicamente mediante la advertencia que se le hace a la población de lo que está o no prohibido. Segundo, el efecto de confianza que se origina cuando la población aprecia la actividad y el cumplimiento de la justicia penal. Tercero, el efecto de pacificación, cuando se produce tranquilidad en la conciencia jurídica general, mediante la sanción sobre el quebrantamiento de la Ley y considera solucionando el conflicto con el autor. 25

Por su parte el autor Bramont Arias- Torres, señala que esta teoría denominada también positiva o integrada, se presentas cuando la misión de la pena es prevenir delitos mediante la afirmación de los valores que se establecen en una sociedad. Hay que remarcar en la persona los valores de la

24 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe: Ob. Cit

25 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe: Ob. Cit. pg. 60.

pg. 60.

sociedad. Es decir, se persigue la estabilización de la conciencia del derecho, con lo cual se afirma al derecho penal como un medio de control social mas, pero formalizado y por ello sujeto a la protección de los derechos fundamentales del desviado 26

3.1.3.2. Teoría de la Prevención Especial

La segunda posición en las teorías relativas de la pena, afirma que la sanción punitiva procura incidir positivamente en el delincuente de manera que este desista en el futuro de incurrir en nuevos hechos punible. Es pues, un fin preventivo que se proyecta de modo individualizado y, principalmente a través de la ejecución de la pena. Se trata, por tanto, de una Prevención Especial. El principal impulsor de esta concepción fue FRANZ VON LISZT con su teoría de la idea de fin”. Y sobre la operatividad de la prevención especial en el individuo se ha sostenido que existen dos tipos uno de ellos lo es la prevención especial positiva caracterizada por la resocialización del mismo (se entiende agente) a través de la pena; y la prevención especial negativa que pretende evitar la peligrosidad del auto en sociedad mediante la inocuización del mismo. La prevención especial persigue la profilaxis frente al delito mediante la actuación en el autor en un triple nivel: la pena debe intimidar al autor socialmente integrado para que no cometa nuevos delitos, resocializar al autor habitual, y proteger a la sociedad frente al autor irrecuperable” 27

Al respecto la prevención especial considera que la finalidad de la pena está dirigida a influir directamente sobre el agente de manera individual. Tiende a evitar consecuencias ilícitas futuras mediante la actuación sobre una persona determinada. No se dirige al hecho delictivo cometido sino al individuo

26 BRAMONT ARIAS TORRES, Luis Miguel: Ob. Cit

27 PRADO SALDARRIAGA, Víctor: Ob. Cit

pg. 99

,

pg. 18, Citando a Eduardo Demetrio Crespo. Ob. Cit. Pg.64.

mismo y no a la generalidad como postula la prevención general-; pero este individuo no es cualquiera, sino es el autor del hecho ilícito. Por eso, se dirigen a individuos ya delincuentes; de ahí radica también su denominación de prevención individual. La prevención especial, a diferencia de la general, actúa no en el momento de la contaminación legal, sino se centra en la imposición y ejecución de las penas.

Su objeto principal radica en que la pena busca evitar que el delincuente vuelva a cometer nuevos delitos. Esto lo logrará por diferentes vías, tomando en cuenta los diferentes tipos de delincuentes. La idea de prevención se halla ligada a la idea de peligrosidad del sujeto, donde se asigna a la pena la función de ser un mecanismo que evite la comisión de futuros delitos teniendo como límite a su actuación la evaluación del autor en virtud a su grado de peligrosidad, buscando la neutralización, corrección o reeducación del delincuente. 28

El autor Bramont Arias Torres, señala que las penas buscan la prevención del delito respecto del autor que cometió ilícito penal. Es decir, la prevención de la pena consiste en hacer que el sujeto no vuelva a delinquir. Se trata de prevenir el delito resocializador o rehabilitando al delincuente art IX del Título Preliminar del Código Penal-.

La tesis preventivo especial que propugna Von Liszt señala que el delincuente no debe volver a delinquir, para ello se hace necesario observar una triple dimensión de la pena: intimidación para el delincuente ocasional no necesitado de corrección-; resocialización, - dirigida al delincuente que es susceptible de corrección a través de la educación durante el tiempo de cumplimiento de la pena e inocuización dirigida a la anulación del

28 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe: Ob. Cit. pg. 62.

delincuente habitual incorregible con la “servidumbre penal” por tiempo indeterminado. 29

A. Prevención especial positiva o ideológica (Ferri, Von Liszt y Ancel).

La prevención especial positiva asigna a la pena la función reeducadora, resocializadora e integradora del delincuente a la comunidad. Ubican al hombre como un mero instrumento, sino como una finalidad más en Búsqueda de su corrección o curación. La teoría de la prevención especial positiva busca dar vital importancia al tratamiento penitenciario, con lo cual los grupos interdisciplinarios de tratamiento pasan a primer plano como encargados de llevar a cabo la política penitenciaria”. En sus expresiones moralizantes, se designa a la pena el papel de mejorar moralmente a la persona humana para llegar al progreso ético de la sociedad y de la humanidad.

B. Prevención especial negativa o neutralizante.-

La prevención especial negativa otorga a la pena la función de mantener alejado al delincuente de las demás personas, y así mantener a la sociedad libre de peligro, en otras palabras, inocuizarlo mediante el internamiento asegurativo tendiente a su neutralización. Se le denomina también “teoría de la inculpación”, ya que busca neutralizar al autor de una conducta. Como notamos, para esta forma de prevención especial, la única manera de evitar la producción de delitos es a través del alejamiento del condenado, rompiendo así con uno de los principios básicos del Derecho penal, que es el principio de

29 BRAMONT ARIAS TORRES, Luis Miguel: Ob. Cit

pg. 101.

igualdad,. Con ello se aproxima mas a un estado democrático.

totalitario que a un estado

C. La Prevención especial de acuerdo al autor Claus ROXIN :

Claus ROXIN, señala que la prevención especial rigió como finalidad dominante de la pena en las primeras décadas de la posguerra y ha influido permanentemente en la nueva parte general del Código pernal alemán, vigente desde 1975, que esta idea ha desaparecido en la actualidad sobre la discusión internacional sobre la teoría de la pena; que la prevención general domina el terreno y que es lamentable porque la finalidad de ayudar al autor del delito a tener una vida futura sin delito es como idea el medio mas constructivo de todos para tratar con la criminalidad 30 El descrédito de la prevención especial se debe en todo a que la idea de configurar la privación de la libertad como una ejecución resocializadora de pena, hasta ahora no ha tenido ningún éxito destacable.

Así mismo, sostiene que introducir alternativas a la privación de libertad y otras medidas sociales promotoras de una resocialización o que, por lo menos, no perjudiquen a ésta, a esta idea el autor la denomina “diversificación” (es decir como distribución de planteamientos preventivo especiales en varias formas de manifestación) noción que permite un cambio fructífero de la teoría de los fines de la pena. 31

Explica que el legislador alemán se viene ocupando del influjo de los cambios expuestos en la idea de la prevención especial, que desde 1994 el Código Penal alemán reconoce la compensación a la víctima por parte del autor (que

30 ROXIN, Claus: “La teoría del delito en la discusión actual”. Editorial Jurídica Grijley. 1era reimpresión; Agosto 2007; Lima Perú; pg 75.

31 ROXIN, Claus: Ob. Cit. pg 76.

la reconciliación entre autor y victima) y la reparación civil unida a considerables esfuerzos personales, como prestaciones del autor para reducir la pena y que pueden llevar a la suspensión condicional de la ejecución de la pena e incluso en penas de hasta un año- la exención de la pena. 32

De acuerdo a Roxin la prevención general constituye una importante finalidad de la pena. Y es que el Estado le debe interesar no solamente impedir que se produzcan delitos sino impedir, influyendo en la totalidad de los ciudadanos, que se cometan delitos. 33

El autor explica, que el destinatario de la prevención general ya no es solamente el que está en peligro decaer en la criminalidad. Indica que hay un retroceso en la prevención negativa en la reciente discusión, puesto que el destinatario de la prevención positiva es sobre todo, el ciudadano fiel al Derecho, quien se debe transmitir mediante una justicia penal en funcionamiento, una sensación de seguridad y una actitud aprobadora frente al Estado y su ordenamiento jurídico 34 .

3.1.4. TEORÍAS DE LA UNION

En las exposiciones doctrinales sobre el fin de la pena se suele distinguir las llamadas teorías absolutas de la pena y las llamadas teorías relativas de la pena. El criterio de esta distinción radica en que mientras las primeras ven la pena como un fin en sí misma, las segundas la vinculan a necesidades de carácter social. Si bien esta contraposición constituye una simplificación esquemática de posturas que se muestran en la práctica mucho más complejas

32 Ibidem, pg 77.

33 Ibidem, pg. 79

34 Ibidem, pg 79

y menos unilaterales, no puede negarse su utilidad pedagógica en la exposición de las ideas 35 .

Los cuestionamientos hechos a las teorías absolutas y a las diversas teorías de la prevención han conducido de alguna manera a la formulación de teorías de corte ecléctico que buscan corregir los excesos a los que se llegaría con la asunción de la perspectiva de sólo una de ellas. Es así que se han desarrollado teorías de la pena que combinan la perspectiva retributiva con los fines de prevención. Dentro de las teorías de corte ecléctico destaca especialmente la llamada teoría de la unión o unificadora, según la cual la pena cumpliría una función retributiva, preventivo - general y resocializadora. La idea central de esta formulación doctrinal es que todas las teorías de la pena contienen puntos de vista aprovechables, por lo que conviene utilizarlas en una formulación conjunta.

Si bien podría pensarse que una teoría de la unión debería alcanzar fácil consenso, lo cierto es que se la ha sometido también a críticas muy severas. El reproche más duro que se le hace es crear niveles excesivos de discrecionalidad, en la medida que tanto legislador como el juez podrían recurrir a cualquier teoría de la pena en función de la decisión que quisieran tomar. Por ejemplo: si se desea establecer una pena severa, se podría recurrir a la prevención general negativa; mientras que para sustentar la falta de necesidad de imponer una pena privativa de libertad a un delincuente, podría tenerse en consideración el fin de resocialización del reo. De esta forma, cualquier pena podría ser impuesta en el sistema penal, recurriendo para su legitimación a la teoría que mejor se ajuste a la pena deseada.

En la actualidad, las críticas a las teorías mixtas se dirigen a afirmar que se

35 GARCÍA CAVERO, Percy. Lecciones de Derecho Penal- Parte General. GRIJLEY, 2008, Lima Perú. pg. 42.

tratan sólo de combinaciones entre la represión y la prevención y que en la práctica resulta difícil su integración debido a que manejan diferentes filosofías y políticas, y llevan al Derecho Penal a la arbitrariedad y a la incoherencia.

La arbitrariedad a la que podría llegarse con la teoría de la unión; ha traído como consecuencia el desarrollo de una metateoría que busque ordenar el recurso a los diversos fines de la pena.

En esta línea discurre precisamente la llamada teoría dialéctica de la unión formulada por ROXIN, quien se encarga de precisar la función que cumple la pena en cada momento de su existencia. En el momento de la norma penal, la pena cumpliría una función de prevención general informada por los principios de exclusiva protección de bienes jurídicos y subsidiariedad. En la imposición judicial de la pena, los fines preventivos estarían limitados por la culpabilidad del autor (retribución). Finalmente, los fines de resocialización adquirirían preponderancia en el momento de la ejecución penal. Como puede verse, no se puede recurrir a cualquier fin de la pena, sino que, dependiendo del momento en el que está, resultan preponderantes unos fines sobre otros. ROXIN, explica su posición utilizando las tres fases que el Derecho Penal emplea en su enfrentamiento con el individuo: conminación, aplicación judicial y ejecución de la pena. ROXIN considera que es necesario conservar los aspectos acertados de cada teoría (represiva y preventiva), en una concepción amplia donde las críticas y deficiencia de éstas sean amortiguadas por medio de un sistema de reciprocidad, complementación y restricción.

A tal concepción ROXIN la denomina «teoría unificadora preventiva dialéctica", donde «las teorías tradicionales, con sus objetivos antitéticos, se transforman en una síntesis». Otorga mayor consideración a los fines preventivos, tanto especiales como generales, ya que señala que «las normas penales sólo están

justificadas cuando tienden a la protección de la libertad individual y a un orden social que está a su servicio». Ante la crítica que la prevención fuerza al delincuente a la resocialización, entiende que nunca se le debe forzar. En los casos en que la prevención especial y la prevención general entren en conflicto (mayormente en la determinación de la cuantía), se da preferencia a la prevención especial: Pues, en primer lugar, la resocialización es un imperativo constitucional, que no puede ser desobedecido donde sea posible su cumplimiento. 36

En la misma línea, cabe destacar el planteamiento dialéctico de SILVA SÁNCHEZ, quien recogiendo las exigencias garantistas como fines igualmente propios del derecho penal, sostiene que el fin de las finalidades preventivas con la lógica utilitarista y garantista

Nuestro Tribunal Constitucional se ha decantado por seguir las líneas generales de la teoría dialéctica de la unión en la STC Nº 0019-2005-AI, en donde, remitiéndose a varias disposiciones constitucionales, procede a armar una teoría de la pena que unifica diversas funciones 37 .

A

través de una reflexión práctica, se sostiene que la pena puede cumplir con

la

totalidad de sus funciones y; puesto que la ley no prescribe ni prohíbe

ninguna de las teorías, la aplicación preferencial de una de ellas según cuál sea el caso concreto a resolver - no encuentra ningún obstáculo legal.

36 VILLAVICENCIO TERREROS, Ob. Cit, Pgs. 65-66.

37 GARCÍA CAVERO, Percy. Ob

Cit. pgs. 53-54

3.1.4.1.1.

LA TEORÍA PREVENTIVA DE LA UNIÓN:

Es una variante de las teorías mixtas, por lo tanto, toma los puntos de partida de la prevención especial y general 38 .

Las teorías mixtas reúnen en la pena las características que las teorías anteriores consideraban primordiales: Identifican a la pena como justa y útil. Consideran que la pena debe reprimir, tomando en cuenta la culpabilidad y la proporcionalidad con respecto al hecho delictivo (llegando a la justicia) y a la vez prevenir la comisión de nuevos delitos (llegando a la utilidad). En la legislación comparada la influencia de estas teorías es dominante.

Los defensores de los criterios mixtos parten de la idea correcta de que el fin de la pena no puede ser justificado, ni explicado de manera unilateral. La índole compleja de la actividad punitiva sólo puede ser comprendida de manera plena recurriendo a los diversos criterios expuestos. Sus múltiples efectos deben ser considerados en los diversos contextos en que es empleada. Con este objeto, se deben flexibilizar las concepciones ideológicas de las que se parte para poder concebir la pena de manera que se pueda convertir en un medio adecuado para optimizar la protección de las personas y de la sociedad 39 .

En palabras de ROXIN: "La pena no puede sobrepasar la medida de la culpabilidad" 40 . Pareciese que ROXIN trata de reformular su planteamiento metodológico en base a la prevención especial positiva sin redefinir la misión fundamental del Derecho penal, por ende, sirviéndose para tal cometido de la prevención positiva. Por lo tanto, la protección de bienes jurídicos se instrumentaliza a través del orden externo, previniendo la realización de

38 LUCERO TAMAYO, Jane Grimalda. El sistema de penas en el Perú. GRIJLEY, 2004, Lima Perú. Pp. 66-67

39 HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal- Parte General I. GRIJLEY, 2005, Lima Perú. Pp. 38-39. 40 ROXIN, Claus. Die Wiedergutmachung im System der Strafzweck, Pp. 37

conductas que lesionen o pongan en peligro bienes jurídicos, más no conductas que vengan contenidas por un matiz moralizante. Es de cierto modo, asegurar al ciudadano sus capacidades autogestionarias y que éste pueda servirse de los bienes comunitarios indispensables en su posibilidad de par- ticipación social. Por lo tanto, en el sentido y la finalidad de la pena se fundamentan simultáneamente en la defensa del orden jurídico. al igual que en la prevención especial positiva, concebida como una ayuda prestada al infractor a fin de que pueda superar sus dificultades de inserción social 41 En suma, las teorías de la unión son tendencialmente integradoras 42 , la pena justa no puede exceder las necesidades preventivas, por ende, la culpabilidad asume una posición limitadora que los fines retributivos deben respetar al momento de la imposición judicial de la pena.

La teoría mixta se bifurca en dos variantes, una concibiendo al fundamento de pena un contenido retribucionista, donde la prevención juega un rol meramente complementario, y otra más innovadora, que - como escribe MIR PUIG- propuesto por un sector progresista de la ciencia alemana invierte los términos de la relación: fundamento de la pena es la defensa de la sociedad (protección de bienes jurídicos), y a la retribución correspondiente únicamente a la función de limitar las exigencias de prevención 43 . La primera dirección denominada "conservadora", que encuentra -en Alemania- encaje en el proyecto oficial de 1962, ve en la retribución el "fundamento" de la pena, en esta variante unificadora se observa una fundamentación de la pena más tendencialmente llevada a una posición retribucionista, complementada subsidiariamente por fines preventivos como meta político-criminal, pero oponible a las tesis sostenidas por los partidarios de una retribución "pura", de que la pena no ha de tener un "fin", pues el Derecho, como factor ordenador

41 DREHER-TRONDLE, Strafgesetzbuch, Pp. 221, Citado por D. FERNÁNDEZ, Culpabilidad y Teoría del Delito, Pg. 120.

42 BAUMANN, J, STRAFRECHT, A, T, Cit Pp. 12, citado por GARCÍA- PABLOS DE MOLINA. Derecho Penal- Introducción, cit. Pg. 165.

43 MIR PUIG. Introducción a las Bases del Derecho Penal, Ob. Cít. Pg. 60.

47

de convivencia, con el propósito teórico de "mejorarla", no puede consistir en un mero sistema de retribuciones, sin perjuicio de que en algún sector del Derecho, como sucede en el Derecho privado, baste con procurar la restauración de la situación anterior 44 .

El Derecho Penal como último medio de control social al cual hay que acudir para garantizar la participación de los individuos en los procesos sociales, es decir, mediante la exclusiva protección de bienes jurídicos no puede funcionalizarse a partir de la idea de una aplicación ab initio de la norma con el pretérito fin de restablecer las cosas a su estado anterior, si bien en el derecho punitivo se alberga la función reparatoria (de contenido civil), ésta se limita a restituir en lo posible el estado del bien afectado antes de su lesión, pero no en sentido retributivo, pues el mal de la pena se suma al mal del delito, agravando la conflictividad social y no procurando vías de evitabilidad futura, instrumentalizando al penado como un bandolerismo de la "justicia" negando su integridad y dignidad humana, como fundamento ético-social entre las relaciones Estado-ciudadano. Las principales diferencias que se observan entre la dirección conservadora y la progresista residen en tres datos -en palabras de GARCÍA-PABLOS DE MOLINA- la función que se le asigna al Derecho Penal; la relación entre proporcionalidad de la pena con el delito y las necesidades de prevención; y modo en que la articulan; y. por último, prioridad de la prevención general o de la especial, en el marco de una política prevencionista.

La eficacia del Derecho penal surge, entonces, cuando la imposición de la pena sirve de protección subsidiaria y preventiva, tanto general como individual, de bienes jurídicos y de prestaciones estatales, mediante un procedimiento que salvaguarde la autonomía de la personalidad y que al dictar la pena esté

44 QUINTEROS OLIVARES, Gonzalo: Manual de Derecho Penal- Parte General. ARANZADI, 2002, Pg. 100.

limitado a la medida de la culpabilidad. De esta afirmación se infiere que el autor trata de sintetizar la labor de la prevención general con la prevención especial, de distribuir sus incidencias legitimantes en determinados momentos, pero, fusionando su funcionalización en un sentido teleológico coincidente: la protección de bienes jurídicos, mediante la prevención de delitos y el aseguramiento de que la pena no sobrepase la barrera que le viene impuesta por la culpabilidad, no sólo como elemento categorial sino también como un verdadero valor político-criminal, pero la finalidad preventiva de la pena no sólo podrá asegurarse con la culpabilidad del autor, la pena tiene que ser necesaria desde un punto de vista preventivo 45 . El objetivo es claro: que la pena suficiente sea proporcional a la responsabilidad del autor, una pena que sea lo suficientemente racional que permita su reinsertación (prevención espe- cial), por ende, la afirmación del sistema no puede rebasar la individualidad, pues, el ciudadano no puede ser un objeto del sistema, sino el valor al cual el sistema debe respetar y salvaguardar.

En síntesis las tesis de la unión hacen esfuerzos para limitar el ius puniendo oponiendo para ello las funciones preventivas de la pena y distribuyendo equitativamente sus funciones legitimantes, para ello el límite de la pena justa es la culpabilidad del autor, de que ésta no puede sobrepasarla pero los fines prevencionistas pueden limitarla, incluso prescindirla. Pero, en cualquier caso - señala QUINTERO OLIVARES 46 - estas teorías centran los fines del Derecho penal en la idea de prevención; en su entramado teórico la retribución, ya sea a través de la culpabilidad o de la proporcionalidad (o ambas a la vez) juega un papel limitador (límite máximo y mínimo) de las exigencias de prevención.

En un punto intermedio entre las teorías absolutas y relativas se sitúan las teorías mixtas, de la unión o de la unidad: se trata de un conjunto de doctrinas

45 ROXIN, Claus: Evolución de la Política Criminal del Derecho Penal y el Proceso Penal. Pg. 61.

46 QUINTEROS OLIVARES. Ob. Cit

Pg.100.

eclécticas, que conjugan varios aspectos o componentes diversos para la legitimación del Derecho penal. Pueden destacarse varias formulaciones de estas teorías 47 .

3.1.4.2. Teoría mixta retributivo-preventiva.:

Una primera teoría mixta es la retributivo-preventiva, que defiende que la pena cumple al mismo tiempo la función de castigar y de prevenir, esto es,

de retribuir el delito y de evitar la comisión de futuros delitos.

Esta teoría, sostenida por varios autores, ejerció gran influjo en la jurisprudencia penal de diversos países, y todavía hoy continúa siendo punto de referencia de determinadas concepciones en cuanto a la justificación material de la pena.

3.1.4.3. Teoría diferenciadora (Schmidhauser):

Eberhard SCHMIDHAUSER formuló una teoría penal diferenciadora que defiende que la pena desempeña, al mismo tiempo, funciones de prevención general y especial. Para ello, distingue este autor un sentido objetivo-general y un sentido subjetivo-individual de la pena:

. El sentido objetivo-general se refleja en la Sociedad en su conjunto:

la pena confirma la vigencia de la norma, generando un efecto preventivo, sociopedagógico y de lucha contra la criminalidad. . El sentido subjetivo-individual de la pena será diverso, según el destinatario de que se trate:

- Para el legislador la pena adquiere el sentido de prohibir las lesiones intolerables para la vida en Sociedad.

47 POLAINO NAVARRETE, Miguel. Introducción al Derecho Penal. GRIJLEY, 2008, Lima Perú. Pg. 79-83.

-

Para los órganos de persecución penal (policía y fiscalía) deberá esclarecer los casos de criminalidad y procurar reducir la cifra de criminalidad, con el fin de mantener la paz jurídica.

-

El juez penal ha de realizar la idea de la justicia, en función de su recta “conciencia del fin”.

-

Los

funcionarios

de

instituciones

penitenciarias

habrán

de

 

humanizar

la

ejecución

de

la

pena

y

evitar

la

desocialización

del

reo

(prevención especial).

 

-

Para el propio penado la pena supone la liberación de su culpa o la reconciliación con el mundo lesionado.

-

Por último, la sociedad ha de readmitir al penado en su medio tras cumplir la condena, produciéndose una reconciliación con el mismo.

-

3.1.4.3. TEORIA UNIFICADORA o dialéctiva (Roxin):

Desde mediados de los años 60 del siglo pasado ha venido reiteradamente defendiendo CLAUS ROXIN una teoría unificadora o dialéctica de la pena, que conjuga aspectos exclusivamente preventivos, rechazando la retribución como fin de la pena.

Para este autor, al pena desempeña, simultáneamente, fines de prevención general y de prevención especial: “puesto que los hechos delictivos pueden ser evitados tanto a través de la influencia sobre el particular como sobre la colectividad, ambos medios dice ROXIN - se subordinan al fin último al que se extienden y son igualmente legítimos”.

Ambos fines de prevención han de armonizarse cuidadosamente. En el caso normal, no habrá colisión entre ambos componentes. Allá donde entren en contradicción, podrá situarse un fin por delante del otro. La culpabilidad es un límite de la pena, de manera que la pena no podrá rebazar nunca la medida de

la culpabilidad, pero sí podrá reducirse si así lo aconsejan los criterios preventivo-especiales (resocialización del delincuente, etc).

3.1.4.4. TEORIA MODIFICADA DE LA UNION (Gossel):

Por su parte, Kart Heinz GOSSEL formula una teoría modificada de la unión que defiende que la pena persiga cualquier tipo de prevención que sea correcto y adecuado a la idea de justicia.

Según este autor, la retribución es un elemento innegable de las sanciones penales, pero no el fin de las mismas: es un elemento porque la sanción penal (pena o medida de seguridad) se conecta siempre a la comisión de un hecho antijurídico.

El fundamento de la pena se sitúa en la culpabilidad del autor, que marca el límite de la gravedad de la pena. Este fundamento tradicional se ve modificado en los supuestos en que la acción no sea culpable, viéndose substituida por un fundamento adicional: la peligrosidad criminal. En estos casos, corresponde la imposición de una medida de seguridad, igualmente acorde a la peligrosidad criminal del sujeto.

3.1.5. LA FUNCIÓN DE REESTABILIZACIÓN DE LA PENA:

La función social de la pena puede configurarse de un modo distinto a como lo hacen las teorías de la prevención. En el escenario doctrinal ha aparecido el planteamiento de JAKOBS. Si bien este autor denomina a su comprensión de la pena, al igual que su maestro, “prevención general positiva”, un análisis de su planteamiento muestra claras diferencias con la prevención general positiva formulada por WELZEL.

JAKOBS cuestiona que la función del derecho penal sea motivar a las personas a evitar lesiones a los bienes jurídicos, en la medida que cuando el derecho penal aparece en escena, éstos se encuentran ya lesionados. Por otra parte, los bienes jurídicos resultas lesionados en diversas circunstancias sin que el derecho penal tenga que intervenir por ello (una persona muere por su avanzada edad o un automóvil se deteriora por el paso del tiempo), así como el derecho penal interviene muchas veces sin que se precise de la efectiva lesión de un bien jurídico (en la tentativa, por ejemplo). En consecuencia, la prohibición penal no es no lesionar bienes jurídicos, sino no realizar conductas que socialmente se consideren capaces de lesionar un bien jurídico. Como puede verse, el delito no se estructura sobre la lesión, sino sobre la defraudación de una expectativa social de no realizar conductas socialmente perturbadoras. En este contexto de ideas, la pena no protege bienes jurídicos, sino que devuelve la vigencia comunicativa-social a la norma infringida por el autor.

En el planteamiento de JAKOBS se destaca especialmente la necesidad de una vigencia segura de la norma, en tanto sólo así resulta posible una orientación en los contactos sociales. Si bien podría procederse cognitivamente frente a la decepción de expectativas en el marco de los contactos sociales, es decir, modificando el modelo de orientación de manera que no se vuelva a cometer el mismo error (no confiar más en la norma defraudada), esta forma de resolver la defraudación de las expectativas haría finalmente difícil la convivencia social basada en la confianza. Por consiguiente la norma debe mantenerse a pesar de la defraudación, de manera que el error no se encuentre en los que confiaron en la norma, sino en el sujeto que la infringió. Pero como en estos casos no recae sobre el que defrauda la norma una poena naturalis, como sucedería en el mudo sujeto a las leyes naturales, se requiere de un

castigo que declare el fracaso en la orientación social de quien infringió la norma. Este castigo convencional es la pena.

En síntesis, podría decirse que para la concepción de JAKOBS, el derecho penal obtiene su legitimación material de la necesidad de garantizar la vigencia de las expectativas normativas esenciales frente a aquellas conductas que expresan una máxima de comportamiento incompatible con la norma correspondiente. La reestabilización de las expectativas normativas esenciales se lleva a cabo mediante un acto (la pena) que niega comunicativamente la conducta defraudatoria, con lo que se pone de manifiesto que la conducta del infractor no se corresponde con las expectativas normativas vigentes y que estas siguen siendo modelo de orientación social. Como puede verse, la función de la pena no tiene una incidencia sobre el individuo, sino sobre el sistema social. La pena debe imponerse para el mantenimiento de la identidad normativa de la sociedad.

La concepción de JAKOBS no se ha visto exenta de críticas. A la comprensión de la pena como comunicación se le ha cuestionado dejar de lado la naturaleza de la pena como un mal, de forma tal que podría llegarse a una pena que reestabilice la vigencia de la norma sin que necesariamente lleve aparejado un mal para el autor. Por tanto, si en algún momento la norma pudiera reestablecerse sólo con la declaración del carácter incorrecto del comportamiento, ya no sería necesario imponerle al autor un mal adicional (privación de la libertad, por ejemplo). Además de esta crítica, al planteamiento de JAKOBS se le ha objetado centrar la función de la pena en la vigencia de la horma, con independencia de si ésta resulta legítima o no. Desde esta perspectiva, la pena cumpliría idéntica función tanto en un Estado de Derecho como Estado totalitario. En cierta forma, el planteamiento de JAKOBS podría ajustarse al derecho penal de un sistema no democrático.

A la primera de las críticas formuladas, JAKOBS responde señalando que la

reacción frente al delito debe objetivarse en el mismo nivel que el mismo nivel que el propio hecho del autor, retirándosele los medios de interacción a través de la pena. En la medida que este retiro de los medios de interacción requiere una base cognitiva del fracaso del autor, resulta necesario que la pena produzca aflicción de dolor. La segunda crítica es vista por JAKOBS no como una

objeción, sino como una consecuencia lógica de su planteamiento, en tanto este autor entiende que al dogmático no le corresponde entrar en la legitimidad externa de las normas. Esta crítica resulta siendo puramente metodológica, que no afecta en lo absoluto el grado de coherencia de su sistema. Por tanto, las discrepancias con dicho planteamiento solamente podrán discurrir en la corrección de sus puntos de partida 48 .

3.1.6 CRÍTICAS A LAS TEORIAS:

3.1.6.1 Críticas a la Teoría Absoluta de la Pena: Las teorías absolutas

han recibido duras críticas, puesto que se basan en la represalia o venganza a quien cometió un ilícito penal. Algunos autores refieren que el fundamento de

la mencionada teoría, en especial la retribucionista, resulta lesiva a la dignidad

del hombre, careciendo así mismo de fundamento empírico. Así mismo se

han señalado que estas teorías no atribuyen a la pena ninguna utilidad social y el resultado es que la pena “no sirve para nada”. En consecuencia la pena

es un fin y no un medio para conseguir un bien. Las críticas formuladas a esta

teoría explican su progresiva decadencia que se pone de manifiesto en virtud de que la misma ha sido abandonada por la doctrina penal contemporánea al menos en su perfil ortodoxo de concepción absoluta.

48 GARCÍA CAVERO, Percy. Ob. Cit. pg. 55-57

Las teorías absolutas responden a una retribución que no va mas allá de la plena realización de la justicia, de este ideal valorativo como sustento fundamental para imponer un orden social justo, un sistema que necesita de métodos coactivos para su preservación y estabilización. Propone una

moralización del Derecho Penal, pues el autor no solo es sancionado por la lesión al orden jurídico, sino por haber vulnerado normas de contenido moral,

a un reproche jurídico se le suma un reproche moral basado en la expiación ética. En relación al fundamento y límite del "ius puniendi":

- Fundamenta el "para que" del castigo pero no explica ¿cuándo? el Estado debe hacerlo.

- No fija un límite en cuanto al contenido de la potestad penal estatal.

- Presupone la necesidad de la pena que debería en realidad justificar; llevada al extremo concluiría en que debe castigarse al delincuente aunque ello no resulte necesario

Imposibilidad de verificar el libre albedrío:

- Presupone el libre albedrío o libertad de voluntad respecto de lo cual se

sostiene que es irracional fundamentar el derecho del Estado a imponer penas en la existencia de una culpabilidad basada en él debido a que la libertad de

voluntad del autor no es empíricamente demostrable.

La retribución como pago del mal con el mal. La racionalización de la venganza:

- El pago o la devolución de un mal corresponde al arraigado impulso de

venganza humano. La afirmación de que con la pena se ejerce una retribución fáctica solamente puede justificarse en la medida en que ella impide los actos

de justicia por propia mano.

- Se entiende que el criterio retributivo no puede ser absoluto debido a que

resulta evidente que no toda culpabilidad debe ser castigada ya que la pena, en el caso concreto, puede producir efectos contraproducentes.

- La idea de retribución compensadora es vulnerable debido a que la pena no

borra el mal causado por el delito sino que en realidad añade un segundo mal.

No es posible comprender racionalmente como se puede borrar un mal, añadiendo un segundo mal equivalente 49 .

Se critica además a esta concepción teórica de carecer de un fundamento social-axiológico, creer que la pena es una necesidad categórica que reestablece el orden jurídico alterado por el delito, implica reconocer la existencia de un orden previo, emanado de la razón, susceptible de ser restaurado, así como la existencia de un orden social perfecto.

Las teorías retribucionistas casi no tienen en la actualidad seguidores en la ciencia jurídico-penal, tanto por su inconsistencia programática con la actual doctrina imperante del constitucionalismo social como para los fines que el derecho positivo le asigna a la pena en las legislaciones modernas, de tendencia preventivista tanto general como especial-.

Roxin afirma que: “la teoría de la retribución hoy ya no es sostenible científicamente. Si tal como se mostró, la misión del derecho penal consiste en la protección subsidiaria de los bienes jurídicos, entonces para el cumplimiento de esa tarea, no puede servirse de una pena que prescinda de toda finalidad social.

Dicho de otro modo, el Estado como institución humana, no está capacitado ni legitimado para realizar la idea metafísica de justicia. La idea de que puede compensar o eliminar un mal mediante la imposición de otro mal (el sufrimiento de la pena) sólo es accesible a una creencia a la cual el Estado no

49 ROXIN, Claus; Sentido y Límite de la Pena Estatal. Madrid, Reus, 1976, págs.14 y 15.

puede obligar a nadie, a partir de que él ya no deriva su poder de Dios sino del pueblo.”

Más allá de las críticas a la teoría hasta aquí expuestas, el Derecho penal contemporáneo no ha evolucionado hacia un abandono total de los puntos de vista retributivos debido, fundamentalmente, a la fragilidad de las teorías preventivas propuestas como alternativas. La sistematización de los presupuestos de punibilidad, formulados por la escuela clásica desde perspectivas retributivas se ve como un conjunto de garantías del gobernado frente al Estado y en los modelos propuestos en su reemplazo parecería estar corriendo riesgo, ello origina un rechazo de éstos, además, la circunstancia de que no se haya formulado aun ningún sistema que ofrezca presupuestos de incriminación (teoría del delito) diferentes a los enunciados como consecuencia de la concepción retributiva, da más fuerza a la sensación de que el abandono de dichas teorías produciría inseguridad jurídica.

Además, debe concederse a esta teoría la virtud de haber concebido a la pena como una reacción proporcional al delito cometido, estableciendo un límite a la pretensión punitiva estatal.

3.1.6.2. Criticas a la Teoría Relativa de la Pena.- La Prevención especial ha merecido diferentes críticas: Primera, una idea exagerada de la prevención especial puede hacer del delincuente un objeto, una especie de “conejillo de indias” aplicándole medidas o tratamientos que vayan contra su voluntad o contra su dignidad como persona, como por ejemplo: trabajos forzados, tratamiento esterilizador o mediatizando la concesión de determinados beneficios como la libertad condicional con criterios muy especiales; así, la prevención especial puede constituirse como instrumento de graves violaciones de los derechos humanos. Segunda, es absolutamente indemostrable el presupuesto de la peligrosidad del delincuente que utilizan

estas teorías, además conducen a sancionar a la persona delincuente no por el delito sino por especiales características de su personalidad, destruyendo así el principio de proporcionalidad entre delito y pena. Tercera: es evidente que tampoco la prevención especial logra legitimar la función punitiva estatal. Así, la pena entendida en su sentido preventivo especial no siempre será necesaria, ni posible y puede no resultar lícita. Cuarta: en un Estado Democrático, la resocialziación nunca debe ser obtenida contra la voluntad del penado. Quinto: en la practica penitenciaria, el cumplimiento de los fines preventivo especiales requiere considerables recursos para el tratamiento del delincuente, problema que es difícil aun en países de gran desarrollo. 50

Otra crítica que realiza el autor Bramont Arias - Torres es que si bien se rehabilita al sujeto durante su permanencia en la cárcel, una vez que sale, ya nadie se ocupa de él y como no se reincorpora satisfactoriamente a las sociedad no encuentra trabajo entre otras cosas vuelve a delinquir 51

3.1.6.3. Críticas a la Teoría de la Unión.- Tampoco las soluciones mixtas son satisfactorias. Aceptan, pese a todo, partes esenciales tanto de las tesis retribucionistas como de las tesis prevencionistas. Así, se puede sostener que el «único» fundamento de la pena es la culpabilidad, y, en su virtud, la retribución proporcionada a la misma limita el alcance y gravedad de la pena.

Dentro de los límites marcados se dará cumplimiento a la finalidad de prevención especial y con la imposición de la pena se logrará el también deseado efecto de prevención general. Pero sucede que el sillar (la culpabilidad entendida en sentido clásico, y de la cual nos ocuparemos

50 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe: “ Derecho Penal Parte General. Grijley. Primera edición, tercera impresión, Marzo 2006. Lima Perú. pg. 64. 51 BRAMONT ARIAS TORRES, Luis Miguel: Ob. Cit. pg. 102.

después con más detenimiento) está lleno de grietas, pues la moderna ciencia penal, o, al menos, la más avanzada, no admite que un concepto cuya validez científica ha sido ampliamente rebatida pueda ser invocado razonablemente como "fundamentador y medidor» de la pena.

Hoy nadie defiende el libre albedrío como explicación de la decisión delictiva.

Y

por eso la pena no puede ser la retribución del autor que «libremente» eligió

el

mal en lugar del bien, puesto que la opción por el «mal» no es más que el

resultado final de un proceso de marginación cuyos motivos determinantes son muy complejos, aun sin caer en el radical determinismo de los positivis- tas. La pena, frente a él, no es más que un torpe remedio, porque no se ha sabido inventar otro mejor, al que se acude para reforzar una serie de prohibiciones cuya observancia se considera absolutamente necesaria para preservar el orden establecido.

De ello se extraen importantes consecuencias: si se abandona la obsesión retribucionista, la sociedad puede llegar a prescindir de la pena si considera

que ésta es innecesaria, y lo será en todos aquellos casos en que su imposición no sea precisa para mantener el orden social. La decisión de aplicar una pena,

la duración de ésta y su clase, en la política criminal moderna, no depende ya

de juicios científicos (las más de las veces exclusivamente teóricos) sino de la

fidelidad a una política criminal que realmente intente la recuperación y module qué es lo esencial y qué lo accesorio para el Derecho penal. El problema de la pena no puede despegarse de ellos y navegar sólo de la mano de un automatismo legal que impida a los jueces la realización de cualquier política criminal. Las «teorías penales» adolecen de un exceso de conceptualismo el concepto teórico se impone a la realidad, que se manifiesta de dos modos:

a. En primer lugar se olvida la función de la pena desde un punto de vista estático, esto es, cuando sólo es una amenaza dispuesta por una norma positiva para el que realice el comportamiento descrito en ella.

b. En segundo lugar se relega su carácter básico de

acto de fuerza, de

afirmación del poder del Estado; carácter que prima por encima de

cualquier otro.

Entendida la pena como acto de fuerza, puede replantearse el sentido que debe tener en un Estado de Derecho social y democrático. Lo primero que se desprende es que la defensa del principio de retribución, latente en tantas teorías penales, no puede ser llevada hasta el extremo de justificar en su nombre toda imposición de castigos sean o no necesarios a la sociedad. Si el Derecho Penal pretende proteger a la vez a ésta y al individuo, la aplicación de la pena, el recurso a esa ultima ratio, sólo podrá aceptarse cuando realmente sea imprescindible, y no cuando así lo determine un automatismo legal que encadene al Juez, como ha sucedido con los diferentes Códigos españoles, o la defensa de un postulado dogmático. La máxima fiat iustitia et pereat mundus, defendida casi textualmente por Kant, gran teórico del retribucionismo, puede admitirse como lema heráldico, pero no como regla de convivencia.

Del mismo modo, la medida de la pena, su quantum, que por imperativo del principio de seguridad jurídica ha de estar claramente fijada en el derecho positivo, habrá de ajustarse al ideal de resocialización por difícil de alcanzar que ésta sea, y es sabido que, a partir de cierta duración, el tiempo de privación de la libertad ya no sirve para nada. De no ser así la pena se transforma en una pura «vindicta» legalizada e incompatible con el estadio de civilización política y social que, al menos, nos atribuimos. En suma, la potestad punitiva debe ajustarse al humanitarismo, que no es simple caridad o benevolencia, conceptos moralistas

o paternalistas que no tienen nada que ver con el tema sino manifestación del

respeto a la dignidad del hombre, incluso cuando repugne lo que ha hecho, pues

si se admiten excepciones a este principio nos colocamos de nuevo en el camino

de la admisión de la pena de muerte, afortunadamente desterrada. Junto a eso, la potestad punitiva se enfrentará a la necesidad social, aún no evitada, de administrar castigos, obligación política que se sitúa por encima de cualquier otra consideración cien tífico-teórica 52 .

3.2.- CLASES DE PENA

3.2.1. LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD

El origen de la pena privativa de libertad es relativamente moderno. Aparece con el Estado liberal especialmente sobre la base de una idea humanitaria, utilitaria y re socializadora. Su humanitarismo radicaba en modificar la situación existente de tormentos, penas de galeras y en general, las de carácter corporal. Su utilitarismo en aprovechar para el Estado y para regular el mercado de trabajo, la mano de obra ociosa y marginal. Su resocialización consistía en disciplinar al campesino y al marginal para el trabajo en la fábrica, tal como lo apunta Melossi y Pavarini 53

Como antecedentes de las modernas prisiones se citan establecimientos ingleses, holandeses y alemanes. Por ejemplo en las casas de trabajo que se habilitaron en Amsterdam hacia 1595, se utilizó la labor de los condenados como herramienta para la corrección y se comenzó a retribuir ese trabajo

52 QUINTEROS OLIVARES, Gonzalo. Ob. Cit. Pg. 129-130.

53 Citado por BUSTOS RAMIREZ Juan, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Ara Editores, Perú, 2004, p.679 .

penitenciario. En otro sentido, no tan humanitario, los Estados fueron tomando conciencia de que podían utilizar utilitariamente a los penados, sobre todo en servicios y obras públicas. Con el advenimiento del industrialismo la cárcel asume las características de una fábrica y hasta compite con la producción libre, originándose conflictos y enfrentamientos que tienen expresión concreta en Francia a mediados del siglo pasado.

Lo cierto es que la prisión nunca satisfizo las aspiraciones de justicia ni tampoco logró, en la mayoría de los casos, la resocialización de los penados. Es que el establecimiento tradicional cambia radicalmente las condiciones de vida. De decidir el hombre su propia forma de actuar y distribuir su tiempo, pasa a un sistema en el cual todo está regimentado; hasta las funciones fisiológicas, que deben tener lugar en determinado momento del día y no en otro. La prisión altera los pensamientos, unifica las actitudes de seres que naturalmente son distintos. Obliga a una convivencia no deseada; coarta toda iniciativa individual. Anula los vínculos con el mundo exterior, con la familia, con los amigos, hace perder el empleo o la ocupación, privando de los ingresos del jefe al grupo familiar. Crea un submundo interno en el que hay dominadores y dominados, incrementa las tendencias delictivas constituyéndose en un factor criminógeno de primer orden. Y en definitiva el rencor en un momento estalla en sublevaciones cruentas.

Las penas privativas de libertad se encuentran cuestionadas desde hace más de un siglo. Hoy se habla directamente de "crisis de la prisión", pero hasta ahora siguen siendo el eje en torno del cual gira la represión en todo el mundo. Lo que sí se ha impuesto es el criterio de evitar las de corta duración, empleando otros medios más eficaces. Aunque también prestigiosos penalistas contemporáneos se muestran partidarios de una pena corta que conmueva al infractor, que lo golpee, haciendo recapacitar sobre su comportamiento.

Las tendencias modernas de la Política Criminal surgen del desencanto ante la escasa eficacia de los programas re socializadores que lleva aparejada la privación de libertad, sin embargo se sigue utilizando a la pena como prevención general y se rechazan las tendencias radicales en pro de la desincriminación. Por lo que es dable suponer que la prisión seguirá siendo por un periodo, cuyo fin no se avizora, el destino final de quienes cometan delitos graves, sin perjuicio de que se implanten otras penas que satisfagan mejor las aspiraciones de una resocialización positiva. Mientras la libertad sea uno de los bienes jurídicos más preciados esta idea prevalecerá. Si la libertad

es desplazada de su sitial por otras apetencias, hacia allí se dirigirá la represión.

A la captación de los cambios posibles se orientan algunas políticas, como

aquellas que auspician penas que tiendan a disminuir el nivel de vida del

condenado sin privarle de la libertad.

De ahí que la crisis actual de la pena privativa de la libertad y la tendencia a buscar penas sustitutivas que se logren adecuar mejor a los fines del Estado moderno, es especial para las penas cortas privativas de libertad que aparecen como las más nocivas para el desarrollo personal y la dignidad del sujeto, por eso el postulado re socializador debe entenderse en la dirección de la búsqueda de alternativas a la prisión, ya que una resocialización mediante la cárcel es una contradicción de principios, pues no se puede educar para la libertad, precisamente privando de libertad. Asimismo, la resocialización resulta cuestionable, ya que no se puede determinar a qué tipo de sociedad, ni tampoco hasta que punto puede intervenir el Estado en la conciencia del sujeto, ni cuáles son los valores cuestionados, cuáles los de reemplazo y por qué 54 .

3.2.1.1. CONCEPTO.

Apunta BRAMONT-ARIAS TORRES 55 que la pena privativa de libertad, consiste en privar de la libertad a una persona, entendiendo libertad al carácter ambulatorio, a la movilidad con que normalmente se desenvuelve la persona, siendo que esta medida se materializa cuando la persona ha cometido un delito considerado por el ordenamiento jurídico como grave.

Por la pena privativa de libertad el sujeto activo del delito es internado físicamente en un local cerrado, que edifica el Estado por tiempo determinado y durante el cual debe someterse a un tratamiento específico para su posterior readaptación y reincorporación al seno de la comunidad. El Estado mediante esta pena segrega a todos aquellos asociados que con su quehacer conductual han quebrado las bases del contrato social, en tal sentido, la cárcel se convierte en una institución total, son pues unos muros que separan al penado de la sociedad libre.

Si en efecto a la pena privativa de libertad se le atribuyen finalidades resocializadoras, tal derecho no puede negar el hecho inconmovible que el Estado ejercita su poder de señorío ante sus súbditos mediante la pena privativa de libertad, un encierro que esconde una soterrada manifestación de vindicta, de imponer un mal a quien con su obrar también cometió un mal, una justicia penal que encierra un doble discurso: resocialización y retribución, esta dosis retributiva se refuerza con el efecto prisionizante que despliega la cárcel en sus confines internos, la reeducación se encuentra actualmente devaluada ante palabras de Alessandro Baratta, el criterio de “reeducación” a

54 CORDOBA RODA J, “Culpabilidad y Pena, Editorial Bosch, Barcelona, 1977, p.66; en el mismo sentido MUÑOZ CONDE, Francisco, “La resocialización del delincuente, análisis y crítica de un mito”, en La Reforma del Derecho Penal, 1980, p.61.

55 BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Miguel, Manual de Derecho Penal Parte General, Eddili, 4ª edición, Lima, 2008, p.446.

través de la pena privativa de libertad, actualmente se encuentra cuestionada, por lo que se afirmas que debe abandonarse la ilusión de poder “reeducar” en el interior del Sistema Penal, más aún en las instituciones, tales como la cárcel 56 . La cárcel por lo general, es un mundo incomprensible e infrahumano; aquí brotan y perduran situaciones vergonzosas. Sea cuáles fueren las objeciones que se erigen contra la pena privativa de libertad, ésta constituye el eje del sistema de punición, a pesar de los pretendidos esfuerzos de formular respuestas menos di socializadoras, en una justicia penal como la nuestra, donde la pena privativa de libertad es la sanción predilecta de nuestros juzgadores que creen encontrar ciegamente en su fundamento la manera perfecta de solucionar el conflicto social y producido por el delito, a partir de una concreta realización de la justicia y de fomentar la conciencia jurídica del colectivo a través del mensaje cognitivo de un combate frontal contra la criminalidad, un mensaje de puros efectos cognitivos. En tal sentido, -sostiene BERISTAIN 57 - el fin de evitar ciertos crímenes, no justifica los medios, no justifica un régimen penitenciario degradante y alienante.

Por su parte, BUSTOS RAMIREZ 58 , considera que la pena privativa de la libertad impone al condenado la obligación de permanecer encerrado en un establecimiento, la más de las veces carcelario. El penado pierde su libertad ambulatoria por un tiempo de duración variable.

En nuestro país, el artículo 29º del Código Penal establece que la pena privativa de libertad tiene una duración mínima de 02 días y una máxima de 35 años, aunque su variante temporal se erige por medio de la pena de cadena perpetua 59 Tanto el Título Preliminar del Código Penal (artículo IX), como la

56 BARATTA Alessandro: Integración Prevención, una nueva Fundamentación de la Pena dentro de la Teoría Sistémica. En: Doctrina Penal, 1986, pg.18.

57 Citado por PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl, Ob. Cit

p.877.

58 RAMIREZ, Juan, Manual de Derecho Penal Español , Parte General, 1ª edición, Ariel, Barcelona, 1984, p.438. El mismo manual de derecho penal, Ariel, Barcelona, 1989, p.389.

Carta Política (artículo 139º inciso 22) así como el Título Preliminar del Código de Ejecución Penal (artículo II), se cohesionan sobre una sólida base programática encaminada teleológicamente a una función preventiva, protectora y re socializadora. Es decir, el constitucionalismo social impregna nuestro derecho positivo bajo la panacea de la ideología re socializadora y aquella tarea es en concreto la que supuestamente asume la pena privativa de libertad en la persona del condenado, de modo que la filosofía punitiva de los Estados sociales aparece guiada por un fin de prevención especial positiva, cual es el de la resocialización.

3.2.1.2. Sustitución de Penas Privativas de Libertad. En la doctrina y en el derecho comparado se suelen emplear las expresiones medidas alternativas, sustitutivos penales o subrogados penales, para identificar a un variado conjunto de procedimientos y mecanismos normativos, que tienen como función común eludir o limitar la aplicación o la ejecución de penas privativas de libertad, de corta o mediana duración. DE LA CUESTA ARZAMENDI 60 precisa que se trata de mecanismos que operan de modo diferente sobre la "pena privativa de libertad que tratan de sustituir o evitar:

Algunos sirven para una ejecución atenuada, más suave, moderada de la privación de libertad. Otros, basados en la no necesidad para el sujeto concreto de una pena cualitativamente tan grave, buscan la sustitución pura y simple de esas penas por otras, pretendidamente menos dañosas para el individuo y la sociedad.

59 El artículo 29º del Código Penal, fue inicialmente modificado por el Decreto Ley Nº 25475 del 06 de mayo del 1992 (Ley de Terrorismo), luego modificado por el Decreto Legislativo Nº 895 del 23 de mayo de 1998, finalmente este decreto ley fue declarado “inconstitucional” por el Tribunal Constitucional (Expediente Nº 005-2001-AI/TC)

60 DE LA CUESTA ARZAMENDI, José, Alternativas a las Penas Cortas Privativas de Libertad en el Proyecto de 1992, en Política Criminal y Reforma Penal. Editoriales de Derecho Reunidas. Madrid, 1993, p. 322 y ss.

Existen también sistemas que apoyados, en la probable falta absoluta de necesidad de pena, procuran la evitación de la prisión a través de la instauración de períodos de prueba, que si se superan satisfactoriamente no darán lugar a la imposición de pena alguna. Finalmente, hay hasta instituciones orientadas a la evitación completa, condicional o no, de toda reacción penal y no exclusivamente de la plasmada en privación de libertad.

El origen de estos procedimientos y mecanismos despenalizadores varía en atención a su modalidad. Así por ejemplo, los sistemas de prueba como la condena condicional y el régimen de la probación se vienen empleando desde finales del siglo pasado. Mientras que el mayor número de sustitutivos o medidas alternativas, hoy conocidos, han sido promovidos a partir de los movimientos de la política criminal de la década del sesenta, sin embargo, en todos ellos subyace un mismo objetivo: neutralizar el acceso a la prisión por breves períodos de tiempo. Sobre todo en atención a que la experiencia criminológica demuestra que este tipo de encarcelamientos breves, resultan estigmatizantes y negativos para el condenado. Y además al contrariar toda expectativa de prevención general o especial resienten las exigencias del principio de humanidad.

No obstante, muchas de las críticas expuestas han sido absueltas de modo consistente, con dos argumentos tan simples como realistas y sólidos. Por un lado, se ha dejado en claro que el objetivo de las medidas alternativas nunca ha sido el de abolir la prisión. Y por otro lado, que a pesar de sus disfunciones los sustitutivos siguen siendo un medio de control penal menos dañino que la cárcel 61 .

61 En ese sentido: Francisco Muñoz Conde - Mercedes García Arán. Derecho Penal. Parte General. Tirant Lo Blanch. Valencia. 1993, pg. 496 y ss.

Es atinado y coherente para una política criminal mínimo-garantista seguir

apostando por las medidas alternativas, aunque resulta oportuno reflexionar mejor sobre sus alcances y modos, a fin de otorgarles la mayor efectividad posible. Obrar de otra manera, eliminando o reduciendo su presencia normativa, frente a lo que es y representa materialmente la prisión en sociedades como la peruana, sería rechazar inconsecuentemente a uno de los pocos medios que permiten compatibilizar el castigo penal con la dignidad

humana y con serias proyecciones de prevención especial.

COBO DEL ROSAL y VIVES ANTON 62 precisan que los sustitutivos penales que conocen la doctrina y el derecho vigente, merecen una identificación funcional más acorde con el efecto que directamente ejercen sobre las penas privativas de libertad. En ese sentido, manifiestan que no todos los modelos que se agrupan genéricamente bajo dicha denominación cumplen, en realidad, la función sustitutiva que ideográficamente se les signa.

Y ello porque como bien apuntan los autores citados, determinados

"remedios" contra las penas privativas de libertad "en lugar de sustituir dichas

penas por otras, o por medidas, lo que prescriben, o mejor, desempeñan, es, en definitiva, una función suspensiva, es decir comportan, sin más, su inejecución o ejecución incompleta, cual es el caso de la condena

condicional

Se trata, en consecuencia, de unos

beneficios, o si se quiere, de unos paliativos más que auténticos sustitutivos

penales

Los problemas de la sustitución de la pena, pues, deben concretarse,

en sentido estricto, en aquellas hipótesis en que la pena privativa de libertad,

no se aplica pero su lugar es ocupado por pena de otra naturaleza y contenido o, sencillamente, por una medida. La sustitución de la pena tiene sentido cuando es cambiada por una pena o medida, y no cuando es sustituida, sin

o la libertad condicional

62 M. COBO DEL ROSAL - T - S. VIVES ANTON, Derecho Penal. Parte General. 2ª Edición. Tirant Lo Blanch. Valencia, 1987, p. 633.

más, por la libertad del condenado, pues entonces no estaríamos ante un proceso sustitutivo de una consecuencia jurídica por otra, sino nada más que ante la cesación de la pena y de sus efectos.

El listado de medidas alternativas o sustitutivos penales que existen en el derecho penal comparado, es muy extenso y variado en tipos y características, por lo que, alcanzar una clasificación más o menos exhaustiva de sus variantes, resulta necesario referirnos a dos importantes documentos de la materia. En primer lugar, el Informe General de la Secretaría General de las Naciones Unidas, presentado al Segundo Congreso de la Organización de las Naciones Unidas, sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, realizado en Londres en agosto de 1960 63 . Según dicho informe, pueden operar como sustitutivos de la pena privativa de libertad los mecanismos y procedimientos como:

.

Suspensión Condicional de la pena.

.

Aplicación de Libertad Vigilada en Régimen de Prueba.

.

Multa.

.

Arresto Domiciliario.

. Prestación de Trabajos o Servicios al Estado o Instituciones Oficiales

Semioficiales.

.

Reparación de los Daños causados.

.

Asistencia Obligatoria a Centros de Educación.

.

Promesa con Fianza o sin ella de observar buena conducta en un período de

tiempo.

. Amonestación o Represión Judicial o Administrativa a puerta cerrada o en

sesión pública.

63 Citado por RODRÍGUEZ DEVESA José María - SERRANO GÓMEZ, Alfonso. Derecho Penal Español. Parte General. Ed. Décimo Séptima. DYKINSON. Madrid, 1994, pgs. 906 y 907.

Obligación de comparecer durante un corto tiempo periódicamente ante una autoridad determinada.

.

.

El perdón Judicial.

.

La Revocación temporal o definitiva del permiso de conducir.

. Prohibición de ausentarse del país durante un tiempo no mayor de seis meses, sin previa autorización judicial o administrativa.

. Obligación de someterse al cuidado o asistencia de un servicio social con el

fin de seguir un tratamiento como paciente externo durante cierto período.

En segundo lugar, las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre las Medidas No Privativas de la Libertad o Reglas de Tokio, aprobados por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, en diciembre de 1990, señala como medidas alternativas las siguientes:

.

Sanciones Verbales, como La Amonestación, La Represión y La Advertencia.

.

Liberación Condicional.

.

Penas Privativas de Derechos o Inhabilitaciones.

. Sanciones Económicas y Penas de Dinero, como Multas y Multas sobre los ingresos calculados por días.

.

Incautación o Confiscación.

.

Mandamientos de Restitución a la víctima o de Indemnización.

.

Suspensión de la Sentencia o Condena Diferida.

.

Régimen de Prueba y Vigilancia Judicial.

.

Imposición de Servicios a la Comunidad.

.

Obligación de acudir regularmente a un centro determinado.

.

Arresto domiciliario.

.

Cualquier otro régimen que no entrañe internamiento.

.

Alguna combinación de las sanciones precedentes.

también

heterogéneo el proceder de la doctrina al procurar una clasificación u

opciones

Conforme

a

la

variedad

de

mencionadas,

resulta

organización sistemática de estas medidas de evitar la cárcel. En ese sentido, los sustitutivos penales pueden ser sistematizados en cuatro grupos:

a) Formas Especiales de Privación de Libertad de corta y mediana duración, como el arresto de fin de semana y la semidetención.

b) La Suspensión Condicional de la Pena y otras instituciones de prueba,

como la probation inglesa y la condena condicional de origen franco-belga.

c) La Pena de Multa, como la multa de aplicación global o con la utilización del sistema de días-multa.

d) Otros Sustitutivos de la Pena Privativa de Libertad. Corresponden a esta

variable abierta cinco opciones de distinta naturaleza y operatividad, como la

indemnización del ofendido; la dispensa de pena; la represión pública; las penas de inhabilitación en cuanto operan como penas principales; y la pena de trabajo al servicio de la comunidad.

3.2.1.3. La Sustitución de Penas Privativas de Libertad en el Perú.

La sustitución de penas privativas de libertad en nuestro país, se encuentra previsto en el artículo 32º y 33º del Código Penal. Ella está vinculada con la operatividad de dos clases de penas limitativas de derechos: la prestación de servicios a la comunidad y la limitación de días libres. Su fuente legal extranjera la encontramos en el artículo 44º del Código Penal Brasileño de

1984.

Es un auténtico sustitutivo penal, ya que la medida que analizamos involucra, como efecto, la aplicación en lugar de la pena privativa de libertad, de otra pena de naturaleza distinta y no de detención del condenado.

La sustitución de penas es una alternativa que la ley deja al absoluto arbitrio judicial. Sólo se exige que la pena privativa de libertad sustituible no sea

superior a cuatro años. En la medida, pues, en que el Juez considere en atención a la pena conminada, para el delito y a las circunstancias de su comisión que el sentenciado no merece pena por encima de dicho límite, él podrá aplicar la sustitución, consignando en la sentencia la extensión de la pena privativa de libertad que se sustituye.

Como se adelantó las penas sustitutas son dos: Prestación de Servicios a la Comunidad y Limitación de Días Libres. El Juez deberá elegir entre ellas en función, se entiende, de las condiciones personales del condenado y del tipo de delito cometido. Su elección debe, pues, ser debidamente motivada. No cabe aplicar reglas de conducta u obligaciones complementarias al condenado. Este únicamente queda comprometido a cumplir la pena sustituta.

Según el artículo 34º del Código Penal, la pena de prestación de servicios a la comunidad obliga al condenado a trabajos gratuitos en entidades asistenciales, hospitalarias, escuelas, orfanatos, otras instituciones similares, siendo la jornada de diez horas semanales, entre los días sábados y domingos, a efectos que no se perjudique el trabajo habitual del condenado. En cuanto a su duración, esta pena se extenderá de diez a ciento cincuenta y seis jornadas de servicios semanales.

Por su parte, el artículo 35º del Código Penal, establece que la limitación de días libres consiste en la obligación de permanecer los días sábados, domingos y feriados, por un mínimo de diez y un máximo de dieciséis horas en total por cada fin de semana en un establecimiento organizado con fines educativos y sin las características de un centro carcelario. Su duración se extiende de diez a ciento cincuenta y seis jornadas de limitación semanales.

3.2.1.4. Conversión de Penas Privativas de Libertad.

La política criminal moderna procura por todos los medios reemplazar la pena privativa de libertad por otra alternativa. La conversión es reemplazar o sustituir una pena, generalmente privativa de libertad por otra equivalente, aunque evidentemente de menor intensidad, tales como multa, prestación de servicio comunitario o limitación de derechos.

En nuestro país, la conversión se aplica para hipótesis en que no procede la

condena condicional o la reserva del fallo condenatorio, pudiendo el juez convertir la pena privativa de libertad no mayor de dos años en otra de multa,

o la pena privativa de libertad no mayor de cuatro años en otra de prestación

de servicios a la comunidad o limitación de días libres, a razón de un día de privativa de libertad por un día de multa, siete días de privación de libertad por una jornada de prestación de servicios a la comunidad o por una jornada de limitación de días libres, conforme a lo establecido en el artículo 52º del

Código Penal peruano.

Ahora, si el condenado no cumple con la pena convertida injustificadamente y

a pesar del apercibimiento persiste, se le revoca la conversión, descontando lo que corresponda para el cumplimiento de la pena que resta cumplir. También puede revocarse si el condenado comete nuevo delito doloso dentro del plazo en que se ejecuta la sentencia, que implique una pena mayor de tres años, en este caso, la conversión queda automáticamente revocada, según los postulados de los artículos 53º y 54º del Código Penal peruano.

3.2.1.5. SUSPENSION DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA.

Se trata de la condena condicional o pena condicionalmente suspendida, MUÑOZ CONDE nos dice que “consiste genéricamente en la suspensión del cumplimiento de la conducta durante un cierto periodo en el que se establece determinadas condiciones que, si son cumplidas permiten declarar extinguida la responsabilidad criminal” 64 . Esta pena responde a criterios del derecho humanitario que propicia darle al sentenciado una oportunidad de probar para el futuro su respeto al orden jurídico, siendo la sobrepoblación penitenciaria un elemento adicional que abona por esta opción.

En palabras de BRAMONT ARIAS 65 la suspensión de la ejecución de la pena responde al principio de no necesidad de ejecución de la pena. Desde el punto de vista teórico, esta pena se justifica únicamente por la necesidad preventiva, esto es, la ejecución de una pena no es necesaria desde el punto de vista preventivo especial, cuando puede conseguirse también con su suspensión que el sujeto no vuelva a delinquir y desde el punto de vista preventivo general, el efecto intimidatorio se consigue también con la simple amenaza de ejecución de la pena impuesta si el sujeto vuelve a delinquir durante el periodo de prueba.

En el artículo 57º del Código Penal peruano se establecen los requisitos para que el juez pueda suspender la ejecución de la pena:

Que la condena se refiera a pena privativa de libertad no mayor de 04 años; y Que la naturaleza, modalidad del hecho punible y la personalidad del agente hiciera prever que esta medida le impedirá cometer nuevo delito. El plazo de

64 Citado por VILLA STEIN Javier, Derecho Penal, parte general, editorial San Marcos, 1998, Lima, pg. 473.

65 BRAMONT ARIAS TORRES, Luis Miguel, Ob. Cít., pg. 451.

suspensión es de 01 a 03 años y esta suspensión no procederá si el agente es reincidente o habitual. Por su parte el artículo 58º del Código Penal, prevé las reglas de conducta que

el juez puede otorgar:

.

Prohibición de frecuentar determinados lugares;

.

Prohibición de ausentarse del lugar donde reside sin autorización del juez.

. Comparecer personal y obligatoriamente al juzgado, para informar y justificar sus actividades.

. Reparar los daños ocasionados por el delito, salvo cuando demuestre que está en imposibilidad de hacerlo.

. Que el agente no tenga en su poder objetos susceptibles de facilitar la realización de otro delito.

Y los demás deberes que el juez estime convenientes a la rehabilitación social

del agente; siempre que no atente contra la dignidad del condenado. En caso de incumplimiento de las reglas de conducta en el periodo de suspensión o el condenado ha sido sentenciado por otro delito, el juez podrá según los casos: Amonestar al infractor; Prorrogar el periodo de suspensión hasta la mitad del plazo inicialmente fijado, prórroga que no podrá exceder de

03 años o revocar la suspensión de la pena.

La revocación será revocada, si dentro del plazo de prueba, el agente es condenado por la comisión de un nuevo delito doloso cuya pena sea superior a 03 años de privativa de libertad; en cuyo caso se ejecutará la pena suspendida condicionalmente y la que corresponda por el segundo hecho punible, conforme así lo establece el artículo 60º.

La condena se considera como no pronunciada si transcurre el plazo de prueba sin que el condenado cometa nuevo delito doloso, ni infrinja de manera persistente y obstinada las reglas de conducta establecidas en la

sentencia.

3.2.1.6. Reserva del Fallo Condenatorio.-

Se trata de una alternativa a la pena privativa de libertad de corta duración. Tiene un origen convergente con la condena condicional, diferenciada de esta última en algunos matices, pero sostenidas ambas bajo un mismo horizonte:

que es de orientar todo el sistema de penas a fines preventivos y de reservar la pena privativa de libertad para los injustos más graves, a partir de nuevos mecanismos punitivos más re socializadores y materialmente accesibles para el Estado 66 . La reserva de fallo condenatorio viene a sustituir las cortas penas de privación de libertad, a fin de evitar sus efectos perniciosos, que en la práctica únicamente se condicen con el fin de prevención general de la pena., También es considerado como una dispensa judicial, que se adscribe en el marco de las facultades discrecionales del juzgador, que ante determinadas circunstancias dispone la reserva del fallo condenatorio, sometiendo al reo a una serie de reglas de conducta a fin de garantizar el programa re socializador, es decir, se orienta en exclusiva en el fin de prevención especial. El artículo 62º del Código Penal, establece que la aplicación de la reserva del fallo condenatorio se sujeta a las facultades discrecionales del juzgador, quien valorará el caso concreto, analizando si éste se adecúa a las condiciones y requisitos establecidos en dicho articulado, en concordancia con el artículo 63º, que faculta al juez de abstenerse de dictar la parte resolutiva de la sentencia. Es así como el juez se abstiene de pronunciar la pena, a pesar de haber encontrado judicialmente culpable al imputado, quien en virtud de determinadas características, merece según ley un tratamiento personal, de manera que la reserva de fallo se fundamenta en una menor desvaloración por el injusto y por el reproche mínimo personal, mas la calificación delictiva

66 Al respecto la Exposición de Motivos del Código Penal señala: “Se consigna otra innovación de importancia consistente en el que el juzgador se abstiene de dictar la parte resolutiva de la sentencia en la que estaría fijada la pena”.

queda subsistente, por lo que no importa su anulación antijurídica, que a la postre significa mantener incólume el derecho reparatorio de la víctima. Entonces, sólo la parte resolutiva de la punición queda en reserva, más no la reparación civil, la cual mantiene su vigencia.

Los requisitos para acceder a la reserva de fallo condenatorio son: Cuando el delito está sancionado con una pena privativa de libertad no mayor de 03 años

o con multa; Cuando la pena a imponerse no supere las 90 jornadas de

prestación de servicios a la comunidad o de limitación de días libres: o

Cuando la pena a imponerse no supere los 02 años de inhabilitación.

El plazo de reserva del fallo condenatorio es de 01 a 03 años, contado desde que la decisión adquiere calidad de cosa juzgada.

La reserva de fallo se inscribirá en un registro especial a cargo del Poder Judicial. El registro informa exclusivamente a pedido escrito de los jueces de la República, con fines de verificación de las reglas de conducta o de comisión de nuevo delito doloso. El registro es de carácter especial, confidencial y provisional y no permite, por ningún motivo, la expedición de certificados para fines distintos.

Cumplido el periodo de prueba queda sin efecto la inscripción en forma

automática y no podrá expedirse de él constancia alguna, bajo responsabilidad.

El juez de origen a pedido de parte, verificará dicha cancelación.

Las reglas de conducta que puede imponer el juez al dictar una reserva con fallo condenatorio son:

.

Prohibición de frecuentar determinados lugares.

.

Prohibición de ausentarse del lugar donde reside sin autorización del juez.

Comparecer mensualmente al juzgado personal y obligatoriamente para informar y justificar sus actividades.

.

. Reparar los daños ocasionados por el delito, salvo que demuestre que esté imposibilitado de hacerlo.

. Que el agente no tenga en su poder objetos susceptibles de facilitar la realización de otro delito.

Y las demás reglas de conducta que el juez estime convenientes para la

rehabilitación social del agente, siempre que no atente contra la dignidad del

procesado.

En caso que el agente incumpliera las reglas de conducta impuestas, por razones atribuibles a su responsabilidad el juez podrá: Hacerle una severa advertencia; prorrogar el régimen de prueba, sin exceder la mitad del plazo inicialmente fijado. En ningún caso la prórroga acumulada podrá exceder de 03 años; y revocar el régimen de prueba.

El artículo 66º del Código Penal, señala que el régimen de prueba podrá ser

revocado cuando el agente cometa un nuevo delito doloso por el cual sea condenado a pena privativa de libertad superior a 03 años. La revocación será

obligatoria cuando la pena señalada para el delito cometido exceda de este límite. La revocación determina la aplicación de la pena que corresponde al delito, si no hubiera tenido lugar el régimen de prueba.

Ahora, si el régimen de prueba no fuera revocado, será considerado extinguido al cumplirse el plazo fijado y el juzgamiento como no efectuado.

3.2.2. LA PENA LIMITATIVA DE DERECHOS.-

En este rubro hablamos de aquellas penas que son alternativas a las privativas de libertad de poca duración, siendo este sistema una respuesta imaginativa al “encarcelamiento”, para el supuesto de que el caso concreto, dependiendo de la naturaleza de la infracción, lo mismo que de la culpabilidad del condenado, resulte a criterio del juez, más adecuado a la sociedad, a la víctima y al propio sentenciado, cumplir con estas penas alternativas, antes de ser encerrado en un establecimiento penitenciario. Cabe precisar que en la exposición de motivos del Código Penal vigente de nuestro país, el legislador optó por un sistema de sanciones que resulta positivo e innovador, siendo en ese sentido la pena limitativa de derechos una alternativa a la privativa de la libertad, debido a la densa población carcelaria, los efectos perniciosos de la prisión y la escasez de los recursos públicos para cubrir las más elementales necesidades que exige al respecto la condición humana, lo que obligó a buscar soluciones que sin ser perfectas constituyan al menos un relativo avance en la lucha contra el delito 67 .

Nuestro ordenamiento jurídico, establece que las penas limitativas de derechos son la prestación de servicios a la comunidad, la limitativa de días libres e inhabilitación. Dichas sanciones se aplican como autónomas o como sustitutivas de la pena privativa de libertad, cuando la pena reemplazada a criterio del juez, no sea superior a los 04 años (artículo 32º). La prestación de servicios a la comunidad, consiste en trabajos gratuitos que realiza el condenado en centros asistenciales, escuelas, hospitales, orfanatos, etc. (artículo 34º). La sanción limitativa de días libres impone la obligación de permanecer los sábados y domingos y días útiles también por un mínimo de 10 horas y un máximo de 16 horas en total por cada fin de semana en los establecimientos que se organicen con fines educativos y sin las características de un centro carcelario (artículo 35º) Todas las penas limitativas de derechos

67 CODIGO PENAL, Jurista Editores, Edición julio 2009, Lima-Perú, pg.37.

se extienden de 10 a 156 jornadas de servicio o limitación semanales. El incumplimiento no justificado de estas penalidades tendrá el efecto de convertirlas en privativa de libertad, de acuerdo a las equivalencias que se precisan en el artículo 52º, esto es: la pena privativa de libertad no mayor de 04 años en otra de prestación de servicios a la comunidad o limitación de días libres, a razón de un día de privación de libertad por un día de multa, siete días de privación de libertad por una jornada de prestación de servicios a la comunidad o por una jornada de limitación de días libres.

Respecto a las clases de inhabilitación tenemos a:

. Privación de la función, cargo o comisión que ejercita el condenado, aunque provenga de elección popular.

. Incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter

público.

. Suspensión de los derechos políticos que señale la sentencia.

. Incapacidad para ejercer por cuenta propia o por intermedio de tercero, profesión, comercio, arte o industria, que deben especificarse en la sentencia.

. Incapacidad para el ejercicio de la patria potestad, tutela o curatela.

. Suspensión o cancelación de la autorización para portar o hacer uso de armas de fuego. Incapacidad definitiva para obtener licencia o certificación de autoridad competente para portar o hacer uso de armas de fuego, en caso de sentencia condenatoria por delito doloso con pena privativa de libertad superior a 04 años; medida que debe ser impuesta en forma obligatoria en la

sentencia.

. Suspensión o cancelación de la autorización para conducir cualquier tipo de

vehículo; o, . Privación de grados militares, policiales, títulos honoríficos u otras distinciones que correspondan al cargo, profesión u oficio del que se hubiese

servido el agente para cometer el delito.

Entre las formas de ser aplicada, puede ser impuesta como principal o accesoria (artículo 37º), teniendo la inhabilitación principal una duración de 06 meses a 05 años, salvo en los casos a los que se refiere el segundo párrafo del numeral 6 ya mencionado, en la que es definitiva.

La inhabilitación se impondrá como pena accesoria cuando el hecho punible cometido por el condenado constituye abuso de autoridad, de cargo, de profesión, oficio, poder o violación de un deber inherente a la función pública, comercio, industrial, patria potestad, tutela, curatela o actividad regulada por ley, extendiéndose por igual tiempo que la pena principal.

Asimismo, si la sentencia condenatoria es por el delito culposo de tránsito, la pena de inhabilitación prevista en el inciso 7º (suspensión o cancelación de la autorización para conducir cualquier tipo de vehículo), podrá aplicarse como accesoria.

3.2.3. LA EXENCION DE LA PENA Nuestro legislador se ha orientado a una finalidad reductora del derecho penal, marcado por una dirección profesamente preventiva del derecho penal, de lo que se trata es de racionalizar la respuesta punitiva del Estado, reservando la pena de privación de libertad para los injustos penales más graves, ya sea por la magnitud de sus efectos perjudiciales o la peligrosidad del autor, de manera que la propuesta plasmada en nuestro ordenamiento jurídico, parte en la necesidad de implementar mecanismos alternativos a la prisión, orientado a la rehabilitación social y a la prevención especial que el legislador ha asignado como fin de pena. Por ello, es que se incorporó la denominada “Excepción de la Pena”, que viene a ser una dispensa que se le confiere al juzgador, a aquel agente que a pesar de haber cometido un delito, no es merecedor de una pena en razón de decaer fuertemente las finalidades de prevención, tanto general como especial. Esta especial consideración surge

pues, ante una valoración de un injusto de mínima insignificancia desvalorativa y de una culpabilidad que no merece un alto reproche social. VILLA STEIN 68 citando a Peña Cabrera, sostiene que se trata de la antigua figura de la “composición, por la que agraviante y agraviado se reconcilian entre sí, careciendo de objeto a partir de ello, que intervenga el Estado”.

Por su parte, BRAMONT ARIAS TORRES 69 invocando al profesor Prado Saldarriaga, dice: “… El fundamento de la exención de pena resulta de consideraciones de prevención especial y de oportunidad o merecimiento de pena. De modo tal, que en atención a las circunstancias del hecho punible, a las condiciones personales del autor o partícipe, o a la naturaleza de los bienes jurídicos afectados, la respuesta punitiva aparece en el caso concreto como innecesaria o desproporcionada”.

La exención de la pena, no es un acto de gracia, sino de la abstención por parte del Estado de aplicar una pena por la responsabilidad mínima del agente. El juez se dispensa de aplicar una pena, en razón del principio de insignificancia del injusto, que se traduce en una sustancial reducción del poder punitivo, ahí donde no es necesaria ni conveniente la imposición de una pena. Este precepto confiere al juez una potestad discrecional de optar o no por la aplicación de la pena, de acuerdo con el delito cometido y en base a un mínimo grado de reproche culpable. En la exención de la pena, el agente no es sometido a determinadas reglas de conducta a fin de obtener la dispensa definitiva de la justicia penal, ya que el autor es exonerado de la pena a pesar de habérsele hallado culpable, por tanto de la exención de la penal no se derivan antecedentes penales ni judiciales, en tanto que no hay pena de ser inscrita en los referidos registros.

68 VILLA STEIN Javier, Ob. Cit., pg.481

69 BRAMONT ARIAS TORRES, Luis Miguel, Ob. Cit., pg. 455.

Para que el juez exima de sanción al agente, el delito imputado e investigado no debe tener una pena mayor a los 02 años de privativa de libertad o con pena limitativa de derechos o con multa, además que la responsabilidad del agente debe ser mínima.

3.2.4. DERECHO COMPARADO:

3.2.4.1.

Código

Penal

de

ARGENTINA:

Las

penas

son

las

siguientes: reclusión, prisión, multa e inhabilitación.

La pena de reclusión, perpetúa o temporal, se cumplirá con trabajo obligatorio en los establecimientos destinados al efecto. Los recluidos podrán ser empleados en obras públicas de cualquier clase con tal que no fueren contratadas por particulares.

La pena de prisión, perpetúa o temporal, se cumplirá con trabajo obligatorio, en establecimientos distintos de los destinados a los recluidos.

Cuando la prisión no excediera de seis meses podrán ser detenidas en sus propias casas las mujeres honestas y las personas mayores de sesenta años o valetudinarias.

El condenado a reclusión o prisión perpetua que hubiere cumplido treinta y cinco años de condena, el condenado a reclusión o a prisión por más de tres años que hubiere cumplido los dos tercios, y el condenado a reclusión o prisión, por tres años o menos, que hubiere cumplido un año de reclusión u ocho meses de prisión, observando con regularidad los reglamentos carcelarios, podrán obtener la libertad por resolución judicial, previo informe de la dirección del establecimiento e informe de peritos que pronostique en forma individualizada y favorable su reinserción social, bajo ciertas condiciones.

La libertad condicional será revocada cuando el penado cometiere un nuevo delito o violare la obligación de residencia. En estos casos no se computará, en el término de la pena, el tiempo que haya durado la libertad.

Transcurrido el término de la condena, o el plazo de cinco años sin que la libertad condicional haya sido revocada, la pena quedará extinguida, lo mismo que la inhabilitación absoluta.

Condena Condicional. En los casos de primera condena a pena de prisión que no exceda de tres años, será facultad de los tribunales disponer en el mismo pronunciamiento que se deje en suspenso el cumplimiento de la pena. Igual facultad tendrán los tribunales en los casos de concurso de delitos si la pena impuesta al reo no excediese los tres años de prisión.

La condenación se tendrá como no pronunciada si dentro del término de cuatro años, contados a partir de la fecha de la sentencia firme, el condenado no cometiere un nuevo delito. Si cometiere un nuevo delito, sufrirá la pena impuesta en la primera condenación y la que le correspondiere por el segundo delito, conforme con lo dispuesto sobre acumulación de penas.

La suspensión podrá ser acordada por segunda vez si el nuevo delito ha sido cometido después de haber transcurrido ocho años a partir de la fecha de la primera condena firme. Este plazo se elevará a diez años, si ambos delitos fueran dolosos.

Al suspender condicionalmente la ejecución de la pena, el Tribunal deberá disponer que, durante un plazo que fijará entre dos y cuatro años según la gravedad del delito, el condenado cumpla reglas de conducta, en tanto resulten adecuadas para prevenir la comisión de nuevos delitos.

Si el condenado no cumpliere con alguna regla, el Tribunal podrá disponer que no se compute como plazo de cumplimiento todo o parte del tiempo transcurrido hasta ese momento. Si el condenado persistiere o reiterare el

incumplimiento, el Tribunal podrá revocar la condicionalidad de la condena. El condenado deberá entonces cumplir la totalidad de la pena de prisión impuesta en la sentencia.

3.2.4.2. Código Penal de BOLIVIA: En Bolivia las penas son las siguientes: Presidio, Reclusión, Prestación de Trabajo, Días-Multa y la inhabilitación como pena accesoria.

El presidio se aplica a los delitos de mayor gravedad y se extiende desde 01 año a 30 años. La reclusión se aplica a los delitos menos graves y se extiende de 01 mes a 08 años.

Existe la figura de la Suspensión Condicional, que se aplica cuando el delito cometido por el agente no es mayor a tres años; no ha sido objeto de condena anterior nacional o extranjera por delito doloso; la personalidad y móviles del agente, la naturaleza y modalidad del hecho y el deseo manifestado de reparar en lo posible las consecuencias del mismo no permiten inferir que el condenado cometerá nuevos delitos.

La Suspensión Condicional de la pena puede otorgarse por segunda vez, tratándose de delitos culposos que tuviera señalado pena privativa de libertad.

Al condenado que es beneficiado con la suspensión condicional se le imponen reglas de conducta dentro de un periodo que el Juez estime conveniente entre 02 a 05 años. Si no cumple las reglas impuestas, la suspensión condicional será revocada y si las cumple la pena quedará extinguida.

También existe la figura del Perdón Judicial, que se da cuando el Juez perdona al autor de un primer delito cuya sanción no es mayor a 01 año, cuando por la levedad especial del hecho y los motivos determinantes, existan posibilidades de que no volverá a delinquir.

La suspensión condicional y el perdón judicial no comprenden la reparación civil, la cual deberá ser satisfecha.

También hay la Libertad Condicional, que se aplica por una sola vez al condenado a pena privativa de libertad no mayor a tres años y para su concesión requiere de ciertos requisitos y se le imponen reglas de conductas, que en caso de no ser cumplidas se revoca la libertad condicional.

3.2.4.3. CODIGO PENAL EN CHILE: En Chile se aplican las siguientes penas: Privativa o restrictiva de libertad; Inhabilitación para algún cargo u oficio público o profesión titular; y Multa.

La Ley 18.216 de 14 de mayo de 1983, establece las medidas alternativas de cumplimiento de penas privativas de libertad. En esta ley se contemplan tres distintos beneficios, cuya aplicación dependerá del cumplimiento de los distintos requisitos establecidos en la misma.

Se entiende por Medidas Alternativas, aquellas que sustituyen la pena privativa en un recinto penitenciario por una sanción que permite continuar desarrollando la vida laboral, familiar y social de la persona.

Estas medidas son:

Remisión Condicional de la Pena; consiste en la suspensión de su cumplimiento y en la discreta observación y asistencia del condenado por la autoridad administrativa durante cierto tiempo.

Reclusión Nocturna; consiste en el encierro en establecimientos especiales, desde las 22 horas de cada día hasta las 6 horas del día siguiente.

Libertad vigilada; consiste en someter al condenado a un régimen de libertad a prueba que tenderá a su tratamiento intensivo e individualizado, bajo la vigilancia y orientación permanentes de un delegado.

3.2.4.4. CODIGO PENAL DE ESPAÑA: En España las penas son las siguientes: Pena Privativa de Libertad, Penas Privativas de otros derechos y la multa.

En las medidas alternativas a la pena privativa de libertad tenemos a:

Suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad, que se aplica cuando la pena no supera los dos años, también se observa la peligrosidad criminal del sujeto y la existencia de otros procedimientos penales contra el agente.

El plazo de suspensión es de dos a cinco años para penas inferiores a los dos años y de tres meses para las penas leves, las cuales no afectan a la reparación civil., siempre que el agente haya cometido por primera vez. El Juez le impone reglas de conducta y si no cumple o comete nuevo delito se le revoca.

La Sustitución de la pena privativa de libertad, que convierte un día de prisión por dos cuotas de multa o una jornada de trabajo, al agente se le imponen reglas de conducta. Si el condenado es extranjero, se puede sustituir la pena por la expulsión del territorio nacional.

La Liberación Condicional, se aplica sin el condenado se encuentra en el tercer grado de tratamiento penitenciario, si ha cumplido las tres cuartas partes de la condena impuesta y tiene buena conducta. El periodo es acorde al tiempo que le falta al agente para cumplir su condena y si no cumple con las reglas de conducta impuestas o comete nuevo delito se le revoca la liberación condicional.

3.2.4.5. CODIGO PENAL DE COLOMBIA: Las penas que se pueden imponer con arreglo al Código Penal colombiano son principales,

sustitutivas y accesorias privativas de otros derechos cuando no obren como principales.

Penas principales. Son penas principales la privativa de la libertad de prisión, la pecuniaria de multa y las demás privativas de otros derechos que como tal se consagren en la parte especial.

Penas sustitutivas. La prisión domiciliaria es sustitutiva de la pena de prisión y el arresto de fin de semana convertible en arresto ininterrumpido es sustitutivo de la multa.

La prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión. La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá en el lugar de residencia o morada del sentenciado, o en su defecto en el que el Juez determine, excepto en los casos en que el sentenciado pertenezca al grupo familiar de la víctima, siempre que concurran algunos presupuestos.

El control sobre esta medida sustitutiva será ejercido por el Juez o Tribunal que conozca del asunto o vigile la ejecución de la sentencia, con apoyo en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, organismo que adoptará, entre otros, un sistema de visitas periódicas a la residencia del penado para verificar el cumplimiento de la pena, de lo cual informará al despacho judicial respectivo.

Cuando se incumplan las obligaciones contraídas, se evada o incumpla la reclusión, o fundadamente aparezca que continúa desarrollando actividades delictivas, se hará efectiva la pena de prisión. Transcurrido el término privativo de la libertad contemplado en la sentencia, se declarará extinguida la sanción.

La pena sustitutiva de arresto de fin de semana oscilará entre cinco y cincuenta arresto de fines de semana. El arresto de fin de semana tendrá una duración equivalente a treinta y seis horas y su ejecución se llevará a cabo

durante los días viernes, sábados o domingos en el establecimiento carcelario del domicilio del arrestado.

El incumplimiento injustificado, en una sola oportunidad, por parte del arrestado, dará lugar a que el Juez que vigila la ejecución de la pena decida que el arresto se ejecute de manera ininterrumpida. Cada arresto de fin de semana equivale a tres días de arresto ininterrumpido.

Entre los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de libertad tenemos:

Suspensión condicional de la ejecución de la pena. La ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un período de dos a cinco años, de oficio o a petición de interesado, para acceder a ello se deben cumplir ciertos requisitos. La suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad no será extensiva a la responsabilidad civil derivada de la conducta punible.

Libertad condicional. El Juez concederá la libertad condicional al condenado a pena privativa de la libertad mayor de tres años, cuando haya cumplido las tres quintas partes de la condena, siempre que de su buena conducta en el establecimiento carcelario pueda el Juez deducir, motivadamente, que no existe necesidad para continuar con la ejecución de la pena. El período de prueba será el que falte para el cumplimiento total de la condena.

El reconocimiento de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y de la libertad condicional impone reglas de conducta, que se garantizarán mediante caución.

Revocación de la suspensión de la ejecución condicional de la pena y de la libertad condicional. Si durante el período de prueba el condenado violare cualquiera de las obligaciones impuestas, se ejecutará inmediatamente la sentencia en lo que hubiere sido motivo de suspensión y se hará efectiva la caución prestada.

Igualmente, si transcurridos noventa días contados a partir del momento de la ejecutoria de la sentencia en la cual se reconozca el beneficio de la suspensión condicional de la condena, el amparado no compareciere ante la autoridad judicial respectiva, se procederá a ejecutar inmediatamente la sentencia.

Extinción y liberación. Transcurrido el período de prueba sin que el condenado incumpla las reglas de conductas, la condena queda extinguida, y la liberación se tendrá como definitiva, previa resolución judicial que así lo determine.

Reclusión domiciliaria u hospitalaria por enfermedad muy grave. El juez podrá autorizar la ejecución de la pena privativa de la libertad en la residencia del penado o centro hospitalario determinado por el Instituto Nacional Penitenciario y carcelario, en caso que se encuentre aquejado por una enfermedad muy grave incompatible con la vida en reclusión formal, salvo que en el momento de la comisión de la conducta tuviese ya otra pena suspendida por el mismo motivo. Cuando el condenado sea quien escoja el centro hospitalario, los gastos correrán por su cuenta. Para la concesión de este beneficio debe mediar concepto de médico legista especializado.

En el evento de que la prueba médica arroje evidencia de que la patología que padece el sentenciado ha evolucionado al punto que su tratamiento sea compatible con la reclusión formal, revocará la medida.

Si cumplido el tiempo impuesto como pena privativa de la libertad, la condición de salud del sentenciado continúa presentando las características que justificaron su suspensión, se declarará extinguida la sanción.

3.2.4.6. CODIGO PENAL DE URUGUAY: En la República del Uruguay las penas que se aplican en el Código Penal son: Penitenciaria que es

hasta los treinta años; Prisión que va desde los seis meses hasta los dos años; la Inhabilitación que va desde los dos hasta los diez años; y la Multa.

Entre las medidas sustitutivas a la pena privativa de libertad tenemos a la suspensión condicional y al perdón judicial.

3.2.4.7. CODIGO PENAL DE PARAGUAY: Las penas que se aplican en el Código Penal paraguayo tenemos a: Penas principales a la Pena Privativa de Libertad que va des los seis meses a los veinticinco años y a la Multa. Penas complementarias a la pena patrimonial y a la prohibición de conducir y como penas adicionales tenemos a la exposición y a la publicación de la sentencia.

Entre las medidas alternas a la pena privativa de libertad tenemos:

Prisión domiciliaria a cuyos delitos que no excedan el año de pena y se aplica a las mujeres y mayores de sesenta años.

Postergación del cumplimiento de la pena privativa de libertad, que se aplica a las mujeres embarazadas, a la madre de un niño y la persona gravemente enferma.

Suspensión a prueba de la ejecución de la condena, prevista para aquellos delitos cuyas penas no excedan los dos años, en estos casos se suspende la pena atendiendo a la conducta y condiciones personales del agente, se imponen reglas de conducta y en caso de incumplimiento o comisión de otro delito, es revocada.

3.3. LA SUSPENSIÓN DE LA EJECUCION DE LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD:

3.3.1. ANTECEDENTES: La historia de las penas es más horrenda e infamante para la humanidad que la propia historia de los delitos: porque más despiadadas y quizá mas numerosas, que las violencias producidas por los delitos han sido las producidas por las penas y porque mientras el delito suele ser una violencia ocasional y a veces impulsiva, la violencia infligida con la pena es siempre programada, consciente, organizada por varios contra uno 70 .

En el siglo XVIII las constituciones piamontesas autorizaban a los magistrados a aumentar a su arbitrio las penas dictadas por la ley y a convertir en corporales las penas pecuniarias. Fue la polémica contra el despotismo de los jueces, lo que constituyó el principal motivo inspirador de la batalla ilustrada por la reforma penal “Solo las leyes pueden decretar las penas de los delitos y esta autoridad debe residir únicamente en el legislador” (Becaria) 71 Siendo así, el Código Penal francés de 1791 estableció penas fijas e invariables sin permitir al juez ninguna capacidad de graduarlas. Durante la mayor parte de la Historia las penas han privado de bienes como la vida, la integridad física, el honor o el patrimonio, pero no de la libertad por sí sola. Cuando se privaba de este último bien, se hacía casi siempre como medio necesario para otro fin como el juzgamiento o para ser sometidos a tormentos o forzarlos a determinados trabajos. 72

La libertad física no tuvo hasta los tiempos modernos la importancia y el significado que hoy posee. Hasta el siglo XVII gran parte de la población

70 FERRAJOLI, Luigi. “ Derecho y Razón” Editorial Trolla S.A. Madrid 1998, pg. 386

71 Ibidem p.403.

72 MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal Parte General Cuarta Edición, Barcelona 1996 pg. 700

carecía del derecho a la libertad, no ya en su sentido político, sino en el más primario de ser dueño de sí mismo, no lo eran los esclavos ni siervos.

La pena privativa de libertad consiste en privar de la libertad a una persona, entendiendo libertad al carácter ambulatorio, es decir, a la movilidad con que normalmente se desenvuelve la persona. 73

Se precisa que los antecedentes más próximos de la pena de privación de la libertad fueron las llamadas “casas de corrección”, la primera parece que fue la de Bridewell en Londres 1555, se extendieron por Europa en los siglos XVII y XVIII, son considerados La reclusión era con la finalidad de hacerlos trabajar en una actividad productiva.

El pensamiento ilustrado, (ilustración) señaló la privación de la libertad como una forma de pena racional y ajustada a las necesidades de un sistema penal más humano y basado en la proporcionalidad del delito y pena que puede imponerse con diversas duraciones de acuerdo a la gravedad del delito. 74 El Derecho penal ha sido predominantemente de carácter privado hasta la aparición del Estado moderno. Las penas de privación de libertad son de aparición tardía, pues no se han podido plantear hasta un cierto grado de desenvolvimiento de la Administración Pública 75

El antecedente lo encontramos en la Ley belga de 31 de marzo de 1888 “Ley Lejenne” y la posterior Ley francesa llamada Loi sur l’atténuation et l’aggravation des peines. 76 de 26 de marzo de 1891 “Ley Berengüel”, que inspiraron a los países de Europa Occidental e Hispanoamérica acoger la figura de la suspensión de

73 BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Miguel: Manual de Derecho Penal Parte General, Lima Editorial Santa Rosa

2000 pg. 352

74 Ibidem p 702 Mir Puig

75 Ibidem citando a Antón Oncea.

76 Ley citada por Eugenio Zafaroni, Tratado de Derecho Penal Parte General Tomo V, Ediar, Argentina, p. 439

la ejecución de la pena. En España con la Ley de Condena Condicional de 17 de marzo de 1908 77 En Argentina dio lugar al proyecto de 1906.

Esta condenación condicional o suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad, implantada en Francia y Bélgica, fue recomendada a los legisladores de todos los países por la Unión Internacional de Derecho Penal, reunida en Bruselas el 19 de agosto de 1889 78

El sistema franco-belga del “sursis” supone el pronunciamiento de la pena pero con suspensión de su cumplimiento durante un determinado período de prueba sin necesidad de sometimiento a ciertos deberes ni control. Este último sistema, bajo el nombre de “condena condicional” fue el acogido en el Derecho español mediante la del Ley 17 de marzo de 1908.

Se aproxima la naturaleza de la suspensión condicional de la pena al modelo anglosajón de la probation al permitir al Juez o Tribunal que imponga al sujeto determinadas obligaciones durante el período de suspensión, si la pena suspendida es de prisión. La suspensión no estará solamente condicionada a que el reo no delinca en el plazo fijado, sino que puede también estarlo al cumplimiento de alguna de las obligaciones que prevé el Código Penal Español, que responden a dos principios distintos: control y asistencia del sujeto. 79

En el sistema anglosajón o inglés se suspende la condena o el juicio, en tanto que en el sistema francés se condena condicionalmente. La oposición entre los

78 La Unión Internacional de Derecho Penal constituyó la obra de tres penalistas europeos Von Liszt, van Hamel y Prins. Sus estatutos contenían diez artículos siendo el Primero: La Unión Internacional de Derecho Penal estima que la criminalidad y su represión deben ser analizados tanto desde el punto de vista social como del jurídico. Persigue la consagración de este principio y de sus consecuencias en la ciencia del derecho penal y en las legislaciones penales. http://www.uchm.es/aidp/pdf/berdugo/a3.pdf. de fecha 21.6.2010

79 MIR PUIG, Ob. Cit, pg. 711

sistemas ingles y francés radica, básicamente, en que el inglés no resuelve la situación procesal y el francés la resuelve. 80

En el régimen francés de condenación condicional, el juicio tiene lugar normalmente y la pena se pronuncia, contrariamente al sistema de la sentencia suspendida, pero. Si la conducta del condenado durante el período de prueba es satisfactoria, no sólo se le dispensa definitivamente de sus penas, sino que desaparece la condenación misma con todos sus efectos desde el momento en que fue pronunciada. El juicio cae, la condena se reputa nula y no sobrevenida, se suprime la ficha que la menciona en el casillero judicial. El beneficiario pasa por no condenado, considerándosele en caso de nuevo delito como un delincuente primario y podrá obtener de nuevo el beneficio de la sursis. 81

La suspensión condicional de la pena es la parte más importante de la reforma político criminal generalizada tras la Segunda Guerra Mundial. La finalidad es evitar la privación de libertad y sus efectos negativos cuando no resulte absolutamente necesaria para la prevención general y prevención especial.

Las necesidades de prevención general se tienen en cuenta al permitir sólo la suspensión de penas no muy graves. La prevención especial depende de las probabilidades de recaída en el delito que manifieste el sujeto: su peligrosidad criminal.

La reserva del fallo y la suspensión de la ejecución de la pena son medidas penales de contenido pedagógico o reeducativo, por lo que sólo deben ser

80 ZAFARONI, Eugenio Raúl. Tratado de Derecho Penal Parte General, Tomo V Ediar, Argentina 1983, pg. 438

81 Citando a Jean Graven, Eugenio zafaroni, Tratado de Derecho Penal, Parte General Tomo V, Ediar, Argentina p. 440.

otorgadas cuando el Juez concluye que la personalidad del agente, sus condiciones de vida y demás circunstancias indicadas en el texto legal, son medidas adecuadas para impedir que el agente cometa un nuevo delito 82 En esta institución se une el juicio de desvalor ético-social contenido en la

sentencia penal con el llamamiento, fortalecido por la amenaza de ejecutar en

el futuro la pena, a la propia voluntad del condenado para reintegrarse a la

sociedad. 83

A través de las instrucciones y de la ayuda durante el período de prueba se le

ofrece apoyo para observar una conducta ordenada durante el período de prueba, evitando los daños con conlleva el cumplimiento de una pena privativa de la libertad. Con la imposición al condenado de determinadas obligaciones que sirven para reparar el ilícito cometido se puede compensar de forma justa el favor que se le hace al no ejecutar la pena privativa de la

libertad.

Mientras existe unanimidad en el hecho mismo de la esencia de la suspensión condicional de la pena, se discute la cuestión de qué consecuencias deben extraerse de ello para su naturaleza jurídica.

Lo decisivo que tiene la pena de mantener ante la comunidad la evidencia de la inquebrantabilidad del Ordenamiento Jurídico y de prevenir, al mismo tiempo, otras lesiones futuras análogas del derecho por parte de los delincuentes potenciales; y, por otro, el criterio del mantenimiento de la confianza de la población en el derecho.

La ejecución de una pena es, por tanto, sólo necesaria, “cuando de otro modo pudiera producirse un serio peligro para la actitud ante el derecho de la

82 BRAMONT ARIAS TORRES, Luis Miguel, Ob. Cit. Pg. 358

83 JESCHECK, Hans Heinrich Tratado de Derecho Penal Parte General , Barcelona 1978 Casa Editorial Bosch pg.

1152.

población como consecuencia de la disminución de la confianza en la función de la Administración de Justicia” 84

Se trata de uno de los procedimientos tradicionales de limitación de las penas cortas privativas de libertad. Se le conoce con distintas denominaciones, pero las más admitidas en el Derecho penal comparado son condena condicional y suspensión de la ejecución de la pena. Algunas legislaciones utilizan simultáneamente ambas denominaciones, Código Penal peruano. Sin embargo, para un sector doctrinal resulta más adecuado el término suspensión de la ejecución de la pena, puesto que señalan, la condena no es suspendida en sus efectos accesorios o de indemnización civil. Lo único que se deja en suspenso es la ejecución efectiva de la pena privativa de libertad que se impuso al condenado. 85

La opinión dominante de la doctrina, considera que la suspensión de la ejecución de la pena, dada la configuración jurídica, sólo es una modificación de la ejecución de la pena; otros, como Maurach, Kaufmann, Bockelmann, la consideran como una medida de corrección y otros como Jescheck, la estiman como un medio autónomo de reacción jurídico penal que tiene varias posibilidades de eficacia, por un lado, es pena, en tanto que se condena a una pena privativa de libertad; y, por otro, es un medio de corrección cuando va unida con determinadas obligaciones que sirven para reparar el ilícito cometido, como multas administrativas y otras prestaciones socialmente útiles; también se aproxima a una medida de ayuda social, cuando se dan instrucción que afectan al futuro comportamiento del condenado, especialmente cuando se le pone bajo el control y dirección de una persona encargada de ayudarle durante el período de prueba, por último tiene un aspecto social pedagógico

85 PRADO SALDARRIAGA, Vñictor. Las Consecuencias Jurídicas del Delito en el Perú, Gaceta Jurídica, Lima, 2000, pg. 197

activo por cuanto, impulsa al sentenciado para que sea éste quien pueda, durante el período de prueba, reintegrarse a la sociedad 86

La suspensión de la ejecución de la pena responde al principio de no necesidad de ejecución de la pena. Desde el punto de vista teórico, la suspensión de la pena se justifica únicamente por una necesidad preventiva, esto es, la ejecución de una pena no es necesaria desde el punto de vista preventivo especial cuando puede conseguirse también con su suspensión que el sujeto no vuelva a delinquir y desde el punto de vista preventivo general, el efecto intimidatorio se consigue también con la simple amenaza de ejecución de la pena impuesta si el sujeto vuelve a delinquir durante el período de prueba. 87

Coincidiendo con lo precedentemente expuesto, Zafaroni precisa que el fundamento político penal de la condenación condicional o suspensión de la pena consiste en evitar las penas cortas privativas de libertad, que suelen tener un efecto negativo sobre la personalidad de los autores primarios. 88 y en la consiguiente necesidad de evitarlas. 89

La progresiva humanización de las penas ha llevado a la sociedad a considerar la necesidad de flexibilizar su dureza, y en ese sentido se ha dispuesto a luchar contra la duración máxima de la pena privativa de la libertad y a favor de la implantación de las penas de corta duración. Las penas, según clasificación efectuada por Luis Miguel Bramont-Arias 90 consistían anteriormente en el castigo físico de las personas que cometían un acto reprochable, entre las que se encontraban: la muerte, la mutilación, el tormento, la marcación a fuego y

86 BRAMONT -ARIAS TORRES, Ob. Cit., pg. 356

87 Ibidem, pg. 357

88 ZAFARONI, Eugenio Raúl. Tratado de Derecho Penal Parte General, Tomo V Ediar, Argentina 1983 p 449

89 ZAFARONI, Ob. Cit., p. 437

90 BRAMONT -ARIAS TORRES, Luis Miguel. Manual de Derecho Penal Parte General. Editorial Santa Rosa. Pag. 343.

azotes. Actualmente conforme él lo señala, aún conservamos en nuestro ordenamiento penal la pena de muerte para delitos de traición a la patria en caso de guerra exterior y terrorismo (artículo 140° de la Constitución Política del Perú).

Sin embargo, progresivamente se han ido sustituyendo el tipo de penas antes señalado, por penas de menor severidad, en cuanto a aflicción física, adoptándose únicamente la prisión o pena privativa de libertad, destinada a limitar la libertad ambulatoria de las personas aún cuando de manera rigurosa, en el caso de Perú, abarca desde los dos días hasta los treinta y cinco años de vida (aun en el caso de la pena de cadena perpetua, esta debe revisarse al cumplirse los treinta y cinco años, según sentencia del Tribunal Constitucional 010-2002 AI/TC, que dio lugar al Decreto Legislativo 921, donde se dispone dicha revisión).

Este tipo de penas no obstante también habría entrado en crisis, como gran parte de la doctrina lo sostiene, configurándose nuevas penas alternativas, en sustitución de la pena de prisión o privativa de la libertad efectiva, lo que tendría lugar como señala Mir Puig 91 por dos razones fundamentales: porque “desocializan antes que resocializan”, puesto que permiten el contagio del delincuente primario cuando entra en contacto con otros delincuentes más avezados y no posibilitan el tiempo necesario para un tratamiento eficaz, y segundo porque las penas cortas se prevén para delitos de poca gravedad para los cuales serían suficientes penas menos traumáticas.

La suspensión de la ejecución de la pena, es pues entre otras una de las penas alternativas para lograr la resocialización del delincuente que comete delitos de poca gravedad (otras lo son la multa, la limitación de los días libres, la reserva del fallo condenatorio, la exención de pena, los servicios a la comunidad).

91 MIR PUIG, Santiago. “Derecho Penal- Parte General”, 5ta edición, Tecofoto, Barcelona, 1998, pag. 9

Los antecedentes históricos de la pena privativa de la libertad de ejecución suspendida se remontan a la Ley belga del 31 de marzo de 1888 Ley Lejenne- y la Ley francesa de fecha 26de marzo de 1891.

La Ley belga de 1888, establecía la suspensión de la pena de prisión hasta seis meses para los delincuentes que no hubieran sufrido anteriormente condena por otro delito, durante un plazo que era determinado a libre arbitrio del juez, sin embargo no podía superar los cinco años.

Las citadas leyes belga y francesa luego se irradiaron a los países de Europa Occidental e Hispanoamérica.

En Europa occidental lo hizo primero en Suiza, incorporándose paulatinamente en la legislación de este país, así en el año 1891en el Cantón de Nuechatel, en 1892 en el Cantón de Ginebra, en 1897 en el de Vaud, en 1899 en Valais, en 1900 en Tesino, y finalmente en 1893 en el Cantón de Friburgo.

Luxemburgo la acoge en su legislación en el año 1892 y Portugal en 1893, igualmente el Estado de Hesse, en Alemania lo hace el mismo año; y así sucesivamente los demás Estados alemanes: Sajonia y Prusia en 1895, Hamburgo, Würtemberg y Baviera en 1896; y Burswick en 1903.

En Noruega se adopta la pena de ejecución suspendida en 1894, en Holanda en 1901, en Italia en 1904, en Bulgaria en 1905, Dinamarca y Suecia en 1906, en España en 1908 y últimamente en Grecia en 1911.

En tanto que en los países de esta parte del hemisferio, este tipo de pena es asumido por primera vez en la legislación chilena en 1906, luego en Colombia en 1915, en Uruguay en 1916, en Argentina y México a la vez, en 1921, en Panamá en 1922, siendo los últimos países en incorporarla a su legislación penal Costa Rica, Brasil y Perú en 1924.

Algunos países de Europa del Este incorporan esta modalidad de pena suspendida después de la segunda guerra mundial: primero en Yugoslavia y

Checoslovaquia el mismo año, en 1951 y en la desaparecida URSS ya en el año de 1960.

3.3.2. CUESTIONAMIENTOS A LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD Debemos coincidir con el sector de la doctrina en cuanto precisa que cárcel ha sido siempre en oposición a su modelo teórico y normativo, mucho más que la “privación de un tiempo abstracto de libertad” Inevitablemente ha conservado muchos elementos de aflicción física, que se manifiestan en las formas de vida y de tratamiento, y que difieren de las antiguas penas corporales sólo porque no están concentradas en el tiempo, sino que se dilatan a lo largo de la duración de la pena, además se añade la aflicción psicológica, la soledad el aislamiento, la sujeción disciplinaria, la pérdida de sociabilidad y de afectividad y por consiguiente, la identidad, además de la aflicción específica que va unida a la pretensión reeducativa y en general a cualquier tratamiento dirigido a plegar y a transformar a la persona del preso.

La pena privativa de la libertad que en la época moderna ha constituido la alternativa más importante a las penas feroces y el principal vehículo del proceso de mitigación y de racionalización de las penas, ya no parece a su vez idónea , en cuanto pertinente o no necesaria para satisfacer ninguna de las dos razones que justifican la sanción penal ni la prevención de los delitos, dado el carácter criminógeno de las cárceles destinadas de hecho, como a estas alturas es unánimemente reconocido, a función como escuelas de delincuencia y de reclutamiento de la criminalidad organizada. 92

Así, como consecuencia de la progresiva humanización de las ideas penales, paralela al aumento del nivel económico en los países, la privación de la

92 FERRAJOLI, Ob. Cit. pg. 412.

libertad aparece ya hoy como una pena que resulta excesiva en muchos casos. Lo que ha originado una tendencia a acortar la duración máxima de las penas de prisión, así como a privarles de efectos secundarios indeseables. Foudault Surveiller: Sostuvo que la historia que conduce a la pena privativa de libertad responde y expresa un aumento y refinamiento en el control penal, que acabaría atacando no ya el cuerpo, sino el espíritu.

Un síntoma de la crisis de las penas privativas de libertad es, sin duda, el desarrollo de las medidas alternativas y de las sanciones sustitutivas, que representan quizá las principales innovaciones de este siglo en materia de técnicas sancionadoras 93

Existe consenso en la doctrina en que el rasgo principal en la evolución de los sistemas penales actuales es la previsión de diversos mecanismos tendentes a evitar la aplicación de penas privativas de libertad en casos en los cuales no sea absolutamente necesario.

Respecto a las penas y la irracionalidad de las mismas Bentham escribió “Si por hipótesis, cualquier delito fuese castigado por la ley con pena de muerte o con cadena perpetua, consideraríamos sacrosanta cualquier medida alternativa, incluso arbitraria e incierta. Sería absurdo, sin embargo, preferir el correctivo a la eliminación de la injusticia “Haced buenas leyes”, y no creéis una varita de virtudes que tenga el poder de anularlas. Si la pena es necesaria no se debe perdonar; si no es necesaria no debe pronunciarse. 94 Este autor cita también a Beccaria “considérese que la clemencia es virtud del legislador, no del ejecutor de las leyes; que debe resplandecer en el códice, no en los juicios particulares; que hacer ver a los hombres la posibilidad de perdonar los delitos, y que la pena no es necesaria consecuencia suya, es fomentar el halago

93 FERRAJOLI, Ob. Cit. pg

94 Ibidem, pg. 409.

411.

de la impunidad, y manifestar que, pudiéndose perdonar, las sentencias no perdonadas son más bien violencias de la fuerza que providencias de la justicia”.

3.3.3.- CONCEPTO Y FUNDAMENTO DE LA SUSPENSION DE LA EJECUCION DE LA PENA

La pena condicional ó más propiamente la pena de ejecución suspendida, supone excluir temporalmente el cumplimiento de la pena fijada en la sentencia, siempre y cuando concurran determinados requisitos, expresamente establecidos en la norma sustantiva, entre los cuales se consideran la poca gravedad del delito, cuya penalidad no supere los cuatro años de privación de la libertad; la naturaleza y modalidad del hecho punible y la personalidad del agente, quien debe ser un delincuente primario (no residente ni habitual). Circunstancias que evaluadas en su conjunto permitan al juez realizar una prognosis favorable de que a futuro le impedirán cometer un nuevo delito, tal como se infiere del propio precepto legal, artículo 57° del Código Penal vigente.

De este modo la pena se sustituye por la amenaza de llevarse a efecto su cumplimiento en caso de no acatarse alguna de las condiciones establecidas para su suspensión. La misma que se extiende por un plazo determinado que en el caso del Perú abarca de uno a tres años. Transcurrido dicho plazo sin que el sentenciado haya transgredido las reglas impuestas para la suspensión de la pena, se tendrá ésta por cumplida, procediéndose a la cancelación de su registro y teniéndose por no impuesta.

La pena de ejecución suspendida, conforme lo ha señalado la doctrina, es una medida coherente con la orientación constitucional que propugna la

reinserción del penado a la sociedad. Pues, “el cumplimiento efectivo de la pena de privación de libertad, máxime tratándose de una pena de corta duración, puede convertir a la persona condenada no sólo en no resocializada, sino en más desocializada de lo que estaba al ingresar en el Centro Penitenciario” 95

Como sostendría Sánchez Yllera, citado por Cármen Navarro Villanueva 96 , Del texto constitucional “podemos deducir que será posible arbitrar un sistema de sustitutivos para aquellas penas que carecen efectivamente de capacidad resocializadora y singularmente para las penas cortas privativas de libertad”

En la legislación comparada, el Tribunal Constitucional Español, en sentencia dictada número 209/1993, analiza la institución de la pena suspendida señalando que viene inspirado en la necesidad de evitar el cumplimiento de penas cortas privativas de libertad por aquellos condenados que presenten un pronóstico favorable de no cometer delitos en el futuro, dado que, en tales casos, la ejecución de una pena de tan breve duración no sólo impedirán alcanzar resultados positivos en materia de resocialización y readaptación social del penado, sino que ni siquiera estaría justificada dada su falta de necesidad desde el punto de vista preventivo.

En esencia, el fundamento básico de la pena de ejecución suspendida es el evitar el ingreso en la cárcel de un delincuente primario que no requiere de la privación de su libertad para resocializarse, siendo suficiente la amenaza de su ingreso a prisión para el cumplimiento efectivo de su condena.

En nuestra legislación nacional vigente se encuentra regulada en el artículo 57° del Código Penal, reiterando lo citado precedentemente, teniendo como presupuestos básicos para su aplicación, una condena no mayor de los cuatro

95 NAVARRO VILLANUEVA, Carmen. Suspensión y Modificación de la Pena Condicional. J. M. Bosch Editor Barcelona, 2002. Pg. 30

96 Ibidem. Pg. 31

años, y que la medida asegure que el sujeto no incurrirá en otra infracción dolosa de la ley penal. “El juez podrá suspender la ejecución de la pena siempre que reúna los requisitos siguientes:1. Que la condena se refiera a u pena privativa de libertad no mayor de cuatro años; y 2. Que la naturaliza, modalidad del hecho punible y la personalidad del agente hiciera prever que esta medida le impedirá cometer nuevo delito.

3.3.3.1. Naturaleza de la suspensión de la pena privativa de libertad.- La suspensión condicional de la pena es un medio autónomo de reacción jurídico penal que tiene varias posibilidades de eficacia. Es una pena en tanto que se condena a una pena privativa de libertad y el condenado tiene antecedentes penales.

Tiene el carácter de medio de corrección porque va unida con determinadas obligaciones que sirven para reparar el ilícito cometido.

Se aproxima a una medida de ayuda social, cuando se dan instrucciones que afectan al futuro comportamiento del condenado especialmente cuando se le pone bajo el control y dirección de una persona encargada de ayudarle durante el período de prueba. 97

Tiene un aspecto socio-pedagógico activo en cuanto estimula al condenado para que sea él mismo quien con sus propias fuerzas pueda durante el período de prueba reintegrarse en la sociedad.

La opinión dominante ve en la suspensión condicional, sólo una modificación de la ejecución de la pena, otros la consideran como una medida de corrección. En todo caso no se trata de un acto de gracia.

97 JESCHECK, Ob. Cit., pg. 1153.

Para el fin preventivo especial basta con que no vuelva a delinquir en el futuro. Si el Juez tiene serias dudas sobre la capacidad del condenado para comprender la oportunidad de resocialización que se le ofrece, la prognosis debe ser negativa, lo que de hecho supone un “in dubio contra reum” La prognosis exige una valoración total de todas las circunstancias que hacen posible una conclusión sobre la conducta futura del reo. Estas circunstancias son su personalidad, su vida anterior, las circunstancias de sus delitos, esto es, las motivaciones que lo llevaron a incurrir en el ilícito penal así como la finalidad perseguida; de igual modo debe tenerse en consideración su comportamiento tras haber cometido el delito, esto es la reparación del daño causado su arrepentimiento.

La prevención especial considera que la finalidad de la pena está dirigida a influir directamente sobre el agente de manera individual. Tiende a evitar consecuencias ilícitas futuras mediante la actuación sobre una persona determinada. No se dirige al ilícito penal cometido sino al individuo mismo. La prevención especial a diferencia de la prevención general, incide no en el momento de la conminación legal, sino se centra en la imposición y ejecución de las penas. 98

Un sector de la doctrina considera que la llamada condenación condicional o suspensión de la ejecución de la sentencia implica una condena sometida a condición resolutoria, que suspende la pena durante el tiempo de prueba y que, cumplida la condición no sólo hace desaparecer la pena, sino también la condena; sentido y naturaleza directamente heredado del sistema franco-belga, cuando se precisa “la condena se tendrá como no pronunciada99 .

98 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal, Parte General , Grijley, Perú, p. 62

99 En el mismo sentido concuerdan Merle y Vitu: “Esta condenación es condicional, está cometida a una verdadera condición resolutoria, al menor a una causa condicional de caducidad. Si cumple la condicionalidad, la condena no puede gravar más el futuro del condenado ni respecto de la reincidencia ni de la obtención de una nueva condena condicional. Las penas accesorias y complementarias cesan de tener aplicación., citados por Eugenio Zafaroni p. 440

Otro sector mantiene la tesis que no se trata de una condenación condicional, sino de una condena de ejecución condicional, es decir, lo que queda cometido a condición es únicamente la ejecución de la condenación, pero no la condenación en sí misma.

Cobo del Rosal y Vives Antón, consideran que estamos ante una medida de suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad, y no de sustitución de dicha pena: “la simple suspensión de la condena no representa, hablando en puridad, un mecanismo de sustitución de la pena, sino, en todo caso, una renuncia provisional al pronunciamiento o ejecución de la misma, que en su momento puede convertirse en definitiva. Sustituir es cambiar una cosa por otra y no es eso lo que sucede en la suspensión. 100

La suspensión de la ejecución de la pena pertenece a lo que García Valdez califica como formas de tratamiento en régimen de libertad. Su operatividad consiste en suspender la ejecución efectiva de la pena privativa de libertad impuesta en la sentencia condenatoria. De esta manera, pues el sentenciado no ingresa a un centro carcelario para cumplir la pena fijada por la autoridad judicial, el queda en libertad pero sometido a un régimen de reglas de conducta a y a la obligación de no delinquir 101

No hay acuerdo en la doctrina sobre la naturaleza de pena de ejecución suspendida, pues a decir del mismo autor antes citado, la suspensión de la ejecución de la pena, dada su configuración jurídica sólo es una modificación de la ejecución de la pena para la opinión dominante de la doctrina; en cambio otros como Maurach, Kaufmann, Bockelmann, la considerarían como una medida de corrección; otros como Jescheck, la estimarían como un medio autónomo de reacción jurídico-penal que tiene varias posibilidades de eficacia,

100 Citados por PRADO SALDARRIAGA, Ob. Cit, pg. 197 101 PRADO SALDARRIAGA. Ob. Cit. pg. 197.

por un lado, es pena, en tanto que se condena a una pena privativa de libertad; y por otro lado, es un medio de corrección cuando va unida con determinadas obligaciones que sirven para reparar el ilícito cometido, como multas administrativas y otras prestaciones socialmente útiles; y asimismo se aproximarían a una medida de ayuda social, cuando se dan instrucciones que afectan al futuro comportamiento del condenado, especialmente cuando se le pone bajo control y prueba; y finalmente, tiene un aspecto socio-pedagógico activo en cuanto estimula al condenado para que sea él mismo, en lo que dura el periodo de prueba, quien con sus propias fuerzas pueda reintegrarse a la sociedad.

Para Luis Miguel Bramont-Arias 102 , “la ejecución de la pena responde al principio de no-necesidad de ejecución de la pena. Desde el punto de vista teórico, la suspensión de la pena se justifica únicamente por una necesidad preventiva” dado a que, “la ejecución de una pena no es necesaria desde el punto de vista preventivo especial cuando puede conseguirse también con su suspensión que el sujeto no vuelva a delinquir, y desde el punto de vista preventivo general, el efecto intimidatorio se consigue también con la simple amenaza de ejecución de la pena impuesta si el sujeto vuelve a delinquir durante el período de prueba”

3.3.3.2. Discrecionalidad: Es discrecional por parte del Juez. Fue obligatoria en los delitos perseguibles a instancia del agraviado. Tampoco es obligatoria en caso de una eximente incompleta (España).

El criterio fundamental que debe guiar al juzgador a la hora de tomar la decisión de si suspende o no la ejecución de la pena es la peligrosidad criminal del sujeto.

102 BRAMONT-ARIAS Ob. Cit. pg. 356.

Se considera que el cumplimiento de los extremos formales y materiales requeridos en la ley, otorga un derecho del procesado a la condicionalidad, puesto que lo contrario implicaría confundir la función valorativa del juez con una potestad arbitraria. 103

Responden a dos principios distintos: control y asistencia al sujeto. Según el artículo 80, 4 CP. “Los Jueces y Tribunales sentenciadores podrán otorgar la suspensión de cualquier pena impuesta sin sujeción a requisito alguno en el caso de que el penado esté aquejado de una enfermedad muy grave con padecimientos incurables, salvo que en el momento de la comisión del delito tuviera ya otra pena suspendida por el mismo motivo.

En algunos países como en España era obligatoria en los delitos perseguibles a instancia del agraviado así como en los casos de concurrencia de una eximente incompleta.

3.3.4. DIFERENCIAS DE LA SUSPENSIÓN DE EJECUCIÓN DE LA PENA CON OTRAS INSTITUCIONES SIMILARES.-

La pena privativa de libertad de ejecución suspendida, puede ser confundida con otras instituciones que igualmente evitan el cumplimiento efectivo de la pena dictada en una sentencia dentro de un proceso penal. Así tenemos, la institución española denominada probation, la suspensión del fallo, el indulto, y el perdón.

a) La suspensión de la ejecución de la pena y la probation, La pena de

ejecución

suspendida,

adoptada

por

nuestro

103 ZAFARONI, Ob. Cit., pg

sistema

penal

peruano

se

corresponde con el sistema europeo continental del sursis, en contraposición con el sistema anglosajón de la probation.

b) La sursis francobelga presupone una declaración de culpabilidad y la

imposición de una condena, cuya ejecución se suspende condicionalmente, fijándose un plazo de prueba, tras el cual, si el condenado no vuelve a incurrir en otra infracción penal, se tiene por resuelta la pena, que se considera dictada

bajo condición resolutoria, o por remitida definitivamente su ejecución.

c) La probation del derecho anglosajón, es una modalidad distinta del

sistema anterior. En este caso, la declaración de culpabilidad se da en un momento procesal separado del pronunciamiento de la condena ó “sentencing”, esto es, del momento en que se fija la pena, la misma que queda en suspenso. En un acto posterior, se somete al culpable a ciertas condiciones o reglas de conducta que ha de cumplir bajo control y vigilancia de un funcionario especializado, el “probation officer”. Si el culpable no incurre en infracción de dichas reglas de vida, durante el período de prueba, el juez no dictara la condena, por tanto, no se computarán los antecedentes penales, por aquel hecho delictivo. Por el contrario, si quiebra las condiciones impuestas, dentro del plazo de prueba, acarreará la revocación del beneficio concedido y el consecuente dictado de pena.

d) La suspensión condicional de la ejecución de la pena y la suspensión

del fallo condenatorio.-

La suspensión del fallo condenatorio se realiza a través de una resolución judicial, dentro de la misma sentencia condenatoria, en la que el juez, en virtud de un pronóstico favorable de que el autor del delito no cometerá otro a futuro, suspende motivadamente el fallo y también su inscripción en el

Registro de condenas. Es bastante polémico su dictado en la doctrina, que considera no tener ninguna distinción con la suspensión de la ejecución de la pena, y que dificultaría la interposición de recursos pues no habría pena firme que recurrir, no se conocería tampoco si la pena es leve o grave y la implementación de los órganos de control y vigilancia también resultarían muy complicados. En nuestra legislación peruana está regulada, en los artículos 62° a 67°, sin embargo de escasa o nula aplicación por los jueces. Respecto a la reserva del fallo condenatorio, existe jurisprudencia vinculante que establece que, “es una medida alternativa a la pena privativa de la libertad de uso facultativo para el juez, que se caracteriza fundamentalmente por reservar la imposición de la condena o el señalamiento de la pena concreta para el sentenciado o culpable. […] en consecuencia tal medida consiste en declarar en la sentencia la culpabilidad del procesado pero sin emitir la consiguiente condena y pena. Estos últimos extremos se reservan y condiciona su extinción o pronunciamiento a la culminación exitosa o no de un periodo de prueba dentro del cual el sentenciado deberá abstenerse de cometer nuevo delito y cumplir las reglas de conducta que le señale el juez ”

Así también se ha dictado sobre la Reserva del Fallo condenatorio el Acuerdo Plenario 4/99, en el cual se establece en su quinto fundamento que, toda reserva de fallo condenatorio contiene una declaración de culpabilidad que afecta la presunción de inocencia, por consiguiente, debe ser leída en audiencia pública.

3.3.5. REGULACION EN LA LEGISLACION PERUANA

3.3.5.1. Antecedentes de la incorporación de la pena de ejecución suspendida en la legislación nacional.-

Como señala el autor peruano José Hurtado Pozo la concepción clásica de la estricta legalidad, responsabilidad moral y pena-castigo, eran las características del sistema jurídico peruano anterior al Código de 1924, pues en el Código penal peruano de 1863, que era de inspiración española, no se hacía ninguna concesión a la prevención especial y la única función de la pena que se concebía era “la sanción como castigo de los malhechores” 104 . Esta orientación represiva cambió al entrar en vigencia el Código de 1924, conocido como el Código de Maúrtua. Fue en efecto Víctor M. Maúrtua, en ese entonces diplomático y especialista en Derecho internacional, antes que penalista como sostiene Hurtado, quien en virtud de su actividad diplomática en Europa y América Latina, su inteligencia, curiosidad y conocimiento de idiomas extranjeros que pudo conocer los dos proyectos de Código penal más modernos y a su vez, redactar en base a ellos un buen Código Penal no obstante no ser un especialista en la materia, el cual fue recibido con mucho entusiasmo por los juristas principalmente extranjeros, destacando Jiménez de Azúa la orientación político criminal del código calificándolo como uno de los documentos legislativos más avanzados, Montoya Manfredi destacando su influencia positivista, Estuardo Nuñez su importante influencia alemana (aunque aclara Hurtado a pie de página que es parcial pues si bien hubo tal influencia es debido a que los proyectos suizos tienen inspiración en la doctrina alemana), así también señala que la Société Générale des Prisión de París hizo comentarios favorables indicando que tenía influencia de la concepción jurídica francesa, no obstante, el citado autor considera que los

104 HURTADO POZO, José. MANUAL DE DERECHO PENAL- PARTE GENERAL I. 3ra edición, editorial

Grijley. Pág. 115.

elogios son exagerados, y aun cuando no deja de reconocer que las innovaciones que recoge el Código Penal de 1924 se justifican por si solas, entre ellas la condena condicional, hace una crítica en el sentido de que un análisis en conjunto de sus disposiciones entre ellas de las medidas de seguridad y prevención, la culpabilidad, la peligrosidad, la liberación condicional, la rehabilitación, el tratamiento de menores, el patronato y la misma condena condicional, revelan cierta incoherencia, por provenir precisamente de una diversidad de fuentes, llegando a asimilarlo a un “mosaico inarmónico”, y un ordenamiento de “naturaleza pluralista o ecléctica”.

Con todo, consideramos que fue un importante aporte a nuestra legislación penal nacional la incorporación de estas instituciones, principalmente de la culpabilidad en cuanto permite la aplicación de la pena de manera más proporcional, en función a la magnitud del hecho realizado por el autor, desplazando la imposición de la pena por el resultado; así también la pena condicional (hoy de ejecución suspendida), la rehabilitación, las medidas de seguridad, en reemplazo de penas draconianas que carecían de mayor fundamento que “castigar al malhechor” y alejándose de la primitiva función retributiva de la pena.

Pese a las críticas que Hurtado hace a la nueva legislación peruana de 1924, por su denominada “naturaleza pluralista o ecléctica”, o peor aún, por parecerse a un “mosaico inarmónico”, señala que el legislador nacional no importó mecánicamente las disposiciones extranjeras, sino que trató de adecuarlas a la realidad nacional y prefirió aquellas que tuvieran un precedente en la legislación vigente y logró a pesar de las innovaciones una continuidad legislativa. Y ello es notorio, cuando establece aunque imperfectamente las diferencias existentes entre los habitantes del país, estableciendo una medida de seguridad “para los salvajes e indígenas semicivilizados” (el comillado es nuestro), en alusión a la gente de la amazonía y serranía peruanas, degradados por la servidumbre o el alcoholismo. Estableciéndose la “colocación de una

colonia penal agrícola” en sustitución de la pena privativa de la libertad que les hubiera podido corresponder 105 .

Expone este autor a pie de página que, en relación a los selvícolas, el codificador actuó como un “abanderado de la civilización”, ya que dispuso que “cumplidos dos tercios del tiempo que según la ley correspondería al delito si hubiere sido cometido por un hombre civilizado, podrá el delincuente obtener libertad condicional si su asimilación a la vida civilizada y su moralidad lo hacen apto para conducirse. En caso contrario continuará en la colonia hasta que se halle en esta situación o hasta el vencimiento de los 20 años”. En tanto que, respecto a los indígenas, su actividad habría sido netamente paternalista, pues consideró que eran “semicivilizados o degradados por la servidumbre y el alcoholismo” y por tanto, incapaces relativos. Este criterio tendría su antecedente en la opinión que prevalecía en la Colonia para la organización de las encomiendas, donde el indio debía ser sometido a la tutela del colono blanco, como un menor de edad, para que pudiera recibir los beneficios de la fe y la civilización 106 .

Para una asimilación correcta de las ideas contenidas en las nuevas normas, considera el mismo autor que, era indispensable que se facilitara el acceso de los juristas y magistrados nacionales a las fuentes doctrinarias de donde procedían las mismas, lo cual hubiera encontrado barreras insuperables porque la más importante fuente legal de la cual provenían, la suiza, consistía en proyectos que no habían sido estudiados orgánicamente. Los magistrados consideraban “utópicas” algunas de sus disposiciones, sin embargo, tal criterio sería exagerado y en realidad encubriría su resistencia a la incorporación de nuevas instituciones como la condena condicional o la liberación condicional, las medidas de seguridad y de prevención, el moderno tratamiento de menores delincuentes, entre otras.

105 HURTADO POZO, Ob. Cit. Pg. 112.

106 Ibidem.

El legislador por otra parte no habría continuado en el camino de elaborar una política criminal racional, ni ha impulsado los estudios sobre nuestra realidad delictiva. Y hasta ahora nuestra “cultura nacional” carecería de fuerza creadora, siendo las actividades de naturaleza predominantemente imitativa, imperando la improvisación.

Como ya señaláramos antes, en el Código Penal de 1924, los criterios de política criminal que destacaron como los más importantes a nuestro entender fueron: la individualización de la pena de acuerdo a la culpabilidad y la peligrosidad del delincuente (dándole igual importancia a ambos factores lo que permitiría armonizar al momento de sancionar los criterios de prevención general y especial atendiendo a la personalidad del agente infractor); la eliminación de la pena de muerte y la incorporación de otras penas alternativas o paralelas como la reclusión y hasta la multa; la adopción del sistema dualista de penas y medidas de seguridad (permitiendo un tratamiento distinto a los inimputables o de imputabilidad restringida, previendo su ingreso en un establecimiento sanitario antes que a la cárcel. El establecimiento de escuelas de arte u oficios o destinadas a la educación por trabajo); la inclusión de tratamiento preventivo para menores de edad; la diferencia de tratamiento para individuos de zonas marginales (“salvajes, indios semisalvajes y degradados por la servidumbre y el alcoholismo”); la condena condicional, la libertad condicional, la rehabilitación, entre otros.

3.3.5.2. RECEPCION EN EL CODIGO PENAL DE 1991

La adopción del Código Penal de 1991, no abandonó el modelo suizo que inspiró el Código Penal de 1924. Muchas de sus disposiciones en realidad no habían sido correctamente comprendidas y menos aplicadas. Su orientación fue paulatinamente modificada con una tendencia cada vez más retributiva, ello por los innumerables cambios realizados tanto en el parte

especial como general. Por ende no extraña que exista un matiz de proyectos que van desde el tecnicismo jurídico inspirado en el Código Penal Tipo plasmado en los primeros proyectos, hasta la recepción de disposiciones de múltiples códigos y proyectos, tanto europeos, como latinoamericanos.

El Código Penal de 1991 incorpora un sistema de sanciones innovador para su época, perfecciona la pena privativa de la libertad unificándola, suprimiendo las penas de internamiento, penitenciaria, relegación y prisión, asimismo permite que esta sea sustituida en determinados casos.

A diferencia del Código anterior el Código de 1991, se precisa las reglas de conducta que deben imponerse al suspenderse la ejecución de la pena privativa de la libertad.

En el presente Código se advierte que la denominación al presente instituto procesal no es uniforme ya que en el artículo 57º se hace referencia a la suspensión de la ejecución de la pena, de igual modo, los numerales 59º y 60º consignan el término suspensión; pero, en el artículo 58º se precisa “El Juez al ”

incoherencia que debe ser

otorgar la condena condicional, impondrá corregida.

A. REQUISITOS: El problema de los requisitos materiales de la condicionalidad ha sido equivocadamente planteado, cuestionando si la condicionalidad es un derecho del condenado, consideramos que el mero cumplimiento de los requisitos formales no es suficiente para que surja un derecho del procesado a ser condenado a pena suspendida.

Requisitos: Art. 57º C.P.

1. Que la condena se refiera a pena privativa de la libertad no mayor de 4 años. Pena no mayor de cuatro años, la razón por la cual la suspensión se limita a la pena corta es porque el hecho no reviste mayor gravedad, lo que sucede cuando la pena no excede de cierto límite.

2. Que la naturaleza, modalidad del hecho punible y la personalidad del agente hiciera prever que esta medida le impedirá cometer nuevo delito.

3. Naturaleza, modalidad del hecho punible Prognosis favorable, la medida debe asegurar que el sujeto no cometerá nuevo delito. La prognosis social favorable del reo, que debe darse en todo caso, consiste en la esperanza de que el condenado sentirá la condena como una advertencia y no cometerá en el futuro ningún delito.

Quien se beneficia con este instituto debe ser un autor capaz de no cometer otro delito y por consiguiente, apto para asumir el compromiso que ello implica ante un orden jurídico que, en atención a este compromiso, se limita a condenarle en forma condicional.

Es una referencia al grado del injusto y las circunstancias que lo han rodeado, deberá tenerse presente para los efectos de la prevención especial

No se trata de averiguar si el sujeto se conduce como un buen padre, marido o hijo, si es laborioso o si tiene hábitos sedentarios o nómades, sino de saber si tiene capacidad para comprometerse a no delinquir, o sea, para asumir ese deber jurídico como un deber de conciencia. 110

110 ZAFARONI, Ob. Cit. pg. 449.

Este requisito, guarda coherencia con la finalidad preventivo especial de la pena, puesto que su objeto principal radica en que la pena busca evitar que el delincuente vuelva a incurrir en nuevos delitos.

La idea de la prevención se halla ligada a la noción de peligrosidad del sujeto, donde se asigna a la pena la función de ser un mecanismo que evite la comisión de futuros delitos teniendo como límite a su actuación la evaluación del autor en virtud a su grado de peligrosidad, buscando la neutralización, corrección o reeducación del delincuente. 111

Prognosis favorable: La medida debe asegurar que el sujeto no cometerá nuevo delito.

Quien se beneficia con este instituto debe ser un autor capaz de no cometer otro delito y por consiguiente, apto para asumir el compromiso que ello implica ante un orden jurídico que, en atención a este compromiso, se limita a condenarle en forma condicional.

La prognosis social favorable del reo, que debe darse en todo caso, consiste en la esperanza de que el condenado sentirá la condena como una advertencia y no cometerá en el futuro ningún delito.

Resulta pertinente precisar que la suspensión de la pena privativa de la libertad también se encuentra normada en el artículo 286º del Código de Procedimientos Penales, promulgado mediante Ley Nº 9024 del 16 de Enero de 1940, esto es antes del Código Penal de 1991, objeto de comentario.

111 Citando a Rodríguez Delgado, VILLAVICENCIO TERREROS, Derecho Penal Parte General, Grijley, Perú, pg.

62

En el citado Código de Procedimientos Penales de 1940, se utiliza el término “Condena Condicional”, término que como hemos señalado fue utilizado con mucha frecuencia en la época de su promulgación. En este cuerpo legal se establece como requisito que la pena privativa de libertad no exceda de dos años, que el sentenciado no haya sido objeto de condena anterior o cuando los antecedentes y carácter del condenado permitan prever que no cometerá nuevo delito.

Se faculta en este caso, como en la sentencia absolutoria, la votación de las cuestiones de hecho

Periodo de Prueba Las reglas y obligaciones deben ser cumplidas por el sentenciado, durante el plazo de tiempo que se disponga en el fallo denominado período de prueba. El artículo 57º del Código Penal establece que el plazo que el Juez Penal debe fijar es de uno a tres años. Por consiguiente el período de prueba puede ser mayor o menor que la pena privativa de la libertad impuesta

B. REGLAS DE CONDUCTA: El artículo 58 del Código Penal establece las reglas de conducta a imponerse obligatoriamente al sentenciado:

1. Prohibición de frecuentar determinados lugares.

2. Prohibición de ausentarse del lugar donde reside sin autorización del Juez.

3. Comparecer personal y obligatoriamente al Juzgado para informar y justificar sus actividades,

4. Reparar los daños ocasionados por el delito, salvo cuando demuestre que está en imposibilidad de hacerlo,

5.

Que el agente no tenga en su poder objetos susceptibles de facilitar la realización de otro delito

6. Los demás deberes que el Juez estime convenientes a la rehabilitación social del agente, siempre que no atente contra la dignidad del condenado.

Las reglas de conducta deben guardar coherencia con las circunstancias que han rodeado el delito y con la personalidad del agente.

Obviamente, las reglas de conducta deben ser precisas a fin que puedan ser cumplidas por el sentenciado, no pudiendo por tanto ser genéricas o ambiguas.

La imposición de reglas de conducta es una obligación del juzgador, pero este deberá señalar alternativamente un conjunto de las opciones previstas por el legislador, las mismas que pueden ser complementadas con otras reglas de conducta que guarden relación con la finalidad preventivo especial de la pena, siempre y cuando se respeten los derechos constitucionales de la persona.

El juzgador puede imponer las citadas reglas de conducta que son consideradas en la doctrina como:

- Obligaciones, que son las cargas que tienen una finalidad reparadora.

- Instrucciones, las mismas que tienen como función ayudar a la reinserción social del condenado. Las obligaciones van dirigidas a fortalecer la función retributiva de la pena, ya que al suspenderse la ejecución de ésta, se busca por razones de equidad y de justicia, otra manera de hacer sentir al condenado los efectos de la condena. 112 Mediante las instrucciones se pretende cumplir los objetivo de tipo preventivo especial y el control de la resocialización del condenado.

112 JESCHECK, Ob. Cit., pg. 1160.

Mir Puig, comentando el artículo 83º del Código Penal Español, señala que las reglas de conducta u obligaciones responden a dos principios distintos:

Control y asistencia del sujeto. 113

En el mismo sentido, se precisa que las reglas de conducta son cargas que el juez impone al autor de un delito con una doble finalidad: como medida de control sobre el agente o para facilitar una adecuada reinserción social. 114

- Prohibición de frecuentar determinados lugares, consideramos que esta regla de conducta es muy importante ya que el juzgador puede restringir la permanencia del sentenciado a algunos lugares, a fin de evitar incurra en la comisión de nuevos delitos, por ejemplo si la persona ha sido sentenciada por incurrir en estafas o defraudaciones en casinos de juegos una regla de conducta adecuada sería impedir su concurrencia a dichos lugares.

Por lo general, con relación a esta regla de conducta se ordena “abstenerse de concurrir a lugares de dudosa reputación” lo que no constituye una regla de conducta específica, siendo por el contrario ambigua y subjetiva.

- Comparecer al juzgado para informar y justificar sus actividades, Esta regla de conducta es considerada importante en el caso de personas de vida inestable.

Es importante establecer una periodicidad y un tiempo adecuado para el cumplimiento de dicha regla de conducta, lamentablemente, por lo general se

113 MIR PUIG, Santiago, Ob. Cit., pg. 711

114 http://blog.pucp.edu.pe/item/61957/el-delito-de-difamacion-analisis-juridico-del-caso-magaly-medina

hace un uso exagerado de este inciso, siendo pertinente citar la jurisprudencia recaída en el Expediente 5342-96

“La regla de conducta a la que alude el inciso 3 del artículo 58º del Código Penal dispone la concurrencia del condenado para informar o justificar sus actividades en la oportunidad que el órgano jurisdiccional estime pertinente.

Que, en consecuencia no resulta adecuado a ley establecer una concurrencia obligatoria cada mes durante todo el periodo de Prueba” 115

- Reparación del Daño Causado: puede imponerse como regla de conducta, salvo que el agente haya acreditado, previamente, su imposibilidad de cumplir con tal obligación.

La obligación de indemnizar los daños causados, refuerza el deber de indemnizar los daños que impone el Derecho civil permitiendo la revocación de la suspensión en caso de grave o persistente infracción. El Juez Penal está vinculado en su decisión sobre el deber de indemnización a las normas del Derecho Civil

Si el pago de la reparación civil no se consigna expresamente en la sentencia como una regla de conducta, su realización quedará fuera del ámbito de suspensión de la ejecución de la pena. 116 La exigencia del pago de la reparación del daño ocasionado por la comisión del delito, como regla de conducta cuya inobservancia derivaría en la revocación de la suspensión de la pena, tiene asidero en que dicha obligación no es de naturaleza civil, por cuanto, constituye una condición para la ejecución de la pena, por su carácter disuasorio, por la propia eficacia del

115 Código Penal, Jurista Editories, Lima, Octubre 2007 p. 95 116 PRADO SALDARRIAGA, Ob. Cit. pg. 199.

poder punitivo del Estado y los principios que detrás de ella subyacen como son el control y regulación de las conducta de acuerdo a ciertos valores y bienes jurídicos que se consideran dignos de ser tutelados. 117

En el delito de omisión de asistencia familiar la restitución de las pensiones adeudadas es considerada como una de las reglas de conducta, establecidas para la suspensión de la pena, que ha de cumplir el sentenciado. 118

- Los demás deberes que el Juez estime convenientes, en este último inciso del numeral 58º se otorga al Juez la facultad de imponer reglas de conducta que no están taxativamente enunciadas en el ordenamiento penal, lo cual viene siendo ejercido con mucha cautela por el Juzgador, hasta se podría decir que es mínimo el porcentaje en el cual se hace uso de la misma:

C. INCUMPLIMIENTO DE REGLAS DE CONDUCTA

El juez puede optar por amonestar al infractor, prorrogar el período de suspensión hasta la mitad del plazo inicialmente fijado. En ningún caso la prórroga acumulada excederá de tres años, o revocar la suspensión de la pena.

Este numeral no obliga a aplicar las alternativas en forma sucesiva ni obligatoria, consideramos que el Juzgador debe proceder de conformidad con el incumplimiento de la regla de conducta impuesta.

- Amonestación del infractor

Esta amonestación puede verificarse en una diligencia en la que debe concurrir el sentenciado, su abogado defensor y el Ministerio Público, en la

117 Sentencia del Tribunal Constitucional Exp. 1428-2002-HC/TC fundamento 2, Exp. 65686-2009-HC/TC fundamento 5.

118 Serie de Jurisprudencia 3 de la Academia de la Magistratura p.326.

que se levante acta de la diligencia. También puede verificarse mediante una notificación judicial, no existe un procedimiento establecido para dicho acto procesal.

- Prórroga del plazo de prueba

La norma penal es clara en cuanto precisa que el período de prueba no debe exceder de 3 años, lo que coincide con lo expuesto en la Sentencia del Tribunal Constitucional Exp. 005-2002 HC/TC Arequipa “Considerando que inicialmente la suspensión de la ejecución de la pena se otorgó por el máximo establecido por ley, vale decir tres años; las resoluciones judiciales… en virtud de las cuales se prorrogó el período de suspensión de la pena hasta la mitad del plazo inicialmente fijado, es decir, año y medio más, haciendo u n total de cuatro años y seis meses; han transgredido el artículo 59º inciso 29 del Código Penal.” 119

No obstante hay opiniones en sentido contrario quienes precisan que en su extremo máximo si el plazo de prueba inicial fue de tres años éste con la adición límite que establece el artículo 59º podría alcanzar los cuatro años y seis meses. 120

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