Sei sulla pagina 1di 192

INTRODUZIONE IL DIRITTO PENALE 1.

I tre aspetti del diritto penale moderno Il diritto penale il complesso delle norme di diritto pubblico che prevedono quei particolari fatti illeciti, per i quali sono comminate conseguenze penali, variabili anche in rapporto alla personalit dell'autore. Fatto, personalit, conseguenze, sono i tre pilastri su cui poggia il diritto penale moderno e i tre fondamentali capitoli della moderna scienza penale. Il fatto illecito costituisce la base fondamentale ed insopprimibile del diritto penale: senza il fatto o prescindendo da esso avremmo un diritto penale delle intenzioni, poliziesco e liberticida. La personalit dell'autore il momento illuminante ed umanizzante del diritto penale moderno, il cui vero oggetto non pu che essere costituito dall'azione di un uomo che ha una sua personalit. La personalit dellautore rileva anche in rapporto alle conseguenze penali che non potrebbero conseguire alcuna finalit razionale se prescindessero da essa. Le conseguenze penali sono il marchio che contrassegna e contraddistingue, formalmente, l'illecito penale da ogni altro illecito giuridico e costituiscono gli strumenti di dissuasione e rieducazione attraverso cui ogni societ organizzata combatte e controlla il fenomeno della criminalit. Rispetto al fatto, alla personalit ed alle conseguenze si pongono i tre perenni e ricorrenti problemi del diritto penale: 1) nell'ambito dei fatti umani quali sono i fatti che vengono selezionati come reati e in base a quali criteri avviene la criminalizzazione? 2) chi delinque libero, determinato o condizionato? 3) quali sono gli strumenti penali pi idonei per contenere la delinquenza, prevenendo la caduta e la ricaduta nel reato? 2. Il fatto criminoso Primo e lacerante problema delle scienze criminali la definizione di criminalit: la criminalit una realt ontologico-naturalista o una mera creazione politico-sociale, una entit giusnaturalistica o un semplice dato giuspositivistico? Il diritto penale presenta, accanto ad un largo coefficiente di variabili storiche, un nucleo sostanziale di costanti, indipendenti dalle

valutazioni contingenti dei singoli legislatori e dal mutare delle strutture politiche economiche e sociali. Il diritto penale, perci, se anche politica, non tutto politica. Nondimeno il diritto penale , in misura determinante, condizionato anche dalla politica e quindi dalla storia, poich ogni sistema presenta anche le variabili criminali, strettamente dipendenti dal tipo di ordinamento politico sociale. E proprio rispetto all'area delle varianti storiche, il diritto penale pi di ogni altro ramo del diritto lo strumento pi immediato per proteggere ma anche per negare i diritti umani fondamentali. Come la sua non sempre lusinghiera storia comprova, esso pu svolgere la funzione: 1) di un diritto penale dell'oppressione, rispondente in passato agli ordinamenti di tipo assolutistico; 2) di un diritto penale del privilegio, tipico delle societ strutturate su profonde discriminazioni tra classi sociali; 3) di un diritto penale della libert, che in una equilibrata sintesi delle posizioni della vittima e del reo, da un lato tuteli i diritti fondamentali dei cittadini e gli interessi della comunit sociale; dall'altro assicuri ai soggetti agenti la certezza e l'eguaglianza giuridica. 3. La personalit dellautore Il problema dominante in materia, se cio chi delinque sia libero, determinato o condizionato nelle proprie azioni, invece pi strettamente dipendente dalla premessa filosofico-scientifica. Sotto questo profilo si possono storicamente distinguere tre tipi fondamentali di diritto penale: 1) un diritto penale della responsabilit morale, che pone a proprio fondamento il postulato della libert assoluta indifferenziata del volere dell'uomo come causa cosciente e libera (perci irresponsabile), e del proprio agire. 2) un diritto penale della pericolosit sociale, che muovendo dall'opposto postulato deterministico per cui l'uomo determinato al delitto da cause inerenti alla sua struttura biologica o all'ambiente sociale in cui vissuto, si fondano non sulla responsabilit morale ma sulla pericolosit del soggetto. 3) un diritto penale misto, fondato sul dualismo responsabilitpericolosit. Con l'apertura del diritto penale moderno verso la personalit del soggetto si gettato un ponte tra il diritto penale e la criminologia. Pur nella loro autonomia

di scienze il diritto penale e la criminologia vivono in un rapporto di complementariet necessaria ed di interdipendenza. 4. Le conseguenze penali Il problema delle misure penali adottabili per combattere la criminalit condizionato sia dalla premessa politico-ideologica sia dalla premessa filosofico-scientifica. Quanto alla premessa filosofico scientifica troviamo tre tipi di soluzioni fondamentali, rappresentate: 1) dal sistema classico della pena per il quale si punisce perch stato commesso un reato; 2) dal sistema positivistico delle misure di sicurezza, che rappresenta invece l'espressione di un diritto penale della pericolosit sociale; 3) dal sistema dualistico o del doppio binario, caratterizzato dalla coesistenza della pena e delle misure di sicurezza. In sintesi, la scienza penale moderna abbraccia nel proprio campo di indagine non solo il diritto penale ma anche le acquisizioni della criminologia e la politica penale. I DIVERSI TIPI DI DIRITTO PENALE 5. Il diritto penale delloppressione Le forme pi drastiche di diritto penale dell'oppressione si ebbero innanzitutto con l'assolutismo monarchico, dove il diritto penale fungeva da strumento dello strapotere del dispotismo regio e dell'aristocrazia, e con gli ordinamenti totalitari. 6. Il diritto penale del privilegio Il passaggio attraverso la rivoluzione francese dallo stato assoluto allo stato liberale, che vede nell'individuo l'unica realt e nei gruppi sociali una pura somma di soggetti, segna il passaggio dal diritto penale dell'oppressione al diritto penale del privilegio. Ma proprio perch concepito come strumento di conservazione delle fondamentali condizioni di vita di una societ, il diritto penale liberale fatalmente svolse una funzione conservatrice del privilegio delle classi pi ricche, le vere destinatarie della libert liberale. La crisi dello stato liberale, sotto la spinta di nuove concezioni dei rapporti tra stato e di individuo, porta alla nascita del totalitarismo, tragica connotazione di questo secolo.

Nell'Europa occidentale il totalitarismo penale segna un drastico ritorno al diritto penale dell'oppressione, che ha trovato la sua pi esasperata e paradigmatica espressione nell'ambito del totalitarismo penale nazista. Il diritto penale della libert. Il principio di frammentariet Data l'irrinunciabilit storica della coercizione, il problema di concepire e costruire il diritto penale non solo come limite alla libert ma come strumento di libert. Presupposto primo la scelta di fondo tra le due contrapposte concezioni, cui sono riconducibili le diverse soluzioni dei problemi di tutela dell'uomo: 1) l'utilitarismo, collettivistico, maggioritario o individualistico, che concepisce l'essere umano come mera entit bio-socio-economica; 2) il personalismo, che afferma il primato dell'uomo come valore etico in s con il divieto di ogni strumentalizzazione per finalit extra-personali. Un diritto penale a tutela della libert e dignit umana deve restare inderogabilmente ancorato al principio personalistico operando nella duplice direttrice di fondo: 1) della liberalizzazione del diritto penale, che deve essere strumento non di compressione, ma di protezione, su un piano di uguaglianza e senza discriminazioni, dei diritti umani e delle libert inviolabili contro le aggressioni di chiunque, soggetto privato o pubblico che sia; 2) della socializzazione del diritto penale, nel senso che deve fungere anche da strumento di tutela degli interessi collettivi e di propulsione del processo di omogeneizzazione sociale e di attuazione delle finalit dello stato sociale di diritto. Il principio di necessariet si articola nei sottostanti principi: 1) della meritevolezza (o proporzionalit) della tutela penale; 2) di sussidiariet del diritto penale, dovendosi ad esso ricorrere come extrema-ratio; 3) di legalit, che rappresenta il completamento tecnico del principio di necessariet.
7.

8. La costituzione e il nuovo diritto penale Al fine di una rifondazione in termini costituzionali del diritto penale italiano, la costituzione va considerata nella triplice prospettiva: 1) dei principi fondamentali di carattere penale in essa contenuti; 2) dei diritti di libert da essa consacrati; 3) delle clausole qualificanti il tipo del nostro ordinamento.

Nell'attuale ordinamento costituzionale, il principio personalistico ed il principio solidaristico-sociale costituiscono i limiti fondamentali alle scelte del legislatore penale delle linee di sviluppo del diritto penale italiano, che deve servire pertanto come strumento di attuazione dei due pilastri costituzionali dell'articolo 2 dell'articolo 3, nella loro pressoch inesauribile portata e nei contenuti via via percepiti. Il nostro diritto penale , pertanto, costituzionalmente investito della duplice funzione: 1) di tutela dei diritti inviolabili dell'uomo, come singolo e nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalit: contro soggetti privati, i soggetti pubblici e quella variet di gruppi, pi o meno istituzionalizzati, dentro i quali i diritti del singolo sono compressi e fuori dei quali sono sempre pi misconosciuti. 2) di propulsione per l'adempimento dei doveri individuali di solidariet economica e sociale e per la rimozione degli ostacoli economico-sociali che si oppongono alla omogeneizzazione sociale e predispongono alla criminalit. 9. Gli aspetti autoritari del codice penale Venuto alla luce nel 1930, in pieno regime autoritario, il codice penale Rocco tuttora vigente stato profondamente vulnerato da entrambi gli eventi che portano alla riforma di una legislazione: l'intervenuto mutamento politico istituzionale e l'usura del tempo. Alle istanze di liberalizzazione e di socializzazione del diritto penale, espresse dalla nuova costituzione, il codice del 1930 contrappone ora, nella sua duplice anima autoritaria e borghese, un diritto penale sotto certi aspetti dell'oppressione e del privilegio. 10. Gli aspetti anacronistici del codice penale L'anacronismo del codice del 1930 si andato rivelando, con il passare del tempo, sia nell'esistenza di norme incriminatrici ancorate a valori che l'attuale societ non sente pi come tali, sia nella mancanza di norme incriminatrici di cui la societ attuale sente l'esigenza, sia nella sproporzione, per eccesso o per difetto, tra le pene previste e i valori tutelati. 11. Le riforme effettuate e preannunciate certamente vero che le grandi riforme presuppongono una societ saldamente strutturata attorno a taluni nuovi principi, che nell'attuale crisi della societ in genere e di quella italiana in particolare non sono ancora emersi. Ma pur vero che le esigenze innovative, provenienti dalla nuova costituzione e dalla mutata

realt socio culturale, hanno trovato solo principi di attuazione nella nostra legislazione penale, che in consistente misura rimasta ferma al codice del 1930. IL PRINCIPIO DI LEGALITA ARGOMENTO IN SINTESI. La genesi di tale principio risale alla teoria del contratto sociale ed al pensiero illuministico proteso ad eliminare gli arbitri e i soprusi dello stato assoluto nei confronti dei cittadini. Il principio di legalit attualmente statuito sia dallart. 25/2 della Cost. che dallart. 1 del c.p.. La norma costituzionale sancisce che nessuno pu essere punito se non in forza di una legge entrata in vigore prima del fatto commesso, mentre la disposizione penale statuisce che nessuno pu essere punito per un fatto che non sia espressamente preveduto come reato dalla legge, n con pene che non siano da essa stabilite. Nonostante lart. 25/2, diversamente dallart. 1 c.p., non menzioni lavverbio espressamente e non faccia alcun riferimento alle pene, da ritenere che le due norme di legge abbiano la stessa ratio ed un contenuto del tutto corrispondente. Il principio di legalit si scompone in quattro sotto principi: la riserva di legge, la tassativit della fattispecie penale, lirretroattivit della legge penale e il divieto di analogia in materia penale. La riserva di legge vieta di sanzionare penalmente un fatto in assenza di una legge preesistente che lo configuri come reato. Il riservare esclusivamente al legislatore la potest normativa in materia penale risponde ad esigenze di garanzia sia formali che sostanziali e tutela i diritti delle minoranze e delle forze politiche dellopposizione. La riserva di legge, nonostante alcune sentenze in senso contrario della Cassazione, deve intendersi come riserva assoluta; esistono tuttavia, in seno alla dottrina, delle divergenze relativamente alla sua portata e ai suoi limiti. Il principio di tassativit attiene invece alla tecnica di formulazione delle norme che mira principalmente a salvaguardare i cittadini dagli abusi del potere giudiziario imponendo che le norme siano formulate in modo chiaro e preciso, di modo che sia dato al cittadino distinguere senza possibilit di errore ci che lecito da ci che non lo . Gli strumenti di tecnica legislativa che attengono alla redazione delle fattispecie penali si distinguono in elementi descrittivi ed elementi normativi; questi ultimi a loro volta si suddividono in giuridici ed extragiuridici. Gli elementi descrittivi, detti anche elementi rigidi, sono quelli che meglio salvaguardano il principio di tassativit : essi traggono il loro significato direttamente dellesperienza del mondo materiale ed esprimono concetti chiari e univoci come uomo, casa, animale, morte ecc.. Gli elementi

normativi, invece, necessitano per la determinazione del loro contenuto il rinvio a norme diverse rispetto a quella incriminatrice: questa etero integrazione pu riguardare, come anticipato in precedenza, norme giuridiche, come nel caso dellaltruit della cosa nel reato di furto, oppure norme extragiuridiche, sociali, etiche e di costume, come la morale, il pudore e lonore, concetti questi, che, sfuggendo ad unesatta definizione, lasciano al giudice larghi margini di discrezionalit, con conseguente sacrificio del principio di tassativit che viene in questo modo inevitabilmente eluso. Per quanto riguarda il principio di irretroattivit , bisogna sottolineare che esso, nonostante sia previsto per tutte le leggi dallart. 11 delle disposizioni preliminari (la legge non dispone che per lavvenire, essa non ha effetto retroattivo), ha rilievo costituzionale, come si desume dallart. 25/2 Cost., solo riguardo la materia penalistica. Tale principio vieta di applicare la legge penale a fatti commessi prima della sua entrata in vigore. Il divieto di analogia in materia penale, infine, si desume espressamente dallart. 14 delle disposizioni sulla legge in generale e implicitamente dallart. 1 c.p. (nessuno pu essere punito per un fatto che non sia espressamente previsto dalla legge come reato). Esso vieta lapplicazione analogica di sanzioni penali relativamente a fattispecie non espressamente previste e disciplinate dal legislatore; tuttavia un principio avente una valenza relativa, in quanto ammessa in materia penale lanalogia in bonam partem. IL PROBLEMA DELLA LEGALITA 12. La legalit formale Il principio di legalit formale esprime il divieto di punire un qualsiasi fatto che, al momento della sua commissione, non sia espressamente preveduto come reato dalla legge e con pene che non siano dalla legge espressamente previste. Tale principio implica, pertanto, una nozione formale di reato, dovendosi considerare reato solo ci che previsto come tale dalla legge. Nel diritto italiano, il principio di legalit ha trovato solenne consacrazione nel codice liberale del 1889. Nonostante l'avvento del nuovo regime autoritario, sopravvisse anche nel codice del 1930 sino a raggiungere con la nuova costituzione italiana il ruolo di fondamento del sistema penale italiano, sancendo l'articolo 25 che "nessuno pu essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso" e che "nessuno pu essere sottoposto a misure di sicurezza se non nei casi previsti dalla legge".

13. La legalit sostanziale Il principio di legalit sostanziale sta, invece, a significare che reati debbono essere considerati i fatti socialmente pericolosi, anche se non espressamente previsti dalla legge, e che ad essi vanno applicate le pene adeguate allo scopo. Esso implica una nozione sostanziale di reato, dovendosi considerare reato tutto ci che offende l'ordine sociale di un determinato tipo di stato. Il principio di legalit sostanziale esprime una scelta politica collettivistico-utilitaristica a favore della difesa sociale, ma anche l'esigenza di una pi sostanziale e reale giustizia. 14. I vantaggi e gli inconvenienti Il principio di legalit formale svolge una insostituibile funzione garantista del cittadino in quanto tende ad evitare l'arbitrio del potere esecutivo e del potere giudiziario e ad assicurare la certezza dell'eguaglianza giuridica. Due sono per le critiche di fondo: di costituire un ostacolo alla difesa sociale contro il crimine e di legittimare fratture tra criminalit legale e criminalit reale. Il principio di legalit sostanziale pu assicurare senza dubbio una pi efficace difesa sociale. Ma in quanto si fonda su una nozione materiale di reato ricavabile da fonti extralegali che troppo spesso sfuggono alla possibilit di una conoscenza obiettiva, elide la certezza del diritto ed apre le porte all'arbitrio e alle discriminazioni pi gravi. Mentre il principio di legalit sostanziale comporta un adeguamento pressoch automatico del diritto penale al divenire della realt sociale, per un tale adeguamento il principio di legalit formale richiede continui e tempestivi interventi legislativi. Un diritto penale della libert non pu rinunciare alla conquista civile del principio del nullum crimen nulla poena sine lege, che ha una funzione insostituibile di garanzia del cittadino. 15. La concezione formale del reato Per la concezione formale il reato tutto ci e solo ci che previsto dalla legge come tale. Considerato in astratto (c.d. aspetto precettivo) il reato il fatto tipico. La tipicit, cio l'essere il fatto descritto per tipi legali, un carattere essenziale del reato. Considerato in concreto (c.d. aspetto fenomenico), ossia come fatto storico che si verifica nella realt sociale, il reato il fatto conforme al fatto tipico, alla fattispecie legale. La conformit alla fattispecie legale ci che consente di considerare il fatto concreto come reato. Poich ci che contraddistingue la norma penale la particolare sanzione da essa strettamente

comminata, cio la pena, reato ogni fatto per il quale la legge istituisce una pena criminale. Come sancisce l'articolo 39, sono delitti i reati per i quali sono comminate le pene della morte, dell'ergastolo, della reclusione o della multa. Sono contravvenzioni i reati puniti con l'arresto o l'ammenda. 16. La concezione sostanziale del reato Per la concezione sostanziale reato tutto ci e solo ci che , in misura rilevante, socialmente pericoloso. Postulata tale nozione di reato in astratto, il reato in concreto il fatto storico che si rileva pericoloso per la societ: ci che contrassegna il fatto come reato la sua concreta pericolosit sociale. Su una nazione sostanziale di reato si fondava il diritto penale della Germania nazionale socialista. 17. La concezione sostanziale-formale adottata dalla Costituzione La costituzione italiana accoglie una concezione del reato n meramente formale n integralmente sostanziale bens sostanziale-formale. Essa tende a realizzare tale compenetrazione, da un lato confermando la propria rigorosa fedelt al "nullum crimen nulla poena sine lege", ma dall'altro imponendo di positivizzare nella legge i valori e le finalit da essa espressi. Pertanto, reato deve essere considerato solo ci che previsto dalla legge come tale in conformit alla costituzione: non solo per quanto riguarda i connotati strutturali-formali, ma anche e ancor prima per quanto concerne i valori tutelati. IL PROBLEMA DELLA SCIENZA PENALE 18. Cenni storici Convenzionalmente si fa risalire la nascita della moderna scienza penale all'irrompere del pensiero illuministico imponendosi con esso il problema dei rapporti tra diritto penale e ideologia. Mai nessuna epoca fu, e forse mai sar, cos creativamente feconda per le scienze criminali come il secolo XIX. 19. Gli indirizzi formalistici e sostanzialistici Il problema della scienza penale il problema dell'oggetto e dei metodi di indagine della medesima. La storia della scienza penale caratterizzata dalla contrapposizione dialettica tra forma e sostanza, che trova la propria espressione nei ricorrenti indirizzi formalistico-giuspositivistici e sostanzialisticometapositivistici. Pur se profondamente differenziati nelle premesse e nelle finalit, sul terreno pratico gli indirizzi formalistico-giuspositivistici ci presentano il carattere

10

comune di limitare l'oggetto della scienza penale al diritto penale positivo, teorizzando il culto della legge e l'assoluta fedelt ad essa, e rappresentano l'espressione pi rigorosa del principio della legalit formale. Riflettendo come questo una esigenza statica, di conservazione e di stabilizzazione, trovano puntuale riscontro nelle societ stabilmente strutturate sulle leggi condivise dalla coscienza sociale e in cui il diritto scritto soddisfa i bisogni della realt sociale oppure in certi stati autoritari in cui la volont statale espressa dalla legge non oggetto di discussione. Nell'uno e nell'altro caso la scienza giuridica si limita ad una attivit conoscitiva e di sistematizzazione del diritto positivo. Pur muovendo da premesse e finalit diverse od opposte, gli indirizzi sostanzialistico metapositivistici presentano il carattere comune di allargare l'oggetto della scienza penale ad altre fonti sostanziali, dovendosi attingere diritto anche al di fuori o contro la legge. Esprimendo come queste esigenze dinamiche, di innovazione e trasformazione, essi trovano soprattutto riscontro nei periodi di profonde crisi o di rivoluzioni, in cui il diritto positivo collide con la mutuata realt sociale o ne frena il processo di trasformazione. Sicch la funzione della scienza giuridica non pi conoscitiva ma creativa del diritto, concorrendo a dare vita ad un ordinamento giuridico nuovo. 20. La situazione attuale della scienza penale Per quanto concerne la scienza penale italiana, essa dopo le brevi aperture dell'immediato dopoguerra, si venuta richiudendo sui temi del proprio oggetto, del proprio metodo e della propria identit, parallelamente alle battute d'arresto seguite nel processo verso una pi reale democrazia, segnata dalla nuova costituzione. Contro il pericolo di evoluzioni sostanzialistiche soprattutto in senso socialista, si ha una riaffermazione del dogma statalistico-giuspositivistico e del metodo tecnico-giuridico. Rotto il tradizionale nazionalismo tecnico giuridico, la scienza penale italiana si reinserita nel pensiero penalisticocriminologico internazionale, oltre i consueti scambi dogmatici con la Germania e criminologici con altri paesi. IL PRINCIPIO DELLA RISERVA DI LEGGE ARGOMENTO IN SINTESI. Il principio della riserva di legge attiene alla questione delle fonti del diritto penale. In forza di tale principio, di origine illuministica, le fonti del diritto penale sono limitate alla legge, ed agli atti aventi forza di legge. La ratio della riserva di legge va individuata nella necessit di attribuire in via esclusiva il potere di creare norme incriminatrici allorgano deputato dallordinamento allesercizio della funzione legislativa, ossia il

11

Parlamento, organo di natura assembleare e rappresentativa. Ci in quanto la norma incriminatrice idonea a limitare la libert personale del cittadino, ossia il bene pi incisivamente tutelato dallordinamento. In tal modo, si realizza la tutela di tale bene fondamentale, preservandolo dagli arbitrii del potere giudiziario (il giudice subordinato alla legge) e del potere esecutivo. Per la norma incriminatrice deve intendersi la norma che delinea il tipo di reato, e che determina la pena prevista per ognuno di essi. La riserva di legge pu essere assoluta o relativa. E assoluta qualora solo un atto avente forza di legge pu prevedere una norma incriminatrice. E relativa allorch sia consentito delegare a fonti inferiori alla legge la specificazione di taluni elementi costitutivi dellincriminazione, lasciando allorgano legislativo il potere di fissare le linee fondamentali. Nel nostro ordinamento la riserva di legge va intesa in senso assoluto ancorch siano ammissibili integrazioni mediante fonti inferiori relative ad elementi marginali dellincriminazione (art. 1 c.p.; art. 25 Cost.). La riserva di legge statale onde non consentito alle regioni emanare norme penali. Le norme comunitarie non possono essere fonte dirette di norme penali; necessario una legge statale che recepisca la norma comunitaria. 21. Il problema delle fonti, formali e sostanziali Il principio di legalit formale si articola in tre sottostanti principi interdipendenti e inscindibili:1) il principio della riserva di legge; 2) il principio di tassativit; 3) il principio di irretroattivit. Oltre che negli articoli 1, 2, 199, c.p., il principio di legalit nel suo triplice contenuto sancito nei 2 capoversi dell'articolo 25 Cost. 22. La funzione della riserva di legge Di fronte alla pluralit di fonti, formali e sostanziali, l'avvento storico del principio della riserva di legge ha inteso riservare il monopolio normativo penale al potere legislativo, circoscrivendo pertanto le fonti del diritto penale alla sola legge o agli atti aventi forza di legge. La funzione della riserva di legge non consiste nella salvaguardia della certezza giuridica, cui provvede invece il principio di tassativit, oltre che per altro profilo quello dell'irretroattivit. La ratio della riserva di legge consiste nell'attribuire il monopolio della criminalizzazione al potere legislativo con il duplice scopo: a) di evitare una prima possibilit di arbitrio del potere giudiziario; b) di evitare ancor prima l'arbitrio del potere esecutivo.

12

23. La consuetudine Nell'ordinamento italiano la consuetudine occupa l'ultimo posto nella gerarchia delle fonti e le riconosciuta soltanto una funzione integratrice, non mai abrogatrice. Per questo motivo relegata ai margini del diritto penale, essendo questo dominato dal principio della riserva di legge. In particolare viene unanimemente negata in base a tale principio ogni efficacia alla consuetudine che operi praeter legem a danno della libert del soggetto nel senso di dare vita a reati o sanzioni diversi da quelli previsti dalla legge. Viene parimenti negata ogni efficacia alla consuetudine abrogatrice o desuetudine, che operi contra legem a vantaggio del soggetto nel senso di abrogare norme incriminatrici o comunque pregiudizievoli per il soggetto. Pi controverso il problema se sia ammissibile una consuetudine contra legem, derogatrice, nel senso cio di creare nuovi tipi di scriminanti diversi da quelli previsti dalla legge penale. Di consuetudine secundum legem o integrativa sembra possa parlarsi a proposito delle disposizioni penali che rinviano, esplicitamente o implicitamente, a norme di rami dell'ordinamento giuridico in cui la consuetudine pu essere fonte di diritto. Concorde , infine, la dottrina nel riconoscere grande importanza alla consuetudine secundum legem cosiddetta interpretativa. Essa non opera appunto nei limiti della norma o in opposizione ad essa, ma agisce al suo interno in quanto serve per determinare, via via, il significato di quegli elementi della fattispecie, definiti secondo criteri sociali di valutazione, mutevoli nel tempo e nello spazio. 24. La riserva relativa e assoluta Per la riserva relativa il legislatore tenuto a fissare le linee fondamentali della disciplina con facolt di affidarne il completamento all'amministrazione. Per la riserva assoluta solo la legge pu disciplinare la materia riservata, con esclusione dell'intervento di norme secondarie anche in ordine ad aspetti marginali della disciplina. Il problema si pone anche in campo penale. Triplice pu essere il rapporto tra legge e regolamenti delegati o fonti inferiori in genere, a secondo che la legge: a) rimetta ai medesimi la sola determinazione di alcuni elementi della fattispecie da essa configurata; b) si limiti a qualificare come reato, prevenendone la sanzione, l'inosservanza di una qualunque norma che l'amministrazione emaner in certe materie;

13

c) rimetta al regolamento la stessa facolt di stabilire quali comportamenti, fra quelli che esso disciplinata, dovranno essere sanzionati. Mentre si ritiene manifestamente contraria al principio della riserva di legge lipotesi sub c) sopraindicata, si considera legittima l'ipotesi sub a). Incerta rimane lipotesi sub b), che riguarda le norme penali in bianco. Sono cos chiamate perch in esse, mentre la sanzione determinata, il precetto ha carattere generico, dovendo essere specificato da atti normativi di grado inferiore, quali i regolamenti, i provvedimenti amministrativi ecc. Fra i tanti esempi, tipico lart. 650 che sanziona linosservanza dei provvedimenti dellautorit emanati per ragioni di giustizia, di sicurezza, di ordine pubblico, di igiene. La teoria della norma penale in bianco oscilla tra le opposte tesi che ivi ravvisano una norma senza precetto o una norma dal precetto completo. La prima si riallaccia alla c.d. concezione sanzionatoria del diritto penale, della cui validit le norme penali in bianco costituirebbero appunto la conferma. Poich tale diritto conterrebbe soltanto le sanzioni di precetti stabiliti da altri rami del diritto, del tutto normale che la legge penale, anzich ripetere il precetto extrapenale, si richiami direttamente alla fonte di esso. La seconda tesi si riallaccia, viceversa, alla concezione costitutiva del diritto penale, i cui sostenitori, al fine di negare la stessa esistenza delle norme in bianco per riconfermare il carattere costitutivo di tale diritto, hanno elargito ad esse l'apparenza di un precetto completo. E questo viene ravvisato nel dovere di obbedienza emergente dalla norma, in quanto il legislatore avrebbe inteso punire la disubbidienza come tale. Ma sorta per altre finalit, nel nuovo quadro costituzionale l'idea di una norma senza precetto porterebbe, automaticamente, a considerare la norma in bianco sic et simpliciter come contraria alla riserva di legge. E, viceversa, l'idea di una norma completa porterebbe, automaticamente, ad affermarne la conformit. Fuori da apriorismi fuorvianti, la verit che le norme in bianco costituiscono una autonoma categoria di norme. Se incontestabile che sono munite di precetto, altrettanto vero che si tratta di precetto generico, esaurentesi in una mera enunciazione di un obbligo di ubbidienza, senza indicare le condotte disubbidienti. Pertanto esso ha bisogno, per concretizzarsi e divenire attuale, di essere integrato dal contenuto di atti normativi secondari: che si scriva nero sul bianco. Ed proprio in rapporto a questa peculiarit delle norme in bianco che va posto il problema della loro costituzionalit:

14

con riferimento innanzitutto al principio della riserva di legge, poich solo in caso di risposta positiva va poi esaminato, caso per caso, se la norma in bianco sia integrata dall'atto normativo di grado inferiore in termini sufficientemente determinati da soddisfare il principio di tassativit; b) limitatamente ad atti normativi futuri, poich si ritiene che non vi sia violazione della riserva di legge quando il legislatore assoggetti a sanzione penale la inosservanza di regolamenti o provvedimenti preesistenti, legiferando egli in questi casi per relationem. Di fronte alle opposte tesi della legittimit e della illegittimit, come soluzione compromissoria, si richiede che il precetto amministrativo, che integra la norma penale in bianco, trovi a sua volta nella legge determinazioni sufficienti, s da porsi come svolgimento di una disciplina gi tracciata dalla legge. Ed stata inoltre sostenuta lassoggettabilit al controllo di costituzionalit della norma penale integrata, in modo che anche gli atti normativi integrativi vengano sottoposti al controllo costituzionale. Una soluzione al problema potrebbe essere costituita dalla decriminalizzazione della norma penale in bianco comminando, in sostituzione della pena, una non meno efficace sanzione amministrativa.
a)

25. Le fonti del diritto penale italiano Il principio della riserva di legge vale sia per le norme incriminatrici che per quelle scriminanti oppure modificative o estintive delle conseguenze sanzionatorie e non solo per i delitti, ma anche per le contravvenzioni. Il termine legge viene pressoch concordemente inteso in senso espansivo, comprensivo della legge in senso tecnico e degli atti ad essa il equiparati. Pertanto, in base all'attuale ordinamento costituzionale, le fonti del diritto penale sono: 1) le leggi formali, che comprendono, oltre alla costituzione e dalle leggi costituzionali emanate dall'assemblea costituente, gli atti normativi emanati dal parlamento, cio le leggi costituzionali e, in particolare, le leggi ordinarie. 2) le leggi materiali, cio gli atti emanati da organi diversi dal potere legislativo ma aventi forza di legge: le leggi delegate o decreti legislativi, emanati dal governo su delegazione del potere legislativo; i decreti legge, emanata su propria responsabilit dal governo in casi straordinari di necessit e di urgenza; nonch i decreti governativi in tempo di guerra, emanati sulla base dei poteri necessari conferiti dalle camere al governo. Pure non senza dissensi, si propende a considerare fonti penali anche i bandi militari, emanati dall'autorit militare con forza di legge nella zona territoriale in cui si esplica il comando.

15

Circa il diritto internazionale si sempre ritenuto che esso non possa costituire fonte diretta di diritto penale. La riserva di legge non vieta al legislatore di emanare leggi personali o singolari, dirette cio a singoli soggetti individualmente indicati o, comunque, identificabili a priori, anche in rapporto a fatti commessi. 26. I principali testi legislativi La principale fonte del diritto penale vigente costituita del codice penale integrato dalle disposizioni di coordinamento e transitorie e modificato da vari provvedimenti legislativi che avremo occasione di richiamare. Accanto a esso va subito ricordato l'ordinamento penitenziario il quale da luogo al diritto penitenziario, che tende sempre pi a collegarsi con i diritto penale, sostanziale e processuale. Tra le tante altre fonti, che danno vita al diritto penale speciale o complementare, in senso lato, applicabile solo a particolari categorie di soggetti in ragione della loro qualit o della condizione giuridica in cui vengono a trovarsi, vanno ricordati: 1) il codice penale militare di pace ed il codice penale militare di guerra che costituiscono il diritto penale militare; 2) la legge 7/1/29, n. 4, per la repressione delle violazioni delle leggi finanziarie, che costituisce, assieme al D.L. n. 429/82 la fonte principale del diritto penale tributario; 3) il D.L. 20/7/34, numero 1400, per l'istituzione e il funzionamento del tribunale di minorenni che costituisce la fonte del diritto penale minorile; 4) il DPR 27/10/58, n. 956, sulla disciplina della circolazione stradale; 5) il testo unico delle leggi di pubblica sicurezza che continua a sopravvivere nonostante gli attacchi della corte costituzionale ed i progetti di riforma. Per quanto riguarda la storia della legislazione penale italiana va accennato alla codificazione posteriore alla rivoluzione francese ed ispirata alla ideologia illuministico-liberale, che segna l'inizio del diritto penale moderno. Con l'avvento del regime del 1922 e la conseguente esigenza di una legislazione penale rispondente alla concezione politica del nuovo stato, il governo fu delegato con L. 24/12/25, numero 2260, ad emanare un nuovo codice. Nominato un comitato diretto dal Professor Arturo Rocco, fu dapprima elaborato un progetto preliminare, discusso dalle universit, dalla magistratura e dagli organi forensi, cui fece seguito un progetto definitivo. Sentito il parere di una commissione parlamentare, il guardasigilli Alfredo Rocco form il testo definitivo, accompagnandolo con una relazione al Re. Approvato nel 1930, esso

16

costituisce il codice penale tuttora vigente, che improntato soprattutto dal contributo di Arturo Rocco e Vincenzo Manzini. IL PRINCIPIO DI TASSATIVITA 27. La funzione della tassativit Mentre il principio della riserva di legge attiene alle fonti del diritto penale, il principio di tassativit presiede alla tecnica di formulazione della legge penale. Esso sta ad indicare il dovere per il legislatore di procedere, al momento della creazione della norma, ad una precisa determinazione della fattispecie legale, affinch risulti tassativamente stabilito ci che penalmente illecito e che ci che penalmente lecito; e conseguentemente, per il giudice, di non applicare la stessa a casi da essa non espressamente preveduti. Principio di determinatezza e principio di tassativit, usati come sinonimi, indicano il primo il modo di costruzione della norma e il secondo l'effetto della norma determinata. Mentre il principio della riserva di legge assicura il monopolio della legge per evitare, innanzitutto, l'arbitrio del potere esecutivo, il principio di tassativit assicura innanzitutto la certezza della legge per evitare l'arbitrio del giudice, precludendogli la possibilit di punire i casi non espressamente previsti dalle legge. E con la certezza assicura, altres, anche la frammentariet del diritto penale, l'eguaglianza giuridica dei cittadini a parit di condotta e la possibilit di conoscere per i consociati ci che e ci che non penalmente vietato onde consapevolmente decidere il proprio comportamento. Nella costituzione italiana il principio di tassativit desumibile in modo soltanto implicito, ma altrettanto sicuro, dalla ratio dell'articolo 25, quale corollario e completamento logico dei principi della riserva di legge e della irretroattivit. 28. La determinatezza della fattispecie Il problema cruciale della tassativit quello di stabilire il grado di determinatezza della fattispecie, necessario e sufficiente perch tale principio possa dirsi soddisfatto. Rispondente alle esigenze di chiarezza legislativa espressa dal principio di tassativit la tecnica di normazione sintetica, fondata sulla concentrazione delle fattispecie attorno a reali tipologie ontologiche di aggressione a ben individuati oggetti giuridici. Il principio di tassativit non postula una incompatibilit logica con la formulazione delle fattispecie in termini normativi, ma solo con quegli elementi vaghi, normativi od emozionali, che comportano la indeterminatezza del precetto.

17

Premesso che il principio di tassativit vale per ogni fattispecie, esso rispettato quando la fattispecie raggiunga il grado di determinatezza necessario e sufficiente a consentire al giudice di individuare, ad interpretazione compiuta, il tipo di fatto dalla norma disciplinato. Tale principio violato quando la norma, per la indeterminatezza dei connotati, non consente di individuare, nonostante il massimo sforzo interpretativo, il tipo di fatto disciplinato. De lege lata, il principio di tassativit porta alla luce aperti contrasti tra la nuova visione costituzionale dell'illecito penale tassativo e la legislazione penale vigente, cosparsa di norme volutamente vaghe, fonti di pronunce contraddittorie e che violano lo spirito della Costituzione, a prescindere dall'esito di eventuali eccezioni di incostituzionalit . De lege ferenda, richiama il legislatore penale ad un pi scrupoloso rispetto della certezza giuridica, perch corregga le norme correggibili, abroghi le incorreggibili, tipizzi le proprie scelte in forme non equivoche. 29. Lanalogia L'analogia il procedimento attraverso cui vengono risolti casi non previsti dalla legge, estendendo ad essi la disciplina prevista per i casi simili o, altrimenti, desunto dai principi generali del diritto. Nel diritto penale italiano il divieto di analogia espressamente sancito dall'articolo 14 delle disposizioni preliminari, per il quale " le leggi penali e quelle che fanno eccezione a regole generali o ad altre leggi non si applicano oltre i casi e i tempi in esse considerati "; nonch dagli articoli 1 e 199 c.p., per i quali i reati, pene e misure di sicurezza sono soltanto quelli " espressamente " stabiliti dalla legge. 30. Lanalogia a sfavore del reo Si discute se il divieto dell'analogia sia assoluto e relativo: se abbracci anche le norme che vanno a favore dell'imputato, quali innanzitutto le norme scriminanti, oppure sia circoscritto alle sole norme che vanno a sfavore, quali innanzitutto le norme incriminatrici. Per evitare che la fragilit di tale impostazione porti a negare, come gi in passato, lo stesso divieto di analogia, anche la portata di questo divieto va ricercata, pi che in esigenze puramente razionali di certezza, sul pi solido piano politico-garantista, conformemente alla tradizione democratico-liberale. Se questa la ratio storica del divieto di analogia, non vi ragione per ritenere che l'articolo 25, nel costituzionalizzarlo, si sia discostato da tale tradizione.

18

31. Lanalogia a favore del reo Ma quali sono le reali possibilit applicative della analogia in bonam partem? Essa sottost, infatti, a tre limiti, rappresentati: a) dal dovere, innanzitutto, di desumere rigorosamente l'eadem ratio dal diritto scritto, di cui l'analogia costituisce un logico sviluppo, senza possibilit di alimentarla a quelle fonti sostanziali che costituiscono il vero polmone dell'analogia; b) dal fatto che anche le disposizioni a favore del reo debbono presentare, in ossequio al principio di tassativit, un necessario grado di determinatezza, che ne delimita la ratio e consente di individuare con sufficiente precisione e certezza il rapporto di similitudine che diventerebbe ben pi evanescente ed incerto se ancorato a disposizioni vaghe ed indeterminate; c) dal divieto generale di analogia delle norme eccezionali che costituisce un ulteriore argine contro utilizzazioni arbitrarie e discriminatorie. Stretta fra suddetti limiti, l'analogia in bonam partem resta circoscritta ad ipotesi marginali, ma altrimenti non risolvibili in termini corretti. Di principio, non preclusa rispetto alle norme scriminanti. Lo stesso dicasi per il principio della responsabilit dei non imputabili rispetto all'opposto principio della responsabilit degli imputabili, i quali, nei rispettivi settori, della incapacit e della capacit di intendere e di volere, sono principi parimenti regolari. In realt, l'analogia per possibile solo rispetto a quelle scriminanti che non escludono gi a priori la stessa possibilit di un ragionamento analogico, che non sono cio gi dalla legge previste nella loro massima portata logica o che non sono comunque formulate in termini tali da preludere che altre ipotesi extra legali siano riconducibili alla ratio della scriminante. IL PRINCIPIO DI IRRETROATTIVITA Il problema della validit nel tempo della legge penale Il principio della irretroattivit sta a significare che la legge penale si applica soltanto ai fatti commessi dopo la sua entrata in vigore. Esso completato dal principio della non ultra attivit, per il quale la legge non si applica il fatti posti in essere dopo la sua estinzione. Delimitando verso il passato e verso il futuro la validit della legge penale, tali principi permettono di risalire al superiore principio dell'attualit della legge penale, per il quale la validit della medesima rigorosamente circoscritta al tempo in cui essa in vigore.
32.

19

L'opposto principio della retroattivit trova, viceversa, il fondamento nell'esigenza, propria della legalit sostanziale, di una pi efficace difesa sociale ma anche di una pi sostanziale giustizia, non ritenendosi giusto lasciare impuniti, per lacune legislative, gli autori di fatti antisociali che hanno dato causa alla nuova legge penale. 33. Lirretroattivit ex art. 25 Cost. Nell'ordinamento italiano la successione delle leggi in generale regolata dal principio di irretroattivit assoluta sancita dall'articolo 11 delle disposizioni preliminari per cui " la legge non dispone che per l'avvenire: essa non ha effetto retroattivo ". La successione delle leggi penali regolata dal principio di irretroattivit relativa, sancendo l'articolo 2 c.p. la irretroattivit della legge sfavorevole e la retroattivit della legge favorevole al reo. Senonch l'articolo 25 secondo comma della Costituzione, nella sua formulazione sintetica e generica, sembrerebbe sancire la irretroattivit assoluta della legge penale. Nonostante la imperfetta formulazione di sintesi dell'articolo 25 non vi ragione di ritenere che esso si sia discostato dalla tradizione. 34. La disciplina dellart. 2 c.p. Come risulta dalla rubrica e dal testo dell'articolo 2, la successione di leggi non si ha solo nell'ipotesi di una nuova legge che modifica soltanto il trattamento penale del fatto. Ma si ha anche nell'ipotesi di una nuova legge, che incrimina un fatto che prima non era reato, e nell'ipotesi inversa in cui un fatto cessi di essere considerato reato. L'articolo 2 disciplina le possibili ipotesi di successione di leggi penali. La prima quella della nuova incriminazione, che si ha quando una nuova legge crea una figura di reato prima non esistente oppure estende la portata di una norma incriminatrice esistente a fatti prima non rientranti in essa: qui vale il principio dell'irretroattivit della legge sfavorevole. La seconda ipotesi riguarda l'abolizione di una incriminazione precedente. Essa si ha quando il fatto cessa di essere reato, in quanto una nuova legge ha abrogato la precedente figura di reato, cui tale fatto era riconducibile, oppure ne restringe la portata applicativa soltanto a taluno dei fatti in essa prima rientranti s da escludervi il fatto suddetto: qui vale il principio della retroattivit della legge favorevole. La stessa ipotesi, per cos dire intermedia, concerne la successione di leggi modificative. Essa ricorre quando la nuova legge continua a considerare reato il fatto prevedendo per esso un diverso trattamento: per un fatto cio che gi prima costituiva reato e che continua ad essere tale. I criteri per distinguere la

20

modificazione dalla abolizione quello di stabilire se un fatto concreto costituisca o meno reato anche per la nuova legge. Nel disporre che " se la legge del tempo in cui fu commesso il reato e le posteriori sono diverse, si applica quella le cui disposizioni sono pi favorevoli al reo, salvo che sia stata pronunciata sentenza irrevocabile ", l'articolo 2 terzo comma implicitamente distingue due ipotesi: a) la modificazione sfavorevole, per cui vale il principio di irretroattivit; b) la modificazione favorevole, per cui vale il principio di retroattivit. L'efficacia retroattiva della legge modificativa pi favorevole subordinata al fatto che non sia intervenuta sentenza irrevocabile. In caso contrario la condanna inflitta resta ferma. 35. Le leggi temporanee, eccezionali e finanziarie Il principio di per retroattivit della legge favorevole incontrano le deroghe riguardanti: a) le leggi penali temporanee; b) le leggi penali eccezionali; c) le leggi penali finanziarie. Le prime due sono previste dall'articolo 2 quarto comma, il quale appunto dispone che " se si tratta di leggi eccezionali o temporanee, non si applicano le disposizioni dei capoverso precedenti ". Temporanee sono le leggi la cui vigenza sottoposta ad un termine prefissato dal legislatore, scaduto il quale esse cessano di esistere senza bisogno di una nuova legge abrogativa. Eccezionali sono, invece, le leggi la cui vigenza dal legislatore subordinata al persistere di una situazione eccezionale cui debbono far fronte, cessata la quale esse pure cessano di esistere. La terza deroga al principio di retroattivit della legge favorevole prevista dall'articolo 20 della legge 7/1/29, n. 4, sulla repressione delle violazioni delle leggi finanziarie: "le disposizioni penali delle leggi finanziarie e quelle che prevedono ogni altra violazione di dette leggi si applicano ai fatti commessi quando tali disposizioni erano in vigore, ancorch le disposizioni medesime siano bloccate o modificate al tempo della loro applicazione". Essa riguarda, pertanto, la sola ipotesi in cui i alla legge penale finanziaria succeda una legge abrogativa o modificativa pi favorevole, comune o finanziaria, e non anche l'ipotesi, pi rara, in cui ad una legge comune succedano una legge finanziaria pi favorevole, che sar perci applicabile retroattivamente. I decreti-legge non convertiti e le leggi dichiarate incostituzionali Il decreto legge non convertito e la legge dichiarata incostituzionale cessano di avere efficacia ex tunc, con reviviscenza o riespansione retroattiva della legge
36.

21

sospesa in tutto o in parte dal decreto legge e di quella abrogata o limitata dalla legge incostituzionale. Non dando luogo ad un fenomeno di successione di leggi, per un corretto inquadramento del problema si distingue tra: 1. fatti pregressi, cio commessi prima dell'entrata in vigore del decreto non convertito o della legge dichiarata incostituzionale, i quali sottostanno alla legge vigente al momento della loro commissione, anche se il decreto o detta legge pi favorevole. 2. fatti concomitanti, cio commessi durante la provvisoria apparente vigenza del decreto non convertito o della legge poi dichiarata incostituzionale, rispetto ai quali occorre ulteriormente distinguere tra: a) l'ipotesi del decreto non convertito o della legge dichiarata incostituzionale, pi sfavorevoli, rispetto alla quale trovano applicazione gli articoli 77 e 136-30, che sanciscono la totale caducazione degli stessi; onde va applicata la pi favorevole legge preesistente, che ha ripreso vigore, travolgendosi lo stesso eventuale giudicato penale di condanna. b) l'ipotesi, pi controversa, del decreto non convertito o della legge dichiarata incostituzionale, pi favorevoli, rispetto alla quale c' da ritenere che trovi applicazione il principio dell'articolo 25/2 costituzione, onde vanno applicati il suddetto decreto e la suddetta legge. In caso di conversione del decreto con emendamenti, se questi consistono nella mancata conversione di una o pi norme, vale quanto sopra detto. Se essi consistono nella sola modifica di una o pi norme, trattasi di un normale caso di successione di leggi, sottoposto alle regole generali. 37. Il tempo del commesso reato Per applicarsi le regole della successione di leggi necessario prima stabilire se il fatto stato commesso sotto una o l'altra legge. Il problema, che non sorge quando il fatto si interamente svolto sotto una delle due leggi, si pone invece quando si sia svolto in parte sotto l'una e in parte sotto l'altra come appunto pu verificarsi nei reati e tempi plurimi, quali i reati ad azione frazionata. Nel silenzio della legge la dottrina ha enunciato i seguenti criteri:1) il criterio della condotta, per il quale il reato si considera commesso nel momento in cui stata realizzata l'azione o l'omissione; 2) il criterio dell'evento o, pi esattamente, del completamento della fattispecie legale, secondo il quale il reato commesso nel momento in cui si realizzato l'ultimo elemento della fattispecie stessa; 3) il criterio misto, per il quale dovrebbe guardarsi dalla condotta o all'evento a seconda del risultato pi favorevole per il reo.

22

La prevalente dottrina respinge sia il criterio misto sia quello dell'evento ed accoglie quello della condotta. E' al momento della condotta, infatti, che il soggetto sceglie di porsi contro il diritto e che la legge pu esercitare su di lui la sua efficacia intimidatrice. IL REATO - ARGOMENTO IN SINTESI.
VARIE FORME DI REATO. Seguono le definizioni in sintesi delle principali forme di reato. Reato aberrante: laberratio si verifica qualora vi sia una divergenza tra voluto e realizzato. Aberratio ictus: si realizza nellipotesi in cui per errore nelluso di mezzi di esecuzione del reato o per altra causa, loffesa colpisce un soggetto diverso da quello cui loffesa era diretta. In tale fattispecie laberratio detta monolesiva, o monoffensiva. Lagente risponde come se avesse commesso il reato in danno alla persona che voleva offendere. Laberratio ictus pu essere bioffensiva, allorch , oltre alla persona offesa, sia offesa anche la persona alla quale loffesa era diretta. Aberratio delicti: la divergenza tra il voluto e il realizzato relativa al tipo di evento realizzato con la propria condotta. Pu essere monoffensiva; in tale ipotesi, lagente risponde, a titolo di colpa, dellevento non voluto, sempre che il fatto sia previsto dalla legge come delitto colposo. Nella fattispecie di aberratio delicti bioffensiva, che si realizza quando oltre allevento non voluto si da luogo anche allevento voluto, si applicher la disciplina del concorso di reati. Reato abituale: si realizza mediante la reiterazione nel tempo della condotta tipica, caratterizzata da un unico elemento soggettivo, che consiste nella coscienza e volont di porre in essere abitualmente la condotta. Anche in questo caso il reato abituale unico, poich unico lelemento soggettivo. Reato aggravato dallevento: tale il reato che subisce un aumento di pena se dalla commissione dello stesso derivi un ulteriore evento, del quale risponde lagente in quanto conseguenza della sua azione criminosa, prescindendo dal dolo e dalla colpa. Reato circostanziato: il reato caratterizzato dalla sussistenza di circostanze, aggravanti ovvero attenuanti, e si distingue dal reato semplice. Le circostanze sono elementi accessori che non incidono sulla struttura del reato, ma portano soltanto una modificazione quantitativa o qualitativa della pena. Reato colposo: tale il reato nel quale lelemento soggettivo costituito dalla colpa. Reato commissivo: caratterizzato da una condotta che consiste in una attivit del soggetto agente, in una azione (uccidere, rubare). Reato complesso: tale il reato nel quale un altro assorbito nel primo quale elemento costitutivo ovvero quale circostanza aggravante. Il delitto di rapina ha in s la fattispecie di furto e di violenza privata. Reato continuato: figura particolare di concorso materiale di reato che si realizza allorquando lagente ponga in essere pi reati, espressione di un unico disegno criminoso, mediante pi azioni ad omissioni. Reato di attentato: o a consumazione anticipata. La condotta tipica consiste nel porre in essere atti diretti a offendere il bene giuridico tutelato. Tale tipologia di reato ha la medesima struttura del tentativo; tuttavia, per la intrinseca pericolosit di talune condotte, e per la notevole importanza del bene tutelato, in determinate ipotesi, il legislatore ha inteso elevare a reato perfetto siffatta condotta. Reato di azione: si configura allorquando posta in essere la condotta sanzionata (c.d. reato di mera condotta) a prescindere dalla verificazione di un evento. Reato di danno: necessario che il bene giuridico della norma incriminatrice sia distrutto o menomato. Nel reato di lesioni, lintegrit fisica deve risultare lesionata; nellomicidio, la vita distrutta. Reato di evento: affinch tale tipo di reato possa realizzarsi, necessario che la condotta abbia prodotto un effetto esterno (la morte di un uomo, una malattia), legato causalmente alla condotta stessa. Talora la norma incriminatrice prevede espressamente le modalit mediante le quali levento deve essere realizzato (reato a forma vincolata): in altri casi, la norma fa esclusivo riferimento alla dipendenza causale dellevento rispetto alla condotta dellagente, qualunque essa sia (reato a forma libera). Reato di pericolo: il bene giuridico deve essere oggetto di minaccia. Il pericolo consiste nella probabilit di distruggere o menomare il bene tutelato. Si distingue tra reato di pericolo concreto e reato di pericolo astratto o presunto. Per la configurabilit del primo necessaria la sussistenza di un effettivo pericolo per il bene tutelato, derivante dalla condotta dellagente, che dovr essere di volta in volta accertato. In ordine al

23

secondo il pericolo ritenuto dal legislatore insito nella condotta sanzionata, in base alla comune esperienza, e come tale presunto in modo assoluto. Reato di scopo: mediante tale tipo di reato sono sanzionati penalmente comportamenti che in s e per s non determinano loffesa di alcun bene giuridico, ma che il legislatore ha interesse ad evitarne la realizzazione. Reato di sospetto: tale tipologia di reato incrimina comportamenti che lasciano presumere lavvento o il futuro compimento di reati pi gravi. Reato doloso: il reato commesso con dolo. Reato impossibile: configurabile quando per linidoneit dellazione o per linesistenza delloggetto, impossibile levento dannoso o pericoloso. Per azione inidonea deve intendersi lintera azione tipica prevista dalla norma, la quale, in virt di caratteristiche concrete e oggettive, inidonea a realizzare loffesa. Reato istantaneo: tale il reato nel quale loffesa istantanea, ossia si realizza nel tempo stesso in cui si pone in essere il fatto tipico (es. omicidio). Reato omissivo: la condotta rappresentata da una omissione, un non fare, giuridicamente rilevante dellagente (non soccorrere il ferito, non controllare il bilancio di una societ commerciale). Lomissione penalmente rilevante allorch il soggetto agente, pur avendone la possibilit , ha omesso di compiere lazione doverosa. Si distingue tra reato omissivo proprio ed improprio. Il primo configurabile nel caso in cui il soggetto omette di compiere lazione comandata; il secondo qualora si ometta di impedire la verificazione di un evento che si ha lobbligo giuridico di evitare. Reato ostativo: figura che tende ad incriminare determinati comportamenti che costituiscono soltanto il presupposto dellaggressione al bene tutelato. Reato permanente: per la configurabilit di tale reato necessario che loffesa al bene giuridico tutelata sia protratta nel tempo ad opera della condotta volontaria dellagente (sequestro di persona). E un reato unico. Si perfeziona nel momento in cui la lesione dellinteresse protratta per quel minimo periodo di tempo, da rendere apprezzabile loffesa tipica e si consuma allorch la condotta dellagente cessi, e cos si esaurisca loffesa stessa. Reato plurisoggettivo: necessaria la partecipazione di pi persone (associazione a delinquere; millantato credito). Reato plurisussistente: si oppone al reato unisussistente; la condotta tipica scomponibile in una pluralit di atti. Reato preterintenzionale: caratterizzato da un particolare elemento soggettivo, la preterintenzione, che si concreta quando dallazione allomissione deriva un evento dannoso o pericoloso pi grave di quello voluto dallagente. Reato progressivo: o progressione criminosa. si verifica quando lagente, per realizzare una determinata attivit criminosa, non pu evitare di realizzarne unaltra meno grave. Caratteristica di tale reato loffesa crescente. Ineriscono alla progressione criminosa anche le figure dellantefatto e del postfatto non punibili. Il primo si configura nel caso in cui il reato meno grave il mezzo per la commissione del reato pi grave. Il secondo consiste in una condotta susseguente al reato pi grave commesso in precedenza, il cui disvalore rimane assorbito nel reato pi grave. Reato proprio: pu essere commesso soltanto da un soggetto dotato di una particolare qualifica soggettiva, tale da porlo in una particolare relazione con il bene tutelato dalla norma penale (pubblico ufficiale rispetto ai delitti di peculato, corruzione; imprenditore rispetto al delitto di bancarotta). Esso si distingue dal reato comune, che pu essere commesso da chiunque. Reato putativo: figura che si realizza qualora lagente commetta un fatto non costituente reato, nella erronea supposizione che esso costituisca reato. Lerronea supposizione pu dipendere da: errore di diritto penale o sul divieto (lagente crede nellesistenza di una norma che vieti un comportamento del tutto lecito); errore su legge extrapenale (chi, credendosi imprenditore, ritiene di commettere fatti di bancarotta); errori di fatto (lagente che sottrae una cosa mobile ritenuta altrui ed invece propria). In siffatta ipotesi, lagente non punibile, salvo che nel fatto concorrano gli elementi costitutivi di un reato diverso, del quale lagente determinato a rispondere. Reato tentato: si configura qualora lagente ponga in essere atti idonei diretti in modo non equivoco a commettere un delitto. Il trattamento sanzionatorio pi mite rispetto al delitto consumato.

24

Reato unisussistente: si realizza con un solo atto, ossia la condotta tipica consiste nel compimento di un solo atto, e non frazionabile. Non ammette il tentativo.

Secondo una tradizionale definizione reato ogni fatto umano cui la legge ricollega una sanzione penale. Tale definizione rende conto tuttavia soltanto delle conseguenze giuridiche che la legge prevede nel caso in cui venga posto in essere quel determinato fatto umano. Il tentativo di dare contenuto sostanziale alla nozione della presente voce stato proprio delle principali scuole di pensiero, che hanno affrontato lanalisi del reato. Secondo il giusnaturalismo, scuola di pensiero che fonda i proprio principi sullesistenza di un diritto naturale, sarebbe reato ogni fatto che turba lordine etico, lordine giuridico naturale, e per tale motivo sanzionato penalmente dallo Stato. La scuola positiva ha impostato lanalisi del reato attraverso lo studio della struttura della societ in cui luomo opera. Di qui la ricerca ha portato a considerare reato ogni fatto tale da recare danno o porre in pericolo la societ; ovvero da essere in contrasto con la moralit media di un popolo, considerata in un determinato contesto storico e sociale. Tali definizioni, non soddisfacenti, hanno indotto ad elaborare una concezione formale-sostanziale del reato. E evidente che qualsiasi definizione di reato non pu non fondarsi su di un sistema di valori da tutelare. La questione riguarda lindividuazione di tale sistema, e soprattutto da parte di quale soggetto tale individuazione deve provenire. Nellambito della concezione formale-sostanziale, assume rilevanza il sistema di valori contenuto nella Carta costituzionale, che costituisce gi un criterio selettivo dei fatti che meritino una sanzione penale. Perci, divengono penalmente tutelabili i valori costituzionalmente rilevanti, o compatibili con la Carta costituzionale, con la conseguenza che debbono qualificarsi reati soltanto quei fatti che ledono o pongono in pericolo siffatti valori, o beni giuridici, a condizione che il ricorso alla sanzione penale sia inevitabile al fine di tutelare gli anzidetti valori costituzionalmente prodotti. In forza di tale concezione nasce innanzitutto una nuova nozione formale di reato, per cui tale ogni fatto umano che sia in contrasto con la legge penale conforme alla Costituzione. Inoltre reato ogni fatto che si pone in contrasto con il sistema di valori e beni giuridici tutelati dalla Costituzione.

25

LANALISI DEL REATO 38. Sistemi penali oggettivi, soggettivi, misti La teoria del reato presenta profonde varianti a seconda dei tipi di sistemi penali dai quali si muove. La storia del diritto penale caratterizzata dalla contrapposizione dialettica tra un diritto penale oggettivo ed un diritto penale soggettivo, con le molteplici combinazioni intermedie di un diritto penale misto, oggettivo e soggettivo. Un diritto penale oggettivo puro funziona essenzialmente come un sistema di norme poste a tutela di determinati beni: esso pertanto si incentra sulla obiettiva lesione di tali beni. Caratteri opposti presenta un diritto penale soggettivo, i quali per si differenziano tra di loro a seconda che si tratti di un diritto penale soggettivo in funzione repressiva o di un diritto penale soggettivo in funzione preventiva. Un diritto penale repressivo (o delle volont) funziona essenzialmente come un sistema di norme-comando: esso pertanto si incentra sulla volont. Un diritto penale preventivo (o della pericolosit) funzione essenzialmente come un sistema di norme-garanzie: esso si incentra sulla pericolosit del soggetto. Mentre sistemi oggettivi e di sistemi soggettivi puri rappresentano soprattutto dei tipi ideali, nella realt storica si riscontrano soprattutto dei sistemi penali misti, in cui le istanze oggettivistiche e le istanze soggettivistiche si combinano e si contemperano, funzionando la norma nella duplice direttrice sia della garanzia sia del comando. 39. La concezione analitica e la concezione unitaria del reato Anche per il reato, due sono i metodi fondamentali di comprensione: il metodo della considerazione razionale analitica (il reato va "capito") e il metodo della considerazione emotivo-unitaria (il reato va "sentito"). Lo studio analitico del reato costituisce una esigenza connaturale alla nozione formale del reato e al sottostante principio garantista del nullum crimen sine lege e della certezza e sicurezza giuridica. La consapevole analisi del reato in funzione garantista inizio nel secolo scorso ad opera del pensiero giuridico liberale. Come reazione al formalismo analitico imperante and sviluppandosi, sotto la spinta di una concezione sostanzialistica del reato, la concezione unitaria del reato, per la quale il reato un "tutto inscindibile", che pu presentare al pi diversi aspetti ma che non si lascia dividere in singoli elementi.

26

In Italia anche coloro che hanno sostenuto la necessit di una visione unitaria del reato, si sono soprattutto limitati a sostituire il termine " aspetti " a quello di " elementi " ed hanno finito pur sempre per procedere ad un esame logico-analitico dei vari aspetti del reato. Poich ogni considerazione unitaria del reato porta, sostanzialmente, nel campo delle intuizioni e delle apprensioni irrazionali, il metodo da seguire nello studio del reato resta sempre il metodo analitico. 40. La tripartizione e la bipartizione del reato La considerazione analitica del reato ha dato luogo, fondamentalmente, a due teorie: la "tripartita", per cui il reato un "fatto umano antigiuridico e colpevole" e la "bipartita", per cui il reato "un fatto umano commesso con volont colpevole". Per la teoria della tripartizione il reato si compone di tre elementi che rappresentano i tre il grandi capitoli della teoria generale del reato: il fatto tipico, inteso restrittivamente come fatto materiale; l'antigiuridicit obiettiva, con la quale si intende designare non l'antigiuridicit penale globale ma soltanto la contrariet del fatto materiale all'ordinamento giuridico; e la colpevolezza, cio la volont riprovevole nelle sue due forme del dolo e della colpa. Per la teoria della bipartizione, il reato si compone di due elementi, che rappresentano i poli della nuova teoria del reato: l'elemento oggettivo, cio il fatto materiale in tutti i suoi elementi costitutivi; e l'elemento soggettivo, cio il diverso atteggiarsi della volont nelle forme del dolo e della colpa. L'antigiuridicit intesa in senso non pi soltanto oggettivo ma globale. Essa, perci, non pu esser un elemento del reato da porsi sullo stesso piano del fatto e della colpevolezza, ma l'essenza stessa del reato. La differenza tra tripartitismo e bipartitismo sta nel modo di considerare l'antigiuridicit e di collocare le scriminanti come elementi negativi del fatto o della antigiuridicit. Lantigiuridicit formale e lantigiuridicit sostanziale Il problema dell'antigiuridicit intimamente connesso al problema delle fonti. Poich il reato un fatto penalmente antigiuridico, l'antigiuridicit formale o sostanziale a seconda che si assuma come fonte del diritto penale la sola legge positiva o anche altri fonti extra-legali. L'antigiuridicit formale sta ad indicare il rapporto di contraddizione tra il fatto e la legge. L'antigiuridicit sostanziale o materiale sta ad indicare, viceversa, il contrasto del fatto con il diritto materiale o, pi propriamente, tra il fatto e gli
41.

27

interessi sociali tutelati dal diritto, legislativo o extra-legislativo che sia. Tale antigiuridicit coincide con la " pericolosit sociale " della condotta: sostanzialmente antigiuridica la condotta socialmente pericolosa. La costituzione italiana accoglie una concezione della antigiuridicit n sostanziale, aperta all'arbitrio del giudice, n meramente formale, aperta all'arbitrio del legislatore, ma, per cos dire, formale-sostanziale. Sicch l'antigiuridicit, se sotto il profilo formale il rapporto di contraddizione tra il fatto umano e la legge penale costituzionalmente legittima, sotto il profilo sostanziale il rapporto di contraddizione tra il fatto umano e i valori costituzionali tutelati dalla legge penale. Infine, l'antigiuridicit o illiceit speciale si ha nei casi in cui la legge richiede, tra i requisiti del fatto tipico, anche elementi normativi che ne implicano, di per s, una illiceit in base a norme extra-penali, giuridiche o extra-giuridiche. Rileva, particolarmente, ai fini dell'errore. 42. Il soggetto attivo del reato Soggetto attivo o autore dell'illecito penale colui che pone in essere un fatto penalmente illecito. Tutte le persone umane possono essere soggetti attivi di un reato. Occorre distinguere tr la cosiddetta capacit penale, intesa come capacit di essere soggetto di diritto penale e che propria di tutte le persone umane e la capacit alla pena (imputabilit) e la capacit alle misure di sicurezza (pericolosit), sulle quali soltanto detti fattori (fisiologici, fisico-psichici) possono incidere. In rapporto al soggetto attivo occorre distinguere tra: 1. reati comuni, che sono quelli che possono essere commessi da chiunque e rappresentano la maggioranza (es. omicidio, danneggiamento, ingiuria); 2. reati propri, che sono quelli che possono essere commessi soltanto da soggetti con particolari qualifiche meramente naturalistiche o giuridiche (es. la qualit di imprenditore nei delitti di bancarotta). Nell'ambito della categoria dei reati propri occorre distinguere tra: 1. reati propri ma non esclusivi, costituiti da fatti che, senza la qualifica soggettiva, pur sempre costituirebbero illecito extra penale o resterebbero, comunque, offensivi di altrui interessi; 2. reati propri ma non esclusivi, costituiti da fatti che, senza la qualifica soggettiva, costituirebbero un diverso reato, pi grave o meno grave (es. appropriazione indebita anzich peculato)

28

reati propri esclusivi, costituiti da fatti che, senza la qualifica soggettiva, sarebbero inoffensivi di qualsiasi interesse, e perci, giuridicamente leggi (incerto, evasione, bigamia).
3.

43. Il problema delle persone giuridiche Due sono i problemi che continuamente si ripropongono:1) se soggetto attivo del reato sia solo la persona fisica o possa essere anche la persona giuridica; 2) chi debba considerarsi, nella prima ipotesi, il soggetto attivo del reato. Quanto al diritto italiano, la soluzione del problema si incentra, innanzitutto, sul principio costituzionale della responsabilit personale. Al livello della legge ordinaria, la responsabilit penale delle persone giuridiche, pur non essendo espressamente sancita da alcuna norma, concordemente desunta dall'articolo 197 c.p. e dal fondarsi la responsabilit penale su requisiti fisico-psichici e il sistema sanzionatorio su sanzioni incidenti in larghissima parte sulla libert personale, incompatibili con soggetti non persone fisiche. 44. I responsabili negli enti e imprese Il delicato problema dell'individuazione dei soggetti personalmente responsabili si pone oltre che rispetto alle persone giuridiche e agli enti non personificati, anche rispetto alle imprese in genere. Occorre qui conciliare, con l'inderogabile principio della responsabilit penale personale, quel processo storico di sempre pi accentuata "spersonalizzazione" della attivit imprenditoriale, sia perch sempre pi esercitata in forma societaria, sia perch, comunque esercitata, le dimensioni dell'azienda impongono sovente il trasferimento o delega di funzioni ad altri soggetti, non potendo il formale destinatario del precetto penale provvedere personalmente a tutti gli adempimenti connessi alla sua qualifica. IL PRINCIPIO DI MATERIALITA LA CONDOTTA ARGOMENTO IN SINTESI. La condotta un elemento costitutivo del reato. Essa indica il comportamento del soggetto che pone in essere un crimine e che considerato tipico della norma per la realizzazione della fattispecie penale. Per il diritto penale la condotta non pu esaurirsi in un mero movimento corporeo, ma necessario che questo sia correlato e valutato anche alla luce della psiche e della consapevolezza dellagire del reo. A tal fine la condotta stata variamente definita come: volont che si realizza, movimento corporeo cagionato dalla volont, attivit finalisticamente rivolta alla realizzazione dellevento tipico. Tali

29

definizioni non sono per comprensive di tutti i possibili moduli di comportamento e si riferiscono unicamente ad una condotta intenzionalmente cagionata, ossia dolosa, ed estrinsecantesi in unattivit positiva del soggetto. Per comprendere anche i comportamenti colposi e quelli negativi, c chi ha definito la condotta come ogni comportamento socialmente rilevante, non evitare levitabile, ossia unomissione. Mentre la condotta attiva e la condotta dolosa sono concetti naturalistici, la condotta omissiva e quella colposa sono concetti normativi, essendo pensabili solo presupponendo, la prima, una norma impositiva dellagire, la seconda, una norma cautelare. Condotta commissiva: indica un comportamento attivo, unazione intesa come movimento del corpo idoneo ad offendere linteresse protetto dalla norma. Se lazione per essere tipica deve articolarsi attraverso determinate modalit, il reato si dice a forma vincolata; se invece sufficiente che lazione sia idonea a cagionare levento tipico, il reato a forma libera. Condotta omissiva: indica un comportamento passivo di fronte ad una norma penale che ha funzione di comandare al soggetto di tenere una determinata condotta. Essa dunque consiste in un non facere quod debetur, ossia nel non compiere lazione (che il soggetto ha il potere di compiere) che il soggetto ha il dovere di compiere. Pertanto lomissione non ha un riscontro naturalistico, ma, non essendo pensabile se non sul presupposto di una norma impositiva dellagire, ha unessenza normativa. Il nostro ordinamento ha previsto due forme di reato a condotta omissiva: il reato omissivo proprio, che consiste nel mancato compimento dellazione comandata e per la sussistenza del quale non occorre il verificarsi dellevento: il reato omissivo improprio, che consiste nel mancato impedimento dellazione materiale. 45. Il principio di materialit e il principio di soggettivit Il diritto penale del fatto contrassegnato dai tre principi: a) di materialit; b) di offensivit; c) di soggettivit. Per il moderno diritto penale il reato consiste innanzitutto in un fatto, che non pu essere un mero fatto naturale o animale, ma soltanto un fatto umano, nel senso cio che deve avere il suo principio nel soggetto. Fatti di esseri inanimati o animati, ma diversi dall'uomo, sono penalmente rilevanti solo in quanto pur sempre imputabili all'uomo. Poich da un punto di vista generale fatto umano non solo quello estrinsecantesi nel mondo esteriore, ma anche quello esaurentesi nell'interno della psiche, sempre ricorrente il problema se il diritto penale debba avere

30

come proprio oggetto soltanto comportamenti esterni o anche fatti meramente interni. Per il principio di materialit pu essere reato solo il comportamento umano materialmente estrinsecantesi nel mondo esteriore e, perci, suscettibile di percezione sensoria. Per il principio di soggettivit si tende, viceversa, a considerare reato anche momenti meramente psichici, ossia la nuda cogitatio, gli atteggiamenti volontari puramente interni sui modi di essere della persona. Con il parlare nell'articolo 25 secondo comma di "fatto commesso", la costituzione ha inteso respingere ogni altro tipo di diritto penale ad impronta meramente soggettivistica e fondare il nostro diritto penale sul principio della materialit del fatto. Il principio di materialit svolge la prima funzione di delimitazione dell'illecito penale, con il triplice conseguente divieto di considerare reato: 1) un atteggiamento volontario meramente interno; 2) una intenzione meramente dichiarata, dovendo questa materializzarsi nella realt naturalistica e sociale; 3) un modo di essere della persona, sia esso consistente in un carattere del soggetto o, segnatamente, in uno stato di pericolosit sociale. La materialit del fatto di reato pu andare dalla estrinsecazione minima dell'inizio dell'azione (es. reati di tentativo o di attentato) a quella intermedia della realizzazione dell'intera azione (es. i reati di mera condotta) fino a quella massima della realizzazione dell'evento materiale (es. reati di evento). 46. La condotta in generale Con il termine condotta si indica il comportamento umano che costituisce reato. La condotta costituisce elemento fondamentale, necessario, ma non sufficiente affinch ricorra un'ipotesi di reato. Quanto alla funzione classificatoria, essa consente di assumere una funzione categoriale che fa dello specifico umano il loro referente comune ed il centro del diritto penale. Quanto alla funzione limitativa, appare escludere, in rapporto alle esigenze proprie del diritto penale, dalle estrinsecazioni umane quelle non coscienti o non volontarie o, comunque, non espressive della personalit del soggetto non imputabile. Quanto alla funzione dogmatico-applicativa, pu consentire di fondare l'unit del comportamento soltanto nei termini che ora vedremo. 47. Lazione La condotta pu consistere in una azione o in una omissione:

31

sono reati di azione o commissivi quelli che si pongono in essere con una condotta attiva; reati di omissione o omissivi quelli che si pongono in essere con una condotta omissiva; reati a condotta mista quelli che esigono sia una azione che una omissione. Sotto il profilo materiale l'azione il movimento del corpo idoneo ad offendere l'interesse protetto dalla norma o un interesse statale perseguito dal legislatore attraverso l'incriminazione. Si dicono reati a forma vincolata quelli in cui la legge richiede che l'azione tipica si articoli attraverso determinate modalit o, addirittura, attraverso determinati mezzi. Un problema pu sorgere quando l'agente pone in essere comportamenti tutti tipici, ciascuno dei quali gi di per se idoneo ad offendere il bene protetto. Per capire se in tal caso siamo di fronte ad un'unica azione o ad una pluralit di azioni occorre considerare: a) l'idoneit dei diversi atti tipici ad offendere lo stesso interesse protetto; b) la loro contestualit.

48. Lomissione Superati i tentativi di individuare una dimensione fisica dell'omissione, la dottrina in atto dominante tende ad individuare l'essenza dell'omissione in chiave negativa, come mancato compimento, da parte di un soggetto, di una azione che doveva essere compiuta. In ossequio ai principi costituzionali della materialit e della offensivit del fatto occorre procedere ad una interpretazione o ad una riformulazione in termini di offesa delle attuali fattispecie omissive, che sono in genere formulate in termini di mera disubbidienza. Nell'ambito dei reati omissivi fondamentale, per la diversit di strutture di problematiche, la bipartizione tra: 1) reati omissivi propri o di pura omissione, che consistono nel mancato compimento dell'azione comandata e per la sussistenza dei quali non occorre, pertanto, il verificarsi di alcun evento materiale. Qui la legge attribuisce rilevanza penale a specifiche tipologie di omissione come tali. Pertanto si tratta di reati che sono espressamente e specificamente previsti da norme di parte sociale. 2) reati omissivi impropri o di non impedimento, che consistono nel mancato impedimento di un evento materiale e per l'esistenza dei quali occorre, pertanto,

32

il verificarsi di un tale evento. Qui la legge attribuisce rilevanza penale non alla omissione come tale, ma al non impedimento dell'evento. 49. I presupposti e loggetto materiale della condotta I presupposti della condotta sono gli antecedenti logici della stessa, cio le situazioni di fatto o di diritto, che preesistono alla condotta da cui questa deve prendere le mosse perch le reato possa sussistere. LEVENTO ARGOMENTO IN SINTESI. Sul significato del termine evento inteso, secondo la definizione codicistica, come il risultato dellazione od omissione, si sono scontrate nella dottrina penalistica due opposte teorie: secondo la c.d. concezione naturalistica levento consisterebbe nel risultato naturale della condotta umana, nella modificazione esteriore della realt fenomenica prodotta dallazione od omissione del soggetto agente. In una simile costruzione teorica levento separato dal punto di vista spazio-temporale dalla condotta, e ad essa risulta legato da un nesso di causalit. E evidente che intendendo il termine evento in questa accezione naturalistica si deve dedurne lassenza in tutti i c.d. reati di pura condotta (o formali), nei quali si richiede appunto la semplice condotta di un soggetto, senza la necessit di una modificazione della realt esterna. Al contrario, levento sarebbe chiaramente rinvenibile nei reati di evento (o materiali) nei quali risulta necessario che la condotta del soggetto agente produca anche un determinato effetto esterno. Secondo lopposta concezione giuridica levento dovrebbe intendersi come lesione o messa in pericolo del bene giuridico tutelato dalla norma, e quindi come la stessa condotta del soggetto agente vista nella prospettiva dellinteresse protetto. Nellambito di una simile opzione interpretativa il nesso di causalit da intendersi in termini di derivazione logica pi che strettamente temporale: evidente, infatti, che se in alcuni reati loffesa distaccata temporalmente dalla condotta come nei reati di pura condotta in altri contestuale ad essa, come nei reati di pura condotta. La conseguenza pi rilevante di questa teoria che essa, intendendo levento come lesione o messa in pericolo del bene protetto, lo postula come necessariamente presente in tutti i reati, anche di mera condotta. Il nostro c.p. sembra presentare appigli testuali a sostegno di ambedue le tesi. A favore della concezione naturalistica sembrano potersi interpretare tutte le norme che, contrapponendo levento alla condotta, lo indicano come conseguenza dellazione od omissione (artt. 40, 42, 43, 56, 116 c.p.). Al contrario, altre norme sembrano postulare necessariamente un evento inteso in senso giuridico: in particolare gli artt. 43 e

33

49 c.p. nel delineare gli elementi strutturali del reato doloso, colposo e impossibile non paiono potersi riferire allevento naturalistico poich, cos facendo, non prenderebbero inspiegabilmente in considerazione i reati di pura condotta. Per uscire dalle secche di una sterile contrapposizione dottrinale si da ultimo affermato che il termine evento dovrebbe intendersi in due distinte accezioni, ossia in senso naturalistico quando si pongono problemi di causalit e in senso giuridico quando esso rilevi ad altro scopo, come a proposito del dolo o della colpa. L'evento costituisce il risultato dell'azione o dell'omissione; in dottrina vanno segnalate in proposito due distinte correnti di pensiero. 50. La concezione naturalistica L'evento il risultato dell'azione od omissione. Sul significato di tale espressione e sul tipo di legame che deve intercorrere tra condotta ed evento si scontrano due concezioni: la concezione naturalista e la concezione giuridica. Per la concezione naturalistica, evento l'effetto naturale della condotta umana, penalmente rilevante ed esteriore alla condotta, da essa logicamente e cronologicamente diverso e distinto. In base alla presente concezione l'evento non pu essere elemento costante di tutti reati, poich per la esistenza di certe fattispecie la legge richiede la semplice condotta di un soggetto, prescindendo da ogni conseguente modificazione del mondo esteriore. L'evento in senso naturalistico non elemento costitutivo di tutti reati; pertanto, la concezione naturalistica distingue: reati di pura condotta, che si perfezionano con il semplice compimento di una azione od omissione; reati di evento, per i quali la legge richiede che l'azione o omissione produca anche un determinato effetto esteriore. Occorre inoltre distinguere tra: reati ad evento differito, in cui l'evento si verifica dopo un certo intervallo di tempo dalla condotta; reati a distanza, in cui l'evento si realizza in un luogo diverso da quello in cui si svolta la condotta. In favore della teoria naturalistica vengono richiamate le norme che pongono in contrapposizione la condotta all'evento, o comunque indicano quest'ultimo come

34

conseguenza dell'azione od omissione e quindi momento logicamente separato rispetto alla condotta. 51. La concezione giuridica Per la concezione giuridica l'evento , invece, l'effetto offensivo della condotta, e cio la lesione o messa in pericolo dell'interesse tutelato dalla norma, ad essa legate logicamente da un nesso di causalit. L'evento in senso giuridico esisterebbe in tutti i reati, anche in quelli di pura condotta, essendo ravvisabile un nesso logico di causalit tra condotta ed offesa all'interesse protetto anche senza alcun evento naturale. In favore della teoria dell'evento giuridico, si dice, depone il disposto degli articoli 43 e 49 c.p., i quali, nel fissare le nozioni generali di dolo, di colpa e di reato impossibile, non potrebbero riferirsi all'evento naturale, perch da tali nozioni resterebbero esclusi, inconcepibilmente, i reati di pura condotta. IL RAPPORTO DI CAUSALITA ARGOMENTO IN SINTESI. In base allart. 40/1 c.p., nessuno pu essere punito per un fatto preveduto dalla legge come reato, se levento dannoso o pericoloso, da cui dipende lesistenza del reato, non conseguenza della sua azione od omissione. Occorre premettere che si ritiene sussistente il rapporto di causalit tra condotta ed evento per i soli reati con evento inteso in senso naturalistico: infatti, in omaggio al principio di personalit della responsabilit penale (art. 27 Cost.), non pu considerarsi conseguenza delloperato di un uomo una modifica del mondo esterno che non sia causalmente collegata con una sua condotta. Ma quando un evento pu dirsi per certo conseguenza di una condotta? La dottrina tradizionale ha spiegato la causalit ricorrendo a tre diverse soluzioni: 1. teoria della condicio sine qua non, o dellequivalenza delle cause, secondo la quale basta, a collegare condotta ed evento, laver posto in essere una qualunque delle cause dellevento stesso, senza considerazione alcuna per la diversa importanza delle diverse cause, che quindi sono viste come tutte equivalenti nella causazione dellevento. Tale teoria presenta linconveniente di estendere troppo lambito della responsabilit penale, finendo per offrire un criterio non univoco; 2. teoria della causalit adeguata, secondo la quale il rapporto di causalit sussiste soltanto quando il soggetto abbia posto in essere levento con una condotta idonea a provocarlo in termini di probabilit. Pur prescindendo dalle critiche riservate a livello teorico a questo giudizio di probabilit, si deve

35

a)

sottolineare dal punto di vista pratico, la eccessiva restrizione della responsabilit umana, nel considerare scollegate dal rapporto di causalit tutte le condotte che non presentino, allo stato attuale, probabilit di produrre levento considerato (c.d. cause ignote), e finendo quindi per offrire un criterio, se pur in senso opposto, parimenti fuorviante rispetto a quello della teoria precedente; 3. teoria della causalit umana: da una interpretazione sistematica degli artt. 40 e 41 c.p., la teoria in questione ritiene di poter dedurre che per lesistenza di un rapporto di causalit occorre da un lato laver posto in essere una condizione dellevento (40, comma 1 o , c.p.), dallaltro che il verificarsi dellevento non dipenda da fattori eccezionali, imprevedibili. Tale teoria, pur risolvendo sotto il profilo teorico i problemi delle due precedenti, e pur avvicinandosi sotto quello pratico alla realt delle cose, presenta il grave inconveniente di rendere quasi invisibile il confine tra causalit e colpevolezza, col richiedere la prevedibilit dellevento. La giurisprudenza degli anni Settanta ha fatto propria la teoria della causalit umana, e la dottrina si dovuta dunque attivare per renderne i confini il meno possibile soggettivi in tema di prevedibilit. Cos c chi ha ritenuto prevedibile levento che si presenta come conseguenza verosimile della condotta, secondo la scienza e lesperienza di quel dato momento storico. Come si vede, un concetto anchesso relativo, ma sicuramente pi oggettivo del riferimento al singolo agente. Pi recentemente si rivalutata la componente della condicio sine qua non, limitandone la portata mediante il ricorso alla verifica del giudizio di prevedibilit innanzitutto sul fatto concreto, ed inoltre nellottica di leggi non pi genericamente scientifiche, bens specificamente statistiche (c.d. leggi di copertura). Tale orientamento stato da poco recepito dalla giurisprudenza. Una volta fatto il punto della situazione sullo stato attuale delle interpretazioni dottrinali e giurisprudenziali, si vedranno ora due dei principali problemi relativi alla causalit, e cio: a) la causalit nei reati omissivi; b) concorso di cause ed imputazione dellevento. La causalit nei reati omissivi; i reati omissivi vengono tradizionalmente distinti in reati omissivi propri, per i quali necessario e sufficiente il mancato compimento di unazione che la legge penale impone di realizzare (ad es. omissione di soccorso, art. 593 c.p.), e reati omissivi impropri, previsti esplicitamente dallart. 40, comma 2 o , c.p., che testualmente recita: non impedire un evento che si ha lobbligo giuridico di impedire, equivale a cagionarlo; tali reati si dicono anche commissivi mediante omissione, e sono caratterizzati da una struttura in cui si ravvisa la violazione di un obbligo di

36

b)

impedire il verificarsi di un evento previsto da una ulteriore fattispecie (ad es. disastro ferroviario causato dalla mancata manovra di uno scambio da parte del manovratore). Il fatto che per quanto attiene ai reati omissivi propri non possa parlarsi di evento in senso naturalistico, ma solo giuridico, comporta (come conseguenza di quanto detto allinizio) che non si pongano problemi particolari in tema di causalit. Al contrario, il problema si pone in tutta la sua evidenza nei reati commissivi mediante omissione, proprio perch facenti riferimento ad una fattispecie base. Allo stato attuale, il complesso dibattito sviluppatosi sullart. 41/2 c.p. vede come maggioritaria la tesi che ravvisa in particolari soggetti obblighi di impedire levento, detti anche posizioni di garanzia, a loro volta distinte in posizioni di controllo, originarie e derivate, spontanee, contrattuali, posizioni che, una volta violate, costituirebbero la condotta tipica del reato commissivo mediante omissione. In tema di causalit, la dottrina tradizionale ritiene che levento sia causato non dallomissione in s, ma dallaliud factum; la dottrina oggi dominante, invece, in sintonia con lindividuazione delle posizioni di garanzia, ritiene che, non potendosi ricostruire nei reati omissivi un rapporto di causalit simile a quello dei reati commissivi, deva essere effettuato, allo scopo di individuare il collegamento tra condotta omissiva ed evento, un giudizio ipotetico o prognostico sul verificarsi o meno dellevento, se fosse stata realizzata lazione doverosa omessa. In sostanza, neppure tale giudizio potr fornire soluzioni certe, basandosi, come si detto, su di una struttura probabilistica. Si deve infine ricordare che il tema della causalit nei reati omissivi impropri non stato fino ad oggi sufficientemente approfondito dalla giurisprudenza, nonostante sia stato definito in dottrina senza alcun dubbio il punto centrale del dibattito sul problema causale di fronte al nostro diritto positivo. Concorso di cause ed imputazione dellevento; una volta chiariti i termini del dibattito sul nesso causale, occorre accertare quale condizione sia causa dellevento nel caso che ne concorra pi di una. Lart. 41 c.p. considera proprio tale ipotesi, specificando al primo comma che il concorso di cause estranee alloperato dellagente, antecedenti, contemporanee o sopravvenute che siano, di regola non esclude il rapporto di causalit tra condotta ed evento. Tale assunto sembra affermare esplicitamente il principio dellequivalenza delle cause. Il secondo comma dellart. 41 c.p. stabilisce che le cause sopravvenute escludono il rapporto di causalit quando sono da sole sufficienti a determinare levento. In tal caso, se lazione od omissione precedentemente commessa costituisce di per s un reato, si applica la pena per questo stabilita. Tale secondo comma, nella sua prima parte, costituisce a tuttoggi laltro grande problema in materia di

37

causalit. Innanzitutto ci si chiesti perch il codice preveda espressamente soltanto le cause sopravvenute e non anche quelle antecedenti e simultanee; sul punto la dottrina ha finito per equiparare, se pur con diverse motivazioni, i tre gruppi di concause. Ma evidente che il nodo centrale costituito dallidentificazione delle caratteristiche che le concause devono avere per essere da sole sufficienti a determinare levento. Innanzitutto stato sottolineato il superamento della vecchia posizione che intendeva come tali le c.d. serie causali autonome: queste infatti esulano dallart. 41/2, perch escludono in radice il rapporto di causalit ex art. 40/1. Dunque, si ritiene che la locuzione usata dallart. 41/2, voglia richiamare lattenzione sulle c.d. serie causali apparentemente indipendenti, cio su fattori che, pur essendo da soli idonei a provocare levento, presuppongono anche tutto quanto avvenuto prima, dopo o durante il loro verificarsi. Si dice allora che in tali condizioni la serie causale apparentemente autonoma, per interrompere il rapporto causale deve essere anormale, atipica, eccezionale, imprevedibile, tanto che taluno ha parlato addirittura di caso fortuito, laddove, secondo la dottrina dominante, il caso fortuito incide sulla colpevolezza (e quindi sullelemento soggettivo) e non sullelemento oggettivo del reato, di cui la causalit fa parte. La giurisprudenza, in sintonia con la dottrina sopra esposta, ha fatto proprio il concetto che il rapporto causale risulta spezzato quando si verifica una serie causale eccezionale, atipica ed imprevedibile, di cui il fatto dellimputato si pone come mera occasione per svilupparsi, e non come vera e propria concausa. 52. Il problema della causalit La causalit occupa un posto fondamentale nella storia del diritto penale, perch segna il passaggio dalla responsabilit per fatto altrui verso la responsabilit per fatto proprio. Il problema della causalit della condotta umana sorge per una triplice ragione: a) perch ogni evento il risultato di una pluralit di condizioni, onde la causa in senso logico-naturalistico l'insieme delle condizioni necessarie e sufficienti per il verificarsi di esso; b) perch la condotta umana realizza qualcuna, ma mai l'insieme di tali condizioni, concorrendo sempre con l'azione dell'uomo condizioni esterne poste in essere da altri uomini e da forze naturali o animali. c) perch l'insieme dei fattori causati, concorrenti e necessari, non rientra sempre nella sfera di dominabilit umana. Sicch occorre stabilire quando che la condotta umana, pur concorrendo naturalisticamente all'evento, possa dirsi

38

anche giuridicamente causa dello stesso. La storia della causalit giuridica la storia dei correttivi della causalit naturale. 53. Le teorie della causalit naturale, adeguata, umana Il fondamentale problema che si pone in ordine al rapporto di causalit quello di stabilire quando una condotta possa dirsi causa di un evento. Tradizionalmente, tre sono le principali teorie che, nella dottrina penale, si sono contese il campo per definire i termini della dipendenza causale: la teoria della causalit naturale, la teoria della causalit adeguata e infine la teroria della causalit umana. La teoria della causalit naturale ritiene che deve considerarsi causa ogni singola condizione dell'evento, ogni antecedente, senza il quale l'evento non sarebbe venuto in essere: essa considera equivalenti tutte le condizioni e comporta l'eccessiva estensione del concetto di causa portando a conseguenze assurde. La teoria della causalit adeguata ritiene che rapporto di causalit tra condotta ed evento sussiste quando un soggetto ha determinato l'evento con una azione proporzionata, adeguata, e cio idonea a determinare l'evento, in chiave di probabilit. Contro la teoria si obietta che essa, collegando la sussistenza del rapporto di causalit alla probabilit del verificarsi dell'evento, fa riferimento ad un elemento - la probabilit - che estraneo alla causazione effettiva dei fenomeni naturali. Essa, inoltre, finisce per limitare eccessivamente il campo della responsabilit umana, e rischia di considerare come tipici degli effetti della condotta, in tutti casi in cui l'evento frutto di una data causa, ma sono ignoti i meccanismi del processo di sviluppo causale. La teoria della causalit umana, interpretando sistematicamente gli articoli 40 e 41 c.p., richiede, per la sussistenza del rapporto di causalit: che il soggetto abbia posto in essere una condizione dell'evento, un'antecedente senza il quale, l'evento stesso non sarebbe venuto in essere; che il verificarsi dell'evento non dipenda dal concorso di fattori causali eccezionali, cio quelli che hanno una probabilit minima, insignificante, di verificarsi, se non in tantissimi casi, sfuggendo la signoria dell'uomo, e risultando meramente imprevedibili. 54. La causalit scientifica Per la causalit scientifica lazione causa dell'evento quando esso ne conseguenza secondo la scienza umana. La causalit scientifica, per essere tale, esige:

39

che il grado di conoscenza umana, richiesto per stabilire quand' che un evento , scientificamente, conseguenza dell'azione, sia non quello, di certo, della scienza esperienza personale dell'agente e neppure della scienza ed esperienza umana media comune, ma soltanto quello della migliore scienza ed esperienza del momento storico. b) che il grado di successione tra azione ed evento, per stabilire se esso costituisca o meno conseguenza dell'azione, sia non quello della certezza, n quello della possibilit, bens quello della probabilit relativa, quale rilevante grado di possibilit. Tra le leggi scientifiche sono, quindi, utilizzabili non solo le cosiddette leggi universali (di certezza), che esprimono una regolarit di successioni dei fenomeni, non smentita da eccezioni, e perci offrono la massima garanzia di certezza, scientifica e giuridica. Ma anche le leggi statistiche (di probabilit), che esprimono successioni di fenomeni soltanto in una certa percentuale per il subentrare di fattori indeterministici, ma che pur sempre consentono di sussumere un evento sotto la causalit, se esso risulta percentualizzato in un rilevante grado di possibilit. c) che il caso concreto sia risolto con il metodo scientifico, consistente nella c.d. sussunzione del caso sotto le leggi scientifiche di copertura. Concludendo, l'azione causa dell'evento quando, secondo la migliore scienza ed esperienza del momento storico, l'evento conseguenza, certa o altamente probabile, dell'azione, in quanto senza di essa l'evento non si sarebbe, con certezza o con alto grado di probabilit, verificato.
a)

55. La causalit nel codice Ai sensi dell'articolo 41: "Il concorso di cause preesistenti o simultanee o sopravvenute, anche se indipendenti dall'azione od omissione del colpevole, non esclude il rapporto di causalit fra l'azione od omissione e l'evento". "Le cause sopravvenute escludono il rapporto di causalit quando sono state da sole sufficienti a determinare l'evento. In tal caso, se l'azione od omissione precedentemente commessa costituisce per s un reato, si applica la pena per questo stabilita". "Le disposizioni precedenti si applicano anche quando la causa preesistente o simultanea o sopravvenuta consiste nel fatto illecito altrui". Nessuna particolare difficolt pone il primo comma dell'articolo 41 cos come il terzo comma, il quale, con una finalit puramente chiarificatrice, precisa che il

40

concorso di fatti illeciti altrui soggiace alle regole causali generali, fissate nei precedenti commi. Le maggiori difficolt interpretative sono state sollevate, invece, dal secondo comma. L'interpretazione pi corretta quella per cui il nesso causale escluso quando l'evento dovuto al sopravvenire di un fattore eccezionale. L'interpretazione va accolta sempre che per fattore eccezionale sopravvenuta si intenda quel fattore causale, che ha reso possibile il verificarsi di un evento che, secondo la migliore scienza e esperienza, non conseguenza neppure probabile di quel tipo di condotta. 56. Il caso fortuito e la forza maggiore Il caso fortuito e la forza maggiore presuppongono il nesso causale tra la condotta e l'evento; vengono pertanto studiati nell'ambito della colpevolezza, o anche della stessa condotta, quali cause di esclusione della colpevolezza o della suitas. Concettualmente il caso fortuito e la forza maggiore stanno ad esprimere il mondo degli avvenimenti obiettivamente ritenuti conseguenza non probabile o addirittura impossibile di quel tipo di condotta. Il caso fortuito abbraccia tutti quei fattori causali, non solo sopravvenuti ma anche preesistenti o concomitanti, che hanno reso eccezionalmente possibile il verificarsi di un evento che si presenta come conseguenza del tutto inverosimile secondo la migliore scienza esperienza. La forza maggiore si identifica con tutte quelle forze naturali esterne al soggetto che lo determinano ad un determinato atto. Pertanto, entrambi escludono il rapporto di causalit tra condotta ed evento oltre che alla colpevolezza, quale riflesso soggettivo del fatto che l'agente non poteva prevedere come verosimile ci che non era tale neppure per la migliore scienza ed esperienza. 57. La causalit dellomissione Il secondo problema fondamentale dell'omissione quello dell'essenza della causalit omissiva: naturalistica o normativa? Contro l'artificioso dogma ottocentesco della causalit dell'omissione, la moderna dottrina nega alla condotta omissiva ogni efficacia causale. Rispetto all'omissione pu parlarsi soltanto di causalit normativa, in quanto la legge interviene ad equiparare il non impedire l'evento al cagionare, come appunto fa l'articolo 40 secondo comma. Ci precisato, perch l'omissione dell'azione impeditiva possa essere equiparata alla causa dell'evento occorre, innanzitutto, che secondo la migliore scienza e esperienza del momento storico l'evento sia

41

conseguenza certa o altamente probabile di detta omissione, in quanto l'azione suddetta l'avrebbe, con certezza o con alto grado di probabilit, impedito. 58. Lobbligo di impedire levento Per equiparare il non impedire al cagionare i vari ordinamenti ritengono non sufficiente la materiale possibilit di impedire l'evento, non potendo il diritto penale esigere l'intervento impeditivo da parte di ogni soggetto in grado di farlo. Ma richiedono l'ulteriore requisito dell'obbligo di impedire l'evento, sussistendo per profonde divergenze sulla natura, fonti e portata di esso a seconda dei tipi di ordinamenti: nel nostro si impone quella integrazione tra teoria formale e teoria funzionale dell'obbligo di impedire quale mezzo per soddisfare riserva di legge, tassativit e funzione della responsabilit per omesso impedimento. Il principio della riserva di legge viene salvaguardato attraverso: 1) la cosiddetta clausola di equivalenza (non impedire un evento, che si ha l'obbligo di impedire, equivale a cagionarlo); 2) la delimitazione dei doveri di impedire ai soli doveri giuridici; 3) la delimitazione delle fonti del dovere giuridico alle sole fonti formali. 59. Gli obblighi di protezione e di controllo Il principio di tassativit va salvaguardato attraverso la determinazione degli elementi tipici del reato omissivo improprio: primo elemento l'obbligo di garanzia, cio quell'obbligo giuridico del soggetto, fornito dei necessari poteri, di impedire l'evento offensivo di beni, affidati alla sua tutela. Gli obblighi di garanzia sono classificati: a) in obblighi di protezione di determinati beni contro tutte le fonti di pericolo; b) in obblighi di controllo di determinate fonti di pericolo per proteggere tutti i beni ad esse esposti; secondo elemento il presupposto di fatto perch l'obbligo di garanzia si renda attuale: cio la situazione di pericolo per il bene da proteggere; terzo elemento l'astensione dall'azione impeditiva, idonea e possibile, che per solo in rari casi le fonti dell'obbligo prescrivono compiutamente; quarto elemento l'evento non impeditivo, che quello, naturalistico, previsto dal reato commissivo. quinto elemento l'equivalente della causalit, cio il nesso di causalit normativa tra l'omissione e l'evento, nei termini gi indicati.

42

IL PRINCIPIO DI OFFENSIVITA LOGGETTO GIURIDICO E LOFFESA 60. Il reato come offesa o come disubbidienza Per il principio di offensivit il reato deve sostanziarsi anche nell'offesa di un bene giuridico, non essendo concedibile non reato senza offesa. Esso presuppone ed integra il principio della materialit del fatto: mentre questo assicura contro l'incriminazione di meri atteggiamenti interni, quello garantisce altres contro la incriminazione di fatti materiali non offensivi. Nell'ambito del diritto penale dell'offesa occorre subito nettamente distinguere la concezione cosiddetta " realistica " o " necessariamente lesiva " del reato come fatto offensivo tipico dalla contrapposta concezione " sostanzialistica " del reato come fatto socialmente pericoloso. Espressione del liberalismo penale ed in funzione chiaramente garantista la prima concezione. Compenetrando il principio di offensivit nel superiore principio di legalit, considera reato soltanto il fatto che non solo previsto dalla legge come tale, ma che costruito dalla medesima in modo da essere necessariamente offensivo dell'interesse specifico tutelato dalla norma. La seconda concezione propria del socialismo penale ed attualmente raccolta nei codici dell'Europa orientale. Per aversi reato non sufficiente che il fatto tipico offenda l'interesse specifico tutelato dalla norma. Occorre altres che, nella circostanza concreta, esso sia ritenuto pericoloso in misura rilevante per la societ socialista e cio attenti anche a un pi ampio interesse sociale esterno alla norma, senza di che diventano illecite anche le offese a specifici interessi del pi grande rilievo. 61. Il reato come fatto offensivo tipico secondo la Costituzione Il principio di offensivit trova riconoscimento oltre che nella legge ordinaria gi nella stessa Costituzione con i disposti degli artt. 25, 27 e 13. In particolare: la libert personale pu essere compressa soltanto per la tutela di un diverso interesse costituzionalmente rilevante: sarebbe pertanto inammissibile una sua compressione che prescinda dall'esigenza di tutelare un diverso bene giuridico; per dare un senso alla distinzione costituzionale tra le funzioni delle pene e delle misure di sicurezza, occorre che le pene conseguono alla lesione di un bene giuridico: la incriminazione di fatti di mera disubbidienza

43

trasformerebbe la pena in una misura esclusivamente preventiva volta a colpire la mera pericolosit dell'agente, che farebbe venir meno la distinzione tra i due tipi di sanzione. 62. La necessaria offensivit del reato secondo lart. 49/2 c.p. Secondo una recente e contrastata dottrina il principio della necessaria offensivit del reato troverebbe riconoscimento gi nel codice vigente da parte dell'articolo 49/2. Tale norma esclude la punibilit per il cosiddetto reato impossibile, che si ha quando per la inidoneit dell'azione impossibile l'evento dannoso o pericoloso. Tale stimolante teoria si , per, prestata a forti reazioni, oltre che per le premesse ermeneutiche, per la sua assolutezza ed ambiguit di formulazione: in un sistema incentrato sul principio di legalit gi l'idea di un fatto tipico ma non punibile perch inoffensivo , innanzitutto, una contraddizione in termini. Nella sua portata generale il principio costituzionale di legalit abbraccia tutti gli elementi che riguardano l'esistenza del reato, quindi anche l'offesa. Due sono le condizioni perch il nullum crimen sine iniuria sia attuato nella nuova dimensione costituzionale: che esso si compenetri nel superiore principio di legalit e che all'interno del principio di legalit sia assicurata al principio di offensivit una reale funzione garantista. 63. Loggetto giuridico del reato L'oggetto giuridico del reato quel bene o interesse, individuale o sovrindividuale, che tutelato dalla norma ed offeso dal reato. Bench bene e interesse siano concetti distinti, poich il primo indica tutto ci che atto soddisfare una esigenza umana e il secondo la relazione tra il soggetto e il bene, essi vengono ormai usati indifferentemente, esprimendo la stessa realt sotto due distinti angoli visuali e non essendo del resto possibile tutelare l'una senza tutelare l'altro. La funzione politico-garantista delloggetto giuridico Per comprendere l'autentica funzione politico-garantista dell'oggettivit giuridica occorre innanzitutto chiaramente distingue l'oggetto giuridico del reato, e cio il bene interesse preesistente alla norma e assunto ad elemento costitutivo della fattispecie, dallo scopo della norma, che il fine perseguito dal legislatore con l'incriminazione del fatto. La distinzione fondamentale per comprendere la funzione garantista del bene giuridico e per evitare di elevare a bene giuridico il mero scopo della norma e
64.

44

cos munire di bene giuridico anche reati che ne sono privi; nonch per comprendere la contrapposizione, dialettica e storica, tra la concezione metapositivistica del bene giuridico - come entit ontologicamente preesistente al diritto positivo che la norma trova e non crea - e la concezione giuspositivistico del bene giuridico, che tutto ci che il legislatore tutela. 65. I valori costituzionali come oggettivit giuridica primaria Perch il bene giuridico possa assolvere alla sua funzione critico-garantista necessario che esso si identificati con valori n semplicemente creati dal legislatore n soltanto pregiuridici. Secondo la innovativa impostazione costituzionalistica, tali sono i beni costituzionalmente significativi (o al pi non incompatibili con la costituzione), ai quali va pertanto circoscritta l'oggettivit giuridica dei reati. Il bene giuridico non offre magiche soluzioni al problema della tutela penale, per le incertezze e polivalenze della stessa costituzione, non essendo essa un catalogo di beni e non essendo idonea, come sistema chiuso, a recepire nuovi beni emergenti. Ma per il carattere rigido e garantista personalistico della medesima, esso costituisce pur sempre un poderoso strumento per la ricostruzione della parte speciale del diritto penale, segnando le direttrici di fondo per la criminalizzazione, la decriminalizzazione e la depenalizzazione. Tali direttrici consistono, secondo il principio di necessariet del diritto penale: 1) nella enucleazione di precise tipologie di oggettivit giuridiche di categorie, sulla base dei beni gi tutelati dalla costituzione o anche desunti dalla realt socio culturale del nostro tempo e con essa compatibili. Dai fondamentali beni della persona umana ai beni sovraindividuali della famiglia, della comunit, dello stato; 2) nella depenalizzazione dei reati che tutelano interessi non facilmente conciliabili con la costituzione o anche interessi costituzionalmente non rilevanti e anacronistici rispetto alla realt socio culturale attuale; 3) nella decriminalizzazione, almeno come criterio tendenziale, dei reati che tutelano interessi privati di rilievo costituzionale, pur se compatibili con la costituzione e tuttora meritevoli di protezione giuridica, o di quei reati a tutela anticipata o di lesivit trascurabile di interessi rilevanti costituzionalmente; 4) nella criminalizzazione delle nuove tipologie di aggressione, che via via vengono ad offendere, in misura consistente, beni costituzionalmente significativi;

45

nel proporzionare la specie e quantit della pena dei diversi reati al diverso rango dei beni e al diverso grado e quantit dell'offesa; 6) nella qualificazione del reato come delitto o contravvenzione, che, oltre certa misura, non dipende pi dalle mutevoli valutazioni del legislatore, ma dalla importanza del bene costituzionale tutelato e dal grado di offesa al medesimo; 7) nell'adeguamento, nei limiti consentiti dalla tipicit, della legislazione penale ai nuovi valori costituzionali: riplasmando gli interessi tutelati nella loro accezione pi conforme alla costituzione; sostituendo agli interessi tutelati, incompatibili o discordanti con la costituzione, valori da questa protetti; interpretando estensivamente o restrittivamente la norma penale quando la sanzione non appaia proporzionata al valore costituzionale.
5)

66. La funzione dogmatico-interpretativa delloggetto giuridico All'oggetto giuridico va riconosciuta anche una funzione sia classificatoria dei reati, raggruppabili per soggettivit giuridiche omogenee, sia interpretativa, che per stata da certa dottrina esagerata. Sul postulato che ad ogni norma giuridica corrisponderebbe un oggetto giuridico specifico si assunto l'oggetto giuridico come principium individuationis delle varie figure criminose e come strumento interpretativo e classificatorio delle singole norme penali. Prima si individua l'oggetto giuridico specifico della figura criminosa, il quale serve poi come elemento illuminante dell'intera fattispecie, come base per risolvere le questioni che sorgono nella interpretazione della norma. Tale dogmatica non si , per, sottratta a tre obiezioni di fondo. In primo luogo, l'oggetto giuridico insufficiente a caratterizzare e contraddistingue compiutamente il singolo reato e a graduarne la gravit, poich da un lato l'essenza di ciascuna figura di reato data da tutti connotati tipici, oggettivi e soggettivi, e, dall'altro, le norme penali non tutelano sempre beni diversi, ma spesso lo stesso bene. In secondo luogo, l'oggetto giuridico come mezzo di interpretazione da luogo al cosiddetto circolo ermeneutico o, altrimenti, ad una insufficienza logica pi profonda, in quanto esso verrebbe identificato a priori, fuori cio da una vera e propria attivit interpretativa analitico razionale ed in via intuitiva: con quel tanto di aprioristico e soggettivistico che, inevitabilmente, in esso si annida. In terzo luogo, l'oggetto giuridico si presenta spesso di difficile individuazione, con gravi disparit ed incertezze di vedute.

46

Il primo rilievo incontestatabile. Se non si vuole fare coincidere l'oggetto giuridico specifico con l'intera fattispecie legale, assorbendola in esso e cadendo nel vizio logico di confondere l'oggetto della tutela con i limiti entro cui tale oggetto tutelato, occorre riconoscere che a non poche norme corrispondono non concetti giuridici specifici, ma un identico oggetto giuridico di categoria, nell'ambito del quale le singole figure criminose si stagliano in base ad altri connotati tipici. Il secondo ed il terzo rilievo perdono di consistenza in un nuovo sistema di fattispecie costruite attorno a precise oggettivit giuridiche preesistenti e di significato costituzionale. L'oggetto giuridico rappresenta, comunque, il criterio per determinare il soggetto passivo del reato e, perci, legittimato a proporre la querela e l'istanza, e il soggetto titolare del consenso scriminante. 67. Loffesa del bene giuridico Mentre il bene giuridico il supporto, l'offesa la concretizzazione del principio di offensivit. Il diritto penale moderno prende in considerazione non solo i risultati lesivi della condotta, che si sono gi verificati, ma anche i risultati lesivi che potevano derivarne. L'offesa al bene giuridico pu, perci, consistere: 1. in una lesione, che si concreta in un nocumento effettivo del bene protetto, consistente nella distruzione, nella diminuzione, nella perdita del bene giuridico; 2. in una messa in pericolo, che si concreta in un nocumento potenziale del bene, che viene soltanto minacciato. I reati di offesa abbracciano pertanto: 1. i reati di danno, per la sussistenza dei quali necessario che il bene tutelato sia distrutto o diminuito; 2. i reati di pericolo, per i quali basta, invece, che il bene sia stato minacciato. Pu parlarsi di pericolo quando l'evento lesivo, secondo in giudizio ex ante sulla base delle circostanze al momento verosimilmente esistenti, era prevedibile come verosimile secondo la migliore scienza e esperienza. Il pericolo , pertanto, la probabilit del verificarsi dell'evento di danno. Circa il momento del giudizio, la moderna dottrina resta ferma al giudizio prognostico ex ante. Lo retrocede, per, in conformit alla funzione preventiva dei reati di pericolo:

47

al momento della condotta rispetto ai reati di condotta pericolosa o equivalenti, nei quali cio il pericolo qualifica la condotta o il presupposto o l'oggetto materiale di essa. E se la condotta plurisussistente o il reato a condotta plurima, si guarder, nell'arco dei vari atti o condotte, al momento che consente la prognosi pi favorevole di pericolo; 2. al momento, tra la fine della condotta e la fine dell'evento tipico, pi favorevole alla prognosi di pericolo, se si tratta di reati di evento di pericolo o di evento pericoloso, nei quali cio il pericolo costituisce l'evento stesso o un attributo di esso. Circa la base del giudizio, essa comprende le circostanze al momento verosimilmente esistenti secondo la migliore scienza e esperienza umana. Circa i criteri del giudizio, la credibilit dell'evento va determinata secondo la migliore scienza e esperienza del momento storico, utilizzandosi cio le leggi scientifiche universali. Nell'ambito dei reati di pericolo alla bipartizione tradizionale (reati di pericolo concreto e reati di pericolo astratto o presunto) va sostituita la tripartizione tra: 1. reati di pericolo concreto o effettivo, per la sussistenza dei quali il pericolo deve effettivamente esistere, costituendo esso elemento tipico espresso e dovendosi perci accertarne in ciascun caso la concreta esistenza; i reati di pericolo concreto vengono, poi, distinti in: reati di pericolo diretto, nei quali si punisce il provocato pericolo di lesione del bene giuridico; reati di pericolo indiretto, nei quali si punisce il pericolo di un evento pericoloso per il bene protetto. 2. reati di pericolo astratto, nel quale il pericolo implicito nella stessa condotta, ritenuta per comune esperienza pericolosa, e il giudice si limita a riscontrare la conformit di essa al tipo (es. i reati, ora decriminalizzati, di sorpasso su dosso o in curva); 3. reati di pericolo presunto, nei quali il pericolo non implicito nella stessa condotta, poich al momento di essa possibile controllare la esistenza o meno delle condizioni per il verificarsi dell'evento lesivo, ma viene presunto juris e de jure, per cui non ammessa neppure prova contraria della sua concreta inesistenza (es. il reato, ora decriminalizzato, di passaggio con semaforo rosso). Sotto il profilo della offesa occorre, altres, distinguere:
1.

48

i reati monoffensivi, per l'esistenza dei quali necessaria e sufficiente l'offesa di un sono bene giuridico; 2. i reati plurioffensivi, i quali offendono necessariamente pi beni giuridici (es. la rapina che lede il patrimonio e la libert personale).
1.

68. La funzione politico-garantista delloffesa Per comprendere la funzione politico garantista dell'offesa occorre innanzitutto chiaramente distinguere: 1) i reati di offesa, in cui l'offesa elemento tipico del reato, esplicito (es. estorsione) o implicito (es. omicidio); 2) i reati di scopo, con cui si incrimina non l'offesa ad un bene giuridico, ma la realizzazione di certe situazioni che lo stato ha interesse a che non si realizzino. Mentre nei reati di offesa vi sempre l'offesa, anche se allo stato della sola messa in pericolo del bene giuridico, qui manca lo stesso bene giuridico. Se vi l'interesse dello stato alla non realizzazione di certe situazioni, esso per non l'oggetto giuridico del reato, ma lo scopo della incriminazione. 69. I reati senza bene giuridico Il principio di offensivit vulnerato dai reati senza bene giuridico e dai reati senza offesa, della legittimit dei quali si ripropone il problema. Delitti senza vittime sono chiamati quei reati che non offenderebbero alcun bene perch a sfondo esclusivamente etico quali la prostituzione, l'omosessualit, la sterilizzazione irreversibile, l'eutanasia consensuale, l'uso di stupefacenti, l'aborto, la pornografia, la bestemmia. Se vero che lo stato non pu imporre morali di parte e confondere il reato con il peccato, con la mera devianza e il non conformismo, anche vero - ed ecco il problema - che tali delitti siano realmente e tutti senza bene giuridico? Secondo certa dottrina - ad esempio - nell'aborto procurato vittima sarebbe il concepito; nella inseminazione artificiale della donna non coniugata offeso sarebbe il cosiddetto diritto del nato ad avere due genitori; nei fatti offensivi del sentimento religioso oggetto giuridico sarebbe l'altrui diritto al rispetto delle proprie credenze religiose. Senza vittime sono, invece, la omosessualit e la prostituzione come tali, del resto da noi da tempo impuniti; non per l'attivit favoreggiatrice e sfruttatrice del meretricio, essendo questo pur sempre limitativo della dignit umana. Reati con bene giuridico vago o diffuso sono quelli che offendono beni collettivi, non ben identificabili nella loro reale consistenza, rispetto ai quali non pertanto

49

facilmente identificabile il comportamento lesivo pericoloso, anche perch appaiono ledibili per effetto, pi che di una singola condotta, del ripetersi generalizzato e frequente di condotte illecite. In verit non si tratta propriamente di beni giuridici ma, o di astrazioni concettuali, comprensive dei beni specifici realmente offesi da singoli reati e che, pertanto, debbono in questi essere concretizzate (es. reati contro la fede pubblica ove bene giuridico linteresse offeso dalla falsificazione del singolo atto); oppure di metafore concettuali, esperimenti situazioni strumentali, beni intermedi, la cui tutela, anche se autonoma, pur sempre funzionale alla tutela di beni giuridici individuali preesistenti, non pi adeguatamente protetti, attraverso le forme tradizionali di tutela, di fronte alle nuove forme di aggressione (ecosistema, sicurezza della circolazione stradale). 70. I reati senza offesa Il principio di offensivit getta un'ombra di incostituzionalit anche rispetto ai reati a criminalizzazione anticipata che restano irrimediabilmente senza offesa del bene giuridico. Particolarmente problematiche e discusse sono le categorie dei reati di pericolo astratto o presunto, di dolo specifico, di sospetto, di ostacolo, di attentato, che hanno posto il problema del grado legittimo di anticipazione della tutela del bene giuridico. Reati di pericolo astratto. Non ammettono alternative, dato l'impossibile controllo ex ante dell'esistenza o meno delle condizioni di verificabilit dell'evento lesivo: o vengono accettati come tali o si rinuncia alla tutela penale preventiva, anche di beni primari. Reati di pericolo presunto. Sollevano sospetti di incostituzionalit proprio perch - contrariamente a quanto avviene per i reati di pericolo astratto l'esistenza o meno delle condizioni di verificabilit dell'evento lesivo qui accertabile. Reati a dolo specifico. Vanno distinti in: reati a dolo specifico di offesa, ove l'offesa prevista come risultato non oggettivo, ma meramente intenzionale, rendendo cos punibile una condotta di per s inoffensiva; reati a dolo specifico di ulteriore offesa, dove accanto alloffesa obiettiva richiesta una ulteriore offesa meramente intenzionale, che pertanto ha una funzione restrittiva della illiceit penale di un fatto gi di per s offensivo e, quindi, meritevole di pena;

50

reati a dolo specifico differenziale del trattamento penale di fatti di pari offensivit oggettiva o, comunque, tutti meritevoli di pena. Delitti di attentato (detti anche a consumazione anticipata). Sono quei delitti consistenti in atti diretti a ledere il bene protetto e dalla legge elevati a diritti perfetti, mentre potrebbero essere al pi un tentativo o anche meno di un tentativo, come quando si richiede tale direzione, ma hanno anche la idoneit e univocit degli atti. Per il timore di pericolose strumentalizzazioni politiche di tali fattispecie, la dottrina e giurisprudenza pi recenti hanno abbandonato le interpretazioni soggettivistiche adottando una interpretazione oggettivistica, che riconduce il reato di attentato alla struttura del tentativo ed esige, comunque, la messa in pericolo del bene protetto. Il delitto di attentato resta un inutile residuo storico. Reati di sospetto. Si intendono quei reati che riguardano comportamenti, in essere n lesivi n pericolosi di alcun interesse, ma che lasciano presumere l'avvenuta commissione non accertata o la futura commissione di reati (cos l'essere colto in possesso non giustificato di valori, di chiavi false o di documenti concernenti la sicurezza dello stato). Reati ostativi. Cio quelle incriminazione arretrate, che non colpiscono comportamenti offensivi di un interesse, ma tendono a prevenire il realizzarsi di azioni effettivamente lesive o pericolose, mediante la punizione di atti che sono la premessa idonea per la commissione di altri reati. Fra le altre, tipiche le incriminazioni del possesso non autorizzato di armi o di esplosivi o di sostanze stupefacenti. Autorevole dottrina propende per un allargamento del campo dei reati ostativi quali mezzi particolarmente idonei per la prevenzione dei reati. Altri autori ne contestano, invece, la costituzionalit. Nella logica di un diritto penale incentrato sul principio di offensivit, come direttrice generale di politica legislativa, i suddetti fatti pi che al campo della pena dovrebbero appartenere a quello delle sanzioni amministrative o, quando integrino situazioni soggettive di pericolosit, delle misure di prevenzione, nei termini in cui esse sono costituzionalmente legittime. Il principio di offensivit appartiene alla razionalit, che non sempre si concilia con la necessit o i diritti della paura.

71. Il momento consumativo del reato Al problema della offesa legato anche quello del momento consuntivo del reato. Poich consumato il reato che integra tutti gli elementi costitutivi,

51

addirittura raggiungendo la sua massima gravit concreta, il momento consuntivo si ha nel momento in cui si chiude l'iter criminis. IL SOGGETTO PASSIVO DEL REATO 72. La nozione Soggetto passivo del reato il titolare del bene che costituisce l'oggetto giuridico del reato. Tale non pertanto qualunque persona che subisca eventualmente un danno dal reato, ma solo il titolare del bene protetto dalla norma e, quindi, colui che subisce l'offesa essenziale per la sussistenza del reato. Data la correlazione tra soggetto passivo ed oggetto giuridico, vi sono: reati a soggetto passivo determinato, in cui l'interesse offeso appartiene a soggetti ben individuabili; reati a soggetto passivo indeterminato, in cui l'interesse offeso appartiene genericamente ad una collettivit indeterminata; reati senza soggetto passivo, in cui il fatto incriminato dal legislatore in vista di uno scopo assunto come proprio e rilevante dallo stato, senza che sia offeso alcun interesse specifico di alcuno. Soggetto passivo possono essere non solo le persone fisiche, pur se incapaci (minori, infermi di mente) ma anche le persone giuridiche quando la natura del reato lo consenta (es. reati patrimoniali). Pu aversi anche una pluralit di soggetti passivi, allorch pi siano i titolari del bene offeso. La rilevanza del soggetto passivo nella politica criminale Una politica criminale e coerente deve tendere alla costante sintesi delle posizioni della vittima e del reo: alla costante ricerca del punto di equilibrio tra libert individuale e difesa sociale. Originariamente si parlava - si pensi al diritto germanico - di diritto penale per la vittima e per mezzo della vittima dove il reato veniva concepito come un fatto non pubblico ma interessante reo e vittima. Ad una tutela spersonalizzata della vittima porta, invece, la progressiva pubblicizzazione del diritto e dell'azione penale, poich la stessa tutela predisposta per la vittima prescinde di regola dalla volont privata e viene sempre pi intesa come tutela non di interessi del concreto individuo, ma di istituzioni della vita comunitaria. Il valore della vittima e dei suoi diritti stato ulteriormente adombrato con lo spostamento del fuoco delle scienze criminali sull'autore del reato. La progressiva tecnicizzazione e professionalizzazione del processo, disumanizzando questo, ha spezzato ogni rapporto diretto tra reo e
73.

52

vittima anche sui punti pi cruciali pressoch affidati alla intermediazione talora affaristica, dei legali. Senza la dovuta considerazione anche della vittima non vi pu essere la necessaria fiducia dei cittadini nella legge, nella giustizia, nelle istituzioni statali. Si ritiene opportuno e fattibile includere tra gli scopi del diritto penale, accanto alla retribuzione, quello della pacificazione sociale, eseguibile innanzitutto attraverso la riparazione della vittima. Ricerche vittimologiche sembrano dimostrare che il bisogno della vittima di vendetta o di punizione si risolve, in molti casi, nel desiderio di una riparazione materiale e che la persona offesa , in misura assai rilevante, disposta riconciliarsi nel momento in cui il reo riconosce il danno causato e promette il pagamento. Con il triplice vantaggio: di una accresciuta predisposizione delle vittime a denunciare, testimoniare, collaborare con la giustizia; di una possibile riduzione di quella cifra oscura della criminalit, che concorre alla crisi del diritto penale; di una aumentata fiducia nelle istituzioni giudiziarie, volte non solo a prevenire attraverso l'applicazione della pena danni a potenziali vittime, ma anche a salvaguardare gli interessi delle vittime gi offese.
74.

La

rilevanza

criminologica

del

soggetto

passivo.

La

vittimologia La vittimologia la nuova branca che si propone di stabilire l'incidenza della vittima, per ci che essa e per ci che essa fa, nella genesi e dinamica del delitto. Innanzitutto, il reato interazione all'interno di un rapporto di tensione tra reo e vittima. La dicotomia fra criminale e vittima, tradizionalmente nettissima, in verit tale rispetto alle vittime per cos dire del tutto innocenti. Pi confusa e imprecisa essa diventa rispetto a certe vittime e a certi tipi di delinquenza, fino al crearsi delle potenziali o effettive equivalenze o alternative tra soggetto attivo e soggetto passivo. E pu essere addirittura il caso a decidere il ruolo del soggetto come autore o come vittima. Il soggetto pu diventare vittima o per circostanze del tutto occasionali o fortuite, in quanto egli non ha avuto alcuna incidenza nella sua scelta come soggetto passivo, oppure per le sue cosiddette predisposizioni vittimogene, che incidono sulla sua scelta come vittima, determinando o rafforzando il proposito criminoso o facilitando il passaggio all'atto o la esecuzione criminosa. Circa i meccanismi di incontro tra reo e vittima, fondamentale la distinzione tra:

53

vittime fungibili, che assumono il loro ruolo di vittime al di fuori di una qualsiasi relazione con l'agente, non hanno favorito in alcun modo la condotta criminale e sono perci vittime accidentali; vittime infungibili, che diventano tali per una precisa relazione con l'agente. Per il determinante influsso esercitato dalla loro qualit o dal loro agire sul medesimo. E sono, pertanto, vittime partecipanti, quali le vittime per imprudenza, volontarie, alternative, provocatrici. Prima legge della vittimologia che le possibilit di vittimazione di un soggetto sono direttamente proporzionali alla sua infungibilit. Seconda legge che la pericolosit del delinquente direttamente proporzionale alla fungibilit della vittima: cresce con il decrescere della importanza della personalit individuale della vittima nella determinazione del crimine. Un ulteriore aspetto della rilevanza criminologica del soggetto passivo viene indicato nella induzione criminale, cio nella induzione ai delitti di reazione. Per l'elementare principio di azione e reazione, operante anche nel campo psichico, la vittima o i suoi familiari possono essere portati a compiere ulteriori delitti in relazione a quelli subiti (vendette, faide).

75. La rilevanza giuridico-penale del soggetto passivo Il soggetto passivo pu rilevare ai fini della stessa esistenza o intensit della tutela, in ragione delle sue particolari qualit o rapporti con il soggetto attivo oppure in ragione della condotta che egli pu avere avuto prima, durante o dopo il reato. Dal primo punto di vista occorre, innanzitutto, distinguere tra: reati che possono essere commessi contro chiunque; reati qualificati dal soggetto passivo. I rapporti tra soggetto attivo e soggetto passivo possono rilevare, essenzialmente come: elemento costitutivo del reato o pi spesso come circostanza aggravante; o, all'opposto, come limite alla punibilit, quali i casi in cui i particolari rapporti di parentela rendono opportuno escludere la punibilit di certi reati patrimoniali o subordinarla alla querela dell'offeso. Quanto alla rilevanza della condotta del soggetto passivo, questi pu inserirsi nella dinamica del reato gi al momento della determinazione psichica dell'azione criminosa, fornendo ad essa il movente (come la provocazione o la cosiddetta causa honoris).

54

La condotta del soggetto passivo pu incidere, altres, nella esecuzione del reato. Infatti, accanto a reati ad esecuzione unilaterale, esistono reati che esigono la cooperazione della vittima. Con la propria condotta il soggetto passivo pu anche concorrere, assieme alla condotta del colpevole, a determinare l'evento offensivo. L'attivit del soggetto passivo pu infine rilevare, dopo la consumazione del reato, ai fini della possibilit della concreta punibilit del fatto, come nei non pochi casi di reati perseguiti a querela o ad istanza di parte. LE SCRIMINANTI 76. La definizione e il fondamento Le scriminanti - o cause di giustificazione - sono particolari situazioni in presenza delle quali un fatto, che altrimenti sarebbe reato, tale non perch la legge lo impone o lo consente. Il fondamento politico-sostanziale della liceit del fatto viene individuato nell'interesse mancante, nell'interesse prevalente o nell'interesse equivalente. Il fondamento logico-giuridico dato, invece, dal principio di non contraddizione, per cui uno stesso ordinamento non pu, nella sua unitariet, imporre o consentire e, ad un tempo, vietare il medesimo fatto senza rinnegare se stesso della sua politica di attuazione. Infine, il fondamento tecnico-dommatico consiste nell'assenza di tipicit del fatto scriminante. Sotto il profilo sostanziale le scriminanti escludono l'offesa, costituendo dei limiti alla tutela del bene giuridico: in presenza di esse manca l'offesa per la semplice ragione che il bene non pi tutelato dalla norma. Le scriminanti vanno nettamente distinte, sotto il profilo ontologico e pratico, non solo dalle cause di esclusione della colpevolezza, ma anche dalle cause di esclusione della pena in senso tecnico e dalle cause di estinzione del reato. 77. Ladempimento del dovere La scriminante dell'adempimento del dovere costituisce l'espressione pi tipica del principio di non contraddizione (articolo 51). Si possono avere i seguenti casi: Dovere imposto da una norma giuridica. Classici esempi sono quelli del saldato che uccide in guerra, del boia che esegue la condanna a morte, del poliziotto che procede all'arresto obbligatorio in flagranza, del teste che depone su fatti veri lesivi dell'altrui onore. Dovere imposto da un ordine della pubblica autorit. L'ordine manifes-tazione di volont di un superiore a un inferiore perch tenga una certa

55

condotta. Presupposto indiscusso della scriminante che intercorra tra chi da e chi riceve l'ordine un rapporto di supremazia-subordinazione di diritto pubblico. Il requisito limite della scriminante che l'ordine sia legittimo. In caso di ordine illegittimo, il reato sussiste e ne risponde sempre il pubblico ufficiale che ha dato l'ordine. Ne risponde altres, in concorso con questo, l'esecutore, che pertanto deve rifiutare l'esecuzione di tale ordine eccetto che in due casi: 1) quando egli abbia ritenuto di ubbidire a ad un ordine legittimo per errore sul fatto; 2) quando la legge non gli consente alcun sindacato sulla legittimit dell'ordine. 78. Lesercizio del diritto L'esercizio di un diritto esclude la punibilit. Si pongono in materia quattro ordini di problemi, concernenti la individuazione: Della norma scriminante. Per poter individuare, tra le tante norme che prevedono un diritto, quelle scriminanti, occorre: a) che la norma sul diritto e quella penale diano luogo a una convergenza di norme in conflitto; b) che la norma sul diritto prevalga su quella incriminatrice, s che risulti essa sola applicabile al fatto in questione. Del concetto di diritto scriminante. Poich l'ordinamento giuridico non pu punire le attivit umane che esso stesso ha autorizzato, il concetto di diritto va inteso, ai fini scriminanti, nella sua massima estensione. Delle fonti del diritto. Anche rispetto al diritto scriminante si sempre ritenuto che fonti possono essere, oltre alla legge extra-penale formale e materiale, statale ed ora pure regionale, anche il regolamento, la consuetudine, il provvedimento giurisdizionale, l'atto amministrativo e il contratto privato. Dei limiti del diritto. Il diritto scrimina nei limiti in cui giuridicamente riconosciuto, essendo un diritto illimitato giuridicamente un non senso. Ogni diritto reale o personale implica il potere di predisporre "offendicula". Sono cos chiamati i mezzi di difesa contro eventuali aggressioni ed idonei a ledere la vita e la integrit fisica altrui (filo spinato, vetri sui muri di cinta, lance sui cancelli, armi automatiche cariche, animali feroci). 79. Il consenso dellavente diritto Non punibile chi lede o pone in pericolo un diritto, con il consenso della persona che pu validamente disporne. Si pongono in materia tre ordini di problemi, concernenti:

56

La natura. Circa la controversa natura giuridica, il consenso non un negozio n di diritto penale n di diritto privato, ma, come ormai si riconosce, un mero atto giuridico, un permesso con cui si conferisce al destinatario un potere di agire, senza che si crei alcun rapporto di diritti e obblighi e che ha come unico effetto di escluderne l'illiceit per il semplice abbandono del proprio interesse ed accettazione del fatto. I limiti. Circa i limiti, il consenso deve avere per oggetto: a) un diritto, comunemente inteso nel senso lato di qualsiasi bene, tutelato dalla norma penale; b) disponibile. Indisponibili sono i beni facenti capo allo Stato, alla collettivit non personificata o alla famiglia. Circa i beni, facenti capo i singoli, incontestabilmente disponibili sono i diritti patrimoniali. Nella pi controversa categoria dei diritti personalissimi, assolutamente indisponibile la vita. La validit del consenso. Quanto alla validit del consenso, occorre, innanzitutto, che chi consente sia legittimato a consentire. Tale il titolare, persona fisica o giuridica, dell'interesse protetto dalla norma perch, altrimenti, sarebbe soggetto passivo del reato. Il consenso deve essere effettivo, non espresso cio per scherzo, simulazione, riserva mentale; libero, cio non viziato da violenza, errore, dolo; attuale, cio preesistente al momento del fatto, e perdurante per tutta la durata di questo; determinato. E scrimina nei limiti in cui concesso, potendo il soggetto delimitarne l'oggetto e l'ambito, porre termini, condizioni e modalit di lesione del bene. Non richiesta, invece, alcuna particolare forma, essendo sufficiente che la volont sia riconoscibile dall'esterno. Pu essere, perci, non solo espresso, ma anche tacito.

80. La legittima difesa Il codice prevede la legittima difesa nell'articolo 52: non punibile chi ha commesso il fatto per esservi stato costretto dalla necessit di difendere un diritto proprio o altrui contro il pericolo attuale di una offesa ingiusta, sempre che la difesa sia proporzionata all'offesa. La legittima difesa si incentra sui due poli: 1) della aggressione ingiusta; 2) della reazione legittima. L'aggressione ingiusta. Presupposto perch il soggetto possa legittimamente difendersi che sia ingiustamente aggredito. Perch vi sia aggressione ingiusta occorrono i seguenti requisiti: soggetto attivo dell'aggressione deve essere l'uomo, dovendo essa provenire dalla condotta umana o da animali o cose appartenenti all'uomo e, perci, soggetti alla sua vigilanza;

57

tipi di aggressione possono essere non solo unazione anche non violenta, ma altres una omissione, contro la quale pure ammessa la legittima difesa; oggetto della aggressione deve essere un diritto altrui; soggetto passivo dell'aggressione pu essere, oltre al soggetto che si difende, anche un terzo. Accanto alla difesa dei diritti propri infatti prevista la difesa altruistica dei diritti altrui: il cosiddetto soccorso difensivo; laggressione al diritto deve concretare un pericolo attuale di una offesa, cio la probabilit presente della lesione o di una maggiore lesione; l'offesa minacciata deve essere ingiusta. Contrariamente alla comune opinione, l'offesa ingiusta va intesa non come l'offesa antigiuridica bens come offesa ingiustificata cio arrecata al di fuori di qualsiasi norma che la imponga o l'autorizzi. La reazione legittima. Per essere legittima la reazione deve anzitutto cadere sull'aggressore. La reazione legittima se, inoltre, ricorrono i tre requisiti seguenti: la necessit di difendersi che si ha quando il soggetto nella alternativa tra reagire o subire: non pu sottrarsi al pericolo senza offendere l'aggressore; linevitabilit altrimenti del pericolo che sta a significare la impossibilit del soggetto di difendersi con una offesa meno grave di quella arrecata; la proporzione tra difesa ed offesa che si ha quando il male inflitto all'aggressore inferiore, uguale o tollerabilmente superiore, al male da lui minacciato. Contro certe opinioni dottrinali e giurisprudenziali, il giudizio di proporzione non va fatto n tra i mezzi, n tra i beni soltanto, perch entrambi non sono criteri decisivi. Come si evince dallo stesso articolo 52, il raffronto va fatto, innanzitutto, tra le offese. La necessit, la inevitabilit e la proporzione vanno valutate nella reale situazione concreta, attraverso un giudizio ex ante, che deve essere non meccanico-quantitativo, ma relativistico e qualitativo.

81. Lo stato di necessit Ai sensi dell'articolo 54 "non punibile chi ha commesso il fatto per esservi stato costretto dalla necessit di salvare s o ad altri dal pericolo attuale di un danno grave alla persona, pericolo da lui non volontariamente causato, n altrimenti evitabile, sempre che di fatto sia proporzionato al pericolo.

58

Per il suo carattere utilitaristico, lo stato di necessit una scriminante amorale, che diventerebbe immorale se non fosse sottoposta ai rigorosi limiti che vedremo. Pur presentando affinit con la legittima difesa, se ne differenzia sostanzialmente, dal punto di vista etico e giuridico: a) nelle premesse, poich viene leso il diritto non di una aggressore, ma di un terzo innocente, che non ha determinato la situazione di pericolo; b) nei conseguenti limiti, poich deve trattarsi di diritti personali ed esistere il pericolo di un danno grave e non volontariamente causato; c) nelle conseguenze, poich lascia residuare sul piano civile l'onere di versare un equo indennizzo al soggetto pregiudicato. Lo stato di necessit implica una situazione di pericolo e una condotta lesiva da parte del soggetto che versa in pericolo. La situazione di pericolo. Il pericolo deve consistere nella minaccia di un danno alla persona, cio ad un diritto non patrimoniale, ma personale, che come tale comprende anche la libert fisica e morale, la libert sessuale, il pudore e l'onore, e non soltanto la vita e l'integrit fisica. Il pericolo deve essere, come gi visto per la legittima difesa, attuale. Inoltre, bisogna che sia non volontariamente causato dall'agente. Il pericolo deve avere per oggetto un danno alla persona, non qualsiasi ma grave, tale cio da giustificare il pregiudizio di un innocente. La condotta lesiva. Anche nello stato di necessit debbono ricorrere i tre requisiti autonomi, sovente oggetto invece, di sovrapposizioni: della necessit di salvarsi, della inevitabilit altrimenti del pericolo, della proporzione tra il fatto e il pericolo. la necessit di salvarsi si ha, anche qui, quando il soggetto era nell'alternativa tra subire o recare un danno, ma deve essere intesa in modo pi rigido; pure la inevitabilit altrimenti del pericolo, che anche qui sta a significare la impossibilit, rapportata alla situazione concreta, di salvarsi con una offesa meno grave di quella arrecata, va interpretata pi rigorosamente che nella legittima difesa. lo stesso vale per la proporzione tra il fatto e il pericolo che si ha quando il male inflitto uguale o inferiore a quello, grave, che si evitato. L'articolo 54/3 estende, infine, l'ambito della scriminante anche l'ipotesi del costringimento psichico, che si ha allorch un soggetto commette un reato perch indotto dalla altrui minaccia.

59

82. Luso legittimo delle armi Ai sensi dell'articolo 53/1 non punibile il pubblico ufficiale che, al fine di adempiere un dovere del proprio ufficio, fa uso ovvero ordina di fare uso delle armi o di un altro mezzo di coazione fisica, quando viene costretto dalla necessit di respingere una violenza o di vincere una resistenza all'autorit. L'articolo 53/3 richiama gli altri casi in cui la legge autorizza, entro certi limiti, l'uso delle armi o di altri mezzi di coazione fisica. Sono quelli previsti per impedire i passaggi abusivi delle frontiere, le evasioni dei detenuti o violenza tra i medesimi, per reprimere il contrabbando e per le sentinelle nel servizio militare. La scriminante propria dei pubblici ufficiali appartenenti alla cosiddetta forza pubblica i quali hanno istituzionalmente in dotazione armi o altri mezzi di coazione fisica. L'articolo 53/2 equiparare altres al pubblico ufficiale la persona che, legalmente richiesta dal pubblico ufficiale, gli presti assistenza. L'uso legittimo delle armi si incentra sui due poli: della situazione impediente l'adempimento del dovere concretantesi in una violenza senso latu, comprendente la violenza fisica e quella psichica, o in una resistenza all'autorit; della reazione eliminante la violenza o la resistenza: requisito primo la necessit di fare uso delle armi e degli altri mezzi coercitivi, dovendo il pubblico ufficiale trovarsi nell'alternativa di respingere la violenza o vincere la resistenza con le armi o detti mezzi o di non adempiere al proprio dovere. Se tali ostacoli all'adempimento del dovere sono diversamente eliminabili, la scriminante non ricorre, perch, come pure la giurisprudenza riconosce, il ricorso alle armi o ad altri mezzi di coazione fisica deve costituire l'extrema ratio. Deve ritenersi sottinteso il requisito della inevitabilit altrimenti del fatto ostativo; parimenti implicito deve considerarsi requisito della proporzione tra il bene leso e quello che l'adempimento del dovere di ufficio tende a soddisfare. 83. Il problema delle scriminanti tacite Sono dette tacite le scriminanti non previste dalla legge, ma attinte da fonti materiali. Circa il problema della ammissibilit, tali scriminanti sono coessenziali agli ordinamenti penali incentrati sul principio di legalit sostanziale.

60

Esse sono invece inconciliabili con gli ordinamenti incentrati sul principio della legalit formale, quale appunto il nostro, che non ammettono scriminanti oltre quelle espressamente previste. Il problema che si pu porre soltanto quello della estensione analogica delle scriminanti codificate: questa risulta possibile solo per le scriminanti che sono gi previste dalla legge nella loro massima portata logica o che non sono comunque formulate in termini tali da precludere che altre ipotesi extra-legali siano riconducibili alla ratio della scriminante. In concreto, attraverso il procedimento analogico, pu giungersi a dare rilevanza, ad esempio, alla legittima difesa anticipata ed allo stato di necessit anticipato. 84. La disciplina delle scriminanti Il codice sottopone le scriminanti alle seguenti regole: Le scriminanti esistenti rilevano, per il solo fatto di esistere. Poich le scriminanti escludono l'offesa, nell'ambito di un ordinamento a base oggettivistica, incentrato sul principio di offensivit, il fatto scriminato non pu costituire reato, anche quando l'agente, ignorando l'esistenza della situazione scriminante, credeva di commettere un fatto criminoso. Le scriminanti putative, cio erroneamente ritenute esistenti in tutti loro requisiti di legge dall'agente, possono costituire cause scusanti. Si ha eccesso nelle scriminanti quando, nel commettere alcuni dei fatti previsti dagli articoli 51, 52, 53, 54, si eccedono i limiti stabiliti dalla legge o dall'ordine dell'autorit ovvero imposti dalla necessit. L'eccesso va distinto dall'erronea supposizione della scriminante, poich questa nel primo caso esiste realmente, pur se travalicata, mentre nel secondo esiste solo nella mente dell'agente. L'eccesso doloso, colposo, o incolpevole, a seconda che il soggetto ecceda i limiti della scriminante con consapevole volont oppure per colpa o senza colpa alcuna. L'eccesso doloso da luogo a responsabilit per il reato doloso; l'eccesso colposo da luogo a responsabilit colposa, se il fatto previsto dalla legge come reato colposo. IL PRINCIPIO DI SOGGETTIVITA LA COLPEVOLEZZA 85. Levoluzione della responsabilit penale Nell'ambito dei moderni diritti penali, il principio di soggettivit del fatto sta ad indicare che, per aversi reato, non basta che il soggetto abbia posto in essere un

61

fatto materiale offensivo, ma occorre altres che questo gli appartenga psicologicamente, che sussista cio non solo un nesso causale ma anche un nesso psichico tra l'agente ed il fatto criminoso, onde questo possa considerarsi opera di costui. Tale verit il risultato del processo di subiettivizzazione che ha caratterizzato la storia della responsabilit penale e che si pu schematizzare nei progressivi passaggi della responsabilit per fatto altrui, della responsabilit oggettiva, della responsabilit colpevole fino alle forme estreme della responsabilit personale. 86. La colpevolezza in senso psicologico e in senso normativo La colpevolezza, quale requisito del reato, categoria dottrinale, non trovando, a differenza che in altri codici stranieri, riscontro nel codice penale italiano. E va intesa nel senso tecnico di insieme dei requisiti per l'imputazione soggettiva del fatto all'agente. La colpevolezza si andata sviluppando attraverso due fondamentali concezioni: per la concezione psicologica, dominante nella seconda met del secolo scorso, la colpevolezza consiste e si esaurisce nel nesso psichico tra l'agente ed il fatto; per la concezione normativa, elaborata all'inizio del secolo, la colpevolezza il giudizio di rimproverabilit per l'atteggiamento antidoveroso della volont che era possibile non assumere. Accolta oggi dalla dottrina dominante, specie di lingua tedesca, la concezione normativa della colpevolezza non segna eguale unanimit di vedute circa gli elementi costitutivi, a cominciare dallo stesso rapporto con la personalit dell'autore. 87. La colpevolezza in senso personale Le punte pi avanzate del processo di subiettivizzazione della responsabilit penale sono segnate dalla responsabilit personale, per la quale il giudizio di colpevolezza ha per oggetto la personalit del soggetto agente, trasformandosi cos l'illecito penale in illecito personale. Tale concezione - nelle sue posizioni estreme - connaturale al totalitarismo. Il principio costituzionale della responsabilit personale Con laffermare che la responsabilit penale personale, lart 27 avrebbe accolto in un asserito significato massimo il concetto di responsabilit personalizzata, propria di un diritto penale dellatteggiamento interiore ed esprimente unesigenza sentita anche nella quotidiana vita giudiziaria. Al
88.

62

contrario, un significato minimo, banalizzerebbe la portata innovativa dellart. 27 che si limiterebbe soltanto a bandire la responsabilit per fatto altrui, principio che appartiene ai primordi del diritto penale. Alla luce delle suddette considerazioni, il principio della responsabilit penale personale non sembra possa essere inteso se non nel significato intermedio della responsabilit per fatto proprio colpevole, in cui la colpevolezza, normativa e individualizzabile, riguarda l'atteggiamento psichico antidoveroso nei confronti del singolo fatto e non gli elementi personalistici estranei a questo atteggiamento concreto. All'agente si rimprovera un fatto compiuto con un certo grado di partecipazione psichica, non una attitudine, una qualit personale. Circa la struttura della colpevolezza, la concezione normativa richiede: l'imputabilit; il dolo o la colpa; la conoscenza o, quanto meno, la conoscibilit del precetto penale; l'assenza di cause di esclusione della colpevolezza. 89. Colpevolezza e imputabilit Circa i rapporti tra colpevolezza ed imputabilit si discute se questa sia o meno presupposto o requisito di quella. Muovendo sostanzialmente da una concezione psicologica della colpevolezza, parte della dottrina per la tesi negativa. Quanto alle conseguenze dommatiche e pratiche, la prima tesi porta ad ammettere la configurabilit del reato anche nei confronti dell'agente non imputabile, essendo configurabile la colpevolezza anche senza imputabilit. Considerando invece la colpevolezza inconcepibile senza la imputabilit, si pone il problema se senza imputabilit, e perci senza colpevolezza, sia configurabile o meno il reato. E se cos , elemento soggettivo essenziale del reato non la colpevolezza, ma la appartenenza psichica del fatto all'agente. Il principio di soggettivit del reato, quale riferibilit psichica del fatto all'agente, ha quindi una validit generale, atteggiandosi per in modo diverso a seconda che si tratti: di soggetti imputabili, nei confronti dei quali il collegamento psicologico dato dalla colpevolezza. Non sottostanno ad alcuna conseguenza penale se non hanno realizzato il fatto con dolo o colpa; di soggetti non imputabili, nei confronti dei quali, essendo la colpevolezza inconcepibile, la riferibilit del fatto di reato al soggetto data dall'assenza di quelle cause esterne che escludono l'appartenenza della condotta

63

al soggetto o, comunque, escluderebbero la riferibilit psichica dell'evento ad un qualsiasi altro soggetto imputabile. 90. Colpevolezza e conoscenza del disvalore del fatto La colpevolezza normativa presuppone anche la conoscenza del disvalore del fatto: intanto pu rimproverarsi al soggetto di avere commesso un fatto che non doveva volere o non doveva produrre, in quanto egli sappia che quel modo di agire antidoveroso, riprovevole. Ma imprescindibilmente necessaria la conoscenza effettiva oppure sufficiente la conoscenza potenziale, la conoscibilit del disvalore giuridico del fatto? O basta anche la mera coscienza del disvalore sociale dello stesso? Per eccesso pecca il tradizionale dogma della inescusabilit assoluta; ma per eccesso opposto pecca pure il dogma della scusabilit assoluta della ignorantia legis. La mediatrice tesi della scusabilit relativa, che afferma la necessit non della conoscenza, ma della conoscibilit della legge e, pertanto, la scusabilit della ignoranza inevitabile e la inescusabilit dell'ignoranza evitabile, ha il duplice merito di armonizzare l'ignorantia legis coi principi costituzionali o, almeno, di eliminarne le pi drastiche contrapposizioni, e di evitare sul piano pratico gli opposti eccessi, repressivi e scusanti, della inescusabilit e della scusabilit assolute. La soluzione della scusabilit relativa stata accolta dalla corte costituzionale la quale ha dichiarato illegittimo l'articolo 5 nella parte in cui non escludeva dalla inescusabilit la ignoranza inevitabile. Sicch il vero problema resta quello della distinzione tra ignoranza inevitabile-scusabile ed ignoranza evitabileinescusabile, sulla quale la corte si limitata a fornire indicazioni di massima distinguendo tra: 1) ignoranza colpevole, che comprende: l'ignoranza preordinata, che si ha quando il soggetto, a conoscenza dell'esistenza della legge, non prende conoscenza del contenuto per agire con maggiore tranquillit di coscienza o per procurarsi una scusa; lignoranza volontaria, che ricorre quando l'agente, consapevole dell'esistenza della legge, non prende conoscenza del contenuto per ostilit o indifferenza verso l'ordinamento giuridico o per pigrizia o trascuratezza; lignoranza colposa, che il punctum pruriens della teoria dell'ignorantia legis, segnando linee demarcazione con la ignoranza incolpevole.

64

ignoranza incolpevole, che si ha per esclusione al di fuori dei suddetti casi di ignoranza colpevole. Cos quando dovuta a caso fortuito o forza maggiore, o ad errore scusabile.
2)

91. Linesigibilit La dottrina germanica, seguita da parte della dottrina italiana, ha ritenuto che per la colpevolezza, normativamente intesa, occorre anche la cosiddetta esigibilit del comportamento conforme al dovere. La inesigibilit del comportamento, dovuto al fatto che il soggetto ha agito in circostanze tali da non potersi umanamente pretende un comportamento diverso, esclude la colpevolezza. LA SUITAS DELLA CONDOTTA 92. La coscienza e volont della condotta L'articolo 42/1 dispone che nessuno pu essere punito per una azione od omissione preveduta dalla legge come reato se non l'ha commessa con coscienza e volont. Con la prevalente dottrina si pu ritenere che l'articolo 42/1 sottolinei il principio generale che la condotta, prima che dolosa o colposa, deve essere umana, essendo tale solo la condotta dell'uomo rientrante nella signoria della volont e differenziantesi come tale dagli accadimento naturali; e che, pertanto, la responsabilit penale presuppone, innanzitutto, la coscienza e volont della condotta. 93. Limpedibilit della condotta Per non escludere dall'articolo 42/1 tutta l'ampia sfera di comportamenti non sorretti da una coscienza e volont reali, la dottrina stata costretta ad interpretare estensivamente tale norma, includendovi anche la coscienza e volont potenziali. Ai fini dell'articolo 42, debbono perci essere considerati coscienti e volontarie tutte le condotte attribuibili alla volont del soggetto, essendo tali non solo quelle che traggono origine da un impulso cosciente, bens anche quelle che derivano dalla inerzia del volere, ma che con uno sforzo del volere potevano essere impedite. Tra gli stessi atti automatici, come pure tra le omissioni inconsapevoli, occorre perci distinguere: quelli che possono essere impediti dalla volont mediante i suoi poteri di arresto o di impulso; quelli che si svolgono al di fuori di ogni possibile controllo del volere, come appunto gli atti che la coscienza non avverte e non pu avvertire

65

neppure con lo sforzo dell'attenzione, nonch gli atti, che pur essendo avvertiti dalla coscienza, sono determinati da una forza fisiologica, fisica e psichica, superiore al potere della volont. Con l'incisiva espressione di suitas della condotta si designano entrambe le ipotesi di appartenenza della condotta al soggetto: quella della volontariet reale quella della volontariet potenziale. 94. La esclusione della suitas della condotta Quali cause che escludono la attribuibilit psichica della condotta al soggetto vengono in considerazione le seguenti: l'inconoscienza indipendente dalla volont. Tali sono le situazioni di piena incoscienza che non risalgono al volere dell'agente, in quanto non sono state da lui procurate n volontariamente, n per imprudenza o negligenza e, comunque, non erano da lui prevedibili di impedibili. la forza maggiore. tale ogni forza esterna della natura che determina, in modo irresistibile ed inevitabile, il soggetto a tenere un comportamento attivo o omissivo. il costringimento fisico. IL DOLO 95. La nozione Il dolo la forma fondamentale, generale ed originaria di colpevolezza. Per il nostro codice il dolo rappresentazione e volont del fatto materiale tipico, cio di tutti gli elementi oggettivi della fattispecie del reato. 96. La struttura del dolo Sull'essenza del dolo si sono succedute nel tempo tre teorie: della intenzione, della rappresentazione e della volont. la teoria della intenzione ravvisava l'essenza del dolo nella volont diretta a cagionare l'evento, come fine ultimo o come mezzo necessario per conseguire un fine ultimo; la teoria della rappresentazione ritenne, invece, che il dolo consistesse nella volont della condotta e nella previsione dell'evento. Per la teoria della volont il dolo volont anche dell'evento tipico e nel fuoco della volont rientra non solo la intenzione, ma anche la accettazione del rischio della causazione dell'evento.

66

Sotto il profilo intellettivo il dolo rappresentazione del fatto, ma non necessariamente conoscenza, poich il dubbio non esclude il dolo, pur non essendo coscienza della realt. Sotto il profilo volitivo il dolo volont, che abbraccia: 1. sia il dolo intenzionale o diretto, che si ha quando la volont ha direttamente di mira l'evento tipico, diretta alla realizzazione del medesimo, sia esso stato previsto dall'agente come certo o anche soltanto come possibile; 2. sia il dolo eventuale od indiretto, che si ha quando la volont non si dirige direttamente verso l'evento, ma l'agente lo accetta come conseguenza eventuale della propria condotta. 97. Loggetto del dolo Oggetto del dolo tutto ci che il soggetto deve rappresentarsi e volere per essere in dolo: cio il fatto oggettivo del reato, nel dolo generico, e altres il fine richiesto dalla norma, nel dolo specifico. Il fatto va determinato - per quanto riguarda gli elementi dubbi - in base alla loro incidenza sulla offensivit e, quindi, sulla illiceit del fatto. E va altres inteso come fatto tipico, astratto, essendo necessario e sufficiente che il dolo investa gli elementi della realt, rilevanti per l'integrazione della fattispecie legale, ed indifferente la erronea presentazione di elementi storici diversi dai suddetti. E tra gli elementi del fatto alcuni possono essere solo rappresentati mentre altri possono e debbono essere anche voluti. Costituiscono soltanto oggetto di rappresentazione: 1. tutti gli elementi positivi naturalistici, precedenti e concomitanti, alla condotta; 2. gli elementi negativi del fatto, cio l'assenza di situazioni previste dalla legge come scriminanti, generali o speciali. Costituiscono invece oggetto di rappresentazione e volizione: 1. la condotta; 2. l'evento naturale quale conseguenza della condotta. Nei reati omissivi propri il dolo costituito dalla rappresentazione del presupposto del dovere di agire e dalla volont di non compiere l'azione doverosa. Nei reati omissivi impropri dalla rappresentazione dell'obbligo giuridico extrapenale di garanzia e dei presupposti di esso oltre che dalla volont di non tenere l'ultima azione impeditiva e dall'evento materiale quale conseguenza di tale omissione.

67

Ma il perenne problema del dolo se esso abbracci anche la consapevolezza del disvalore del fatto, non essendosi mai acquietata la dottrina sulla sufficienza della mera conoscenza e volont del solo fatto materiale, che ridurrebbe il dolo a categoria esangue e asignificativa. Di fronte alla irrinunciabile esigenza di una pi intima partecipazione psichica nel soggetto al fatto, una pi recente dottrina richiede la coscienza di offendere l'interesse protetto dalla norma, cercando di fondare l'assunto sulla base del diritto positivo. Occorre distinguere tra: 1. il dolo dei reati di offesa, che richiede anche la coscienza e volont della offensivit, e la conoscibilit della illiceit penale; 2. Il dolo dei reati di scopo o di mera creazione legislativa, che richiede la coscienza e volont del mero fatto materiale tipico, ma non dell'offensivit e la conoscibilit della illiceit penale del fatto. 98. Laccertamento del dolo L'accertamento del dolo consiste nelle seguenti operazioni: a) nel considerare tutte le circostanze esteriori, che in qualche modo possono essere espressione degli atteggiamenti psichici o comunque accompagnarli o essere con essi collegate; per cui l'ambito delle circostanze significative non pu essere, aprioristicamente, determinato dal diritto positivo; b) nell'inferire, dall'esistenza di tali circostanze, certe e precise, l'esistenza di una rappresentazione, di una volizione o di un movente, sulla base delle comuni regole di esperienza, del modo in cui vanno comunemente le cose; c) nel valutare le eventuali circostanze che lascino ragionevolmente supporre una deviazione dal modo in cui vanno normalmente le cose. 99. Le forme del dolo Una prima distinzione tra: dolo generico, proprio della maggior parte dei reati, quando la legge richiede la semplice coscienza e volont del fatto materiale, essendo indifferente per l'esistenza del reato il fine per cui si agisce; dolo specifico, tipico di particolari figure criminose, quando la stessa legge esige, oltre alla coscienza e volont del fatto materiale, che il soggetto agisca per un fine particolare, che appunto previsto come elemento soggettivo costitutivo della fattispecie legale, ma che sta oltre il fatto materiale tipico, onde il conseguimento di tale fine non necessario per la consumazione del reato. Altra distinzione, assai ricorrente, tra:

68

dolo di danno, quando il soggetto vuole ledere il bene protetto; dolo di pericolo, quando il soggetto vuole soltanto minacciarlo.

100. Lintensit del dolo Il giudizio sulla intensit del dolo si ispira a canoni sufficientemente precisi, desumendosi dal grado di partecipazione, di aderenza, della coscienza e della volont al reato. Ne sono criteri di commisurazione il quantum di volont del fatto, il quantum di coscienza del fatto e il quantum di coscienza del disvalore del fatto Fondamentale la distinzione, in ordine di intensit crescente tra: il dolo dimpeto, quando cio la decisione criminosa improvvisa e immediatamente eseguita, esplodendo repentinamente nell'atto criminoso; il dolo di proposito, quando cio intercorre un consistente distacco temporale tra il sorgere dell'idea criminosa e la sua esecuzione; il dolo di premeditazione, figura discussa in dottrina e nella pratica giudiziaria, che tradizionalmente rileva pure come aggravante dell'omicidio e delle lesioni personali. Per aversi premeditazione occorre: un intervallo temporale ampio tra l'insorgere e l'esecuzione del proposito criminoso, tale da consentire una ponderata riflessione; un consolidamento, mediante maturata riflessione, di tale proposito; una persistenza, tenace ed ininterrotta, del medesimo. LA COLPA 101. La nozione Per l'articolo 43/1 il delitto " colposo, o contro l'intenzione, quando l'evento, anche se previsto, non voluto dall'agente e si verifica a causa di negligenza o imprudenza o imperizia, ovvero per l'inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline. Trattasi, per, di nozione incompleta, che esprime l'ipotesi comune di colpa, ma non comprende anche la colpa nei reati di mera condotta e la cosiddetta colpa impropria. Essa si completa con il contenuto degli articoli 47, 55, 59, 83. Ma in che cosa consiste la colpa? Le vecchie teorie soggettive sull'essenza della colpa, pur accogliendo aspetti di verit, non sono esaurienti cos come del resto - le teorie soggettive. Pi esauriente la moderna teoria mista, che ha evidenziato una duplice dimensione e funzione della colpa:

69

oggettiva, consistendo il primo elemento essenziale nella condotta violatrice della regola cautelare obiettiva, volta a salvaguardare i beni giuridici; soggettiva, consistente il secondo elemento essenziale nella capacit soggettiva del singolo agente di osservare tale regola. Riteniamo, perci, che l'essenza unitaria della responsabilit colposa debba ravvisarsi nel rimprovero al soggetto per avere realizzato, involontariamente ma pur sempre attraverso la violazione di regole doverose di condotta, un fatto di reato, che egli poteva evitare mediante l'osservanza, esigibile, di tali regole. Tre sono, pertanto, gli elementi costitutivi e caratteristici della colpa: 1. l'elemento negativo della mancanza della volont del fatto materiale tipico; 2. l'elemento oggettivo della inosservanza delle regole di condotta, dirette a prevenire danni a beni giuridicamente protetti; 3. l'elemento soggettivo della attribuibilit di tale inosservanza al soggetto agente, dovendo avere egli la capacit di adeguarsi a tali regole e potendosi, pertanto, pretenderne da lui losservanza.

102. La mancanza di volont del fatto Poich il dolo rappresentazione e volont del fatto materiale tipico, per aversi colpa occorre, innanzitutto, che l'agente non abbia voluto, n direttamente n indirettamente, tale fatto. Per la configurabilit della colpa, pertanto, sufficiente la mancanza della coscienza o della volont di almeno uno degli elementi positivi oppure l'erroneo convincimento della esistenza di un elemento negativo. Per questo motivo non ha ragione di essere la tradizionale distinzione tra colpa propria e colpa impropria, nella quale l'evento voluto ma l'agente risponde di reato colposo. La colpa configurabile non solo quando non voluto l'evento ma anche quando il soggetto, pur avendo voluto l'evento, non si sia rappresentato un qualsiasi altro elemento positivo o negativo. Sulla base delle premesse sovraesposte del tutto legittima appare, invece, la distinzione tra colpa incosciente, che si ha quando l'evento non voluto e nemmeno previsto dall'agente, e colpa cosciente (o con previsione dell'evento), posta in rilievo dalla dottrina solo in tempi pi recenti e costituente ipotesi pi rara, che si ha invece, quando l'evento, pur non essendo voluto, tuttavia previsto dall'agente.

70

Dolo e colpa possono differenziarsi gi rispetto alla condotta, che nel dolo dev'essere effettivamente voluta, mentre nella colpa pu essere voluta o anche non voluta, purch impedibile. Il requisito della mancanza di volont del fatto si atteggia in modo diverso a seconda che si tratti di reati colposi di evento o reati colposi di pura condotta. Nei primi sufficiente che non sia voluto l'evento, mentre la condotta pu essere cosciente e volontaria oppure essere anche essa incosciente e involontaria, pur se impedibile. 103. Linosservanza delle regole di condotta Il secondo requisito, oggettivo, della colpa la inosservanza delle regole di condotta, dirette a prevenire gli eventi dannosi involontari e, perci, a salvaguardare i beni giuridici. Quanto alle fonti, occorre distinguere: regole di condotta non scritte, quali sono appunto le regole sociali, di diligenza, di prudenza e di perizia; regole di condotta scritte, cio cristallizzate in leggi, regolamenti, discipline, ordini. Quanto all'identificazione, le regole di condotta, scritte o non scritte, non possono non avere un carattere obiettivo, tale essendo la loro funzione preventiva. Possono pertanto dirsi regole di condotta preventive quelle che prescrivono comportamenti, attivi od omissivi, non tenendo i quali prevedibile e tenendo i quali prevenibile un evento dannoso, secondo la migliore scienza e esperienza specifiche. Quanto al contenuto, le regole di condotta possono prescrivere, a seconda dei tipi di attivit: di astenersi dall'attivit pericolosa onde impedire l'insorgere del rischio; non di astenersi dalla attivit pericolosa, ma di adottare misure cautelari per contenere il rischio, onde impedire l'insorgere di un ulteriore rischio; di informarsi; di informare. 104. Lattribuibilit dellinosservanza allagente Per evitare forme di responsabilit oggettiva occulta occorre che la colpa sia all'agente anche soggettivamente imputabile, rimproverabile. Occorre anzitutto distinguere tra:

71

colpa cosciente, che ha una indubbia base psicologica, essendo l'evento collegato soggettivamente all'agente dalla previsione e nella quale il rimprovero di non aver osservato certe regole precauzionali, pur avendo preveduto l'evento; colpa incosciente, che, mancando anche della previsione dell'evento, concetto soltanto normativo e rispetto alla quale il rimprovero di non avere osservato certe regole precauzionali per non aver previsto l'evento, prevedibile. Quanto alla cosiddetta colpa generica, insostituibile il criterio, anche ai fini dell'accertamento, della prevedibilit dell'evento e della prevenibilit o evitabilit del medesimo che vanno determinante, innanzitutto, tenendo presente tutte le circostanze in cui soggetto si trova ad operare in base al parametro relativistico dell'agente modello, cio dell'uomo giudizioso ejusdem professionis et condicionis. Ne discende: che individuabile una pluralit di agenti modello in corrispondenza dei diversi tipi di attivit e condizioni; che lo stesso soggetto pu essere ricondotto a pi agenti modello in rapporto alla specifica attivit svolta; che il giudizio sulla colpa relativo in quanto l'evento pu essere prevedibile e evitabile per un'agente modello e non per un altro; che pertanto, quando l'evento poteva ritenersi prevedibile ed evitabile dal modello di soggetto cui l'agente appartiene, questi non solo ha posto in essere una condotta obiettivamente pericolosa ma altres rimproverabile per essere stato imprudente, negligente, imperito. Quanto alla cosiddetta colpa specifica, non vi , rispetto alla dimensione oggettiva, differenza con la colpa generica: entrambe richiedono l'inosservanza della regola cautelare. Circa la dimensione soggettiva, mentre per la colpa generica occorre accertare caso per caso la prevedibilit ed evitabilit da parte dell'uomo ejusdem professionis et condicionis, per la colpa specifica controverso se occorra analogo accertamento concreto oppure se basti accertare la inosservanza della regola cautelare scritta e la riconducibilit dell'evento cagionato al tipo di evento che tale regola intende prevenire. L'inosservanza delle norme cautelari scritte comporta responsabilit colposa non per tutti gli eventi cagionati, ma solo per quelli del tipo che esse mirano a prevenire, cio evitabili con la loro osservanza. D'altro canto l'osservanza delle norme cautelari scritte fa venire meno la responsabilit colposa quando esse

72

siano esaustive delle regole prudenziali realisticamente esigibili rispetto a quella specifica attivit o situazione pericolosa. Pu residuare, invece, una colpa generica, quando tali norme siano non esaustive delle regole prudenziali adottabili e, perci, l'agente debba rispettare anche regole cautelari non scritte. Di maggiore rilevanza pratica la distinzione tra: colpa comune - che riguarda le attivit lecite perch non proibite - caratterizzata dalla inosservanza di regole di condotta finalizzate alla prevenzione di qualsiasi misura di rischio e dalla prevedibilit dell'evento; colpa speciale o professionale - che riguarda le attivit giuridicamente autorizzate perch socialmente utili, anche se per natura rischiose - caratterizzata dalla inosservanza di regole di condotta finalizzate alla prevenzione non del rischio dall'ordinamento consentito ma di un ulteriore rischio non consentito e dalla prevedibilit, non adottando tali misure, dell'evento. Nei casi di situazioni di rischio, implicanti le attivit concorrenti di soggetti con obblighi divisi, il problema della colpa va risolto in base al principio dell'affidamento nel corretto comportamento degli altri soggetti. E ci nei due seguenti casi, volti ad evitare esasperate parcellizzazioni della responsabilit: 1. della previsione o prevedibilit ed evitabilit, in rapporto alle circostanze concrete, della pericolosit del comportamento scorretto altrui; 2. dello specifico obbligo del soggetto, per la sua particolare posizione gerarchica, di prevenire o correggere l'altrui scorretto agire. Infine, la colpa pu cadere sotto tutti gli elementi del fatto tipico, commissivo ed omissivo: sui presupposti, sull'oggetto materiale, sulla condotta, sulla scelta della condotta idonea ad impedire l'evento e sulla esecuzione di tale condotta. 105. Le forme e il grado della colpa Circa i criteri di graduazione, attengono alla dimensione soggettiva della colpa: 1. la consapevolezza o meno di tenere una condotta pericolosa, di creare una concreta situazione di pericolo e, quindi, della previsione o meno dell'evento dannoso come risultato verosimile della condotta, essendo ben maggiore la riprovevolezza del primo caso. Sottostanti criteri conseguenti sono, nella colpa cosciente, il quantum di previsione; nella colpa incosciente, il quantum di prevedibilit dell'evento. 2. il quantum di esigibilit della osservanza delle regole cautelari, essendo la colpa pi o meno grave a seconda che si possa pretendere, in misura maggiore o minore, il rispetto di tali regole da parte del soggetto agente.

73

Criteri attinenti alla dimensione soggettiva della colpa sono il quantum di evitabilit, variando il grado della colpa a seconda che l'evento fosse altamente, mediamente o scarsamente prevedibile, astenendosi dalla condotta tenuta; il quantum di divergenza tra condotta doverosa e quella tenuta, essendo la colpa tanto maggiore quanto pi il soggetto si discostato dalla regola di condotta, che doveva osservare. LA PRETERINTENZIONE 106. La definizione e la struttura Il delitto preterintenzionale, o oltre l'intenzione, quando dalla azione od omissione deriva un evento dannoso o pericoloso pi grave di quello voluto dall'agente. Quanto alla struttura, nel delitto preterintenzionale vi la volont di un evento minore, che ne rappresenta la base dolosa, e la non volont di un evento pi grave, neppure a titolo di dolo eventuale, che pur sempre conseguenza della condotta dell'agente. Si discute se la preterintenzione sia un dolo misto a colpa oppure un dolo misto a responsabilit oggettiva. Riteniamo che debba accogliersi l'antica e diffusa teoria del dolo mista a colpa per pi ragioni: perch sul piano sistematico, essa sola spiega perch il legislatore abbia previsto la preterintenzione come figura intermedia, fra il dolo e la colpa, inserendola materialmente tra l'una e l'altra; perch essa sola ne spiega la previsione come figura distinta dalla responsabilit oggettiva, ad essa contrapponendo l'articolo 42. LELEMENTO SOGGETTIVO NELLE CONTRAVVENZIONI 107. La particolare disciplina dellart. 42/4 c.p. Nelle contravvenzioni l'elemento soggettivo ha una disciplina diversa da quella prevista per i delitti. l'articolo 42/4 dispone, infatti, che "nelle contravvenzioni ciascuno risponde della propria azione od omissione cosciente e volontaria, sia essa dolosa o colposa". Tale disposizione ha dato luogo, subito dopo l'entrata in vigore del codice, a due contrapposte interpretazioni. Per una prima opinione, nelle contravvenzioni sarebbero sufficienti la coscienza e volont della condotta, mentre non si richiederebbe n il dolo n la colpa: esse sarebbero, perci, imputabili a titolo di responsabilit oggettiva. Per altra opinione non basta la suitas della condotta, ma occorre anche il concorso del dolo o della colpa: pu

74

esserci indifferentemente il dolo o la colpa, ma pur sempre necessaria quanto meno la colpa. Quest'ultima interpretazione, non contrastata e adottata dopo non poche oscillazioni anche dalla corte di cassazione, quella imposta gi da la stessa formulazione dell'articolo 42/4, dove l'inciso "sia essa dolosa o colposa", che altrimenti sarebbe superfluo, sta appunto ad indicare che indifferente il dolo o la colpa, ma non che si pu prescinderne. Contrasti permangono, invece, circa l'accertamento di tale elemento soggettivo. L'accertamento del dolo o della colpa appare essere necessario in tutti i casi, e non solo eventuale come sembrerebbe desumersi dall'articolo 42/2. L'accertamento del dolo o della colpa essenziale per la stessa punibilit del fatto rispetto a quelle contravvenzioni che, per la loro intrinseca natura o per tecnica di formulazione legislativa, possono essere soltanto dolose oppure soltanto colpose. LE CAUSE DI ESCLUSIONE DELLA COLPEVOLEZZA 108. Lerrore in generale Le cause di esclusione della colpevolezza o scusanti sono cause che escludono la punibilit in quanto escludono la colpevolezza, per mancanza di rimproverabilit, rispetto ad un fatto che oggettivamente resta illecito. L'errore falsa conoscenza della realt, naturalistica o normativa. A seconda del momento dell'iter criminis su cui l'errore incide, occorre procedere alla fondamentale distinzione tra: errore motivo, che cade nel momento ideativo del fatto, sul processo formativo della volont, la quale nasce perci viziata da una falsa rappresentazione del reale; errore inabilit, che cade nella fase esecutiva del reato, cio nella fase in cui la volont si traduce in atto. Esso viene in considerazione nelle ipotesi del cosiddetto reato aberrante. 109. Il problema dellerrore Il problema della rilevanza dellerrore motivo tra i pi irti di difficolt e di controversie. Non pu infatti essere correttamente impostato e risolto sulla base della natura dellerrore ovvero attraverso lantica contrapposizione fra errore sul precetto o errore sul fatto: su tale base non si mai riusciti a dare una spiegazione allerrore sulla legge extrapenale richiamata dalla norma penale. Mentre in certi paesi viene assorbito nellerrore sulla legge penale, e non scusa

75

(come in Francia), in altri viene equiparato allerrore di fatto, e scusa. Entrambe le soluzioni peccano per eccesso, poich non consentono di distinguere a seconda che lerrore sulla legge extrapenale equivalga, negli effetti psicologici ultimi, allerrore sulla legge penale oppure allerrore di fatto. Presupposto necessario perch lagente possa rendersi conto di agire in modo offensivo, antisociale e illecito che egli abbia la coscienza e volont di porre in essere un fatto identico a quello tipico e non un fatto diverso: quindi lerrore esclude il dolo a seconda che precluda o meno la coscienza e volont del fatto, previsto dalla norma penale. Il criterio razionale di distinzione recepito dagli artt. 5 e 47 quello tra: errore sul precetto penale, che si ha quando il soggetto si rappresenta e vuole un fatto che perfettamente identico a quello previsto dalla norma penale, ma che egli, per errore su questa, crede che non sia illecito e non costituisca reato; errore sul fatto, che costituisce il reato che si ha quando il soggetto, che ben pu avere una conoscenza della norma penale, crede di realizzare un fatto diverso da quello da essa previsto. Nel primo caso il soggetto erra sulla sola fattispecie legale, sulla qualificazione penale del fatto commesso; nel secondo sulla fattispecie concreta, sulla corrispondenza del fatto commesso alla fattispecie legale. In ultima analisi, la differenza fra errore sul divieto ed errore sul fatto consiste nella identit nel primo, e nella diversit nel secondo, del fatto voluto rispetto al fatto incriminato dalla norma.
110.

Lerrore sul precetto dovuto ad errore su legge penale o

extrapenale Lerrore sul precetto pu trarre origine: direttamente, dalla ignoranza od erronea interpretazione o sensopercezione della stessa legge penale; indirettamente, dalla ignoranza o dalla erronea interpretazione o sensopercezione della legge extrapenale richiamata dalla norma penale, nelle sole e non frequenti ipotesi in cui tale errore di diritto extrapenale non si traduca anche in un errore sul fatto. Quanto alla disciplina, lerrore sul precetto cade sotto il disposto dellart. 5, che sancisce il principio dellerror vel ignorantia legis non excusat non pi in termini assoluti, ma solo se trattasi di ignoranza o di errore evitabili.

76

111. Lerrore sul fatto dovuto ad errore di fatto Lerrore sul fatto pu essere determinato: 1. da un errore di fatto, cio dalla mancata o imperfetta percezione o valutazione di un dato della realt naturalistica; 2. da un errore sulla legge extrapenale richiamata; 3. da errore sulla legge penale o su norma extragiuridica, richiamate. Per cadere sul fatto che costituisce reato, in modo che il soggetto ritenga di porre in essere un fatto concreto diverso da quello vietato dalla norma penale, lerrore deve essere essenziale, cio deve avere per oggetto uno o pi degli elementi oggettivi richiesti per lesistenza del reato. Cominciamo dallerrore di fatto. Ne possono costituire oggetto: 1. gli elementi positivi del fatto materiale di reato, cio la condotta, gli elementi ad essa preesistenti o concomitanti, levento, il nesso causale; 2. gli elementi negativi del fatto (assenza di scriminanti), come si ha appunto nella erronea supposizione della esistenza di una scriminante o, pi brevemente, nella scriminante putativa. Lerrore di fatto pu aversi anche rispetto agli elementi normativi. Quanto alla disciplina, in conformit del principio della responsabilit personale lart. 47/1 dispone, in via generale, che lerrore sul fatto che costituisce il reato esclude la punibilit dellagente. Nondimeno, se si tratta di errore determinato da colpa, la punibilit non esclusa, quando il fatto previsto dalla legge come delitto colposo. Dagli artt. 47/1 e 59/4 si desume, innanzitutto, che lerrore sul fatto, derivante da errore di fatto, esclude sempre e necessariamente il dolo in quando lagente si rappresentato ed ha voluto un fatto diverso da quello previsto dalla norma penale. La colpa non viene meno quando, viceversa, lerrore sia colpevole o inescusabile, cio dovuto a imprudenza, negligenza, ecc. e perci evitabile osservando le dovute regole di attenzione e precauzione. In tal caso il soggetto risponder per colpa, allorch la legge preveda il fatto come delitto colposo. Lerrore sul fatto dovuto ad errore su legge extrapenale Lart. 47/3 dispone che lerrore su una legge diversa dalla legge penale esclude la punibilit quando ha cagionato un errore sul fatto che costituisce reato. Distingue cos fra:
112.

77

un errore sulla legge extrapenale che si risolve in un errore sul fatto e che, pertanto, scusa; un errore sulla legge extrapenale che si risolve non in un errore sul fatto e che, perci, non scusa. Non distinguendosi chiaramente tra errore di fatto e errore sul fatto, non si capito che lerrore sulla legge extrapenale irriducibile allerrore di fatto, ma ben pu dare luogo ad un errore sul fatto. Anche il problema dellerrore sulla legge extrapenale va risolto sulla base degli effetti psicologici ultimi delloggetto finale di esso: a seconda cio che esso si limiti soltanto ad un errore sul precetto oppure si traduca anche in un errore sul fatto. Quando lerrore extrapenale non si esaurisce in un errore sul precetto, ma comporta un errore sul fatto, esso ontologicamente identico, negli effetti psicologici ultimi, allerrore sul fatto determinato da un errore di fatto. In entrambi i casi lagente vuole un fatto concreto diverso da quello vietato dalla norma penale, quindi agisce senza la coscienza delloffensivit-illiceit del fatto e non gli neppure rimproverabile, perch irrilevante, la eventuale ignoranza, evitabile, della legge. Per maggiore chiarezza, va precisato che si ha sempre errore sul precetto quando lerrore cade sul significato penalistico dellelemento normativo. Invece configurabile un errore sul fatto quando lerrore cade sulle norme extrapenali richiamate, le quali vengono in considerazione dopo che stato definito in base alla ratio della norma penale il significato penalistico di tale elemento. Danno luogo ad errore sul fatto anche: lerrore su legge extrapenale nelle ipotesi di antigiuridicit o illiceit speciale; lerrore sulla legge extrapenale, richiamata dagli elementi normativi delle scriminanti. Quando lerrore sulla legge extrapenale non comporti un errore sul fatto, ma si limiti ad un errore sul precetto, sulla sola norma penale, esso ontologicamente identico, negli effetti psicologici, allerrore che cade, direttamente, sulla stessa norma incriminatrice. Qualora lerrore riguardi norme penali richiamate nella fattispecie criminosa (cio norme di origine penale ma diverse dalla norma penale violata nella specie), occorre risolvere il problema sulla base dei principi generali in materia di dolo, dovendosi distinguere se tale errore si esaurisce al precetto o si traduce

78

in un errore sul fatto, e non soltanto allerrore di fatto, che dellerrore sul fatto costituisce solo unipotesi. Negli stessi termini va pure risolto il problema dellerrore sulla norma extragiuridica richiamata da un elemento normativo extragiuridico della fattispecie criminosa. 113. Il reato putativo Si ha reato putativo quando il soggetto crede di commettere un fatto che costituisca reato, mentre reato non . Lerrore agisce, qui, in senso inverso rispetto allerrore finora considerato. Ispirato al principio oggettivistico, il nostro codice coerentemente sancisce che non punibile chi commette un fatto non costituente reato nella supposizione erronea che esso costituisca reato. 114. Laberratio Anche nellaberratio si ha una divergenza fra il voluto e il realizzato, dovuta per a cause non incidenti sulla fase formativa, ma sulla fase esecutiva della volont: cio ad un errore inabilit o ad altri fattori. Si distingue fra: aberratio causae: si ha quando il processo causale si svolto in modo diverso da come laveva previsto e voluto lagente, pur avendo egualmente prodotto levento. aberratio ictus: si ha quando per errore nelluso dei mezzi di esecuzione del reato o per unaltra causa, cagionata offesa a persona diversa da quella alla quale loffesa era diretta. aberrattio delicti: si ha quando fuori dai casi gi visti si cagiona un evento diverso da quello voluto per errore nelluso dei mezzi di esecuzione. LA RESPONSABILIT OGGETTIVA 115. La nozione La responsabilit oggettiva consiste nel porre a carico dellagente un evento sulla base del solo rapporto di causalit, indipendentemente dal concorso del dolo o della colpa. Lagente , pertanto, chiamato a rispondere dei risultati della sua condotta, anche se rispetto ad essi nessun rimprovero pu essergli mosso, neppure di semplice leggerezza. La responsabilit oggettiva espressa costituita dalle ipotesi espressamente previste in non poche legislazioni penali, comprese la nostra. Lart. 42 dopo aver stabilito che nessuno pu essere punito per un fatto previsto come delitto se

79

non lha commesso con dolo, salvo i casi di delitto preterintenzionale o colposo espressamente previsti dalla legge, aggiunge che la legge determina i casi nei quali levento posto altrimenti a carico dellagente come conseguenza della sua azione od omissione. La responsabilit oggettiva occulta riguarda quelle ipotesi, o quei coefficienti, di responsabilit oggettiva, che si annidano nello stesso concetto di colpevolezza e nelle sue specifiche forme del dolo e della colpa, quando non siano non solo concepiti ma anche concretamente applicati in termini di autentica responsabilit colpevole. 116. I reati qualificati dallevento Si dicono qualificati o aggravati dallevento i reati che subiscono un aumento di pena allorch derivi un ulteriore evento che viene posto a carico dellagente per il solo fatto di essere stato causato dalla sua condotta criminosa, a prescindere dal dolo o dalla colpa. Controversa la natura dei reati qualificati dallevento. Per una opinione prevalente sarebbero figure di reati circostanziati. Da altri si nega la natura unitaria, poich solo certe ipotesi costituirebbero reati circostanziati, mentre altre costituirebbero figure autonome di reato: e tra queste sarebbero riconducibili al delitto preterintenzionale quelle in cui levento ulteriore deve essere non voluto. Con la diversit di conseguenze pratiche, quale anzitutto la assoggettabilit o meno al bilanciamento previsto per le circostanze. Il sottolineare, come fa giustamente certa dottrina, lanalogia di struttura tra la categoria dei delitti qualificati dallevento non voluto e il delitto preterintenzionale, poich anche in quelli il risultato maggiore andato oltre l'intenzione, o il ravvisarvi un vero e proprio delitto preterintenzionale, si riduce, per, ad un problema soprattutto classificatorio, se poi si considerano le due categorie di delitti come le ipotesi pi significative di responsabilit oggettiva. In entrambi i casi l'evento ulteriore andrebbe, infatti, posto a carico dellagente sulla base del solo rapporto causale, in applicazione del vieto canone del versari in re illicita. Gi de jure condito, una completa revisione di tale categoria di delitti pu aversi allorch si ritenga, come crediamo, che la preterintenzione sia un dolo misto a colpa. In questo modo essi vengono riportati nell'ambito della colpevolezza, in conformit del principio della responsabilit personale. E si d, altres, un senso al fatto che il legislatore abbia previsto la preterintenzione come categoria

80

generale, immiserita invece dalla dottrina, inverosimilmente, alla sola ipotesi dell'art. 584. Non costituisce ostacolo insuperabile il fatto che anche i suddetti delitti qualificati dall'evento darebbero vita ad una figura non autonoma ma aggravata di reati: mentre da un lato non esistono prove che l'art. 43/3 consideri il delitto preterintenzionale come figura necessariamente autonoma, e non si mancato di sostenerne la natura di reato circostanziato, dall'altro una corretta applicazione dei criteri distintivi tra elementi costitutivi ed elementi aggravanti del reato porta a concludere che sono figure autonome e non circostanziate quanto meno le ipotesi pi significative e ricorrenti dei delitti qualificati dallevento. N osta il fatto che i delitti preterintenzionali debbano essere, ex. art. 42, previsti espressamente dalla legge come tali: esigenza gi soddisfatta dal fatto che i singoli reati qualificati dallevento presentano i requisiti tipici richiesti dalla definizione generale di preterintenzione. Ora, poi, che tutte le circostanze sono soggette a bilanciamento, si evita, altres, per questa via che l'evento ulteriore, quale anzitutto la morte o le lesioni, possa degradare a mera circostanza bilanciabile con altre attenuanti del tutto eterogenee. Cosa che sarebbe comunque ampiamente compensata dal ricupero dei delitti qualificati dall'evento al principio della colpevolezza. De jure condendo, sulla scia della riforma operata in Germania, ove i reati aggravati dall' evento costituivano l'ultima isola di responsabilit oggettiva espressa, se ne propone il ricupero al campo della colpevolezza attraverso l'imputazione dell'evento ulteriore per colpa (e riproporzionando altres le pene delle singole ipotesi di parte speciale con quelle dei reati colposi: soluzione adottata anche dal Progetto del 1953 attraverso la gi vista modifica dell' art. 42/3. Ma ne viene pi radicalmente auspicata anche la eliminazione, totale o parziale (volta cio a circoscriverne la categoria), con conversione alla comune disciplina del concorso formale tra reato doloso e reato colposo. O anche attraverso la riformulazione delle ipotesi, configurate come reati a consumazione anticipata (es.: calunnia), in reati di danno, ove la non verificazione dell'evento dar luogo a tentativo punibile. Soluzione che, mentre sul piano politico-criminale non sembra comportare alcuna sovversione della generalprevenzione, sul piano dommatico e pratico comporta una grande semplificazione, data la quantit e complessit di da tale complicatoria categoria di reati.

81

117. I reati di stampa Per il nuovo art. 57 sulla stampa periodica, salva la responsabilit dellautore della pubblicazione e fuori dai casi di concorso, il direttore o il vice-direttore responsabile, il quale omette di esercitare sul contenuto del periodico da lui diretto il controllo necessario ad impedire che con il mezzo della pubblicazione siano commessi reati, punito, a titolo di colpa, se un reato commesso, con la pena stabilita per tale reato, diminuita in misura non eccedente un terzo. Lautonomo reato dellart. 57 : un reato proprio, essendone autori il direttore o il vicedirettore responsabile; un reato omissivo improprio, consistente nel non impedire, omettendo il necessario controllo, la commissione del reato per mezzo della pubblicazione; un reato colposo, poich il mancato impedimento dellevento deve essere non voluto, ma attribuibile a colpa del direttore, accertabile caso per caso. Pertanto il direttore risponder: a) di concorso doloso nel reato commesso dallautore della pubblicazione; b) del reato colposo dellart. 57, quando il controllo abbia omesso non con intenzione agevolatrice n accettando il rischio di tale evento, sempre che questo fosse prevedibile ed evitabile e nulla importando che lomissione del controllo sia stata volontaria oppure involontaria; c) di nessun reato quando lomesso controllo impeditivo non sia dovuto neppure a colpa. Nellipotesi di stampa non periodica o di stampa clandestina, la disciplina prevista dallart. 57 per il direttore si applica alleditore, se lautore della pubblicazione ignoto o non imputabile, ovvero allo stampatore, se leditore non indicato o non imputabile. LE FORME DI MANIFESTAZIONE DEL REATO IL REATO CIRCOSTANZIATO 118. Le circostanze Il reato pu assumere aspetti particolari, che pur se non essenziali per la sua esistenza danno luogo, per, a conseguenze giuridiche diverse. Tali differenti modi di atteggiarsi vengono trattati in quel capitolo della teoria generale del

82

reato che ormai va sotto il nome di forme di manifestazione del reato. Fra tali forme eventuali vengono comunemente comprese: il reato circostanziato; il reato tentato; il concorso di reati; il concorso di persone nel reato. Le circostanze sono elementi accidentali, accessori, del reato. Come tali non sono necessari per la sua esistenza ma incidono sulla sua gravit o rilevano come indice della capacit a delinquere del soggetto, comportante una modificazione, quantitativa e qualitativa, della pena. La loro presenza trasforma il reato semplice in reato circostanziato, aggravato o attenuato. Il nostro diritto resta fondamentalmente ancorato al duplice principio della tassativit delle circostanze e della obbligatoriet della loro applicazione. Il principio di tassativit subisce taluni temperamenti, pi accentuati nelle leggi speciali che rappresentano delle aperture verso i valori concreti del fatto. Accanto ad un vasto sistema di circostanze definite che sono espressamente individuate dalla legge nei loro specifici elementi costitutivi, sono previste anche circostanze indefinite la cui individuazione rimessa, in maggiore o minore misura, alla discrezionalit del giudice. Il principio dell'obbligatoriet, enunciato dallo stesso articolo 59/1, vale per ogni tipo di circostanza, definita o indefinita. Circa gli effetti, le circostanze, oltre alla modificazione della pena, determinano gli ulteriori effetti di rilevanza edittale, concernenti principalmente: la prescrizione del reato; la procedibilit; la competenza; le misure cautelari personali e dellarresto. 119. Lindividuazione delle circostanze Problema primario stabilire quand che un elemento deve considerarsi costitutivo del reato o circostanziante e, pertanto, se si abbia un reato autonomo o un reato circostanziato. Premesso che il problema non si pone per le circostanze estrinseche, nella maggior parte dei casi la stessa legge ad indicare - nella rubrica o con le formule d'uso - che si tratta di una circostanza, pur se non pu sempre attribuirsi alla nomenclatura legislativa un valore decisivo. Il criterio distintivo generale, che per la sua intrinseca razionalit dovrebbe essere scrupolosamente seguito anche dal legislatore, va desunto dalla diversa funzione degli elementi costitutivi e degli elementi circostanzianti. Poich i primi caratterizzano un tipo di reato ed i secondi non immutano tale tipo di reato, ma ne graduano soltanto la gravit, possono costituire circostanze solo gli elementi

83

specializzanti di corrispondenti elementi della fattispecie incriminatrice semplice. Al contrario, non potr mai costituire circostanza l'elemento che, anzich specificare, si sostituisca al corrispondente elemento o si aggiunga agli elementi di altra fattispecie. Il criterio esposto ha il duplice merito: a) di riportare tutta una serie di ipotesi, oggi considerate specie dalla giurisprudenza come aggravanti, nel campo della piena colpevolezza; b) di preludere, tanto pi di fronte all'attuale crisi del valore della vita e integrit fisica, l'assurdo logico e giuridico che le lesioni, ancor pi se gravi o gravissime, e la morte possano essere bilanciate con circostanze attenuanti del tutto eterogenee ed essere, addirittura, dichiarate soccombenti, con conseguente applicazione della pena nei limiti del reato base. 120. La classificazione delle circostanze Le circostanze si distinguono, oltre che in definite e indefinite ed in obbligatorie e facoltative, come gi visto, in: comuni e speciali, a seconda che siano previste per un numero indeterminato di reati, cio per tutti reati con cui non siano incompatibili, oppure per uno pi reati determinati; aggravanti e attenuanti, a seconda che comportino un inasprimento od una attenuazione della pena prevista per il reato semplice; ad efficacia comune e ad efficacia speciale, a seconda che la legge stabilisca la misura della pena in modo indipendente dalla pena ordinaria del reato oppure stabilisca tale misura in modo indipendente o una pena di specie diversa; oggettive e soggettive: distinzione posta dall'articolo 70 e di particolare importanza nel concorso di persone ai fini della comunicabilit delle circostanze ai concorrenti secondo l'originaria disciplina dell'articolo 118, ma pressoch privata di ogni pratica rilevanza dopo la riforma di tale articolo, nonch dell'estensibilit dell'impugnazione. Sono soggettive quelle che riguardano: a) la natura, la specie, i mezzi, loggetto, il tempo, il luogo ed ogni altra modalit dell'azione; b) la gravit del danno o del pericolo; c) le condizioni o le qualit personali delloffeso. Sono soggettive quelle che riguardano:

84

a) le condizioni o le qualit personali del colpevole; b) lintensit del dolo o il grado della colpa; c) i rapporti tra colpevole offeso. Cos pure quelle inerenti alla persona del colpevole. Si possono ancora distinguere le circostanze in antecedenti, concomitanti e susseguenti. Inoltre, sono dette intrinseche le circostanze che attengono alla condotta o ad altri elementi del fatto tipico; estrinseche quelle che sono estranee all'esecuzione e consumazione del reato, consistendo in fatti successivi, e che attengono pi strettamente alla capacit a delinquere. 121. Le aggravanti comuni Il codice del 1930, a differenza di altri codici e della precedente legislazione, prevede non solo attenuanti comuni e speciali e agravanti speciali, ma anche aggravanti comuni. Lart. 61 ne prevede undici: 1. l'avere agito per motivi abietti o futili (sog.): abietto il motivo ripugnante o spregevole; futile quello del tutto sproporzionato alla entit del reato commesso; 2. l'aver commesso il reato per eseguirne od occultarne un altro, ovvero per conseguire o assicurare a s o ad altri il prodotto o il profitto o il prezzo ovvero la impunit di un altro reato (sog.): come ad esempio lomicidio compiuto per derubare la vittima, luccisione del complice per non dividere il bottino, la distruzione del cadavere dellucciso o luccisione del testimone; 3. l'avere, nei delitti colposi, agito nonostante la previsione dell'evento (sog.); 4. l'avere adoperato sevizie, o l'aver agito con crudelt verso le persone (sog.): sevizia linflizione di una sofferenza atroce di natura fisica; crudelt linflizione di un patimento morale che rileva parimenti la mancanza di sentimenti umanitari; 5. l'avere profittato di circostanze di tempo, di luogo o di persona tali da ostacolare la pubblica o privata difesa (ogg.): come in caso di calamit naturale per i fenomeni di sciacallaggio; 6. l'avere il colpevole commesso il reato durante il tempo, in cui si sottratto volontariamente alla esecuzione di un mandato o di un ordine di arresto o di cattura o di carcerazione spedito per un precedente reato (sog.); 7. l'avere, nei delitti contro il patrimonio o che comunque offendono il patrimonio, ovvero nei delitti determinati da motivi di lucro, cagionato alla persona offesa dal reato un danno patrimoniale di rilevante gravit (ogg.);

85

l'avere aggravato o tentato di aggravare le conseguenze del delitto commesso (sog.); 9. l'avere commesso il fatto con abuso dei poteri, o con violazione dei doveri inerenti a una pubblica funzione o a un pubblico servizio, ovvero alla qualit di ministro di un culto (sog.); 10. l'avere commesso il fatto contro un pubblico ufficiale [c.p. 357] o una persona incaricata di un pubblico servizio, o rivestita della qualit di ministro del culto cattolico o di un culto ammesso nello Stato, ovvero contro un agente diplomatico o consolare di uno Stato estero, nell'atto o a causa dell'adempimento delle funzioni o del servizio (ogg.); 11. l'avere commesso il fatto con abuso di autorit o di relazioni domestiche, ovvero con abuso di relazioni di ufficio, di prestazione d'opera, di coabitazione, o di ospitalit (sog.).
8.

122. Le attenuanti comuni Attenuano il reato, quando non ne sono elementi costitutivi o circostanze attenuanti speciali, le circostanze seguenti: 1. l'avere agito per motivi di particolare valore morale o sociale; 2. l'aver reagito in stato di ira, determinato da un fatto ingiusto altrui; 3. l'avere agito per suggestione di una folla in tumulto, quando non si tratta di riunioni o assembramenti vietati dalla legge o dall'autorit, e il colpevole non delinquente o contravventore abituale o professionale, o delinquente per tendenza; 4. l'avere, nei delitti contro il patrimonio, o che comunque offendono il patrimonio, cagionato alla persona offesa dal reato un danno patrimoniale di speciale tenuit ovvero, nei delitti determinati da motivi di lucro, l'avere agito per conseguire o l'avere comunque conseguito un lucro di speciale tenuit, quando anche l'evento dannoso e pericoloso sia di speciale tenuit; 5. l'essere concorso a determinare l'evento, insieme con l'azione o l'omissione del colpevole, il fatto doloso della persona offesa; 6. l'avere, prima del giudizio, riparato interamente il danno, mediante il risarcimento di esso, e, quando sia possibile, mediante le restituzioni; o l'essersi, prima del giudizio e fuori del caso preveduto nell'ultimo capoverso dell'articolo 56, adoperato spontaneamente ed efficacemente per elidere o attenuare le conseguenze dannose o pericolose del reato.

86

123. Le c.d. attenuanti generiche Ai sensi dellart. 62bis il giudice, indipendentemente dalle circostanze prevedute nell'articolo 62, pu prendere in considerazione altre circostanze diverse, qualora le ritenga tali da giustificare una diminuzione della pena. Esse sono considerate in ogni caso, ai fini dell'applicazione di questo capo, come una sola circostanza, la quale pu anche concorrere con una o pi delle circostanze indicate nel predetto articolo 62. Per la giurisprudenza e buona parte della dottrina i criteri di massima, cui il giudice deve attenersi, sono quelli indicati dall'articolo 133, che detta appunto le regole generali per l'uso del potere discrezionale del giudice nella determinazione concreta della pena. 124. Limputazione delle circostanze Le circostanze, sia aggravanti che attenuanti, erano imputabili - secondo l'originario articolo 59 - obiettivamente: se esistevano, si applicano anche se non conosciute; se non esistevano, non si applicano anche se ritenute esistenti. Sicch erano parimenti irrilevanti sia lignoranza sia l'erronea supposizione della loro esistenza. Riformulando lart. 59/1 e 2, la L. n. 19/1990, oltre a tenere ferma lirrilevanza delle circostanze putative: 1. ha affermato la regola dell'imputazione obiettiva, ovviamente favorevole al reo e mai contestata, per le attenuanti: le circostanze che attenuano la pena sono valutate a favore dellagente anche se da lui non conosciute, o da lui per errore ritenute inesistenti; 2. ha sancito la regola dell'imputazione almeno colposa per le aggravanti, cio se conosciute o conoscibili: le circostanze che aggravano la pena sono valutate a carico dell'agente soltanto se da lui conosciute ovvero ignorate per colpa o ritenute inesistenti per errore determinato da colpa. In caso di error in persona cio sull'identit della vittima per uno scambio di persona, l'articolo 60 sancisce le seguenti regole: 1. che non sono poste a carico dell'agente le circostanze aggravanti, che riguardano le condizioni o qualit della persona offesa, o i rapporti tra offeso e colpevole; 2. che sono invece valutate a suo favore le circostanze attenuanti erroneamente supposte, che concernono le condizioni, le qualit e i rapporti predetti.

87

125. Il concorso di circostanze Si ha concorso di circostanze quando rispetto ad un medesimo reato si verificano pi circostanze. Occorre distinguere a seconda che si tratti di: concorso omogeneo cio di circostanze tutte aggravanti o tutte attenuanti dove si fa luogo a tanti aumenti o diminuzioni di pena quante sono le circostanze concorrenti, salvo i limiti stabiliti dal codice; concorso eterogeneo, cio di circostanze aggravanti ed attenuanti dove il giudice deve procedere al loro bilanciamento, cio ad un giudizio di prevalenza o di equivalenza. IL DELITTO TENTATO 126. Liter criminis Il reato, come ogni cosa umana, nasce, vive e muore. Perci esso, se considerato dal punto di vista dinamico, cio nel suo concreto divenire, si realizza di regola passando attraverso varie fasi, che costituiscono il cosiddetto iter criminis. Tale iter, nella sua estensione massima, pu snodarsi nella ideazione, preparazione, esecuzione, perfezione, consumazione. La fase della ideazione si svolge all'interno della psiche del reo, passando attraverso il processo di motivazione e culminando nella risoluzione criminosa, in se non punibile. riscontrabile solo nei reati dolosi e pu rilevare ai fini dell'intensit del dolo. La fase della preparazione pu aversi nei reati a dolo di proposito e, in particolare, di premeditazione. La fase di esecuzione si ha quando il soggetto compie la condotta esteriore richiesta per la sussistenza del reato. S ha la perfezione del reato allorch si sono verificati tutti i requisiti richiesti dalla singola fattispecie legale, nel loro contenuto minimo cio necessario e sufficiente per la esistenza del reato. Si ha consumazione quando il reato perfetto ha raggiunto la sua massima gravit concreta. Mentre la perfezione indica il momento in cui il reato venuto ad esistere, la consumazione indica il momento in cui venuto a cessare, in cui si chiude l'iter criminis per aprirsi la fase del postfactum. La consumazione segna il momento limite alla configurabilit della legittima difesa, del concorso formale di reati, del concorso di persone, della flagranza. In rapporto alla durata del reato si pone anche la importante distinzione tra reati istantanei e reati permanenti. Sono reati istantanei quelli in cui l'offesa

88

istantanea, perch viene ad esistenza e si conclude nello stesso istante: per la sua stessa impossibilit di protrarsi nel tempo. Sono reati permanenti quelli per la cui esistenza la legge richiede che l'offesa al bene giuridico si protragga nel tempo per effetto della persistente condotta volontaria del soggetto. Il reato permanente reato unico. Si perfeziona non nel momento cui si instaura la situazione offensiva, ma nel momento in cui si realizza il minimum di mantenimento di essa, necessario per la sussistenza di tale reato. 127. Il problema della punibilit del tentativo Il primo problema del tentativo se punirlo e come punirlo. Nella logica di un sistema penale oggettivo, incentrato sulla effettiva lesione dell'interesse tutelato, l'istituto non trova riconoscimento, come del resto comprova il suo tardo affermarsi nella esperienza giuridica. Nella logica di un sistema penale soggettivo viene, viceversa, negata ogni differenza tra reato tentato e reato consumato. I sistemi penali misti adottano, invece, una soluzione intermedia, che appare la pi conforme ad una coscienza giuridica progredita. Puniscono il tentativo, ma in misura inferiore al reato perfetto di quanto vi stata la volont della lesione ma non la lesione del bene protetto. 128. Il problema dellinizio del tentativo punibile Il secondo problema in che cosa debba consistere il tentativo punibile. Secondo la concezione soggettivistica, la nozione di tentativo la pi ampia possibile, abbracciando tutti gli atti sintomatici della pericolosit del soggetto o della ribellione della volont alla norma fino ad estendersi al pi remoto stadio degli atti preparatori. Per la concezione oggettivistica, propria di un diritto penale misto incentrato sui principi di materialit-offensivit, oltre che di soggettivit, del reato, la nozione di tentativo viene ristretta soltanto a quelle manifestazioni della volont criminosa concretantesi in quegli atti esterni che realizzano una situazione di reale pericolo, non dovendosi punire gli atti ancora obiettivamente innocui. Nei sistemi a legalit formale il principio del nullum crimen sine legem impone, sotto i profili della riserva di legge e tassativit: 1. la previsione espressa, da parte della legge, anche dei reati tentati; 2. la tassativizzazione anche dei reati tentati. La teoria dell'inizio della esecuzione individua il tentativo punibile in base al grado di sviluppo dell'azione criminosa: costituiscono tentativo punibile solo gli atti esecutivi e non gli atti preparatori. per riconosciuto che, pur nel suo

89

indubbio valore politico, tale teoria, mentre da un lato non soddisfa pienamente l'esigenza di certezza giuridica, dall'altro riduce il tentativo punibile entro limiti troppo ristretti, sacrificando la difesa sociale. La teoria della idoneit-univocit individua il tentativo punibile non pi sulla base del grado di sviluppo dell'azione criminosa, ma sulla base della idoneit e dell'univoca direzione degli atti a realizzare il reato perfetto, cio del pericolo di realizzazione del medesimo. questa la soluzione seguita dal codice Rocco, che ha abbandonato la formula dellinizio di esecuzione del codice del 1889, anche per la finalit politica di anticipare la soglia della punibilit del tentativo. 129. La soluzione del nostro codice Ai sensi dell'articolo 56 "chi compie atti idonei, diretti in modo non equivoco a commettere un delitto, risponde di delitto tentato, se l'azione non si compie o levento non si verifica. Il colpevole di delitto tentato punito: con la reclusione non inferiore a dodici anni, se la pena stabilita l'ergastolo; e, negli altri casi, con la pena stabilita per il delitto diminuita da un terzo a due terzi ". 130. Lelemento soggettivo Anche sotto l'aspetto soggettivo il delitto tentato presenta caratteri propri rispetto al delitto perfetto. Esso , anzitutto, un delitto doloso: non solo perch il tentare, se inteso nel concetto comune, incompatibile con la colpa e perch l'articolo 56 parla di "atti diretti a commettere un delitto", ma anche in base alla regola generale dell'articolo 42/2, mancando ogni espressa previsione del tentativo colposo. Per la tesi positiva il dolo del tentativo volont di commettere il delitto perfetto che , come tale, comprensivo anche del dolo eventuale. Ci in quanto, imponendo all'agente di realizzare e non tentare tale delitto, il dolo del tentativo non pu essere che quello del delitto perfetto. Preferibile appare la tesi negativa, per cui il dolo del tentativo intenzione di commettere il delitto perfetto, con conseguente esclusione del dolo eventuale. Chi, mirando ad altro risultato, accetta il rischio che abbia a verificarsi anche un delitto (o un ulteriore delitto), non si rappresenta e non vuole gli atti come diretti alla commissione di questo delitto. Il che vuol dire che si ha delitto tentato solo se il soggetto agisce con dolo intenzionale e che non possibile punire il tentativo con dolo eventuale, senza violare il divieto di analogia in malam partem, dovendosi ammettere un tentativo con atti non diretti. Quanto all'accertamento del dolo, si ha in un certo senso, un capovolgimento del procedimento ordinario. Nel delitto perfetto si parte dal fatto materiale per

90

accertare, poi, se il soggetto lo ha voluto. Nel delitto tentato occorre prima accertare lintenzione, il fine cui l'agente tendeva, lo stesso piano di attuazione, perch solo in rapporto allo specifico fine ed al concreto piano dellagente possibile valutare la idoneit e la direzione univoca degli atti. La prova del dolo sottost alle stesse regole che valgono per il dolo in generale. 131. Lelemento oggettivo Sotto il profilo oggettivo il delitto tentato costituito da un elemento negativo e da un elemento positivo: l'elemento negativo consiste nel non compimento dell'azione o nel non verificarsi dell'evento; l'elemento positivo consiste nel duplice requisito dell'idoneit degli atti e della univoca direzione degli stessi. Quanto alla inidoneit, da sola dilaterebbe oltre misura il tentativo punibile, dovendo essere intesa in un'ampio senso prognostico. Quanto alla direzione non equivoca degli atti, essa dovrebbe riportare, quale ulteriore requisito limitativo, entro ragionevoli limiti il tentativo punibile. Sennonch tale requisito viene inteso in due modi diversi, che ne vanificano per entrambi la funzione. Secondo l'accezione soggettiva, risultante anche dai lavori preparatori, l'univocit starebbe ad indicare non un elemento costitutivo-limitativo, ma una semplice esigenza processuale probatoria: che, in sede processuale, sia data la prova che l'atto tendeva al fine criminoso, cio della intenzione di commettere il delitto perfetto. Secondo l'accezione oggettiva, l'univocit costituirebbe un requisito oggettivo e, quindi, ulteriormente limitativo, del tentativo, in quanto starebbe a significare: a) secondo la tesi della univocit assoluta, che gli atti devono rivelare, in se e per se considerati, cio nella loro oggettivit, la loro direzione finalistica verso lo specifico reato, la specifica intenzione criminosa del soggetto; b) secondo la tesi della univocit relativa, che gli atti debbono rivelare, in rapporto al piano criminoso previamente individuato in base tutte le risultanze probatorie, la loro direzione finalistica allo specifico reato voluto dallagente. Sennonch la prima tesi non limita, ma elimina il tentativo punibile; la seconda tesi, viceversa, non limita, ma dilata incontenibilmente il tentativo punibile. 132. La necessaria pericolosit del tentativo Per una chiarificazione del problema, va premesso:

91

che, a scanso di illusioni, il tentativo, per sua natura, non consente soluzioni parimenti appaganti le opposte esigenze di certezza giuridica e di difesa sociale; b) che la formula dell'articolo 56, pur se introdotta per superare gli angusti limiti degli atti esecutivi tipici, deve per essere interpretata in conformit del principio di offensivit, in modo cio che sia costantemente assicurata la reale pericolosit del tentativo punibile; c) che la pericolosit del tentativo non pu che consistere nel pericolo di realizzazione del delitto perfetto, giacch con la perfezione di esso si avrebbe gi la lesione dell'oggetto giuridico o dellinteresse statale alla non realizzazione della situazione incriminata; d) che il pericolo di realizzazione del delitto perfetto, perch sia non ipotetico ma reale, deve, altres, presentare una sua attualit o perch gi in atto la stessa condotta tipica o perch sul punto di essere iniziata o perch il soggetto ha gi proceduto o sta procedendo all'opera di eliminazione dei mezzi di difesa o degli ostacoli materiali che si frappongono alla aggressione del bene protetto.
a)

133. La idoneit degli atti La idoneit degli atti la condizione prima per la pericolosit del tentativo. Se gli atti sono inidonei a commettere un delitto, viene meno, gi priori, ogni probabilit di realizzazione di esso. Sono idonei gli atti che si presentano adeguati alla realizzazione del delitto perfetto, perch potenzialmente capaci di causarne o favorirne la verificazione. Il giudizio di idoneit degli atti, come ormai pacifico: 1. un giudizio in concreto, dovendo gli atti essere considerati nel contesto della situazione cui ineriscono. Proprio per questa ragione il codice vigente ha rettificato la formula dei "mezzi idonei" del codice dell'89 in quella degli "atti idonei", in quanto la idoneit o meno del mezzo dipende, non solo dal mezzo in s ma anche dall'attivit spiegata nel suo complesso e dall'insieme delle circostanze concrete; 2. un giudizio ex ante, cio prognostico ipotetico, poich va rapportato, bloccato, al momento in cui il soggetto ha posto in essere la sua attivit, ed effettuato rispetto ad un reato che non si verificato; 3. un giudizio a base parziale, poich il giudice deve valutare, secondo la migliore scienza ed esperienza umana se sulla base delle circostanze concrete in quel momento verosimilmente esistenti anche se dallagente non

92

conosciute, appariva verosimile, probabile, la capacit dell'atto a cagionare l'evento o, comunque, la sua adeguatezza allo scopo criminoso. Indipendentemente da ci che, poi, si realmente verificato per il concorso di fattori eccezionali impeditivi, estranei alla condotta. 134. La univocit degli atti La seconda condizione perch possa dirsi insorto un reale pericolo che il comportamento, idoneo, lasci altres prevedere che tale realizzazione verosimile. Gli atti sono diretti in modo non equivoco a commettere un delitto quando, per il grado di sviluppo raggiunto, lasciano prevedere come verosimile la realizzazione del delitto voluto. Univocit di direzione degli atti significa la loro attitudine a fondare un giudizio probabilistico sulla verosimile realizzazione del delitto perfetto e, quindi, anche sulla verosimile intenzione dell'agente di portare a termine il proposito criminoso. 135. Il tentativo nei singoli delitti Non tutti i reati ammettono il tentativo. E ontologicamente inconcepibile: 1. nei delitti colposi, per incompatibilit logica; 2. nei delitti unisussistenti, perch si perfezionano in un solo atto mentre il tentativo richiede un iter criminis frazionabile. E giuridicamente inammissibile: 1. nelle contravvenzioni, perch l'articolo 56 lo limita ai soli delitti per quelle ragioni di politica criminale che ne hanno sempre sconsigliato la punibilit rispetto ai reati pi lievi e perch molte contravvenzioni sono gi forme di tutela anticipata; 2. nei delitti di pericolo, poich il pericolo del pericolo un non pericolo che non si concilia con il principio di offensivit; 3. nei delitti di attentato o a consumazione anticipata, poich il minimum necessario a dare vita al tentativo , qui, gi sufficiente per la consumazione; 4. nei delitti preterintenzionali, o meglio in quelli dell'omicidio e dell'aborto preterintenzionali, dovendo in essi mancare la volont dell'evento perfezionativo. Il tentativo invece ammissibile, bench sussista controversia:

93

nei delitti dolosi qualificati dall'evento, nei casi in cui l'evento ulteriore possa verificarsi anche se la condotta incriminata non portata a termine; 2. nei delitti abituali; 3. nei delitti condizionati, nei casi in cui la condizione oggettiva di punibilit possa verificarsi anche se il reato non si perfezionato e pur se la punibilit del tentativo si avr solo dopo che la condizione intervenuta; 4. nei delitti a condotta plurima, per i quali determinate condotte acquistano rilevanza se seguite da un altro tipo di condotta; 5. nei delitti permanenti, allorch la situazione offensiva non sia stata ancora instaurata o non abbia raggiunto il minimum necessario per la perfezione del reato; 6. nei delitti omissivi impropri, rispetto ai quali configurabile sia il tentativo incompiuto e quindi la desistenza, sia il tentativo compiuto e quindi il recesso attivo; 7. nei delitti omissivi propri, rispetto ai quali si sempre negato il tentativo affermandosi che, finch non scaduto il termine utile per compiere lazione, il soggetto pu sempre adempiervi, mentre se il termine scaduto il delitto gi perfetto.
1.

Il delitto tentato circostanziato e circostanziato tentato Circa il problema della rilevanza delle circostanze del reato rispetto al delitto tentato, occorre distinguere tra: 1. delitto tentato circostanziato che si ha quando, pur non essendosi il delitto perfezionato, la circostanza si completamente realizzata. Trattasi cio di circostanza perfetta (es. tentato furto con effettuata violazione di domicilio o praticata infrazione); 2. delitto circostanziato tentato che si ha quando la circostanza non stata realizzata, ma rientra tuttavia nel proposito criminoso dell'agente e gli atti compiuti sono idonei e diretti in modo non equivoco a commettere il delitto circostanziato. Trattasi, cio, di circostanza tentata (es. tentativo di rubare gli ingenti valori contenuti nella cassaforte da parte di soggetto, colto con la lancia termica presso la stessa). Ed il punctum pruriens della disciplina pu essere risolto nei termini seguenti: per il delitto tentato circostanziato:
136.

94

individuando la cornice edittale della pena del delitto tentato semplice (cio diminuendo di un terzo il massimo edittale e di due terzi il minimo edittale della pena per il delitto perfetto semplice); b) determinando, tra tale massimo e minimo, la pena in concreto per il delitto tentato semplice; c) aumentando o diminuendo detta pena per la circostanza realizzata. per il delitto circostanziato tentato: a) individuando la cornice edittale della pena del delitto perfetto circostanziato (cio aumentando, per laggravante, di un giorno il minimo edittale e di un terzo il massimo edittale della pena del delitto perfetto semplice, diminuendo, per lattenuante, di un terzo il minimo edittale e di un giorno il massimo edittale della suddetta pena; b) determinando, in rapporto a tale cornice, la cornice edittale della pena per il delitto circostanziato tentato; c) determinando, nell'ambito di tale cornice, la pena in concreto per il delitto tentato. In caso di delitto circostanziato tentato circostanziato, che si ha quando sussistono circostanze perfette e circostanze tentate (es.: tentativo di furto, per motivi abbietti o futili, di cose di ingente valore), la pena va determinata calcolando, come sopra, la pena per il d.c.t. e sommando o sottraendo ad essa gli aumenti o le diminuzioni per le circostanze realizzate, calcolati come sopra.
a)

137. Le desistenza e il recesso volontari Le due ipotesi si verificano quando il soggetto, dopo aver compiuto atti che gi di per s costituiscono tentativo punibile, muta proposito ed opera in modo che il delitto non si perfezioni. Sicch questa non si completa non per fattori estranei ma per mutata volont del soggetto. Le due ipotesi sono regolate dall'articolo 56/3 e 4, che dispone: se il colpevole volontariamente desiste dallazione, soggiace soltanto alla pena per gli atti compiuti, qualora questi costituiscano per s un reato diverso. Se volontariamente impedisce l'evento, soggiace alla pena stabilita per il delitto tentato, diminuita da un terzo alla met. Circa il profilo oggettivo, la desistenza dall'azione si ha quando lagente rinuncia a compiere gli ulteriori atti che poteva ancora compiere perch il reato si perfezionasse. Il recesso si ha, invece, quando lagente, dopo aver posto in essere tutti gli atti causali necessari, impedisce l'evento tenendo una contro-

95

condotta che arresta il processo causale gi in atto. Nei reati di evento la linea di demarcazione tra desistenza e recesso data, pertanto, dall'essersi o dal non essersi gi messo in moto il processo causale corrispondendo alle due diverse situazione quei due diversi gradi di pericolo per il bene protetto, che giustificano il diverso trattamento penale. Per desistere, allagente basta non continuare nel proprio comportamento, possibile, in quanto il comportamento tenuto o non integra ancora la condotta tipica o, comunque, non esaurisce ancora quanto egli pu ancora compiere per perfezionare il reato con altri atti tipici contestuali. Per recedere, all'agente occorre attivarsi per interrompere il processo causale gi posto in moto dalla condotta e che, altrimenti, sfocerebbe verosimilmente nell'evento. Quanto all'elemento soggettivo, la desistenza ed il recesso debbono essere posti in essere volontariamente. Secondo la interpretazione pi diffusa, conforme alla ratio degli istituti, la volontariet non va intesa nel ristretto senso di spontaneit, come comprova il fatto che la legge, quando esige la spontaneit, espressamente lo dice. La volontariet non va, per, neppure intesa nell'opposto senso lato di una qualsiasi possibilit di scelta, perch, come tale, verrebbe meno solo quando esiste la impossibilit di portare a termine l'impresa criminosa. Bens nel senso di possibilit di scelta ragionevole, onde la volontariet viene meno allorch la continuazione dell'impresa, pur se materialmente possibile, presenta svantaggi o rischi tali da non potersi attendere da persona ragionevole. Quanto agli effetti, la desistenza comporta la impunit del soggetto per il delitto tentato, salva la responsabilit per un reato diverso se gli atti compiuti ne integrano gli estremi. Il recesso comporta solo una diminuzione della pena stabilita per il delitto tentato. Se per recedere l'agente compie un altro reato, risponder anche di questo. 138. Il reato impossibile Due sono le ipotesi di reato impossibile: 1. per inidoneit della condotta; 2. per l'inesistenza dell'oggetto materiale. Quanto alla prima ipotesi, non si tratta di un inutile doppione negativo del delitto tentato ma si riferisce ai casi in cui il soggetto ha portato a termine l'intera condotta che per sue caratteristiche intrinseche non ha realizzato l'offesa al bene protetto.

96

Quanto alla seconda ipotesi, le difficolt sorgono perch vi pu essere: a) una inesistenza assoluta dell'oggetto, perch in rerum natura mai esistito o estintosi; b) una inesistenza relativa, perch l'oggetto esistente in rerum natura ma manca nel luogo in cui cade la condotta criminosa. Meglio contempera i principi di legalit ed offensivit la pi recente soluzione per cui: a) il reato impossibile riguarda le sole ipotesi di inesistenza assoluta delloggetto: costituirebbe una manifesta violazione del principio di offensivit punire l dove precluso, gi a priori, un qualsiasi pericolo di perfezione del delitto; b) il tentativo punibile riguarda, invece le ipotesi di inesistenza relativa, sempre che al momento della condotta apparisse verosimile l'esistenza dell'oggetto. Circa lelemento soggettivo, il reato impossibile per chi lo intende come doppione negativo del tentativo - necessariamente doloso ed il dolo identico a quello del delitto tentato. Per chi lo considera, invece, come figura autonoma, pu essere anche colposo essendo esso configurabile anche nei confronti reati colposi e non esistendo alcuna controindicazione nella lettera dell'articolo 49/2. Quanto agli effetti i codici a pi marcata impronta soggettivistica affidano al giudice la facolt di non punire o di applicare una pena attenuata o prevedono una pena ridotta. Per i codici, pi fermamente ancorati al principio oggettivistico di offensivit, il reato impossibile un non reato e, come tale, non pu essere punito, ma in ragione della esigenza preventiva l'autore pu essere sottoposto a misure di sicurezza. Cos per il nostro codice. LUNIT E LA PLURALIT DI REATI 139. Il concorso di reati Si ha concorso di reati quando uno stesso soggetto ha violato pi volte la legge penale e, perci, deve rispondere di pi reati. Sul piano del diritto sostanziale, il problema quello del trattamento sanzionatorio. In un sistema penale orientato in senso repressivo retributivo, tre sono i criteri in astratto possibili: 1. il cumulo materiale, per il quale si applicano tante pene quanti sono reati commessi; 2. il cumulo giuridico, per il quale si applica la pena del reato pi grave, aumentata proporzionalmente alla gravit delle pene concorrenti, ma in modo complessivamente inferiore al loro cumulo materiale;

97

l'assorbimento, per il quale si applica soltanto la pena del reato pi grave, intendendosi in questo assorbite le pene minori. Una particolare ipotesi di concorso di reati costituita dai cosiddetti reati connessi, cio fra loro collegati: 1. da connessione teleologica, quando cio un reato commesso allo scopo di eseguire un altro reato; 2. da connessione consequenziale, allorch un reato viene commesso per conseguire o assicurare a s o ad altri il profitto, il prezzo, il prodotto, ovvero l'impunit di un altro reato oppure per occultarlo. Fuori di queste ipotesi improprio parlare di concorso di reati come categoria sostanziale.
3.

140. Il concorso materiale e il concorso formale Circa il trattamento sanzionatorio il nostro diritto vigente distingue, a differenza di molti altri codici, tra concorso materiale e concorso formale di reati. Si ha concorso materiale quando il soggetto ha posto in essere pi reati con pi azioni o omissioni. Pu essere omogeneo se stata violata pi volte la stessa norma penale o eterogeneo se sono state violate norme diverse. S ha concorso formale di reati quando il soggetto ha posto in essere pi reati con una sola azione od omissione. Anchesso omogeneo o eterogeneo a seconda che si violi la stessa norma pi volte o pi norme diverse. Abbandonato il sistema del cumulo giuridico, adottato dal codice del 1889, il codice del 30 accolse il sistema del cumulo materiale temperato. Cio ha adottato come principio base il cumulo materiale delle pene, apportandovi per degli opportuni temperamenti, consistenti innanzitutto nel fissare dei limiti insuperabili di pena. Con la riforma del D.L. n. 99/74 si opportunamente passati al cumulo giuridico, cos modificandosi l'articolo 81/1: " punito con la pena che dovrebbe infliggersi per la violazione pi grave aumentata fino al triplo chi con una sola azione od omissione viola diverse disposizioni di legge ovvero commetta pi violazioni della medesima disposizione di legge". 141. Il problema della unit e pluralit di reati Il concorso di reati presuppone risolto il problema della unit e pluralit di reati. Tra i pi impegnativi della scienza penale, il tema ha dato luogo a tre fondamentali opinioni: la concezione naturalistica, la concezione normativa, la concezione normativa su base ontologica. Per la concezione naturalistica la unit e pluralit di reati va desunta da strutture preesistenti in rerum natura ed individuabili in base ad una teoria generale della realt. Lagire umano costituir un solo reato o pi reati a

98

seconda che esso sia naturalisticamente unico o plurimo. Si avr, quindi, un solo reato o pi reati a seconda che si abbia, rispettivamente, un'unica azione o pi azioni, un unico evento o pi eventi, un'unica volont o pi volont. Per la concezione normativa, che la pi condivisa, l'unit o pluralit di reati va desunta esclusivamente dalla norma penale, che l'unico metro per decidere se il fatto storico sia valutato dal diritto penale come un solo illecito o come pi illeciti. Per la concezione normativa a base ontologica, pur affermandos che la norma costituisce il prius logico per la valutazione del fatto storico come unico o plurimo e che il legislatore non rigidamente vincolato al dato pregiuridico, tuttavia si riconosce che determinati schemi ontologici fondamentali, determinati sistemi di valori e le correlative tipologie di aggressione, non possono non costituire lossatura concettuale, la struttura portante, di ogni sistema penale razionale e progredito. Ci premesso, in base alla interpretazione delle norme singolarmente prese o considerate nei loro reciproci rapporti vanno risolti i due problemi, che anche la pratica giudiziaria quotidianamente pone. Quand che il soggetto con il suo comportamento viola: 1. una sola volta o pi volte la stessa norma penale; 2. oppure una sola norma o pi norme diverse? Il primo problema si pone nei cosiddetti casi di ripetizione o moltiplicazione della stessa fattispecie legale nello stesso contesto di tempo. Se tra le singole condotte ripetitive intercorresse, infatti, un apprezzabile lasso di tempo, si avrebbe sicuramente una pluralit di reati. Il secondo problema si pone, oltre che nel cosiddetto concorso di norme, anche rispetto alle norme penali miste. In tutti i casi di realizzazione congiunta di pi previsioni si pone il problema se la norma penale mista debba applicarsi tante volte quante sono le ipotesi concretamente realizzate o invece una sola volta. La soluzione pi corretta distinguere tra: 1. disposizioni a pi norme che contengono tante norme incriminatrici quante sono le fattispecie ivi previste, la violazione di ognuna delle quali da perci luogo ad altrettanti reati; 2. norme a pi fattispecie, che viceversa sono costituite da un'unica norma incriminatrice e che, perci, sono applicabili una sola volta in caso di realizzazione sia di una soltanto sia di tutte le fattispecie ivi previste, trattandosi di semplici modalit di previsione di un unico tipo di reato.

99

142. Il concorso apparente di norme Si parla di concorso di norme allorch pi norme appaiono, almeno prima facie, tutte applicabili ad un medesimo fatto. Deve trattarsi di norme non antitetiche, perch in questo caso si avrebbe un conflitto di norme, ma soltanto diverse, tutte vietando, comandando o consentendo il medesimo fatto. Di fronte ai molti casi di concorso di norme incriminatrici si pone sempre l'identico ricorrente problema. Si tratta di un concorso reale di norme, nel senso che tutte debbono essere applicate, e, quindi, di un concorso formale di reati? Oppure si tratta soltanto di un concorso apparente di norme e, quindi, di un solo reato, perch solo a prima vista il fatto appare riconducibile sotto pi norme, ma in realt una soltanto ad esso applicabile? Il fenomeno del concorso di norme pone tre ordini di indagini riguardanti: 1. i presupposti della sua esistenza; 2. il principio giuridico per stabilire l'apparenza o la realt del medesimo. 3. i criteri per individuare, nell'ambito del preaccertato concorso apparente, la norma prevalente. I presupposti sono: a) la pluralit di norme, non essendo concepibile il concorso di una norma con se stessa; b) la identit del fatto, che appare contemplato da pi nome. Il che possibile se ed in quanto intercorrano tra le fattispecie le relazioni di specialit (unilaterale) o di specialit reciproca (o bilaterale). Si ha specialit quando una norma, speciale, presenta tutti gli elementi di altra norma, generale, con almeno un elemento in pi. Tipico esempio l'art. 341 rispetto all' art. 594, poich l'oltraggio presenta tutti gli elementi dellingiuria ed inoltre il quid pluris della qualifica di pubblico ufficiale nell'offeso. Si ha specialit reciproca allorch nessuna norma speciale o generale, ma ciascuna ad un tempo generale e speciale, perch entrambe presentano, accanto ad un nucleo di elementi comuni, elementi specifici e elementi generici rispetto ai corrispondenti elementi dellaltra. Al di l della specialit, unilaterale e reciproca, non pi configurabile concorso di norme, poich le norme gi prima facie appaiono applicabili a fatti diversi, in quanto nessuna ipotesi, integrante luna, integra anche laltra e viceversa. Infine, un fenomeno di concorso di norme non si pone quando la legge gi espressamente esclude lapplicazione di una di esse, attraverso clausole di riserva determinate (cio del tipo fuori del caso indicato nellart. xx).

100

143. Le teorie monistiche e pluralistiche Per stabilire se il concorso apparente o reale, parte della dottrina ritiene sufficiente il solo criterio di specialit. In forza di esso quando pi leggi o pi disposizioni della medesima legge penale regolano la stessa materia, la legge o la disposizione di legge speciale deroga alla legge o alla disposizione di legge generale, salvo che sia altrimenti stabilito (art. 15 c.p.). Certi autori delimitano lambito logico del criterio di specialit alle sole norme con identico oggetto giuridico, ritenendo tale limite imposto dallinciso stessa materia. Altri autori tendono, viceversa, ad ampliare lambito del criterio di specialit interpretando linciso stessa materia come stessa situazione concreta: in tal modo lart. 15 accoglierebbe un criterio di specialit non solo in astratto ma anche in concreto. La dominante dottrina italiana integra linsufficiente criterio di specialit con criteri di valore, di varia denominazione e numero, che possono ridursi a quelli della sussidiariet e della consunzione: per il criterio di sussidiariet, pressoch concordemente ammesso, la norma principale esclude lapplicabilit della norma sussidiaria. E sussidiaria la norma che tutela un grado inferiore dellidentico interesse che tutelato dalla norma principale; per il criterio di consunzione, ammesso da una parte della dottrina pluralistica, la norma consumante prevale sulla norma consumata. E consumante la norma, il cui fatto comprende in s il fatto previsto dalla norma consumata, e che perci esaurisce lintero disvalore del fatto concreto. I due suddetti criteri presentano vizi e limiti insuperabili, per il loro non dimostrato fondamento giuridico-positivo e la loro intrinseca insufficienza e vaghezza. In conclusione, tutta la storia del concorso di norme rivela una duplice esigenza: di equit, tesa a fare coincidere il concorso apparente con tutti i casi in cui un medesimo fatto rientri sotto pi norme, cio non solo con la specialit ma anche con la specialit reciproca; e di certezza giuridica, volta a trovare un principio unitario e di immediata applicazione pratica che elimini le incertezze che fanno del concorso di norme il fianco pi vulnerato del principio costituzionale di legalit.

101

Il principio del ne bis in idem Equit e certezza sono adeguatamente soddisfatte dal principio generale del ne bis in idem sostanziale, che in tutte le ipotesi di concorso di norme vieta di addossare pi volte lo stesso fatto allautore. Tale principio si desume da numerosi dati legislativi. Cominciando dallart. 15, esso si fonda sullo schema logico della specificazione, che, come si impone al pensiero umano ogni qual volta intende distinguere fra pi idee subordinate ad una idea superiore, cos si impone al legislatore quando, nellambito di una categoria di fatti sottoposta ad una data disciplina, ne valuta taluni meritevoli di una particolare regolamentazione. Parlando di specialit sia tra disposizioni della stessa legge sia tra leggi diverse, l'art. 15 copre i due modi in cui pu estrinsecarsi detto schema logico: 1. la specialit tra fattispecie, che emerge dalla stessa descrizione delle figure criminose, presentando l'una tutti gli elementi costitutivi dellaltra pi un quid pluris; 2. la specialit tra leggi, allorch il legislatore provvede a disciplinare, in modo particolare, una categoria di fatti in un distinto testo legislativo, in una legge speciale, in ragione della qualit dei soggetti o delle condizioni in cui vengono commessi. Quanto alle clausole di riserva, esse assolvono, anche per la loro frequenza, la fondamentale funzione di affermare lassorbimento nel maggior numero di fattispecie in rapporto di specialit reciproca. Quanto all'art. 84, se non lo si vuole ridurre ad un inutile ripetizione dell'art. 15 attraverso una inammissibile interpretatio abrogans, occorre affermare che esso abbraccia: a) non solo i reati necessariamente complessi sia in senso stretto sia in senso lato, che costituiscono delle semplici ipotesi di specialit; b) ma anche i reati eventualmente complessi sia in senso stretto sia in senso lato, che costituiscono invece delle ipotesi di specialit reciproca. Quanto, infine, alle circostanze, gli artt. 15, 61-62 e 68 portano ad affermare la perfetta coincidenza del concorso apparente con tutte le ipotesi di disposizioni circostanzianti, siano esse in rapporto di specialit o di specialit reciproca. In sintesi, dal complesso dei dati legislativi esaminati risulta che allinterno dell'identica materia del concorso di norme: a) essi costituiscono particolari espressioni del sopraordinato principio giuridico del ne bis in idem sostanziale, esprimendo tutti la comune
144.

102

esigenza giuridica di non addossare all'autore pi volte un fatto, capace di effetti giuridici ad opera di pi norme; b) il ne bis in idem principio non eccezionale ma regolare. In base ai suddetti dati il concorso apparente, infatti, copre tutte le ipotesi di concorso sia di norme circostanzianti sia di norme incriminatrici. Viceversa, la contrapposta normativa degli artt. 71-78 e degli artt. 63, 66, 67, sul concorso di reati e di circostanze, si riferisce, per esclusione, alla identica e autonoma materia del non-concorso di norme (cio alle ipotesi di fattispecie in rapporto di mera interferenza, di eterogeneit, di incompatibilit). E, nell'ambito di tale materia, costituisce espressione del sopraordinato e regolare principio giuridico, dell'integrale valutazione giuridica, esprimendo la comune esigenza dell'applicabilit di pi norme perch nessuna di esse esaurisce integralmente l'intero disvalore del fatto. Pertanto, tra il complesso normativo degli artt. 15, 84, 61-62, 68 e clausole di riserva e quello degli artt. 71-81, 63, 66-67, non concepibile alcun problema di regola-eccezione, attenendo essi alle diverse ed autonome materie rispettivamente del concorso e del non-concorso di norme ed esprimendo, rispettivamente, i due principi altrettanto regolari del ne bis in idem e della integrale valutazione. Ed eccoci al punto. Le residue ipotesi di specialit reciproca, non espressamente risolte dalla legge, siccome rientrano anch'esse nel pi ampio settore del concorso di norme non possono che essere risolte nel senso del concorso apparente di norme in virt del principio sopraordinato del ne bis in idem, che domina tale materia, esistendo tutti gli estremi dell'analogia iuris: favor rei, regolarit del principio, identit di ratio di disciplina. In conclusione, in base al nostro diritto positivo il concorso apparente combacia con l'intero ambito del concorso di norme, cio con tutte le fattispecie in rapporto di specialit e di specialit reciproca. Il concorso eterogeneo di reati si restringe al non-concorso di norme, riguardando cio le fattispecie in rapporto di interferenza, di eterogeneit, di incompatibilit. E la relazione di interferenza per la condotta l'unica che permette di configurare il concorso formale di reati. 145. La norma prevalente Il principio del ne bis in idem nel concorso di norme consente di affermare che una ed una sola norma applicabile, ma non dice quale. Lindividuare la norma prevalente un problema di interpretazione sistematica, volto a delimitare la

103

rispettiva reale portata delle norme concorrenti, per cui il fatto, che appariva comune ad esse, in realt cade sotto la previsione di una soltanto di esse. In certe ipotesi la norma prevalente individuabile in forza di criteri che operano sulla base di determinati rapporti formali fra norme, quali il criterio di specialit (la legge speciale prevale sulla generale), il criterio cronologico (la legge posteriore prevale su quella anteriore), il criterio gerarchico (la legge di grado superiore prevale su quella di grado inferiore). Nelle ipotesi di norme di pari grado, coeve ed in rapporto di specialit reciproca, la norma prevalente va individuata attraverso le clausole di riserva, quando esistono. Nelle ipotesi in cui le clausole non esistono, tra gli indici rivelatori della norma applicabile, il primo e pi sintomatico , certo, quello del trattamento penale pi severo. Detto criterio non ha per un valore assoluto, per gli inaccettabili risultati cui in certi casi porterebbe; n ha un valore esclusivo, essendo inapplicabile rispetto alle norme con identica sanzione. 146. I reati a struttura complessa Possono denominarsi reati a struttura complessa i vari tipi di reato che, pur se diversi fra loro, sono tutti composti da fatti gi costituenti di per s reati e cio: il reato complesso vero e proprio; il reato abituale; il reato continuato. 147. Il reato complesso Il reato complesso (o composto) previsto dallart. 84/1, il quale stabilisce che le disposizioni degli articoli precedenti (riferendosi al concorso di reati) non si applicano quando la legge considera come elementi costitutivi, o come circostanze aggravanti di un solo reato, fatti che costituirebbero, per s stessi, reato. Circa la struttura, nel reato complesso un altro reato pu rientrare come elemento costitutivo, dando luogo ad un autonomo titolo di reato (es. rapina rispetto al furto) oppure come circostanza aggravante, lasciando inalterato il titolo del reato-base (es. furto aggravato dalla violazione di domicilio o dalla violenza sulle cose). Si discute se lart. 84 comprenda soltanto i reati complessi in senso stretto, per lesistenza dei quali sono necessari almeno due reati, o anche i reati complessi in senso lato, per la sussistenza dei quali basta un solo reato con laggiunta di elementi ulteriori non costituenti reato. Deve accogliersi la nozione ampia, sia perch i due tipi di reato complesso presentano problemi comuni, sia perch la disciplina degli artt. 131 e 170/2 riferibile ad entrambi. Ma ci che

104

fondamentale stabilire se lart. 84 comprenda soltanto i reati necessariamente complessi, in cui almeno un reato contenuto come elemento costitutivo, onde non possibile realizzare la fattispecie complessa senza commettere anche questultimo; oppure anche i reati eventualmente complessi, in cui un reato contenuto come elemento particolare, cosicch possibile realizzare tali reati senza realizzare questultima fattispecie. Species del reato complesso in senso lato il c.d. reato progressivo, che comprende quei reati che contengono come elemento un reato minore, onde la commissione del reato maggiore implica il passaggio attraverso il reato minore. Mentre per il reato complesso basta che un reato sia contenuto in un altro, per il reato progressivo occorre altres loffesa crescente di uno stesso bene. Circa i requisiti per lunificazione dei singoli reati nel reato complesso, questi debbono essere legati tra loro non da un rapporto di mera occasionalit, ma da precise connessioni sostanziali, la cui individuazione va rimandata alle singole figure complesse. Quanto ai limiti della contenenza, per lelementare principio di proporzione giuridica il reato complesso non pu assorbire quei fatti criminosi gi di per se sanzionati in modo pi grave dallo stesso reato complesso. Infine, la disciplina del reato complesso quella del reato unico; non quella della pluralit dei reati, neppure quando sia pi favorevole al reo.
148.

Lantefatto e il postfatto non punibili e la progressione

criminosa Con le incerte categorie dellantefatto e del postfatto occorre intendere quei reati che costituiscono la normale premessa o il normale sbocco di altri reati. Per una parte della dottrina resterebbero assorbiti nel reato principale in base, per, agli inconsistenti criteri di sussidiariet o consunzione. In verit, le categorie dellantefatto e del postfatto non punibili mancano, invece, di fondamento di diritto positivo. Per progressione criminosa deve intendersi il passaggio contestuale da un reato ad un altro pi grave, contenente il primo, per effetto di risoluzioni successive: costituisce un fenomeno, per cos dire intermedio, tra il concorso di norme sullo stesso fatto e le ipotesi che danno sicuramente vita ad un concorso di reati. Nel silenzio della legge, la progressione si risolve nel senso della unicit del reato per analogia juris, in quanto esistono i presupposti per lapplicazione del principio, sopraordinato al concorso apparente di norme anzich di quello sopraordinato al concorso di reati. La validit della soluzione appare ancor pi

105

evidente rispetto alle ipotesi di progressione in cui il fatto iniziale costituisce una condizione necessaria dellevento finale. Poich il fatto minore rientra, nel suo aspetto oggettivo, nella fattispecie maggiore, se si ammettesse il concorso di reati lo stesso fatto finirebbe, anche qui, per essere addebitato due volte allautore. 149. Il reato continuato La figura del reato continuato sorse per opera dei Pratici, che la introdussero per mitigare la eccessiva severit delle legislazioni dellepoca sul concorso di reati. Ancor oggi la funzione dellistituto quella di introdurre un trattamento penale pi mite, che trova per la sua ratio nel fatto che nel reato continuato la riprovevolezza complessiva dellagente viene ritenuta minore che nei normali casi di concorso. Lart. 81/2, nella sua originaria formulazione, statu infatti la non applicabilit delle disposizioni sul cumulo materiale delle pene a chi con pi azioni od omissioni esecutive di un medesimo disegno criminoso, commette, anche in tempi diversi, pi violazioni della stessa disposizione di legge, anche se di diversa gravit. Il D.L. 99/74 ha ampliato la portata dellarticolo ammettendo la continuazione nei casi di pi violazioni della stessa o di diverse disposizioni di legge: cio oltre al reato continuato omogeneo, anche quello eterogeneo. Tre sono i requisiti del reato continuato, istituto di una vitalit espansiva senza pari: 1. Il medesimo disegno criminoso. E il coefficiente psicologico che lega e cementa i diversi episodi criminosi e contraddistingue, ontologicamente, il reato continuato dal concorso di reati. Per aversi medesimo disegno criminoso necessario e sufficiente la iniziale programmazione e deliberazione, generiche, di compiere una pluralit di reati, in vista del conseguimento di un unico fine prefissato sufficientemente specifico. Lidentit del disegno criminoso viene meno quando fra luno e laltro fatto criminoso siano intervenute circostanze che abbiano indotto il reo a modificare il piano criminoso nella sua essenza sopra precisata per cui il passaggio ad ulteriori azioni richieda un previo superamento dei nuovi motivi inibitori, generati da tali circostanze, s da aversi un nuovo atteggiamento antidoveroso del soggetto. 2. Pi violazioni di legge. Esiste una stretta interdipendenza tra lidentit del disegno criminoso e una certa omogeneit funzionale di violazioni. Intanto configurabile un disegno criminoso unitario in quanto le violazioni, pur

106

se di leggi diverse, si presentano tutte come mezzi per conseguire il fine ultimo, cui tende il disegno. 3. La pluralit di azioni o omissioni. Il reato continuato punito con la pena che dovrebbe infliggersi per la violazione pi grave, aumentata sino al triplo. Tale pena non pu, comunque, superare quella che sarebbe applicabile in base al cumulo materiale. Primo problema lindividuazione della violazione pi grave, essendo controverso se debba intendersi quella pi grave in astratto, oppure in concreto, con riferimento cio alla pena edittale, qualitativamente o quantitativamente pi grave, o invece alla pena concretamente applicabile, valutati tutti gli indici dellart. 133 e le circostanze. La giurisprudenza appare orientarsi nel secondo senso. Secondo problema lapplicabilit del cumulo giuridico ai reati continuati, puniti con pene eterogenee, essendo la novella del 74, a differenza del codice del 1889 e di altri codici stranieri, del tutto carente sul punto. Sicch subito si posto il problema se e come effettuare tale cumulo tra reclusione e arresto e, soprattutto, tra pene detentive e pene pecuniarie. Ai sensi dellart. 137 delle norme di attuazione del nuovo codice di procedura penale la disciplina del reato continuato, come pure quella del concorso formale, applicabile anche quando concorrono reati, per i quali la pena applicata su richiesta delle parti, e altri reati. 150. Il reato abituale A differenza del reato complesso, continuato e permanente, il reato abituale una categoria di creazione dottrinale, non rinvenendosi nella legge n una definizione n una disciplina di esso. E detto abituale il reato per lesistenza del quale la legge richiede la reiterazione di pi condotte identiche o omogenee. E proprio il reato abituale consistente nella ripetizione di condotte che sono in s non punibili, come nello sfruttamento della prostituzione, o che possono essere non punibili, come nei maltrattamenti in famiglia. E improprio se consiste nella ripetizione di condotte gi di per s costituenti reato, come nella relazione incestuosa, costituendo il singolo fatto incestuoso delitto di incesto. Quanto allelemento soggettivo, non pu accogliersi la tesi che, al fine di fondare anche il reato abituale su una unit ontologica, richiede un dolo unitario, costituito dalla rappresentazione e deliberazione iniziali, anticipate, del complesso di condotte da realizzare. Deve perci ritenersi sufficiente la coscienza e volont, di volta in volta, delle singole condotte, accompagnate dalla consapevolezza che la nuova condotta si aggiunga alle precedenti, dando vita con queste ad un sistema di comportamenti offensivi. Ci che si rimprovera

107

allagente di aver voluto persistere in un certo modo di agire, di non aver desistito nonostante la consapevolezza del suo precedente operare. Il reato (necessariamente) abituale si perfeziona allorch stato realizzato il minimum di condotte e con la frequenza, necessari ad integrare quel sistema di comportamenti in cui si concreta tale reato e la cui valutazione affidata alla discrezionalit del giudice. Si consuma allorch cessa la condotta reiterativa. IL CONCORSO DI PERSONE NEL REATO 151. Il fondamento della punibilit del concorso Si ha concorso di persone nel reato quando pi persone pongono in essere insieme un reato che, astrattamente, pu essere realizzato anche da una sola persona. Il fenomeno viene chiamato anche concorso eventuale di persone per contraddistinguerlo dal c.d. concorso necessario di persone, che si ha quando la stessa norma incriminatrice di parte speciale che richiede, per la esistenza del reato, una pluralit di soggetti attivi. Negli ordinamenti a legalit sostanziale la punibilit dei concorrenti non ha bisogno, a rigore, di essere espressamente prevista, ma si ricava dalla stessa nozione materiale di reato (sulla c.d. concezione estensiva dellautore). Negli ordinamenti a legalit formale la punibilit dei concorrenti deve essere, invece, espressamente prevista. Nel nostro diritto penale tale funzione estensiva assolta dallart. 110, il quale statuisce che quando pi persone concorrono nel medesimo reato, ciascuna di esse soggiace alla pena per questo stabilita. Parlando genericamente di reato, essa incrimina il concorso sia nei delitti che nelle contravvenzioni. Tre sono le teorie formulate per spiegare, tecnicamente, la punibilit del concorso: 1. teoria della equivalenza causale, secondo la quale, poich ogni persona che concorre a produrre levento unico e indivisibile lo cagiona nella sua totalit, questo andrebbe integralmente imputato ad ognuno dei compartecipi. Essa, connaturale agli ordinamenti a legalit sostanziale, inconciliabile con quelli a legalit formale ove i reati sono tipizzati nei loro requisiti oggettivi e soggettivi; 2. teoria della accessoriet, secondo la quale la norma sul concorso estenderebbe la tipicit della condotta principale alle condotte accessorie dei compartecipi: in tal modo il semplice partecipe risponde del reato in quanto la sua condotta atipica accede al fatto tipico dellautore, dal quale attinge la sua rilevanza penale. Suo vizio sta nellesigere, per la punibilit dei compartecipi,

108

una limitazioni:

condotta principale tipica, con le due conseguenti insuperabili

di non riuscire a giustificare la punibilit dei concorrenti in tutti i casi c.d. di esecuzione frazionata, ove nessuno da solo realizza lintero fatto tipico, ma ciascuno ne compie una parte soltanto; di non riuscire a giustificare la punibilit dei concorrenti nel reato proprio, allorch la condotta materiale sia posta in essere dallextraneus, dato che lautore della condotta principale non pu essere che lintraneus, cio la persona che ha la qualifica soggettiva. 3. teoria della fattispecie plurisoggettiva eventuale per la quale dalla combinazione sulla norma sul concorso con la norma incriminatrice di parte speciale nasce una nuova fattispecie plurisoggettiva, autonoma e diversa da quella monosoggettiva e che ad essa si affianca, con una sua nuova tipicit: la fattispecie del concorso di persone nel reato. Questa appare pertanto essere la teoria da seguire. 152. Il problema della responsabilit dei concorrenti Due sono i modelli fondamentali per valutare e punire i concorrenti, seguiti dalle varie legislazioni passate e presenti e che riflettono le due esigenze, opposte ma entrambe reali, di qualificare e differenziare i medesimi: quello della responsabilit differenziata, in base al quale i concorrenti sono considerati diversamente responsabili e punibili a seconda dei differenti tipi di concorso; quello della pari responsabilit, per cui essi sono considerati egualmente responsabili e punibili, in via di principio, salvo valutare in concreto la loro reale responsabilit e graduare la pena in base al ruolo effettivamente avuto. Nel solco della tradizione classica retributivo-legalistica del secolo scorso, buona parte delle legislazioni segue il principio della responsabilit differenziata, tipizzando per figure astratte di concorrenti. Si suole distinguere infatti tra: l'autore, che colui che materialmente compie lazione esecutiva del reato, o il coautore, che il soggetto che, assieme ad altri, esegue tale azione tipica; il partecipe (o complice), che colui che pone in essere una condotta che, di per s sola, non integra la fattispecie del reato. Si distingue, poi, la partecipazione psichica, che ha luogo nella fase creativa, preparatoria o anche

109

esecutiva del reato, la partecipazione fisica, che ha luogo nelle fasi della preparazione e dell'esecuzione. La prima d vita alla figura dell'istigatore, di chi cio fa sorgere in altri un proposito criminoso prima inesistente. La seconda d luogo alla figura dell'ausiliatore, cio di chi aiuta materialmente nella preparazione o nella esecuzione. A favore del principio della pari responsabilit si andata orientando la pi moderna dottrina. Oltre a presentare un solido fondamento razionale, esso meglio soddisfa le esigenze della pratica e della difesa sociale. Il principio della pari responsabilit non implica, per, una meccanica eguaglianza del quantum della pena per tutti concorrenti: esso sta a significare l'impossibilit di differenziazioni aprioristiche di responsabilit sulla base di tipi astratti di concorrenti, ma la necessit pur sempre di una graduazione in concreto della stessa in rapporto al reale contributo apportato da ciascun concorrente. Il codice del 30 ha adottato, di principio, la soluzione corretta e semplificante della pari responsabilit dei concorrenti. Ma ad un tempo ne ammette la possibilit di concreta graduazione sia attraverso il riconoscimento di specifiche aggravanti ed attenuanti, sia in virt dell'articolo 133, che vale anche per la commisurazione della pena per i singoli concorrenti. 153. Lelemento oggettivo: la pluralit di agenti Primo ed ovvio requisito del concorso che il reato sia commesso da un numero di soggetti superiore a quello che la legge ritiene necessario per la esistenza del reato. Nei reati monosoggettivi sono, perci, necessari e sufficienti almeno due soggetti. Nei reati plurisoggettivi il concorso possibile da parte di una o pi persone diverse dai soggetti essenziali. Secondo una diffusa opinione per poter assumere la qualifica di concorrente il soggetto dovrebbe essere imputabile ed aver agito con dolo, postulando essa l'unicit del titolo della responsabilit. Non vi sarebbe, dunque, concorso di persone, ma sarebbe applicabile la fattispecie del reato monosoggettivo, in tutti i casi di autore mediato. Nel diritto italiano la teoria, fondata in realt su una occulta analogia in malam partem della norma incriminatrice di parte speciale, non ha ragione di essere. N dal punto di vista pratico, perch la reit mediata gi espressamente punita dalla legge. N dal punto di vista dogmatico, perch in tutti i casi sopra elencati il soggetto risponde non quale autore mediato, ma come concorrente alla stregua dell'articolo 110 ed sottoposto alla disciplina del concorso e, in particolare, alle aggravanti previste dal codice. Per integrare la fattispecie incriminatrice del concorso occorre l'attivit di pi soggetti, ma non anche che questi siano tutti

110

imputabili o abbiano tutte agito con dolo, poich ci riguarda non la sussistenza del concorso ma soltanto la punibilit o il titolo della punibilit dei concorrenti. Il medesimo reato dell'articolo 110 va inteso come medesimo fatto materiale di reato. 154. La realizzazione di un reato Secondo elemento costitutivo della fattispecie plurisoggettiva del concorso che sia stato posto in essere un fatto materiale di reato, consumato o tentato. Siccome il delitto tentato costituisce l'estremo limite dei fatti punibili, il minimo indispensabile perch possa aversi un concorso punibile che siano realizzati gli estremi di un delitto tentato. Il nostro codice non punisce il tentativo di concorso ma soltanto il concorso nel delitto tentato. Il puro accordo e la semplice istigazione a commettere un reato sono per il nostro diritto qualcosa di meno del tentativo punibile; onde per aversi concorso punibile occorre che vi sia la realizzazione quanto meno di un delitto tentato. Il reato consumato o tentato pu essere materialmente posto in essere, indifferentemente: da uno o taluni soltanto dei concorrenti; da ciascuno dei concorrenti, allorch ognuno di essi ponga in essere la azione tipica; da tutti concorrenti insieme, qualora ciascuno di essi ponga in essere soltanto una frazione dell'intera condotta tipica. 155. Il contributo dei concorrenti Problema centrale del concorso quello del comportamento atipico minimo, necessario per concorrere nel reato. Per il nostro ordinamento, misto e garantista, il problema va risolto alla luce, oltre che del principio di tassativit: 1. del principio di materialit, in forza del quale ciascun concorrente deve, anzitutto, porre in essere un comportamento materiale esteriore, percepibile dai sensi, poich anche nella partecipazione criminosa vale lesigenza garantista del cogitationis poenam nemo patitur; 2. del principio della responsabilit personale, in forza del quale il comportamento esteriore deve, altres, concretizzarsi in un contributo rilevante, materiale e morale, alla realizzazione del reato: a livello ideativo, preparatorio o esecutivo. Ci per evitare che attraverso il concorso filtri la responsabilit per fatto altrui occulta. Perch possa dirsi rispettato il principio della responsabilit per fatto proprio, nella fattispecie monosoggettiva occorre che il soggetto abbia causato anche materialmente il reato. Nella fattispecie plurisoggettiva basta chi ne abbia

111

agevolato l'esecuzione da parte di altri, poich in forza del vincolo associativo diventano sue proprie anche le condotte causali dei soci. Per aversi concorso punibile , poi, sufficiente che la condotta dell'agente, concepita come partecipazione materiale, dia luogo almeno ad una partecipazione morale. Forme di partecipazione psichica, necessarie o agevolatrici, sono, oltre alla istigazione per determinazione o rafforzamento: l'accordo criminoso, cio di commettere reato e di fornire ciascuno un determinato contributo, riconducibile, in definitiva, alla istigazione reciproca; il cosiddetto consiglio tecnico consistente nel fornire all'organizzatore o all'esecutore notizie necessarie o agevolatrici; la promessa di aiuto da prestarsi dopo la commissione del reato, allorch abbia determinato o rafforzato l'altrui proposito criminoso. Viceversa non pu costituire concorso nel reato l'aiuto prestato dopo la commissione del reato, il quale potr dare luogo a responsabilit per altro reato (favoreggiamento, ricettazione, ecc.). Particolare menzione merita il concorso per omissione nel reato commissivo posto in essere da altri. Per aversi concorso per omissione occorre: che anche l'omissione sia condizione necessaria o agevolatrice del reato, premesso che anche l'altrui non facere pu assurgere a conditio sine qua non o soltanto favorire la realizzazione del reato; che tale omissione costituisca violazione dell'obbligo giuridico di garanzia, cio di impedimento dei reati altrui del tipo di quello commesso, per cui il soggetto, tenendo il comportamento doveroso, avrebbe impedito o reso pi ardua la realizzazione del medesimo. L'esistenza di detto obbligo impeditivo contraddistingue il concorso per omissione dalla mera connivenza, che si ha quando il soggetto assiste passivamente alla perpetrazione di un reato, che ha la possibilit materiale ma non l'obbligo giuridico di impedire. Specifici obblighi impeditivi di determinati reati sono previsti dalla legge o contratto a carico di particolari categorie di soggetti, quali il titolare di un potere di educazione, istruzione, cura, custodia, agli amministratori di societ, le guardie giurate. Circa gli appartenenti alla polizia giudiziaria, alla forza pubblica, alle forze armate sussiste nei loro confronti l'obbligo di impedire i singoli reati, che vengono commessi alla loro presenza, dovendo essi rispondere di concorso se hanno assistito passivamente alla loro perpetrazione.

112

156. Lelemento soggettivo: il concorso doloso Dottrina e giurisprudenza hanno sempre concordemente ritenuto che nel concorso debba esistere anche un elemento soggettivo, sulla determinazione del quale permangono per incertezze e divergenze. Innanzitutto, per il principio costituzionale della responsabilit personale occorre che al concorrente sia attribuibile psicologicamente non solo la condotta da lui materialmente posta in essere, ma anche lintero reato realizzato in concorso con gli altri soggetti. Secondo il nostro codice configurabile: 1. pacificamente, sia il concorso doloso nel reato doloso, sia il concorso colposo nel reato colposo; 2. meno pacificamente, sia il concorso doloso nel reato colposo, sia il concorso colposo nel reato doloso. Quanto alla struttura del dolo di concorso pacifico che non occorre il previo concerto non essendo necessario che i soggetti si siano preventivamente accordati per commettere il reato. Altrettanto pacifico che non vi pu essere concorso nellipotesi opposta in cui pi soggetti compiono una analoga azione criminosa ai danni di un terzo, luno allinsaputa dellaltro. Si discute, invece, se sia necessaria la c.d. volont comune, se cio occorra che tutti i concorrenti abbiano la reciproca coscienza e volont di cooperare con gli altri o se basti che anche uno solo abbia la coscienza e volont della realizzazione comune del fatto. Cos, ad esempio, nel caso di chi fa trovare ad una persona, di cui conosce il proposito omicida, unarma senza che questi sappia dellausilio che gli viene dato. Per la dottrina prevalente e ancor prima per il nostro codice non occorre, per aversi concorso, la reciproca consapevolezza dellaltrui contributo, essendo sufficiente che tale consapevolezza esista in uno solo dei concorrenti. La coscienza e volont di cooperare , invece, necessaria in ogni singolo agente perch risponda a titolo di concorso. Il concorso unilaterale rende punibili condotte altrimenti non perseguibili; in secondo luogo rende possibile configurare il c.d. concorso doloso nel reato colposo, che si ha quando con una condotta atipica il soggetto concorre dolosamente nellaltrui fatto colposo: strumentalizza cio laltrui condotta colposa. Quanto alloggetto, il dolo di concorso coscienza e volont del fatto previsto dalla fattispecie plurisoggettiva del concorso: cio di concorrere con altri alla realizzazione del reato. Esso implica perci: 1. la coscienza e volont di realizzare un fatto di reato;

113

la consapevolezza delle condotte che gli altri concorrenti hanno esplicato, esplicano o esplicheranno; 3. la coscienza e volont di contribuire con la propria condotta, assieme alle altre, al verificarsi del reato stesso. Dibattuta la questione della eventuale responsabilit dellagente provocatore, cio di colui che, istigando od offrendo loccasione, provoca la commissione di reati al fine di coglierne gli autori in flagranza o, comunque, di farli scoprire e punire.
2.

157. Il concorso colposo Primo problema, ampiamente discusso, fu quello della stessa configurabilit ontologica del concorso colposo nei reati colposi. Il problema stato risolto per i delitti dallart. 113 del codice del 30 che statuisce: nel delitto colposo, quando levento stato cagionato dalla cooperazione di pi persone, ciascuna di queste soggiace alle pene stabilite per il delitto stesso. Per le contravvenzioni dallart. 110, di cui lo stesso art. 113 giustifica una interpretazione estensiva. Il secondo problema riguarda, invece, la struttura del concorso colposo, cio gli elementi che lo caratterizzano e differenziano non solo dal concorso doloso, ma soprattutto dal concorso di azioni colpose indipendenti. Nonostante qualche contraria opinione, anche il concorso colposo richiede, per la sua stessa natura plurisoggettiva, anzitutto un legame psicologico con lagire altrui, rappresentato dalla coscienza e volont di concorrere: non ovviamente, nellintero fatto criminoso, ma soltanto nella condotta violatrici delle regole cautelari di comportamento, dirette a prevenire danni a terzi. In conclusione, per aversi concorso colposo occorrono: a) la non volont di concorrere alla realizzazione del fatto criminoso; b) la volont di concorrere materialmente o psicologicamente alla realizzazione della condotta contraria a regole cautelari e causa dellevento; c) la previsione o la prevedibilit ed evitabilit dellevento criminoso. Circa il trattamento, anche nel concorso colposo il codice segue il principio della pari responsabilit dei concorrenti, quale che sia la forma di partecipazione, ma ne ammette la possibilit di graduazione in concreto, sia attraverso specifiche aggravanti ed attenuanti, sia in virt dellart. 133.

114

La responsabilit del concorrente per il reato diverso Pu accadere che taluno dei concorrenti, nelleseguire il piano criminoso, commetta di propria iniziativa altro reato al posto di quello (o oltre a quello) voluto dagli altri concorrenti. Mancando nel concorrente il dolo di concorrere nel reato diverso, si pone il problema di stabilire se questo possa essergli penalmente attribuito e a quale titolo. Tre sono le soluzioni astrattamente ipotizzabili ed anche concretamente seguite dai vari codici: a) quella soggettivistica di imputare a ciascuno dei concorrenti levento effettivamente voluto; b) quella oggettivistica di imputare levento per lo stesso titolo, a tutti i concorrenti sulla base del solo contributo causale materiale; c) quella, pi corretta, di imputare levento causato a titolo di dolo soltanto a chi lo volle e a titolo di colpa, se ne esistono gli estremi, a chi collabor volendo un evento diverso. La soluzione pi drastica sub b) fu accolta dallart. 116 del codice del 30, assai contrastato perch deviante dai principi generali sulla responsabilit e dalla nostra tradizione giuridica. Lo sforzo della dottrina e giurisprudenza stato costantemente volto a ricercare interpretazioni correttive, che mitigassero il rigore di tale norma. Siamo cos pervenuti, nelle posizioni pi avanzate, ad una forma di responsabilit non pi oggettiva, ma soltanto anomala, nel senso che il concorrente risponde di un reato doloso sulla base di un reale atteggiamento colposo. Dell'agire colposo sono riscontrabili tutti e tre i requisiti: a) della non volont del fatto sotto il profilo del dolo sia diretto che eventuale; b) della inosservanza di regole di prudenza, consistente nell'affidarsi, per realizzare il proposito criminoso, anche alla condotta altrui, che come tale sfugge completamente al dominio finalistico del soggetto e sulla quale non si pu esercitare quel controllo che invece possibile esercitare sulla propria condotta, per evitare, almeno entro certi limiti, la causazione di fatti offensivi non voluti; c) della previsione o prevedibilit come verosimile ed evitabilit dell'evento, accettabili in concreto (cio tenendo conto di tutte le circostanze che accompagnano l'azione dei concorrenti) e col parametro dell'uomo giudizioso ejusdem professionis et condicionis.
158.

115

159.

Il concorso nel reato proprio e il mutamento del

titolo

di

reato Dottrina e giurisprudenza ammettono la possibilit del concorso dellestraneo nel reato proprio e lart. 117 ne d espressa conferma. In base ai principi generali sul concorso, devono esistere tutti gli elementi oggettivi e soggettivi del concorso stesso, quali atteggiano alla particolare figura del reato proprio. Circa lelemento oggettivo essenziale: a) che tra la pluralit di soggetti vi sia la partecipazione del soggetto avente la qualifica richiesta dalla legge; b) la commissione del reato proprio; Quanto allelemento soggettivo la conoscenza della qualifica occorre per i reati esclusivi e per i reati propri ma non esclusivi, che senza la qualifica costituirebbero reato comune. Non invece per i reati propri ma non esclusivi, che senza la qualifica costituirebbero illeciti extrapenali o resterebbero, comunque, offensivi di altrui interessi. Sicch nellipotesi in cui lestraneo ignori che il concorrente rivesta la qualit richiesta dal reato proprio, secondo i suddetti principi generali egli dovrebbe rispondere: a) di alcun reato se si tratta di reati esclusivi; b) del reato comune nel caso che la qualifica comporti soltanto un mutamento del titolo di reato, cio trasformi in proprio un reato altrimenti comune; c) del reato proprio nel caso che senza la qualifica il fatto costituirebbe illecito extrapenale o sarebbe comunque offensivo di altrui interessi. Diversa la soluzione del vigente diritto positivo. Derogando, parzialmente, ai principi generali, lart. 117 sancisce infatti: Se, per le condizioni o le qualit personali del colpevole, o per i rapporti tra il colpevole e loffeso, muta il titolo di reato per taluno di coloro che vi sono concorsi, anche gli altri rispondono dello stesso reato. Operando un ulteriore effetto estensivo del concorso nel reato proprio, questa disposizione statuisce che in caso di mutamento del titolo di reato lestraneo risponde del reato proprio, anche se non ha conoscenza della qualifica dellintraneo. Per mitigare tale forma di responsabilit oggettiva, lart. 117 aggiunge che, se il reato pi grave, il giudice pu, rispetto a coloro per i quali non sussistono le condizioni, le qualit o i rapporti predetti, diminuire la pena.

116

160. Le circostanze del concorso Circostanze aggravanti. Nel concorso doloso la pena deve essere aumentata, come stabilisce lart. 112: a) per chi ha promosso od organizzato la cooperazione nel reato ovvero diretto lattivit delle persone che sono concorse nel reato medesimo; b) per chi nellesercizio della sua autorit, direzione o vigilanza, ha determinato a commettere il reato persone ad esso soggette; c) per chi, fuori dal caso previsto nellart. 111, ha determinato a commettere il reato un minore degli anni 18 o una persona in stato di infermit o di deficienza psichica; d) se il numero delle persone che sono concorse nel reato di cinque o pi, salvo che la legge disponga altrimenti. Nel concorso colposo la pena aumentata per chi ha determinato a cooperare nel delitto: a) una persona non imputabile o non punibile; b) un minore degli anni 18 o una persona in stato di infermit o di deficienza psichica; c) persone soggette alla propria autorit, direzione o vigilanza; Circostanze attenuanti. Nel concorso sia doloso che colposo, la pena pu essere diminuita, come stabilisce lart. 114: a) nel caso che lopera prestata da taluna delle persone che sono concorse nel reato abbia avuto minima importanza nella preparazione o nella esecuzione del reato; b) per chi stato determinato a commettere il reato da persona che esercita sul soggetto unautorit, direzione o vigilanza, o quando il soggetto determinato sia un minore degli anni 18 o persona in stato di infermit o deficienza psichica. A differenza delle aggravanti dellart. 112, applicabili obbligatoriamente, le suddette attenuanti vengono considerate facoltative. 161. La comunicabilit delle circostanze e delle cause di esclusione della pena Quanto alle circostanze, loriginaria disciplina dellart. 118 stata cos modificata dalla L. n. 19/1990: 1. le circostanze, obiettive e soggettive, sono imputate ai concorrenti nei termini dellart. 59/1 e 2: le attenuanti, oggettivamente (a tutti);

117

le aggravanti, soggettivamente: se conosciute o conoscibili dal singolo concorrente; 2. le sole circostanze, aggravanti o attenuanti, strettamente personali, cio concernenti i motivi a delinquere, lintensit del dolo, il grado della colpa oppure inerenti alla persona del colpevole sono valutate soltanto riguardo alla persona cui si riferiscono, anche se conosciute o conoscibili dagli altri concorrenti. Quanto alle cause di esclusione della pena, lart. 119 stabilisce che: 1. hanno effetto rispetto a tutti i concorrenti le circostanze oggettive di esclusione della pena (scriminanti); 2. hanno effetto soltanto nei confronti della persona cui si riferiscono le circostanze soggettive che escludono la pena per taluno dei concorrenti, dovendosi intendere con questa espressione le c.d. cause di esclusione della colpevolezza e le cause di esclusione della sola punibilit e non anche del reato.

162. Il reato (necessariamente) plurisoggettivo Si ha un reato necessariamente plurisoggettivo quando la stessa norma di parte speciale che richiede, per la esistenza del reato, una pluralit di soggetti attivi. Fondamentale la distinzione fra: 1. reati plurisoggettivi propri, in cui tutti i coagenti sono assoggettati a pena in quanto lobbligo giuridico, la cui violazione integra il reato, incombe su ciascuno di essi. Cos nel duello, nellassociazione per delinquere, nella rissa, in cui tutti i soggetti sono tenuti alla osservanza del dovere imposto dalla norma penale; 2. reati plurisoggettivi impropri in cui uno o taluni soltanto dei coagenti sono punibili in quanto su di essi soltanto incombe lobbligo giuridico di non tenere il comportamento. Il primo problema che si pone se, nel reato plurisoggettivo improprio, il concorrente necessario, non espressamente dichiarato punibile dalla legge, possa essere ritenuto responsabile a titolo di concorso unicamente per avere tenuto la condotta tipica, cio prevista dalla norma sul reato plurisoggettivo. E comune opinione che punire, in tali casi, il concorrente necessario sarebbe violare il principio di legalit. Il secondo problema se il concorrente necessario, non dichiarato punibile come tale dalla legge, possa essere punito a titolo di concorso per una condotta atipica,

118

diversa ed ulteriore rispetto a quella di concorrente necessario e volta a far realizzare allaltro concorrente la condotta punibile. Il terzo problema se ai concorrenti necessari, dichiarati punibili dalla legge, siano applicabili le norme sul concorso di persone e, particolarmente, le circostanze degli artt. 112 e 114 e le disposizioni sulla comunicabilit delle circostanze e delle cause di esclusione della punibilit. Va da ultimo notato che possibile il concorso eventuale nel concorso necessario da parte di persone diverse dai concorrenti necessari, che non realizzano le azioni tipiche della fattispecie plurisoggettiva. LA PERSONALITA DELLAUTORE CONSIDERAZIONI INTRODUTTIVE 163. Il fatto e lautore Accanto al fatto penalmente illecito, il secondo pilastro del diritto penale moderno la personalit dellautore dellillecito penale. Circa i rapporti tra reato ed autore, la storia del diritto penale oscilla tra: 1. un diritto penale del puro fatto, che si limita ad una esclusiva e fredda considerazione del fatto nella sua immobile tipicit; 2. un diritto penale dellautore, che sposta il proprio centro dal fatto al soggetto e costituisce laspirazione massima di personalizzazione dellillecito penale. Esso da luogo: a) alla concezione positivistico-naturalistica del tipo criminologico dautore a fini preventivi, che considera il delinquente nella sua globale personalit bio-psichica, causa del delitto, e per la quale il reato non che un sintomo della pericolosit sociale del soggetto; b) alla concezione etico-sociale del tipo normativo dautore a fini repressivo-retributivi, volta a cogliere, sullo sfondo della tipologia legale dei reati, la tipologia etico-politica degli autori, come sentita dalla coscienza sociale. 3. un diritto penale misto del fatto e della personalit dellautore, che pur restando ancorato al principio garantista del fatto come base imprescindibile di ogni conseguenza penale, tiene conto dellaltrettanto imprescindibile esigenza di valutare la personalit del reo, per esclusivamente al fine di determinare il tipo, la quantit e la durata delle conseguenze penali applicabili.

119

Quanto al modo di intendere lautore del reato, la storia della scienza penale ha oscillato fra: 1. il dogma del reo come essere morale assolutamente libero nella scelta delle proprie azioni, che come tale venne elevato a Uomo astratto ed irreale; 2. il dogma del delinquente come essere assolutamente determinato che come tale viene degradato ad entit naturalistica, bio-psico-sociologica, rimbalzato tra costituzione ed ambiente e privo di ogni spontaneit ed autodeterminazione; 3. lacquisizione critica dellautore del reato come concreta individualit umana, n tutta libert n tutta necessit ma con una libert condizionata, motivata, la cui sfera di spontaneit e di autodeterminazione varia, ampliandosi o riducendosi fino ad annullarsi, nella concretezza dei fattori condizionanti. La scuola classica e il diritto penale della responsabilit Maturata nellambiente politico-culturale determinato dallilluminismo, la Scuola Classica ferma la propria attenzione su presupposti razionali della punibilit contro larbitrio e la crudelt dellepoca. Pi precisamente essa incentra il diritto penale sui tre principi fondamentali: 1. della volont colpevole: il reato violazione cosciente e volontaria della norma penale; perch la volont sia colpevole occorre che sia libera; il libero arbitrio il fulcro del diritto penale; 2. dellimputabilit: perch si abbia volont colpevole occorre che lagente abbia la concreta capacit di intendere il valore etico-sociale delle proprie azioni e di determinarsi liberamente alle medesime, sottraendosi allinflusso dei fattori interni ed esterni; 3. della pena come necessaria retribuzione del male compiuto e, come tale, afflittiva, personale, proporzionata, determinata, inderogabile. Merito della scuola classica la razionalizzazione di taluni principi di civilt che sono alla base di ogni diritto penale garantista e progredito. Tre sono per i grandi limiti: 1. con lescludere ogni valutazione della personalit dellagente, essa relega il diritto penale ed il reo nella sfera astratta di un diritto naturale razionalistico lontano dalla realt naturalistica, individuale e sociale, in cui essi invece sono immersi. Il postulato egualitario delluomo assolutamente libero ha portato ad ignorare gli innegabili condizionamenti dellagire umano ad opera
164.

120

di fattori extravolontari, endogeni e esogeni, ai fini della graduazione della responsabilit e della individualizzazione della pena; 2. i classici limitano la difesa sociale contro il delitto alla sola pena quale unico strumento di prevenzione generale e speciale. Sicch al sistema classico resta estranea ogni idea non solo di prevenzione generale e speciale sociale, ma anche di prevenzione speciale penale attraverso misure neutralizzatrici e risocializzatrici, adeguate alla personalit dellagente; 3. nessuna attenzione fu rivolta alla esecuzione della pena ai fini del ricupero sociale del delinquente, in quanto per i classici il problema penale si chiude con il passaggio in giudicato della sentenza. La scuola positiva e il diritto penale della pericolosit Per la scuola positiva il delitto appare, nel determinismo universale dei fenomeni, manifestazione necessitata di determinate cause e non gi estrinsecazione di una scelta libera e responsabile del soggetto. Il diritto penale va, perci, disancorato da ogni premessa metafisica e da ogni contenuto etico di riprovevolezza e, innanzitutto, dal postulato del libero arbitrio, che non ha senso. Muovendo dal postulato del determinismo causale, i positivisti pongono a base del diritto penale non pi la responsabilit etica ma la pericolosit sociale del soggetto e la concezione difensiva della sanzione penale. Con un radicale capovolgimento dei tre capisaldi della scuola classica. Infatti: 1. si sposta il centro del diritto penale dal reato in astratto al delinquente in concreto, in quanto ci che interessa non pi il reato come ente giuridico staccato dall'agente, ma il reato come fatto umano individuale, che trova la sua causa nella struttura bio-psicologica del delinquente e che, perci, altro non che l'indice esteriore della pericolosit del soggetto (concezione sintomatologica del reato); 2. alla volont colpevole, all'imputabilit, alla responsabilit morale, viene sostituito il concetto di pericolosit sociale, intesa come probabilit che il soggetto, per certe cause, sia spinto a commettere fatti criminosi; 3. la pena retributiva sostituita dal sistema di misure di sicurezza, moralmente neutrale (profilassi criminale). Tre sono i meriti della scuola positiva: 1. di avere messo a fuoco il problema della personalit del delinquente nei suoi condizionamenti bio-psico-sociologici;
165.

121

di avere calato il reato ed il reo dentro la realt individuale e sociale, dando vita gli indirizzi criminologici, antropologici e sociologici, che si contendono il campo della criminologia; 3. di aver aperto le frontiere alla difesa sociale. Tre sono pure i grandi limiti: 1. con le sue generalizzazioni e schematizzazioni deterministico meccanicistiche, che sono apparse ben presto ingenue ed inaccettabili, ha deresponsabilizzato l'individuo, peccando dell'eccesso opposto della scuola classica che deresponsabilizzava la societ; 2. agganciando il reato al suo autore e, soprattutto, incentrando il diritto penale sulla pericolosit del delinquente, sulle tipologie criminologiche di autori e su momenti tipicamente personali, essa rimise pure in discussione quelle garanzie di legalit e certezza, faticosamente conquistate ed il cui recupero diventer il punto politicamente e giuridicamente pi indagato dei moderni indirizzi penalistici; 3. pi in radice pose in discussione l'abbandono del fondamentale principio del nullum crimen sine delicto, in quanto, una volta sostituita la colpevolezza per il fatto con la pericolosit sociale dell'autore, avrebbero dovuto essere sottoposti, coerentemente, a misure di sicurezza anche i predelinquenti, cio i soggetti che, pur non avendo ancora commesso reati, risultano socialmente pericolosi.
2.

166.

La terza scuola e il sistema dualistico della responsabilit-

pericolosit Fu innanzitutto la terza scuola o scuola eclettica, che cerc la mediazione tra gli elementi di utilit pratica, emersi dalle opposte posizioni classica e positivista. Ne nacque il cosiddetto sistema del doppio binario, fondato sul dualismo della responsabilit individuale-pena retributiva e della pericolosit sociale-misura di sicurezza. Questo indirizzo, da un lato, tiene fermi i canoni fondamentali classici, continuando a incentrare il diritto penale sulla responsabilit del fatto commesso con volont colpevole, sull'imputabilit e sulla pena, destinata agli imputabili. Dall'altro, accoglie vari postulati pratici positivisti, in quanto ammette la pericolosit sociale di certi soggetti e, per la esigenza della difesa contro soggetti pericolosi, le misure di sicurezza.

122

La nuova difesa sociale e la responsabilit come espressione della personalit Il maggiore sforzo di sintesi quello tentato da quel movimento di pensiero, tra i pi fecondi del dopoguerra, della nuova difesa sociale, che ricevette la sua prima consacrazione internazionale con l'istituzione nel 1948 della sezione di difesa sociale delle nazioni unite che si svilupp soprattutto per iniziativa della societ internazionale di difesa sociale, fondata nello stesso anno. Sua essenza sono la difesa della societ contro il crimine e la risocializzazione del delinquente. Il programma minimo, accettato da tutti membri della S.I.D.S., pu riassumersi nei seguenti punti: la lotta contro la criminalit come uno dei compiti sociali pi importanti, da attuarsi attraverso mezzi di azione diversi sia predelittuali sia postdelittuali; l'umanizzazione del diritto penale, in quanto il perseguimento di tale scopo deve avvenire attraverso il rispetto dei valori umani; la scientificizzazione del diritto penale, poich lo scopo pratico della difesa della societ e dei suoi membri contro il crimine, se da un lato deve prescindere da premesse di ordine metafisico, dall'altra deve fondarsi su uno studio scientifico della realt; l'introduzione di un sistema di misure di difesa sociale, unitario e sufficientemente differenziato, idoneo al recupero sociale del delinquente. La procedura giudiziaria e il trattamento penitenziario che debbono essere considerati come un processo continuativo, di cui le successive fasi vanno concepite secondo lo spirito e gli scopi della difesa sociale.
167.

168. Il sistema dualistico del diritto penale italiano Come tutti diritti penali evoluti, anche diritto penale italiano di tipo misto: del fatto e dell'autore. Resta fermamente ancorato al fatto come base imprescindibile di ogni conseguenza penale, bandendo dalla fattispecie incriminatrice ogni elemento personalistico. Ma considera, tuttavia, la personalit dell'autore al fine di determinare il tipo e la qualit delle conseguenze penali applicabili. Nel considerare il delinquente anche nella prospettiva personalistica, il nostro diritto penale, respinti i postulati estremi delle correnti criminalistiche radicali e aderendo alle posizioni compromissorie della terza scuola, ha recepito il sistema dualistico del doppio binario.

123

IL PROBLEMA DELLE CAUSE DELLA CRIMINALITA 169. Lindirizzo individualistico biologico Lo studio della criminalit con metodo scientifico inizi soltanto con la Criminologia, nata come scienza autonoma a met del secolo XIX. Gi dal suo sorgere si manifestarono in essa i due indirizzi unifattoriali, o prevalentemente individualistici o prevalentemente sociologici, che contrassegnarono per decenni lo sviluppo della disciplina. Essi si differenziarono in scuole che si posero frequentemente in posizione antagonistica, prendendo come fondamento, le une, la costituzione biopsichica dellindividuo e, le altre, la realt socioambientale. Lindirizzo individualistico, per cui le cause primarie od esclusive della criminalit sono da ricercare in fattori endogeni, incentra lo studio della criminalit principalmente sulla personalit del singolo individuo delinquente. E sostiene la predisposizione individuale alla delinquenza, cio la probabilit dei soggetti, segnati da certe caratteristiche, di pervenire al delitto. Esso andato sviluppandosi: 1. negli orientamenti fisico-biologici, come per le correnti che hanno studiato i rapporti tra determinate tipologie fisiche e criminalit e per i quali i delinquenti presentano particolari caratteristiche fisiche che li fanno apparire diversi e distinguibili dagli altri esseri umani; 2. negli orientamenti psicologici, dove la moderna antropologia criminale ha posto lattenzione sui rapporti tra costituzione e condotta criminosa, passando dallantropometria lombrosiana alla tipologia costituzionalistica. Ad esempio, per lindirizzo costituzionalistico bio-psichico si cerca di porre in evidenza che la predisposizione al crimine ha le sue radici nel profondo dellessere biologico totale, composto indivisibile di materia e spirito, di tessuti, di umori e di coscienza. La nota formula delinquenti si nasce, non si diventa ne esprime le posizioni deterministiche estremistiche. 170. Lindirizzo individualistico psichiatrico Nellambito dellorientamento individualistico, che accentra lattenzione sui fattori psichici della criminalit, si sono sviluppati gli indirizzi psichiatrici e gli indirizzi psicoanalitici. Gli indirizzi psichiatrici raggruppano quelle teorie che videro nei disturbi mentali il fattore di maggior significato rispetto alle condotte criminali, specialmente pi gravi e recidive. Muovendo dalla prospettiva medica e secondo un criterio classificatorio nosografico, che riflette quello classico, i disturbi psichici possono distinguersi in anomalie psichiche e malattie mentali (o

124

psicosi). Nellambito delle anomalie psichiche, riscontrabili in ampio numero di soggetti, si possono distinguere: le deficienze mentali, caratterizzate da uno sviluppo dellintelligenza inferiore alla media; le reazioni psicogene abnormi, caratterizzate da una risposta psichica inadeguata ad eventi esterni emotigeni o psicotraumatizzanti; le personalit nevrotiche, diverse dalle nevrosi vere e proprie, caratterizzate da un andamento processuale, un inizio e un decorso simili a quello di una malattia. Nellambito delle malattie mentali si distinguono: psicosi organiche, ovvero malattie psichiche provocate da un noto agente patogeno e accompagnate da ben conosciute alterazioni anatomopatologiche; psicosi endogene, ovvero alterazioni mentali prive di cause organiche note ma considerate ugualmente malattie per il loro andamento processuale (schizofrenia, paranoia, psicosi maniaco-depressiva). 171. Lindirizzo individualistico psicogenetico Con lo sviluppo della psicologia dinamica sorsero molteplici indirizzi criminologici che individuarono in fattori psicologici la causa prevalente od unica della condotta criminale (teorie psicoanalitiche e teoria analitica di Jung). 172. Lindirizzo individualistico psicosociale Le teorie psicosociali ritengono che lindividuo sia, innanzitutto, mosso da istanze sociali pi che individuali e, secondariamente, influenzato e motivato dai tipi di rapporti interpersonali che nel contesto sociale si realizzano. Per la teoria dellidentit negativa il processo di formazione, in gran parte inconscio, della propria identit personale ha una sua fase determinante alla fine delladolescenza, poich successivamente ad essa lindividuo ha di s unimmagine relativamente stabile e duratura. Per le teorie riflesslologiche, dello stimolo-risposta, l'uomo va studiato non introspettivamente, a prescindere dai concetti di volont, di coscienza, di libero arbitrio, e dai processi psicologici e motivazioni consce ed inconsce del suo agire, ma pi semplicemente nei modi in cui reagisce, con la propria condotta, agli stimoli ambientali, poich solo cos possibile la osservazione obiettiva e lo studio scientifico delle leggi che regolano il comportamento umano.

125

173. Lindirizzo sociologico L'indirizzo sociologico, che muove dal postulato che il reato non un fatto individuale isolato, ma il prodotto dell'ambiente, e che le cause della criminalit vanno pertanto cercate in fattori esogeni polarizza lo studio della criminalit principalmente sulla realt socio-ambientale. Le note formule l'ambiente sociale il terreno di cultura della criminalit, delinquente non si nasce, si diventa, la societ ha la criminalit che si merita ne esprimono le posizioni estremistiche. La sociologia fenomenologica. Con finalit prevalentemente descrittive, essa si sofferma, mediante l'indispensabile aiuto della statistica criminale, alla osservazione empirica dei modi di manifestazione dei fatti criminosi, delle correlazioni con le circostanze ambientali, dei fattori macrosociali largamente influenzanti la condotta individuale e consente di constatare non solo la consistenza numerica, la distribuzione e la relativa costanza negli anni dei vari tipi di delitti, ma anche la loro distribuzione quantitativa e qualitativa secondo i pi vari e rilevanti parametri socio-ambientali ed il loro relativo mutare nel tempo e nello spazio. La sociologia causale. Essenzialmente teoretica, essa abbraccia quelle teorie sociocriminologiche, quelle costruzioni teoriche organizzate in sistema, attraverso le quali si tende a rendere ragione dei fatti criminosi sulla base di determinate cause onnicomprensive con validit generale. Tali teorie, talune delle quali hanno sensibilmente arricchito le nostre conoscenze sui fattori sociologici e sociopsicologici del delitto, possono fondamentalmente distinguersi in: teorie classiste, per le quali la criminalit una propriet di un particolare sistema economico-sociale e comprendono quelle spiegazioni teoretiche della criminalit basate su taluni tratti caratteristici delle diverse classi sociali, sui conflitti esistenti fra queste e tra le sottoculture da esse create; teorie culturalistiche (non classiste) che individuano le cause preponderanti della criminalit nei fattori culturali inerenti cio alla cultura intesa come quel complesso insieme che include conoscenze, credenze, arte, morale, legge, usanze e le altre capacit acquisite dall'uomo come membro della societ o, pi brevemente, come il modo di vita creato dall'uomo. Nell'indirizzo culturalistico si annoverano alcune delle pi note teorie sociocriminologiche, quali quelle: a) dei conflitti culturali che individua nel conflitto insorgente tra sistemi culturali contigui una delle principali cause dellinstabilit sociale;

126

dell'anomia (assenza di norma), per la quale la stessa instabilit si ravvisa nella situazione anomica; c) della disorganizzazione sociale, che ravvisa una stretta dipendenza tra destabilizzazione dei valori culturali di una societ e la irregolarit della condotta dei suoi membri, in quanto i fattori disorganizzativi sociali tolgono agli individui i parametri di riferimento normativo e di guida nella loro condotta; d) delle aree criminali, che identifica le cause della condotta criminale nellesposizione a particolari influenze ambientali, connesse al vivere in zone urbane ad alta concentrazione delinquenziale; e) delle associazioni differenziali, secondo la quale il comportamento criminale inteso non come mera imitazione, ma come apprendimento attraverso lassociazione interpersonale con altri individui che sono gi criminali; f) dell'identificazione differenziale, secondo la quale lapprendimento del comportamento criminale dipende non tanto dalla priorit, frequenza, intensit, dei contatti interpersonali, quanto dallidentificazione del soggetto con modelli criminali.
b)

174. Lindirizzo multifattoriale Le teorie multifattoriali pongono lintegrazione tra antropologia e sociologia come lobiettivo pi attuale della moderna criminologia. la teoria non direzionale si protende in tutte le direzioni al fine di enucleare le caratteristiche individuali e situazionali ricorrenti nei delinquenti e pertanto utilizzabili anche per fini prognostici; la teoria dei contenitori considera in modo specifico lazione dei controlli interni ed esterni, capaci congiuntamente e vicendevolmente di regolare la condotta umana. In generale, da un lato lambiente sociale pu favorire il comportamento criminale dei soggetti potenzialmente predisposti; dallaltro, con laccentuarsi del carattere criminogeno dellambiente, possono pervenire al delitto categorie sempre pi ampie di soggetti meno od anche solo marginalmente predisposti. 175. La classificazione dei delinquenti Il problema della classificazione dei delinquenti stato posto, nellambito delle scienze criminali, sotto il triplice profilo del tipo criminologico, del tipo legale, del tipo dautore. Da tempo si per contestata la validit ed utilit di tali classificazioni giungendo cos alle seguenti:

127

motivazionale, che raccoglie non solo i delinquenti per appropriazione, aggressivit, passionalit, sessualit, ideologia, ludismo; ma anche i delinquenti professionali, occasionali, per situazioni critiche, per indisciplina sociale; 2. clinica, fatta in funzione della presenza o meno negli autori di anomalie dal punto di vista medico-psichiatrico; 3. socio-ambientale, che distingue gli autori dei delitti a seconda dellambiente e del contesto sociale in cui la condotta criminosa si sviluppa e realizza, esistendo tipi di criminalit specifici dei diversi ambienti sociali (sottoculture criminali, non criminali, delinquenti dei colletti bianchi, del potere politico, dellambiente familiare).
1.

IL DELINQUENTE RESPONSABILE 176. La libert morale condizionata Le scienze criminali permanentemente oscillano tra gli opposti poli della responsabilit e della irresponsabilit umana. Ci come naturale riflesso del perenne problema di fondo tra indeterminismo e determinismo, che da sempre occupa lantropologia filosofica, non ammette verifica empirica definitiva ed insolubile poich radicato nella perenne antinomia tra le due categorie, la libert e la necessit, del pensiero umano, il quale, non potendo mai uscire da se stesso e giudicare, con i suoi stessi strumenti, della sua validit e pervenire ad una totale introspezione, riprodurr sempre, attraverso siffatta conoscenza, tale intima e irresolubile antinomia. Sta di fatto per che lidea della libert morale e della responsabilit individuale, pur con tutti i ridimensionamenti, ha sempre retto a tutti gli attacchi. 177. Limputabilit Data limpossibilit di accertare la capacit individuale di agire altrimenti nella situazione concreta, tale libert presunta come presente nel soggetto agente in assenza delle cause che valgono ad escluderla. Contro le variabili estremistiche dei delinquenti tutti responsabili o tutti irresponsabili resta la costante realistica che, accanto ai molti responsabili, residua pur sempre un nucleo di pochi irresponsabili. Limputabilit appunto il presupposto della responsabilit per la pena e varie sono state in passato le teorie tese a definirne la natura:

128

per la teoria della normalit limputabilit concepita come normale facolt di determinarsi, per cui imputabile solo chi reagisce normalmente ai motivi, e quindi, luomo psichicamente sano e maturo; per la teoria dellidentit personale limputabilit consiste nella appartenenza dellatto allautore e sussiste quando il fatto espressione della personalit dellagente, mentre manca quando viene meno nel soggetto il potere di manifestarsi secondo il proprio Io; per la teoria dellintimidibilit limputabilit la capacit di sentire lefficacia intimidatrice della pena, onde non sono imputabili gli immaturi, gli infermi di mente ed assimilati perch incapaci di subire la coazione psicologica della pena. Manifesti sono i vizi e i limiti di tali teorie. Si perci cercato di fondare limputabilit sulla concezione comune della responsabilit umana, essendo opinione radicata nella coscienza collettiva che un uomo, per poter essere chiamato a rispondere dei propri atti di fronte alla legge penale, deve avere raggiunto un certo sviluppo intellettuale e non essere infermo di mente. Limputabilit non soltanto capacit alla pena ma anche e ancor prima capacit alla colpevolezza, costituendo essa il presupposto di essa: senza imputabilit non vi colpevolezza e senza colpevolezza non vi pena.

178. La capacit di intendere e di volere In base allart. 85, un soggetto perch sia imputabile deve possedere: la capacit di intendere, cio lattitudine del soggetto non solo a conoscere la realt esterna, ci che si svolge al di fuori di lui, ma a rendersi conto del valore sociale, positivo o negativo, di tali accadimenti e degli atti che egli compie; la capacit di volere, cio lattitudine del soggetto ad autodeterminarsi, a determinarsi cio in modo autonomo tra i motivi coscienti in vista di uno scopo, volendo ci che lintelletto ha giudicato di doversi fare e, quindi, adeguando il proprio comportamento alle scelte fatte. La richiesta esistenza dellimputabilit al momento del fatto sta a significare che essa deve esistere: a) con riferimento al singolo fatto concreto, posto in essere dal soggetto, essendo possibile, stante la c.d. divisibilit della capacit di intendere e di volere, una imputabilit settoriale rispetto ad un tipo di fatto e non rispetto ad un altro tipo;

129

al tempo della condotta, essendo questo il momento in cui il soggetto si pone contro il diritto e deve essere, perci, in grado di comprendere il disvalore del proprio comportamento e di autodeterminarsi. Dal combinato disposto dagli artt. 85 e 88 ss. si desume: a) che limputabilit considerata normalmente esistente; b) che essa esclusa o diminuita soltanto in presenza di determinate cause; c) che, pertanto, il giudice deve accertare non, positivamente, la esistenza della capacit di intendere e di volere, ma, negativamente, la assenza o il dubbio sulla esistenza per effetto di dette cause.
b)

179. La incapacit procurata Oltre che dovuta a cause naturali, la incapacit di intendere e di volere pu essere procurata dallo stesso soggetto o da terzi. Nel primo caso pu trattarsi di una incapacit: a) incolpevole, perch dovuta a caso fortuito o forza maggiore: trova applicazione il disposto dellart. 85; b) volontaria o colposa, perch voluta dal soggetto o da lui prevedibile o evitabile: la regola dellart. 85 derogata seppur non esplicitamente (come invece nellipotesi successiva sub c). Se lincapacit piena, il soggetto risponder del reato commesso a titolo di dolo eventuale, se si posto in stato di incapacit prevedendo ed accettando il rischio del reato; oppure a titolo di colpa se il reato, nel momento in cui egli si rese incapace, fu da lui previsto ma non accettato o, comunque, era prevedibile come conseguenza, sempre che si tratti di reato previsto dalla legge come colposo; c) preordinata, perch predisposta al fine di commettere un reato o prepararsi un scusa: lart. 87 dispone la non applicabilit dellart. 85. Occorre tuttavia notare che la permanenza dellimputabilit nelle ultime due ipotesi non implica la automatica colpevolezza per ogni fatto commesso in stato di incapacit. Nel caso di incapacit procurata da terzi, lart. 613 punisce chiunque, mediante suggestione ipnotica o in veglia, o mediante somministrazione di sostanze alcoliche o stupefacenti, o con qualsiasi altro mezzo, pone una persona, senza il consenso di lei, in stato di incapacit di intendere o di volere. Il soggetto reso incapace senza il suo consenso sottost alla comune disciplina degli artt. 88-89, 91, 93, se la incapacit procurata rispettivamente con mezzi che producono una infermit di mente, con sostanze alcoliche o stupefacenti. Sar perci non

130

imputabile o semi-imputabile a seconda che la incapacit sia totale o parziale. Il soggetto reso incapace con il suo consenso e condividente il fine criminoso corresponsabile del reato. Quanto al soggetto che ha determinato in altri la incapacit occorre distinguere. Se ha agito al fine di far commettere un reato, risponde del reato commesso dalla persona resa incapace; se ha agito senza fini criminosi, risponder di eventuali reati commessi dallincapace secondo le regole generali sulla colpevolezza: cio a titolo di dolo eventuale se ne ha previsto e accettato il rischio oppure a titolo di colpa se il fatto fu da lui previsto ma non accettato oppure prevedibile e evitabile, sempre che tale fatto sia previsto dalla legge come reato colposo. 180. La responsabilit e la capacit a delinquere Mentre la imputabilit il presupposto della responsabilit, la capacit a delinquere serve a graduare, a individualizzare la responsabilit. Cos, per il nostro ordinamento garantista, lagente risponde pur sempre di un fatto determinato, ma nei limiti in cui la commissione di esso moralmente opera sua, nella misura in cui il reato e la sua concreta gravit gli appartengono, e pertanto, gli possono essere moralmente rimproverati. A tal proposito lart. 133, dopo aver disposto che nella commisurazione della pena il giudice deve tenere conto della gravit del reato, aggiunge che occorre altres considerare la capacit a delinquere del colpevole desunta: a) dai motivi a delinquere e dal carattere del reo; b) dai precedenti penali e giudiziari e, in genere, dalla condotta e dalla vita del reo; c) dalla condotta contemporanea o susseguente al reato d) dalle condizioni di vita individuale, familiare e sociale del reo. 181. La duplice funzione della capacit a delinquere La capacit a delinquere ha una funzione bidimensionale che consente di valutare la personalit nella sua complessit morale e naturalistica, di compromettere il dissidio tra libert e necessit, di gettare un ponte tra diritto penale e scienze delluomo: 1. una funzione retrospettivo-retributiva, ove va intesa come capacit morale di compiere il reato commesso; 2. una funzione prognostico-preventiva, in quanto serva ad accertare lattitudine del soggetto a commettere nuovi reati. Quanto agli elementi da cui va desunta la capacit a delinquere, essi sono tutti bivalenti potendo contribuire a precisare meglio la personalit del soggetto sotto

131

il profilo sia morale che naturalistico. Per tale ragione debbono essere oggetto di doppia valutazione. Essi possono cos elencarsi: a) il carattere del reo; b) i motivi a delinquere, ovvero la causa psichica, conscia o inconscia, della condotta umana; c) la vita anteatta, dove rilevano, oltre ai precedenti penali e giudiziari, tutti gli altri aspetti della condotta di vita del soggetto; d) il comportamento generale, anteriore, contemporaneo, susseguente al reato; e) lambiente. 182. La recidiva La recidiva la condizione personale di chi, dopo essere stato condannato per un reato con sentenza passata in giudicato, ne commette un altro: essa costituisce uno dei c.d. effetti penali della condanna e va inquadrata tra le circostanze inerenti alla persona del colpevole. La recidiva comporta la possibilit di una aumento di pena. Si distinguono tre tipi di recidive: a) semplice: consiste nel semplice fatto di commettere un reato dopo aver subito una condanna irrevocabile per un altro reato, e pu comportare un aumento fino ad un sesto della pena da infliggere per il nuovo reato; b) aggravata: si ha quando viene commesso un nuovo reato: della stessa indole del precedente (recidiva specifica); oppure nei cinque anni dalla condanna precedente (infraquinquennale); oppure durante o dopo lesecuzione della pena, o durante il tempo in cui il condannato si sottratto volontariamente allesecuzione della pena; comporta un aumento di pena fino ad un terzo se concorre una sola delle tre circostanze che la determinano e fino alla met se ne concorre pi di una; c) reiterata: si ha allorch il reato commesso da chi gi recidivo; comporta un aumento di pena fino alla met se la preesistente recidiva semplice, fino a due terzi se aggravata specifica o infraquinquennale e da un terzo a due terzi se aggravata ex art. 99, n. 3. Con la riforma del D.L. 99/74 sono stati introdotti due principi: 1. laumento di pena non pu mai superare il cumulo delle pene risultanti dalle condanne precedenti alla commissione del nuovo reato;

132

2. laumento di pena facoltativo e non pi obbligatorio. Per quanto riguarda la natura giuridica della recidiva, il problema consiste nellinquadrare la stessa come circostanza in senso tecnico o elemento di commisurazione della pena del tipo di quelli di cui allart. 133. Sulla tesi della circostanza resta ferma la giurisprudenza, per la quale obbligatoria la contestazione processuale della recidiva e possibile il bilanciamento con altre circostanze. Per altra pi corretta opinione, la riforma ha ulteriormente rafforzato la tesi per cui la recidiva non pu costituire circostanza, nonostante la classificazione in questo senso del codice, che daltronde non vincolante. Sotto il profilo processuale sono pacifiche: a) la obbligatoriet della contestazione; b) la non incidenza della stessa sul regime della procedibilit. IL DELINQUENTE IRRESPONSABILE Le cause di esclusione o diminuzione della imputabilit La cause che escludono o diminusicono la imputabilit, previste dal codice negli artt. 88-96, appartengono alle due species: 1. delle alterazione patologiche, dovute ad infermit di mente o allazione dellalcool o di sostanze stupefacenti; 2. della immaturit fisiologica o parafisiologica, dipendenti rispettivamente dalla minore et e dal sordomutismo.
183.

184. La minore et Come lesperienza comune e la scienza insegnano, la capacit di intendere e di volere presuppone un certo sviluppo fisico-psichico del soggetto. Il codice italiano pone una triplice distinzione sancendo: 1. per il minore di anni 14 una presunzione assoluta di incapacit, per presunta immaturit, cio senza prova contraria; 2. per i maggiori degli anni 18 una presunzione di capacit per presunta maturit, salvo che si dimostri che tale capacit esclusa o diminuita da altre cause, patologiche o parafisiologiche; 3. per il minore fra i 14 e i 18 anni nessuna presunzione, dovendo il giudice (anche dufficio) accertare caso per caso la imputabilit o inimputabilit; Circa il trattamento, il minore non imputabile viene prosciolto. Per non lasciare la societ indifesa, si applica, al minore che abbia commesso un delitto e sia ritenuto pericoloso, la misura di sicurezza del riformatorio giudiziario o della

133

libert vigilata. Se il minore fra i 14 e i 18 anni ritenuto imputabile fruisce allora di una diminuzione di pena e di talune agevolazioni in tema di pene accessorie. Qualora il giudice lo ritenga pericoloso pu ordinare che dopo lesecuzione della pena, sia sottoposto alle suddette misure di sicurezza. Quando il minore sia incapace di intendere e di volere anche per ragioni diverse dalla minore et, si fa luogo al trattamento curativo. 185. Il sordomutismo Il sordomutismo previsto tra le cause che escludono o diminuiscono limputabilit, in quanto ludito e il linguaggio sono essenziali per lo sviluppo del patrimonio psichico delluomo. Nel vigente codice il sordomutismo non comporta alcuna presunzione di imputabilit, ma deve caso per caso accertarsi se esso incida o meno sulla capacit del soggetto. Per questo motivo: quando si riconosce che la capacit di intendere e di volere era piena, il sordomuto viene penalmente considerato come una persona normale e ritenuto imputabile; se, invece, si accerta che la capacit non sussisteva, egli parificato alla persona affetta da vizio totale di mente e ritenuto non imputabile; se si accerta, infine, che la capacit era grandemente scemata, parificato alla persona affetta da vizio parziale di mente, e quindi, ritenuto imputabile, ma la pena diminuita. 186. Il vizio di mente Per vizio di mente deve intendersi uno stato mentale patologico, che esclude o diminuisce la capacit di intendere e di volere. Al fine del giudizio di imputabilit, lalterazione dello stato mentale deve esistere al momento del fatto e riguardare lo specifico fatto. Il nostro codice distingue tra: a) vizio di mente totale (art. 88), per cui non imputabile chi, nel momento in cui ha commesso il fatto era, per infermit, in tale stato di mente da escludere la capacit di intendere e di volere. Limputato dichiarato non imputabile prosciolto ma se pericoloso sottoposto alla misura di sicurezza dellospedale psichiatrico giudiziario (art. 222); b) vizio di mente parziale (art. 89 ) che si ha quando la capacit di intendere e di volere, senza essere esclusa, grandemente scemata (seminfermit): in tal caso si opera una diminuzione della pena cui si cumula, di regola, una misura di sicurezza. Gli stati emotivi e passionali, invece, non escludono n diminuiscono limputabilit (art. 90) sempre che non siano manifestazione di uno stato patologico.

134

187. Lazione dellalcool e degli stupefacenti Alcolismo ed uso di stupefacenti sono fenomeni che hanno sempre interessato le scienze criminali per la loro plurima potenzialit offensiva e criminogena. Nella lotta contro tali fenomeni la nostra legge segue la duplice via: 1. della prevenzione, sia colpendo le attivit che favoriscono le autointossicazioni voluttuarie, sia attraverso interventi informativi ed educativi; 2. della repressione, incriminando ad esempio lubriachezza manifesta in luogo pubblico e la guida in stato di ebbrezza. Se da un punto di vista medico-legale si dovrebbe concludere che un soggetto privo di capacit di intendere e di volere a causa delluso di dette sostanze sia inimputabile o semi-imputabile, non cos dal punto di vista giuridico. Per quanto riguarda lalcolismo, il nostro codice distingue fra ubriachezza e cronica intossicazione. Nellambito della prima distingue fra: ubriachezza accidentale, derivata da caso fortuito o forza maggiore; ubriachezza volontaria o colposa a seconda che il soggetto si sia ubriacato intenzionalmente o abbia comunque accettato il rischio di ubriacarsi, oppure, si sia ubriacato per negligenza o imprudenza non volendo il fatto ma senza evitare pur potendola evitare tale eventualit; ubriachezza preordinata qualora abbia il fine di commettere un reato o prepararsi una scusa; ubriachezza abituale quando il soggetto dedito alluso di alcolici e viene spesso a trovarsi, per tale motivo, in stato di ebbrezza. Oltre a non escludere limputabilit, la ubriachezza abituale comporta un aumento di pena e lapplicazione di una misura di sicurezza; Per quanto riguarda la cronica intossicazione da alcool, poich in tale ipotesi i fenomeni sono stabili e persistenti anche dopo leliminazione dellalcool, lart. 95 richiama lo stesso regime del vizio di mente totale o parziale, per cui lintossicato non punibile o punibile con pena ridotta a seconda che la capacit sia esclusa o grandemente scemata. Passando allazione degli stupefacenti, si ravvisa unidentit fra la disciplina dettata per gli effetti della loro azione e quella dettata per gli effetti dellalcool. Avremo pertanto anche in questo caso una intossicazione accidentale, volontaria o colposa, preordinata, abituale e cronica.

135

IL DELINQUENTE PERICOLOSO 188. La pericolosit criminale Agli effetti della legge penale, viene definita socialmente pericolosa la persona anche se non imputabile o non punibile che abbia commesso un reato o un quasi reato, quando probabile che commetta nuovi fatti previsti dalla legge come reati. Nel nostro diritto la pericolosit rileva a fini diversi: non solo il presupposto per lapplicazione e la determinazione della durata delle misure di sicurezza, ma influisce anche sulla misura della pena ai sensi dellart. 133. Nei tempi pi recenti la pericolosit divenuta oggetto di ampio dibattito nellambito della dottrina penalistica fino a proporsi, da parte delle posizioni pi radicali, la eliminazione della stessa dal codice penale. Oggi non pare che il problema della pericolosit possa essere in tal modo superato in quanto si tratterebbe di un passo indietro per i vuoti di difesa sociale che ne conseguirebbero rispetto, anzitutto, ai delinquenti pericolosi non imputabili. Occorre semmai un ridimensionamento del suo tradizionale ruolo nel senso: 1. che la pericolosit deve essere considerata non una caratteristica indefettibile, ma soltanto una qualit eventuale dellautore di un reato; 2. che necessario presupposto minimo del giudizio di pericolosit deve essere la commissione quanto meno di un illecito penale: nessuno pu, pertanto, essere dichiarato socialmente pericoloso prima della commissione di un illecito penale e, inoltre, senza tenere conto di esso; 3. che occorre passare dallattuale pericolosit generica, quale mera probabilit di commettere nuovi reati da parte dellautore di un illecito penale, alla pericolosit specifica, consistente nella probabilit di commettere reati specifici e di particolare rilevanza; 4. che si pone il problema se restare ancorati al doppio binario spurio, rettificandone le incongruenze, o passare al doppio binario puro, limitando la pericolosit sociale e le misure di sicurezza ai soli soggetti totalmente non imputabili; 189. Laccertamento della pericolosit Il problema della pericolosit, pi che un problema di ammissibilit della categoria dei soggetti pericolosi, essenzialmente un problema di accertabilit scientifica. Il codice del 30 prevedeva sia ipotesi di pericolosit accertata dal giudice, sia ipotesi di pericolosit presunta dalla legge. Lart. 31 della L. 663/86, abrogando

136

lart. 204, ha disposto invece che tutte le misure di sicurezza personali sono ordinate previo accertamento che colui il quale ha commesso il fatto persona socialmente pericolosa. In altre parole la pericolosit deve essere accertata di volta in volta dal giudice. Il giudizio sulla pericolosit si articola in due momenti: 1. laccertamento delle qualit indizianti, che consente di desumere la probabile commissione di nuovi reati; 2. la c.d. prognosi criminale, cio il giudizio sul futuro criminale del soggetto, effettuato sulla base delle qualit indizianti. Il giudizio di pericolosit si fonda sulla personalit del soggetto nel suo complesso, sicch il reato commesso viene in rilievo non come tale, ma insieme a tutti gli elementi dellart. 133/2. 190. Il delinquente abituale, professionale, per tendenza Il delinquente abituale. La abitualit criminosa indica la qualit personale dellindividuo che, con la sua persistente attivit criminosa, dimostra una notevole attitudine a commettere reati. Labitualit presunta ricorre quando trattasi di persona: a) che stata condannata alla reclusione in misura superiore complessivamente a cinque anni per almeno tre delitti non colposi, della stessa indole e commessi non contestualmente, entro dieci anni; b) che riporta altra condanna per un delitto non colposo, della stessa indole e commesso entro dieci anni successivi allultimo dei delitti precedenti. Labitualit ritenuta dal giudice si ha quando: a) il reo sia stato condannato per due delitti non colposi; b) riporti unaltra condanna per delitto non colposo; c) il giudice, tenuto conto della specie e gravit dei reati, del tempo entro il quale sono stati commessi, della condotta e del genere di vita del colpevole e delle altre circostanze indicate nel capoverso dellart. 133, ritenga che il colpevole dedito al delitto. Il codice prevede anche labitualit nelle contravvenzioni che, non mai presunta, deve essere sempre accertata dal giudice. Essa ricorre quando: a) il reo sia stato condannato alla pena dellarresto per tre contravvenzioni della stessa indole; b) riporti condanna per unaltra contravvenzione della stessa indole; c) il giudice, tenuto conto della specie e gravit dei reati, del tempo entro il quale sono stati commessi, della condotta e del genere di vita del

137

colpevole e delle altre circostanze indicate nel capoverso dellart. 133/2, ritenga che il colpevole sia dedito al reato. Il delinquente professionale. La professionalit nel reato si ha quando: a) il reo riporti una condanna definitiva per altro reato consumato o tentato trovandosi gi nelle condizioni richieste per la dichiarazione di abitualit; b) si debba ritenere che egli viva abitualmente, anche in parte soltanto, dei proventi del reato, avuto riguardo alla natura dei reati, alla condotta e al genere di vita del colpevole e alle altre circostanze di cui allart. 133/2. Il delinquente per tendenza. La tendenza a delinquere si ha quando il reo: a) sebbene non recidivo o delinquente abituale o professionale, commetta un delitto non colposo (doloso o preterintenzionale), contro la vita o la incolumit personale; b) riveli, per s e unitamente alle circostanze indicate nellart. 133/2, una speciale inclinazione al delitto, che trovi la sua causa nellindole particolarmente malvagia del colpevole, e quindi non sia originata da infermit totale o parziale di mente. Gli effetti. Quanto agli effetti, la dichiarazione di abitualit, professionalit o tendenza a delinquere importa, oltre agli aumenti di pena, dipendenti dalla recidiva o, comunque, dalla intensa capacit a delinquere, lapplicazione di una misura di sicurezza: a) della assegnazione ad una colonia agricola o ad una casa di lavoro oppure ad una casa di cura o custodia, se trattasi di semimputabili; b) del ricovero in un riformatorio giudiziario, se trattasi di minori di anni 18; c) della libert vigilata, se trattasi di contravventore abituale o professionale. La dichiarazione anzidetta produce inoltre i seguenti effetti: a) linterdizione perpetua dai pubblici uffici; b) linapplicabilit dellamnistia o dellindulto, se il decreto non dispone diversamente; c) il divieto della sospensione condizionale della pena e del perdono giudiziale; d) lesclusione della prescrizione della pena per i delitti e il raddoppio del termine di prescrizione delle pene per le contravvenzioni; e) il raddoppio del termine corrente per ottenere la riabilitazione; f) linapplicabilit dellattenuante dellart. 62 n.3;

138

il divieto di ricovero in un ospedale civile in caso di infermit psichica sopravvenuta al condannato. I contravventori abituali o professionali sottostanno oltre alle misure di sicurezza, soltanto al divieto della sospensione condizionale della pena e alla inapplicabilit di detta attenuante. La dichiarazione di abitualit e di professionalit pu essere pronunciata dal giudice in ogni tempo, anche dopo lesecuzione della pena.
g)

191. Il riesame della pericolosit Il riesame della pericolosit consiste nel riprendere in esame le condizioni dellindividuo, che stato dichiarato pericoloso, per accertare se egli permane tale mentre sottoposto alla misura di sicurezza. Esso comporta sempre un accertamento concreto della persistenza o meno della pericolosit. Oltre alla presunzione di esistenza e persistenza, fu prevista dal codice del 30 anche la presunzione di durata della pericolosit, che si identificava, con il periodo minimo di durata della misura di sicurezza. Essa stata mutata in presunzione relativa, in seguito alla sentenza n. 110 del 1974 della Corte Costituzionale: pertanto oggi possibile procedere al riesame della pericolosit anche prima della scadenza del periodo minimo di durata della misura di sicurezza, qualora sussistano fondati motivi per ritenere che la pericolosit sia cessata. LE CONSEGUENZE DEL REATO IL PROBLEMA DELLA DIFESA CONTRO IL DELITTO 192. Le posizioni ottimistiche, pessimistiche e realistiche Accanto al fatto e alla personalit, il terzo pilastro su cui si fonda il diritto penale, sono le conseguenze penali previste per lautore del fatto criminoso. Queste non sono altro che un aspetto del pi generale problema della difesa contro il crimine, problema che si incentra sul quesito di fondo: il delitto ineliminabile? Oppure pu essere eliminato? O soltanto contenibile? E con quali mezzi? Dieci sono le costanti criminalistiche che in qualche modo prescindono dallinquadramento del suddetto problema da ambiti ottimistici, pessimistici o realistici: 1. la criminalit una costante della storia umana; 2. il numero di coloro che pervengono al crimine cresce con il decrescere di validi sistemi di controllo sociale;

139

il problema della politica criminale quello non delleliminazione, ma di un costante impegno di contenimento della criminalit entro limiti ragionevoli di sopportabilit sociale; 4. tra il sistema extrapenale e il sistema penale di controllo sociale esiste un rapporto di proporzione inversa; 5. la politica sociale preventiva la migliore politica criminale e la pena la extrema ratio della politica sociale; 6. la pena strumento irrinunciabile di controllo sociale; 7. nella politica criminale non si pu distruggere senza sostituire; 8. tra garantismo e difesa sociale esiste una potenziale tensione e, oltre certi limiti, conflitto; 9. tra andamento della criminalit e garantismo esiste un rapporto di proporzione inversa; 10. con laffievolirsi della difesa statuale contro il crimine, aumentano i fenomeni dellautodifesa e dellautogiustizia.
3.

193. La prevenzione generale Per i seguaci della teoria della prevenzione generale, scopo della pena impedire che vengano commessi in futuro reati: nata nell'ambito dell'ideologia illuministica, questa teoria attribuisce alla pena un andamento utilitaristico, in quanto essa costituirebbe un mezzo per distogliere i consociati dal commettere atti criminosi. In particolare, la pena viene intesa come una controspinta rispetto al desiderio di procurarsi quel piacere che costituisce la spinta criminosa. Tale funzione preventiva assolta sia nel momento in cui la pena viene minacciata dalla legge, come conseguenza della violazione di un determinato precetto, sia nel momento in cui essa viene concretamente applicata: se alla minaccia non seguisse anche lapplicazione contro i trasgressori, la pena perderebbe per il futuro qualsiasi efficacia intimidatrice. 194. La prevenzione speciale Secondo la teoria della prevenzione speciale, la pena tende ad impedire che colui che si reso responsabile di un reato torni a delinquere anche in futuro. Questo effetto positivo pu essere conseguito in tre modi diversi, attraverso l'emenda del reo, la sua rieducazione o risocializzazione; l'intimidazione e cio l'efficacia dissuasiva della condanna e dalla sua esecuzione; la neutralizzazione qualora si tratti di pena detentiva consistente nella segregazione del reo che gli impedisce di commettere altri reati. Nelle ricostruzioni della dottrina pi recente, la prevenzione speciale assume come criterio-guida la rieducazione,

140

concepita come risocializzazione, ossia come processo inteso a favorire la riacquisizione dei valori basilari della convivenza. In quest'ottica deve essere interpretato lart. 27/3 Cost., secondo cui le pene non possono consistere in trattamenti contrari al senso di umanit e devono tendere alla rieducazione del condannato. La prospettiva della risocializzazione concerne soprattutto la fase esecutiva della pena, ma svolge un ruolo importante anche nella fase precedente della inflizione giudiziale: infatti, nella scelta del tipo e dell'entit della sanzione, il giudice deve farsi guidare soprattutto dalla preoccupazione di incidere sulla personalit del reo, in modo da favorirne il recupero. 195. Il problema del trattamento Nella sua molteplicit differenziata di misure, il trattamento a braccia: la pena; i trattamenti medici; i trattamenti psicologici; i trattamenti sociali. Quanto all'esame scientifico della personalit, esso abbraccia sia la diagnosi criminologica sia la prognosi criminologica. La diagnosi criminologica consiste in una serie di accertamenti mirante a definire le caratteristiche della personalit del reo. La prognosi criminologica della personalit il complesso di indagine volta a consentire un giudizio di previsione sul comportamento futuro del reo ed la premessa essenziale per l'adozione o meno di determinate misure o per la concessione di determinati benefici nei confronti del soggetto. 196. La realt e i miti del trattamento Gli ultimi lustri hanno segnato anche la caduta dellideologia del trattamento. E non solo perch attaccata da indirizzi contestatori di tipo politico-sociologico. Ma anche e soprattutto perch si dovuto constatare che il trattamento umanizzato e risocializzante ha fallito lo scopo, rivelandosi persino controproducente. Cause determinanti della perdita di fiducia nel trattamento sono state le statistiche sulla recidiva, laumento della criminalit di pari passo con il miglioramento delle condizioni carcerarie, ecc. 197. Il nostro sistema dualistico La difesa contro il crimine affidata dal diritto penale italiano, al pari della maggior parte delle legislazioni straniere, al sistema dualistico della pena e della misura di sicurezza. Entrambe perseguono lo scopo di prevenire la commissione di reati. La pena ha innanzitutto una funzione di prevenzione generale,

141

attraverso la intimidazione connessa alla sua minaccia e allesempio della sua applicazione, e di prevenzione speciale, attraverso la sua concreta applicazione al reo. La misura di sicurezza ha, viceversa, una funzione di prevenzione speciale, attraverso, oltre che la neutralizzazione, il processo di risocializzazione che dovrebbe, almeno in teoria, esserle proprio. Il sistema del doppio binario, pur costituendo un indiscutibile progresso, tuttaltro che scevro di inconvenienti. Il dualismo ha una sua coerenza nei casi in cui le pene e le misure di sicurezza hanno come destinatari soggetti diversi: le prime gli imputabili non pericolosi e le seconde i non imputabili pericolosi. Si rivela invece gravemente difettoso nei casi in cui porta ad applicare, pur se in tempi successivi, tanto la pena quanto la misura di sicurezza al medesimo soggetto, come appunto previsto rispetto allimputabile e al semimputabile socialmente pericolosi. Bench la Costituzione consideri la pena come elemento non eliminabile del nostro sistema, si ritiene nondimeno che essa recepisca ma non imponga il sistema del doppio binario. Pi che cristallizzate costituzionalmente il doppio binario, l'art. 25/2 ha la funzione garantista di sancire la legalit anche in materia di misure di sicurezza qualora esistano. Ci significa che, se l'attuale sistema dualistico non di per se incostituzionale, non per questo sarebbe tale un sistema che configurasse misure unitarie per i soggetti imputabili o semimputabili pericolosi, purch esse mantengano ferme, nei termini suddetti, il loro carattere primario punitivo-intimidativo. LA PENA ARGOMENTO IN SINTESI. Elemento costitutivo della norma incriminatrice che si affianca al precetto. E la sanzione prevista dallordinamento per la violazione del precetto, e consiste, in prima analisi, in una limitazione dei diritti del soggetto colpevole. La pena una sanzione di carattere afflittivo. La pena stata interpretata come castigo divino, come ricompensa del male compiuto, come esigenza della coscienza umana, riaffermazione dello Stato (teorie retributive); ovvero come mezzo per distogliere i consociati dal compiere atti criminosi, o per evitare che il reo commetta nuovamente un reato (teorie preventive). La pena infatti retribuzione, in quanto il carattere afflittivo comporta il rendere male per male; prevenzione in quanto volta a riadattare il soggetto colpevole alla vita sociale.

142

198. La nozione di pena Concettualmente la pena la limitazione dei diritti del soggetto quale conseguenza della violazione di un obbligo, che comminata per impedire tale violazione e ha carattere eterogeneo rispetto al contenuto dellobbligo stesso. La pena pubblica abbraccia non solo la pena criminale, ma anche la pena amministrativa. La pena criminale la sanzione afflittiva prevista dallordinamento giuridico per chi viola un comando di natura penale. 199. Il fondamento della pena Le opinioni in materia sono riconducibili alle seguenti quattro teorie fondamentali, che rappresentano i momenti di una dialettica mai superata. a) Teoria della retribuzione. Per questa teoria, compendiabile nellassunto che il bene va ricompensato con il bene e il male con il male, la pena un valore positivo che trova in se stessa la sua ragione e giustificazione. Essa il corrispettivo del male commesso e viene applicata a cagione del reato commesso. Si possono distinguere per, due diversi aspetti: la retribuzione morale, secondo la quale la pena una esigenza etica profonda e insopprimibile della coscienza umana. Chi bene opera ha diritto di ottenere dallordinamento giuridico un riconoscimento sotto forma di un accrescimento delle sue possibilit giuridiche (diritto premiale). Chi viola gli imperativi della legge deve sottostare ad una diminuzione di beni giuridici (diritto penale). la retribuzione giuridica, secondo la quale la pena trova il proprio fondamento non al di fuori, ma allinterno dellordinamento giuridico. Poich il delitto ribellione del singolo alla volont della legge, come tale esige una riparazione, che valga a riaffermare la autorit della legge e che data dalla pena. Caratteri coessenziali della pena retributiva sono: 1. la personalit, in quanto il corrispettivo del male non pu che essere applicato allautore del male; 2. la proporzionalit, in quanto il male subito costituisce il corrispettivo del male inflitto se ed in quanto sia a questo proporzionato; 3. la determinatezza, in quanto la pena, dovendo essere proporzionata ad un male determinato, non pu non essere anchessa determinata; 4. la inderogabilit, nel senso che la pena, in quanto corrispettivo, deve essere sempre e necessariamente scontata dal reo;

143

Teoria della emenda. Per questa dottrina la pena protesa verso la redenzione morale del reo. Per lanaloga teoria della espiazione, la pena ha funzione di purificazione dello spirito, operando come antidoto contro la immoralit per la forza purificatrice del dolore. c) Teoria della prevenzione generale (o della intimidazione). Secondo questa teoria la pena ha invece un fondamento utilitaristico, costituendo un mezzo per distogliere i consociati dal compiere atti criminosi. d) Teoria della prevenzione sociale. Per questa teoria la pena ha la funzione di eliminare o ridurre il pericolo che il soggetto, cui viene applicata, ricada in futuro nel reato. Le varie teorie peccano, tutte, di assolutezza. La retribuzione e la prevenzione generale ignorano la realt dei soggetti che cadono o ricadono nel delitto nonostante la minaccia del castigo e la sua concreta esecuzione. La prevenzione speciale dimentica, a sua volta, i soggetti che non abbisognano di una vera e propria opera rieducativa, nei confronti dei quali la pena non pu che avere una funzione retributivo-dissuasiva. La teoria della retribuzione morale trova, poi, il proprio limite nel fatto che limperativo morale di punire lautore del male non vale rispetto ai reati che non possono ritenersi in contrasto con i postulati delletica. La teoria della prevenzione generale trova il proprio limite nelleffettivit della pena, per cui di fronte allaumento della criminalit o della cifra oscura si dovrebbe pervenire o al terrorismo penale o alla rinuncia della pena. Negli ordinamenti moderni la pena ha subito continue trasformazioni in cui lidea centrale retributiva e intimidativa si combina e si contempera con le istanze preventivo-rieducative, per cercare di conciliare le varie e complesse esigenze della lotta contro il crimine, secondo le mutevoli necessit sociali.
b)

200. La pena secondo la Costituzione Anche per la pena, la Costituzione fissa dei precisi caratteri, che delineano un nuovo sistema punitivo e rendono incostituzionali le pene che da esso si discostano. principio di necessit: per la Costituzione la pena considerata elemento garantista non eliminabile del nostro sistema giuridico e, perci, non sostituibile con misure di difesa sociale; principio di legalit: anche per la pena il principio di legalit si articola nei sottostanti principi della riserva di legge, della tassativit e della irretroattivit;

144

principio di proporzionalit: rappresenta il limite logico del potere punitivo nello stato di diritto; principio di personalit: con il sancire che la responsabilit penale personale, lart. 27 Cost. ha statuito non solo la personalit dellillecito penale, ma anche la personalit della sanzione penale; principio dellumanizzazione: sono banditi tutti i trattamenti disumani e crudeli, ogni afflizione che non sia inscindibilmente connessa alla restrizione della libert personale; principio del finalismo rieducativo: in quanto per lart. 27, le pene devono tendere alla rieducazione del condannato.

201. I tipi di pena nei sistemi differenziati Nei sistemi sanzionatori differenziati, la strategia contro il crimine si fonda, oltre che sulla pena detentiva, su pene alternative o sostitutive ad essa. La genesi storica di tali sistemi il punto di convergenza di due crisi: della pena detentiva tradizionale e delle misure clemenziali. La crisi della pena detentiva scaturisce dalla constatazione che tale sanzione: a) non sempre necessaria, poich lo Stato moderno ha ampie possibilit di creare altri strumenti sanzionatorio-dissuasivi; b) pu essere controindicata ai fini specialpreventivi ed , talora, troppo disturbante per il soggetto (oltre che troppo costosa per la collettivit); Alla crisi della pena detentiva si accompagnata la crisi delle misure clemenziali che hanno indebolito la prevenzione generale senza potenziare quella speciale, rivelandosi di scarsissimo valore emendativo quando non anche degli autentici fattori criminogeni. A questa duplice crisi si tende a rispondere attraverso il passaggio dal dualismo del diritto punitivo-diritto clemenziale al dualismo del diritto punitivo-diritto premiale, da attuarsi nella duplice direttrice: 1. del rinvigorimento del sistema sanzionatorio-dissuasivo nel senso di recuperare quella concreta punitivit della sanzione penale che andata disperdendosi; 2. del potenziamento del sistema premiale-promozionale, nel senso che la concessione e la conservazione di ogni beneficio, di ogni misura specialpreventiva, devono fondarsi non su pseudoscientifici o pseudoumanitari clemenzialismi legislativi ma su ben accertati presupposti di merito: la fattispecie meritoria sanzionata dal premio. Le misure alternative, che almeno in astratto cumulano il vantaggio di ridurre lambito applicativo della pena detentiva tradizionale e delle misure clemenziali

145

e di rafforzare la funzione generalpreventiva del sistema, possono cos classificarsi: 1. misure sostitutive della pena detentiva, che comprendono: le misure patrimoniali (pene pecuniarie, misure impeditive, cauzioni di buona condotta); pene paradetentive (arresto saltuario, semidetenzione, arresto domiciliare); pena del lavoro libero di pubblica utilit; misure interdittive; sanzioni morali (ammonizione, reprensione giudiziale); 2. misure sospensive in prova, che consistono nella rinuncia totale o parziale alla punizione detentiva, condizionata al buon esito di un periodo di prova, controllata e assistita; 3. misure preparatorie alla liberazione, che presuppongono una condanna a pena detentiva e intervengono nella fase esecutiva (comprendono lammissione al lavoro esterno al carcere, il regime di semilibert, licenze preliberatorie). 202. I tipi di pena nel nostro diritto Le pene previste dal nostro ordinamento si distinguono in: 1. pene principali, inflitte dal giudice con sentenza di condanna; 2. pene accessorie, che conseguono di diritto alla condanna, come effetti penali di essa. Le pene principali stabilite per i delitti sono: a) la pena di morte, oggi completamente abolita e assorbita nellergastolo sia per i reati previsti dal codice penale e leggi speciali diverse da quelle militari (L. 224/44, D.Lgs. 21/48) sia per i reati previsti dal codice penale militare di guerra (L. 589/94); b) lergastolo, ovvero la privazione perpetua della libert personale. Perpetuit, tuttavia, non assoluta in quanto lergastolano pu essere ammesso alla liberazione condizionale quando abbia scontato almeno 26 anni di pena; c) la reclusione, ovvero la privazione temporanea della libert personale, per un tempo che va da 15 giorni a 24 anni (massimo che pu essere elevato fino a 30 anni in caso di concorso di aggravanti o di reati); d) la multa, consistente nel pagamento allo Stato di una somma non inferiore a L. 10.000 n superiore a L. 10.000.000; per le contravvenzioni:

146

larresto, che si estende da 5 giorni a 3 anni (massimo elevabile a 5 anni nel concorso di aggravanti e fino a 6 anni nel concorso di reati); b) lammenda, consistente nel pagamento di una somma non inferiore a L. 4.000 n superiore a L. 2.000.000. La commisurazione della pena in concreto avviene secondo il sistema della somma complessiva, in cui si tiene conto della gravit del reato e della capacit a delinquere, ma altres delle condizioni economiche del reo. Lordinamento prevede anche la possibilit di convertire in pena detentiva le pene pecuniarie per insolvibilit del condannato. A tal proposito la L. 689/81 prevede: a) la conversione della multa e dellammenda, non eseguite per insolvibilit, colpevole o incolpevole, del condannato, nella pena della libert controllata per un periodo massimo rispettivamente di un anno e di sei mesi; o la convertibilit, a richiesta del condannato, nella pena del lavoro sostitutivo qualora non superino 1.000.000 di lire; b) il ragguaglio tra le suddette pene, calcolando 25.000 lire (o frazione) per ogni giorno di lavoro sostitutivo, data la maggiore gravosit e capacit stimolante di questa sanzione; c) la facolt di fare cessare la pena sostitutiva pagando la pena pecuniaria, dedotte le somme corrispondenti alla durata della pena sostitutiva scontata; d) il limite massimo, in caso di concorso di pene pecuniarie da convertire, della durata complessiva della libert controllata, che non pu superare i 18 e i 9 mesi a seconda che la pena convertita sia la multa o lammenda, e del lavoro sotitutivo, che non pu superare i 60 giorni; e) la conversione ulteriore della restante parte della libert controllata e del lavoro sostitutivo in egual periodo di reclusione o di arresto, quando il condannato violi anche una sola delle prescrizioni inerenti alla pena sostitutiva. Una svolta verso un sistema sanzionatorio differenziato ha avuto inizio con le L. 354/75 (sullordinamento penitenziario misure alternative) e 689/81 (modifiche al sistema penale misure sostitutive). Le misure alternative introdotte, incidenti solo sulla fase esecutiva della pena detentiva, sono: a) laffidamento in prova al servizio sociale, fuori dellistituto, per un periodo uguale a quello della pena da scontare;
a)

147

il regime di semilibert, corrispondente nella concessione di trascorrere parte del giorno fuori del carcere per partecipare ad attivit lavorative, istruttive o comunque utili al reinserimento sociale; c) la detenzione domiciliare, consistente nellespiazione della pena nella propria abitazione o in altro luogo di privata dimora ovvero in un luogo pubblico di cura o di assistenza. Ma la pi originale innovazione del nostro sistema sanzionatorio si ha con la L. 689/81 che ha introdotto, mediante la clausola dellultima ratio delle pene detentive brevi e con frammentariet sistematica, le seguenti pene sostitutive: a) la semidetenzione, che comporta lobbligo di trascorrere almeno 10 ore al giorno in un istituto situato nel comune di residenza del condannato o in un comune vicino e la limitazione di taluni diritti. E sostitutiva delle pene detentive determinabili dal giudice entro i limiti dei sei mesi; b) la libert controllata, che comporta il divieto di allontanarsi dal comune di residenza, lobbligo di presentarsi almeno una volta al giorno presso il locale ufficio di pubblica sicurezza, nonch la limitazione di alcuni diritti e la eventuale sottoposizione del condannato ad interventi dei centri di servizio sociale, idonei al suo reinserimento. E sostitutiva delle pene detentive determinabili dal giudice entro i limiti di tre mesi; c) la pena pecuniaria della multa o dellammenda, sostitutiva della pena detentiva rispettivamente della reclusione o dellarresto, determinabile dal giudice entro i limiti di un mese. Presupposti oggettivi della sostituzione sono altres: lappartenenza dei reati alla competenza del pretore, anche se giudicati da altro giudice; la non inclusione dei reati tra quelli tassativamente esclusi. Presupposti soggettivi sono: la non commissione del reato nei cinque anni successivi a condanne a pena detentiva complessivamente superiore a due anni di reclusione, o mentre si sottoposti a libert vigilata o sorveglianza speciale; la non condanna pi di due volte per reati della stessa indole; la non intervenuta revoca di una precedente pena sostitutiva o della semilibert; la non presunzione da parte del giudice che le prescrizioni non saranno adempiute da parte del condannato. La legge del 1981 ha introdotto, altres, la pena del lavoro sostitutivo consistente nella prestazione di una attivit non retribuita, a favore della collettivit, da
b)

148

svolgere presso lo Stato o un ente minore per una giornata lavorativa alla settimana. Infine, sullesempio del plea bargaining anglosassone stata prevista anche lapplicazione della pena su richiesta della parte (patteggiamento). 203. Le pene accessorie Le pene accessorie sono misure afflittive, che comportano una limitazione di capacit, attivit o funzioni, ovvero accrescono lafflittivit della stessa pena principale, e presuppongono sempre la condanna ad una pena che sia lergastolo, la reclusione, larresto, la multa o lammenda. Possono essere perpetue o temporanee. Ne sono caratteri normali: a) lautomaticit, poich di regola conseguono di diritto alla condanna principale; b) lindefettibilit, nel senso che una volta irrogate sono sempre scontate non estendendosi ad esse la sospensione condizionale della pena principale. Vediamole da vicino: linterdizione dai pubblici uffici: priva il condannato di ogni diritto politico; di ogni pubblico ufficio o incarico, non obbligatorio, di pubblico servizio; dei gradi e dignit accademiche, titoli e decorazioni ecc; linterdizione da una professione o arte: consiste nella perdita, durante linterdizione, della capacit di esercitare una professione, arte, industria, commercio o mestiere, per cui concesso uno speciale permesso, licenza ecc; la sospensione dallesercizio di una professione o arte: a differenza dellinterdizione comporta solo il divieto di esercitare una certa attivit; la interdizione legale: comporta la perdita della capacit di agire, applicandosi al condannato interdetto le norme della legge civile per linterdizione giudiziale in ordine alla disponibilit e amministrazione dei beni e alla rappresentanza negli atti relativi; la interdizione dagli uffici direttivi delle persone giuridiche e imprese: priva temporaneamente il condannato della capacit di esercitare, durante linterdizione, lufficio di amministratore, sindaco, liquidatore e direttore generale, nonch ogni altro ufficio con potere di rappresentanza della persona giuridica o dellimprenditore;

la sospensione dagli uffici direttivi delle persone giuridiche e delle imprese; la incapacit di contrarre con la pubblica amministrazione, importa il divieto di concludere contratti con la pubblica amministrazione, salvo che per ottenere le prestazioni di un pubblico servizio; la decadenza o la sospensione dallesercizio della potest dei genitori: la decadenza consegue allergastolo e agli altri casi determinati dalla legge; la sospensione, per un tempo pari al doppio della pena inflitta, consegue alla condanna per delitti commessi con abuso della potest dei genitori; la pubblicazione della sentenza penale di condanna. 204. Il problema della commisurazione della pena La teoria della commisurazione giudiziale della pena riguarda sia la determinazione della misura concreta della pena entro i limiti fissati dalla legge, sia la scelta tra pene di specie diversa. Nel quadro della razionalizzazione di tale commisurazione, il problema dibattuto dalla dottrina quello di: determinare, innanzitutto, i criteri finalistici di valutazione, cio i fini che lordinamento assegna alla pena nella fase della sua irrogazione; individuare, conseguentemente, gli elementi di fatto da valutare alla stregua dei criteri finalistici adottati; tradurre in ammontare di pena le valutazioni effettuate. 205. La soluzione dellart. 133 c.p. Nellesercizio del potere discrezionale il giudice deve tenere conto dei dati fattuali della gravit del reato e, altres, della capacit a delinquere del reo. La gravit del reato va desunta: a) dalla natura, dalla specie, dai mezzi, dalloggetto, dal tempo, dal luogo e da ogni altra modalit dellazione.; b) dalla gravit del danno o del pericolo cagionato alla persona offesa dal reato; c) dalla intensit del dolo o dal grado della colpa. La capacit a delinquere va desunta: a) dai motivi a delinquere e dal carattere del reo; b) dai precedenti penali e giudiziari e, in genere, dalla condotta e dalla vita del reo, antecedenti al reato; c) dalla condotta contemporanea o susseguente al reato; d) dalle condizioni di vita individuale, familiare e sociale del reo.

149

150

La Corte Costituzionale ha pi volte ribadito che lart. 133 c.p. svolge la funzione di garantire, ai fini di una pi efficiente ed equilibrata giustizia, il processo di individualizzazione della pena. La pena deve pertanto risultare a misura dellindividuo cos come il reato, in tutto il suo complesso atteggiarsi, ne stata lespressione. 206. Gli aumenti e le diminuzioni di pena In caso di circostanze, la legge pu: determinare laumento o la diminuzione di pena in rapporto alla pena del reato semplice; determinare la misura della pena in modo indipendente da quella del reato semplice; stabilire una pena di specie diversa. Circa lapplicazione degli aumenti e delle diminuzioni di pena, ai sensi dellart. 132/2 essi innanzitutto non possono oltrepassare i limiti stabiliti per ciascuna specie di pena, salvo i casi espressamente determinati dalla legge. Gli art. 63-65 dispongono: a) quando la legge non determina laumento o la diminuzione della pena derivanti dalle circostanze: se si tratta di aggravanti, la pena aumentata fino ad un terzo; se si tratta di attenuanti, la pena diminuita fino ad un terzo; in ogni caso la pena della reclusione non pu superare i trenta anni, mentre, se si tratta di attenuanti, allergastolo sostituita la reclusione da 20 a 24 anni; b) quando la pena aumentata o diminuita entro limiti determinati, laumento o la diminuzione operano sulla pena base; c) concorrendo pi aggravanti o pi attenuanti, ogni aumento o ogni diminuzione opera sulla quantit di pena risultante dallaumento o diminuzione precedente. Se si tratta di reati commessi per finalit di terrorismo o eversione dellordinamento costituzionale, si applica per primo laumento di pena previsto dallart. 1 L. 15/80; d) quando per una circostanza la legge prevede una pena di specie diversa o si tratta di circostanza ad effetto speciale, laumento o la diminuzione per le altre circostanze non opera sulla pena ordinaria del reato, ma su quella stabilita per la circostanza anzidetta. Se concorrono pi circostanze aggravanti o attenuanti di tal genere, si applica soltanto, rispettivamente, la pena stabilita per la circostanza aggravante pi grave o la pena meno grave stabilita tra quelle

151

previste per le circostanze attenuanti, ma il giudice pu, rispettivamente, aumentarla o diminuirla fino ad un terzo. 207. Il concorso di pene Si ha concorso di pene quando al medesimo soggetto vengono applicate pi pene. Esso si verifica in caso di concorso materiale di reati, per il quale vige il sistema del cumulo materiale temperato. Ai sensi dellart. 78: a) trattandosi di reati per i quali sono previste pene detentive o pecuniarie della stessa specie, la pena da applicare cumulando le condanne non pu mai essere superiore al quintuplo della pi grave fra le pene concorrenti, n comunque eccedere: 1. i 30 anni per la reclusione; 2. i 6 anni per larresto; 3. i 30 milioni per la multa; 4. i 6 milioni per lammenda. b) trattandosi di reati per i quali sono previste pene detentive diverse, la durata della pena da applicare non pu comunque superare gli anni 30; la parte di pena eccedente tale limite detratta in ogni caso dallarresto. La legge prevede poi delle sostituzioni quando impossibile cumulare le varie pene da infliggere. 208. Gli effetti penali Per effetti penali della condanna si intendono la conseguenze negative che derivano de jure dalla condanna stessa, diverse dalla pene principali, dalle pene accessorie e dalle misure di sicurezza. Si distinguono, in senso tecnico, dalle pene, perch sono una conseguenza della condanna a una pena, ma non coincidono con la stessa. Tra gli effetti penali rientrano: limpossibilit di godere della sospensione condizionale da parte di chi ha gi usufruito, al massimo per due volte, del beneficio; lacquisto della qualifica di recidivo o di delinquente abituale o professionale; limpossibilit di partecipare a pubblici concorsi, o di esercitare determinate attivit; liscrizione al casellario giudiziale. Gli effetti penali della condanna non vengono meno in presenza di cause di estinzione del reato o della pena, ma soltanto per effetto della riabilitazione.

152

209. Lesecuzione della pena Lesecuzione della pena costituisce un momento fondamentale, poich nella fase esecutiva che vengono o meno attuate le finalit astrattamente assegnate alla pena. 210. La disciplina dellesecuzione La disciplina dellesecuzione stata profondamente rinnovata con il nuovo ordinamento penitenziario seguendo i principi: a) della finalit rieducativa del trattamento penitenziario; b) della individualizzazione del trattamento; c) della separazione dei detenuti d) della istruzione e del lavoro; e) delle misure alternative alla detenzione (affidamento in prova al servizio sociale, semilibert, liberazione anticipata); f) delle premiali della licenza e del permesso; g) del regime di sorveglianza particolare; h) del rinvio e della sospensione dellesecuzione; i) della sorveglianza del giudice; j) dellistituzione dei Centri di servizio sociale e dei Consigli di aiuto sociale. LA PUNIBILITA E LE CAUSE DI ESCLUSIONE E DI ESTINZIONE 211. Le condizioni oggettive di punibilit Attorno alla categoria della punibilit, quale possibilit giuridica di applicare la pena minacciata, possono raggrupparsi tre istituti diversi, di non facile e controverso inquadramento dogmatico: 1. le condizioni obiettive di punibilit; 2. le cause di esclusione della pena; 3. le cause di estinzione del reato o della pena. Sotto la rubrica condizioni obiettive di punibilit lart. 44 statuisce: Quando, per la punibilit del reato, la legge richiede il verificarsi di una condizione, il colpevole risponde del reato, anche se levento, da cui dipende il verificarsi della condizione, non da lui voluto. Circa la natura, sostanziale o processuale, si esclude, oggi concordemente, che le condizioni dellart. 44 siano condizioni di procedibilit, riferendosi queste allesercizio dellazione penale ed impedendo il loro difetto non gi la punibilit del reato, ma la cognizione di esso da parte del giudice.

153

Circa i rapporti con il fatto criminoso, la condizione obiettiva di punibilit va intesa come un avvenimento esterno, successivo o concomitante, al fatto di reato, perci distinto sia dalla condotta criminosa che dallevento tipico e che pu essere causato da azione, volontaria o involontaria del colpevole, oppure di terzi. Pertanto il reato gi perfetto ma per motivi di opportunit il legislatore ne subordina la punibilit al verificarsi di una determinata condizione. Circa i criteri di distinzione tra elementi e condizioni, mentre i primi rendono il fatto meritevole di pena (perch sufficientemente offensivo), i secondi lo rendono anche bisognoso di pena. Debbono essere considerati elementi costitutivi gli accadimenti che attengono alla offesa del bene protetto e accentrano in s loffensivit del fatto e, quindi, la ragione stessa dellincriminazione. Debbono, viceversa, considerarsi condizioni di punibilit gli accadimenti estranei alla sfera delloffesa del reato ma che rendono opportuna la punibilit e gli accadimenti che arricchiscono la sfera delloffesa del reato. 212. Le cause di esclusione della pena. Le immunit Sono cause di esclusione della pena quelle particolari situazioni esterne al fatto tipico, che non escludono il reato ma in presenza delle quali il legislatore ritiene, per ragioni di mera opportunit, che non si debba applicare la pena e ogni altra conseguenza penale. La loro presenza esclude non la illiceit, ma soltanto la punibilit del fatto. Tipiche ipotesi sono quelle dei rapporti di parentela di cui allart. 649 e delle immunit derivanti dal diritto pubblico interno: 1. le immunit del Capo dello Stato, che non responsabile degli atti compiuti nellesercizio delle sue funzioni, tranne che per alto tradimento o per attentato alla Costituzione; 2. le immunit dei membri del Parlamento nazionale e dei consiglieri regionali, dei membri del CSM e dei giudici della Corte Costituzionale, i quali non possono essere perseguiti per le opinioni espresse e per i voti dati nellesercizio delle loro funzioni; e internazionale: 1. la persona del Sommo Pontefice; 2. i Capi di Stato esteri e i Reggenti; 3. gli organi di Stati esteri; 4. gli agenti diplomatici accreditati presso il nostro Stato, che godono di immunit assoluta, sostanziale e processuale;

154

5.

gli agenti diplomatici e gli invitati presso la Santa Sede; 6. i Consoli, Viceconsoli e gli Agenti Consolari, nei limiti dei trattati internazionali; 7. i giudici della Corte dellAja; 8. i membri del Parlamento Europeo; 9. gli appartenenti a corpi e a reparti di truppe straniere, che si trovano nel territorio dello Stato con autorizzazione di questo; 10. i membri delle istituzioni specializzate dellONU e dei rappresentanti delle Nazioni Unite; 11. i membri e le persone al seguito delle forze armate degli Stati della NATO di stanza nel territorio italiano. 213. Le cause di estinzione della punibilit Le cause estintive sopravvengono dopo che il reato gi perfetto ed incidono sulla sola punibilit per ragioni estranee o contrastanti con la tutela del bene protetto dalla norma. Sono applicabili senza il previo accertamento dellesistenza e punibilit del reato, ma sulla mera supposizione della sua esistenza; impediscono lapplicazione delle misure di sicurezza. Dalle cause estintive parte della dottrina distingue le cause sopravvenute di non punibilit, che escludono la punibilit per ragioni di tutela del bene protetto, costituendo esse lestremo mezzo di tutela predisposto per il caso in cui la norma incriminatrice non abbia in concreto funzionato. Tra le cause estintive il codice distingue tra cause di estinzione del reato e cause di estinzione della pena, a seconda che sopravvengano prima che intervenga o dopo che sia intervenuta la sentenza definitiva di condanna. Il codice vigente ha proceduto alla suddetta distinzione con una terminologia per non felice. Come tutti riconoscono, quanto meno inesatto parlare di causa estintiva del reato: questo, una volta commesso un dato storicamente acquisito. Il reato c.d. estinto continua, infatti, a produrre alcuni suoi effetti giuridici, perch se ne tiene conto ai fini della recidiva e della abitualit e professionalit nel reato, come pure della aggravante della connessione. Una causa vera e propria di estinzione del reato si ha soltanto con l'abrogazione della legge incriminatrice, che cancella il fatto dal novero dei reati con tutti i possibili effetti penali. Secondo la opinione corrente le cause estintive del reato sono quelle che estinguono la potest statale di applicare la pena minacciata, la c.d. punibilit in astratto, cio la possibilit giuridica di applicare le conseguenze penali del reato o talune di esse. Le cause estintive della pena estinguono, invece, la c.d.

155

punibilit in concreto, cio concretizzatasi nella pena irrogata con la sentenza di condanna esecutiva. Nel primo caso lo Stato rinuncia ad applicare la sanzione penale minacciata dalla norma, nel secondo alla esecuzione della pena inflitta dal giudice. Le cause estintive, come pure le cause sopravvenute di non punibilit possono essere: a) generali, che sono previste nella parte generale del codice e sono applicabili a tutti o a un numero indeterminato di reati; b) speciali, che sono previste nella parte speciale o nelle leggi speciali e sono applicabili a uno o pi reati determinati. Gli effetti estintivi sono pi o meno radicali a seconda che si tratti di cause di estinzione del reato o della pena. Regole comuni delle cause estintive del reato e delle cause estintive della pena, fissate dagli artt. 182 e 183 sono: a) lefficacia personale; b) la prevalenza della causa estintiva del reato; c) il cumulo degli effetti estintivi, nel senso che, in caso di concorso in tempi diversi di cause estintive del reato o della pena, la causa antecedente estingue il reato o la pena e quelle successive agiscono sugli eventuali effetti residui; d) la estinzione, ad opera della causa pi favorevole, del reato o della pena, in caso di concorso contemporaneo di pi cause estintive, valendo per gli effetti residui la regola precedente; e) la non estinzione delle obbligazioni civili; f) limmediatezza della dichiarazione della causa estintiva, in qualsiasi stato e grado del procedimento, anche il caso di dubbio sulla loro esistenza. Regole esclusive sono previste per le sole cause di estinzione del reato e per le sole cause di estinzione della pena, cio per quelle cause previste, rispettivamente, negli artt. 150-160 e negli artt. 171-181 e in tutti gli altri casi in cui la legge parli di estinzione del reato o di estinzione della pena. L'estinzione del reato: a) ha come effetto minimo comune, a tutte le cause, di impedire l'applicazione della pena principale e delle misure di sicurezza e di farne cessare l'esecuzione (art. 210/1); b) non si estende n al reato principale (es.: ricettazione), qualora il reato estinto ne sia presupposto (es.: il delitto, da cui proviene la cosa ricettata); n al reato complesso (es.: rapina), qualora il reato estinto ne sia elemento costitutivo o circostanza aggravante (es.: furto);

156

non esclude l'aggravamento della pena derivante dalla connessione per i reati non estinti, qualora si estingua taluno tra pi reati connessi (es.: per l'omicidio, commesso per compiere un furto, se questo poi amnistiato). Le cause di estinzione della pena operano sulla pena di volta in volta considerata (principale o accessoria) ed impediscono, altres, l'applicazione delle misure di sicurezza, eccetto per quelle per le quali la legge stabilisce che possono essere ordinate in ogni tempo, ma non impediscono l'esecuzione delle misure di sicurezza gi ordinate dal giudice come misure accessorie di una condanna alla pena della reclusione superiore a dieci anni. Nondimeno alla colonia agricola e alla casa di lavoro sostituita la libert vigilata. Fra le cause generali di estinzione del reato il codice comprende: a) la morte dell'imputato prima della condanna definitiva; b) l'amnistia propria; c) la remissione della querela; d) la prescrizione; e) la oblazione nelle contravvenzioni; f) la sospensione condizionale della pena; g) il perdono giudiziale. Sono invece considerate cause generali di estinzione della pena: a) la morte del reo dopo la condanna definitiva; b) l'amnistia impropria; c) l'estinzione della pena per decorso del tempo; d) l'indulto; e) la grazia; f) la non menzione della condanna nel certificato del casellario giudiziale; g) la liberazione condizionale; h) la riabilitazione.
c)

214. La morte del reo e la prescrizione La morte del reo, avvenuta prima della condanna definitiva, estingue il reato, mentre estingue la pena, se avvenuta dopo la condanna. La morte estingue tutti gli effetti penali del reato, incluse le pene principali e accessorie; ad essa, sopravvivono solamente le conseguenze civili, il pagamento delle spese processuali e di mantenimento in carcere, e lesecuzione della confisca: tutte obbligazioni inerenti al patrimonio del defunto.

157

La prescrizione una causa estintiva legata al decorso del tempo. Consiste nella rinuncia dello Stato a far valere la propria pretesa punitiva, in considerazione del lasso di tempo trascorso dalla commissione di un reato. Pu estinguere il reato o soltanto la pena. Nel caso che estingua il reato, la prescrizione presuppone che non sia intervenuta una sentenza definitiva di condanna. Il tempo necessario per la prescrizione di: a) 20 anni per la reclusione non inferiore a 24 anni; b) 15 anni per la reclusione non inferiore a 10 anni; c) 10 anni per la reclusione non inferiore a 5 anni; d) 5 anni per la reclusione inferiore a 5 anni o la multa; e) 3 anni per larresto; f) 2 anni per lammenda; Per il computo della pena ai fini della prescrizione si considera la pena edittale e, precisamente, il massimo della pena stabilita dalla legge per il reato, consumato o tentato, tenuto conto degli aumenti e delle diminuzioni dipendenti dalle circostanze aggravanti e attenuanti. Il termine della prescrizione decorre: a) per il reato consumato, dal giorno della consumazione; b) per il reato tentato, dal giorno in cui cessata lattivit criminosa; c) per il reato permanente o continuato, dal giorno in cui cessata la permanenza o continuazione; d) per il reato condizionato, dal giorno in cui la condizione si verificata; e) per i reati punibili a querela, richiesta od istanza, dal giorno del commesso reato. Il corso della prescrizione rimane sospeso nei casi di autorizzazione a procedere, di questione deferita ad altro giudizio e in ogni caso in cui la sospensione del procedimento penale o dei termini di custodia cautelare imposta dalla legge. La prescrizione riprende il suo corso dal giorno in cui cessata la causa della sospensione: il tempo decorso anteriormente al verificarsi della causa sospensiva si somma con il tempo decorso dopo che tale causa venuta meno. Si ha interruzione della prescrizione quando intervengono le cause previste dallart. 160, e cio la sentenza di condanna, il decreto di condanna, lordinanza applicativa di misure cautelari personali, quella di convalida del fermo o dellarresto in flagranza, linterrogatorio reso dinanzi al P.M. od al giudice, la richiesta di rinvio a giudizio, il decreto di fissazione delludienza preliminare, il

158

decreto che dispone il giudizio. Con linterruzione, il periodo di tempo in precedenza trascorso viene annullato, e la prescrizione ricomincia a decorrere da capo dal giorno dellinterruzione. La prescrizione rinunciabile, avendo la Corte Costituzionale con sent. 275/90 dichiarato illegittimo lart. 157 nella parte in cui non prevedeva la rinunciabilit della prescrizione. Rinunciando limputato pu essere assolto ma anche condannato. Nel caso che estingua invece la pena, la prescrizione presuppone che sia intervenuta una sentenza definitiva di condanna. Ha per oggetto soltanto le pene principali. Non si estinguono le pene accessorie e gli altri effetti penali della condanna. E sempre esclusa per lergastolo. La pena della reclusione si estingue in un tempo pari al doppio della pena inflitta e in ogni caso non superiore a 30 anni n inferiore a 10. La pena della multa si estingue dopo il decorso di 10 anni; la pena dellarresto o dellammenda dopo 5 anni. La prescrizione della pena decorre dal giorno del giudicato di condanna. Sono esclusi dal beneficio i recidivi aggravati, i delinquenti abituali, professionali, per tendenza. 215. Lamnistia Lamnistia un atto con cui lo Stato rinuncia allapplicazione della pena. La titolarit del potere di clemenza assegnata dalla Costituzione al Presidente della Repubblica, che lo esercita su legge di delegazione delle Camere. Si distingue tra: a) amnistia propria: riguarda i reati il cui accertamento giurisdizionale ancora in corso ed estingue del tutto il reato; b) amnistia impropria: interviene dopo una sentenza irrevocabile di condanna. Fa cessare lesecuzione della condanna e le pene accessorie, ma lascia sussistere quegli effetti penali che non rientrano tra le pene accessorie (recidiva, abitualit, professionalit). Ai fini dellamnistia si deve considerare la pena astrattamente comminata per i reati contemplati nel provvedimento (c.d. pena edittale). Lamnistia pu essere sottoposta a condizioni ed obblighi. Non si applica a delinquenti abituali, professionali e per tendenza ai recidivi aggravati e reiterati, salvo che il decreto disponga diversamente. E possibile rinunciare allamnistia in quanto la legge deve consentire allimputato che lo chiede di dimostrare la propria innocenza.

159

216. Lindulto Al pari dellamnistia, un provvedimento di carattere generale, ma ne differisce perch opera esclusivamente sulla pena principale, la quale viene in tutto o in parte condonata oppure commutata in altra specie di pena, fra quelle consentite dalla legge. Non estingue, pertanto, le pene accessorie, salvo che il decreto disponga in modo diverso (il che avvenuto nei pi recenti provvedimenti di clemenza), e a maggior ragione lascia sussistere gli altri effetti penali della condanna. Lindulto non presuppone una condanna irrevocabile, potendo essere applicato in previsione del passaggio in giudicato della sentenza. Come per lamnistia, la sua efficacia di regola circoscritta ai reati commessi a tutto il giorno precedente alla data del decreto; pu essere sottoposto a condizioni od obblighi e, salvo particolari disposizioni, non si applica nei casi di recidiva aggravata o reiterata, di abitualit e professionalit nel reato, nonch di tendenza a delinquere. Nel concorso di pi reati lindulto si applica una sola volta, dopo cumulate le pene. 217. La grazia E un provvedimento rimesso dalla Costituzione alla competenza esclusiva del Presidente della Repubblica con il quale viene condonata in tutto o in parte la pena principale inflitta per uno o pi reati nei confronti di una persona. Il provvedimento adottato con decreto su proposta del Ministro di grazia e giustizia. Trattasi pertanto di un provvedimento a carattere singolare, avente cio per destinatario un singolo individuo, e, in ci differisce dallamnistia e dallindulto che sono contenuti in un provvedimento legislativo avente carattere generale e cio indirizzato alla generalit dei cittadini. Quanto alla forma la domanda di grazia, non soggetta a particolari vincoli di forma o di bollo deve essere diretta al Presidente della Repubblica e deve essere sottoscritta dal condannato da un suo prossimo congiunto, o dalla persona che esercita sul condannato la tutela o la cura, ovvero da un avvocato o da un procuratore legale. La grazia, al pari dellindulto intervenendo solo sulla pena principale lascia sussistere le pene accessorie e gli altri effetti penali della condanna. In tema di grazia sottoposta a condizioni si rilevato che non incostituzionale la sottoposizione della grazia alla condizione di pagare una determinata somma alla cassa delle ammende. 218. La sospensione condizionale della pena Listituto della sospensione condizionale della pena venne introdotto in Italia nel lontano 1904 con lesigenza di sottrarre allambiente deleterio e pericoloso del

160

carcere chi mai ne abbia varcato le soglie e di curare in siffatta guisa lemenda del colpevole. Quindi listituto trae la sua ragione iniziale dalla necessit di evitare al condannato a pene detentive di breve durata il contagio con lambiente carcerario che, per esperienza acquisita, tende a desocializzarlo. Listituto tende, inoltre, attraverso la prospettata minaccia di esecuzione della pena inflitta, a distogliere il reo dalla commissione di ulteriori reati. La sospensione condizionale disciplinata dagli artt. 163-168 del c.p., che varie modifiche hanno subito nel corso degli anni, dapprima con la l. n. 191 del 1962 e dopo soprattutto con la l. n. 220 del 1974. Nella concessione della sospensione condizionale lelemento essenziale dato dalla c.d. prognosi di ravvedimento, consistente in quella presunzione che il colpevole si asterr dal commettere ulteriori reati, ma prima di procedere a tanto occorre verificare la sussistenza di determinati presupposti o condizioni precostituiti ex lege. Il giudice solo dopo aver proceduto a tale accertamento pu porsi il problema del se la prognosi sia o meno favorevole. Tali presupposti sono: a) entit della pena. La sospensione condizionale pu essere concessa quando vi una sentenza di condanna a pena detentiva non superiore ai due anni, ovvero a pena pecuniaria che, sola o congiunta a quella detentiva e ragguagliata a norma dellart. 135, sia equivalente ad una pena privativa della libert personale per un tempo non superiore, nel complesso, a due anni. Il suddetto limite elevato ai tre anni se si tratta di minori degli anni diciotto e ai due anni e sei mesi se si tratta di giovani di et compresa tra i diciotto ed i ventuno anni o di ultrasettantenni; b) precedenti condanne. La sospensione condizionale non pu essere concessa a chi ha riportato una precedente condanna a pena detentiva per delitto, anche se intervenuta riabilitazione, ne sia delinquente o contravventore abituale o professionale. In questo caso lo stesso legislatore ad operare una prognosi negativa per colui che, avendo una precedente condanna alla reclusione, riporti unaltra condanna; c) non ripetibilit del beneficio. Occorre che il colpevole non abbia gi usufruito della sospensione condizionale per un altro reato, non potendo essere concessa pi di una volta. Tuttavia il giudice pu concedere nuovamente la sospensione condizionale quando la pena da infliggere con la nuova condanna, cumulata con quella precedentemente irrogata, non sia comunque superiore al limite dei due anni; d) che alla pena inflitta non debba essere aggiunta una misura di sicurezza personale.

161

La concessione del beneficio comporta la sospensione della pena principale e delle pene accessorie per un periodo di cinque anni, nel caso di delitti, e di due anni nel caso di contravvenzioni. Se durante questo periodo il condannato non commette un altro delitto o unaltra contravvenzione della stessa indole ed adempie agli obblighi imposti, il reato estinto. Restano, invece in vita gli altri effetti penali e le obbligazioni civili. La sospensione condizionale revocata di diritto nei seguenti casi: a) se nei termini anzidetti il condannato commetta un nuovo delitto o una nuova contravvenzione della stessa indole, per cui venga inflitta una pena detentiva; b) se non adempie agli obblighi impostigli; c) se riporta unaltra condanna per un delitto anteriormente commesso a pena che, cumulata con quella precedentemente sospesa, superi i limiti stabiliti dallart. 163 c.p.. Se tali limiti non sono superati, il giudice, tenuto conto dellindole e della gravit del reato, pu revocare la sospensione. 219. Il perdono giudiziale Il perdono giudiziale una causa di estinzione del reato, applicabile al solo diritto minorile, che ricorre nel caso in cui il colpevole: a) al tempo della commissione del reato non avesse compiuto i diciotto anni; b) che questi non sia stato condannato in precedenza a pene detentive per delitto, in chi sia delinquente abituale o professionale; c) che il minore non abbia gi goduto del perdono giudiziale; d) che il giudice ritenga di potere applicare una pena, pecuniaria o detentiva contenuta entro certi limiti; e) che il giudice in base a determinate circostanze, presuma che il colpevole si asterr dal commettere ulteriori reati. Il perdono giudiziale consente di evitare il rinvio a giudizio, ovvero la condanna del minore, e quindi pu essere concesso sia alludienza preliminare sia al dibattimento. Lapplicazione del perdono giudiziale presuppone un accertamento della responsabilit penale del minore; per tale motivo la sentenza che applica il perdono giudiziale pu essere soggetta ad impugnazione. 220. La liberazione condizionale La liberazione condizionale prevista dallart. 176 c.p.. I presupposti di applicazione di questo istituto sono cos riassumibili:

162

il condannato deve aver scontato un certo periodo di pena (per i minori questo requisito non necessario) consistente in trenta mesi o almeno la met della pena inflitta, se si tratta di delinquente primario o recidivo semplice, di quattro anni o almeno tre quarti della pena inflitta se si tratta di recidivo qualificato; la pena residua non deve superare i cinque anni; il condannato deve aver tenuto, durante il periodo in cui stato in carcere, un comportamento tale da far ritenere sicuro il suo ravvedimento; necessario, inoltre, che il condannato non abbia gi usufruito del beneficio per la medesima pena e che abbia adempiuto le obbligazioni civili (tranne che dimostri di esserne impossibilitato). Per quanto riguarda lergastolano, lart. 28 della l. 10 ottobre 1986, n. 663, ha previsto lestensione della misura anche nei suoi confronti, purch abbia scontato almeno 26 anni di pena (previo sempre ladempimento delle obbligazioni civili nascenti dal reato). La concessione della libert condizionale fa cessare lo stato di detenzione e comporta lapplicazione della misura di sicurezza della libert vigilata assistita dal servizio sociale. La pena si considera estinta e cessa la misura di sicurezza non il decorso della pena inflitta; per gli ergastolani, invece, tale effetto si verifica col decorso di cinque anni dalla data del provvedimento.

221. Loblazione E una delle cause di estinzione del reato pi frequentemente applicate riguardante le sole contravvenzioni; il c.p. contempla due tipi di oblazione, una ex art. 162 c.p. (c.d. oblazione comune), e laltra, introdotta dalla l. n. 689 del 1981 con lart. 162 bis (c.d. oblazione speciale). Oblazione comune: bisogna innanzitutto precisare che questo tipo di oblazione non va confusa n con loblazione in via amministrativa (che si esegue presso lAutorit amministrativa), n con loblazione in via breve contemplata dal codice della strada e da alcune leggi finanziarie. Loblazione comune (detta anche giudiziale) pu applicarsi, in base allart. 162 c.p. a condizione che: a) si tratti di una contravvenzione per la quale sia prevista la sola pena dellammenda (di qualunque importo); b) che il contravventore presenti domanda di ammissione alloblazione prima dellapertura del dibattimento o del decreto penale di condanna;

163

c) che il contravventore adempia allobbligo. In presenza di queste condizioni, loblazione si applica automaticamente, ed il reato si considera estinto. Oblazione speciale: condizione generale richiesta perch il soggetto sia ammesso, su domanda, al beneficio, che si tratti di contravvenzione punita con la pena alternativa allarresto o dellammenda; inoltre lapplicazione rimessa alla discrezionalit del giudice. I termini per la presentazione della domanda sono gli stessi delloblazione comune, con la possibilit per di riproposizione prima della discussione finale del dibattimento di primo grado. Daltro canto, sono previste vere e proprie ipotesi di esclusione del beneficio per la recidiva reiterata, per limputato dichiarato contravventore abituale oppure delinquente o contravventore professionale, ed inoltre nellipotesi che permangono conseguenze dannose o pericolose del reato che siano eliminabili da parte del contravventore. La somma che il contravventore eventualmente ammesso a pagare corrisponde alla met del massimo dellammenda prevista ex lege, oltre alle spese del procedimento. Le critiche alloblazione speciale sono state numerose e soprattutto rivolte alla discrezionalit del sistema previsto, che in pratica affida al giudice il compito di depenalizzare a piacere reati spesso anche di una certa gravit. 222. La riabilitazione La funzione di tale istituto consiste nella reintegrazione del condannato, che abbia gi scontato la pena principale, in tutte le facolt e diritti, preclusi per effetto dalla condanna (art. 178 c.p.). Importa lestinzione della pena accessoria e di ogni altro effetto penale della condanna. Ha lo scopo, specialpreventivo, di sottrarre il condannato, che si sia ravveduto, a quegli effetti penali che possono pregiudicare il reinserimento sociale. Condizione per la sua concessione sono: a) che siano decorsi cinque anni dal giorno in cui la pena principale stata eseguita o si in altro modo estinta; b) che il condannato abbia dato prove effettive e costanti di buona condotta per i suddetti periodi; c) che egli non sia stato sottoposto a misura di sicurezza o, se sottoposto, il provvedimento sia stato revocato; d) che abbia adempiuto le obbligazioni civili derivanti dal reato, salvo che dimostri di trovarsi nellimpossibilit di adempierle.

164

Verificatesi le suddette condizioni, la riabilitazione costituisce un vero e proprio diritto del condannato e non un semplice interesse. Ed il giudice ha il dovere di concederla non potendo escluderla a propria discrezione. 223. La non menzione della condanna La non menzione della condanna nel certificato del casellario giudiziale specificamente contemplata allart. 175 c.p. e prevede diverse condizioni per la concessione del beneficio: a) che si tratti della prima condanna; b) che la pena inflitta sia: se detentiva, non superiore a due anni; se pecuniaria, non superiore al massimo di pena detentiva conteggiata ex art. 135 c.p. (secondo quanto stabilito con sentenza della Corte Costituzionale n. 304 del 17 dicembre 1988); se congiunta, la pena detentiva non deve essere superiore a due anni e quella pecuniaria deve essere tale che, conteggiata a norma dellart. 135 c.p. e sommata con quella detentiva, non porti il condannato ad essere privato della libert personale per pi di trenta mesi. Sotto laspetto dellapplicazione concreta, la non menzione della condanna rimessa allapprezzamento discrezionale del giudice, che la concede basandosi sulle circostanze indicate nellart. 133 c.p.; il beneficio non pu concedersi se la condanna derivi da reati elettorali, ed revocato nel caso in cui il condannato commetta un delitto. Nel 1984 la Corte Costituzionale, con sent. n. 155 ha dichiarato lincostituzionalit dellart. 175 c.p. nella parte in cui prevede che il beneficio in oggetto possa essere concesso anche pi di una volta, fino a quando il cumulo delle pene detentive non risulti superiore ai due anni.
224.

La cause sospensive ed estintive della pena nellordinamento

penitenziario Lintroduzione degli istituti dellaffidamento in prova e della liberazione anticipata da parte della L. 345/75 sullordinamento penitenziario, pongono delicati problemi di coordinamento con le cause sospensive ed estintive, previste dal codice penale. Laffidamento in prova al servizio sociale per un periodo uguale a quello della pena da scontare costituisce una probation c.d. penitenziaria, che viene concessa ricorrendo le condizioni di legge gi viste. Laffidamento revocato qualora il comportamento del soggetto, contrario alla legge o alle prescrizioni dettate, appaia incompatibile con la prosecuzione della prova.

165

Lesito positivo del periodo di prova estingue la pena e ogni altro effetto penale, non le pene accessorie e le obbligazioni civili. La liberazione anticipata consiste nella remissione di una parte della pena quale momento del trattamento progressivo. Essa concede una detrazione di quarantacinque giorni per ogni singolo semestre di pena scontata, al condannato che abbia dato prova di partecipazione allopera di rieducazione. Questa misura, in realt, piuttosto che da una funzione rieducativa, connotata da un aspetto premiale, dato che consiste nellincentivare il detenuto a partecipare al trattamento rieducativo con lo stimolo di una liberazione anticipata. LE MISURE DI SICUREZZA ARGOMENTO IN SINTESI. Lintroduzione delle misure di sicurezza rappresenta sicuramente una delle innovazioni pi importanti del codice Rocco del 1930. Con la creazione di tali misure nato quello che viene definito il sistema del doppio binario che pone, accanto ad una pena detentiva che ricomprende in s funzioni di carattere retributivo e general-preventivo, una misura di carattere special-preventivo volta alla rieducazione e alla cura del soggetto socialmente pericoloso. Inizialmente alle misure di sicurezza veniva attribuita natura amministrativa ma, nellattuale momento storico, quasi tutta la dottrina respinge tale tesi e le considera sanzioni criminali di competenza del diritto penale, tanto pi che esse vengono applicate mediante un procedimento giurisdizionale. Destinatari delle misure di sicurezza sono sia i soggetti imputabili che i soggetti semi-imputabili e non imputabili; alle prime due categorie di individui le misure di sicurezza si applicano cumulativamente alla pena, dando cos vita al sistema del doppio binario, alla terza si applicano in modo esclusivo. Presupposti di applicazione sono la pericolosit sociale del soggetto, desunta dai parametri previsti dallart. 133 c.p. e la commissione di un reato. Tuttavia, questultimo requisito subisce due eccezioni tassativamente previste dalla legge: il giudice infatti pu, nelle ipotesi di quasi-reato ex art. 115 c.p. (accordo criminoso non eseguito o istigazione a commettere un delitto non accolta, o accolta, ma non seguita dalla commissione del delitto) e di delitto impossibile ex art. 49 c.p., comminare lapplicazione di una misura di sicurezza a prescindere dalla commissione di un vero e proprio reato. Ai sensi dellart. 203 c.p. deve ritenersi socialmente pericolosa la persona che probabile che commetta nuovi fatti previsti dalla legge come reato. A tal proposito, la l. n. 663 del 1986 (legge Gozzini) ha provveduto ad abolire ogni forma di presunzione legale di

166

pericolosit, abrogando lart. 204 c.p. e statuendo che tutte le misure di sicurezza personali possono essere applicate solo previo accertamento che colui che ha commesso il reato sia una persona socialmente pericolosa. Le misure di sicurezza vengono applicate dopo lesecuzione della pena e sono indeterminate nel massimo essendo la loro durata collegata al protrarsi o alla cessazione della pericolosit sociale; ne per fissata dalla legge un durata minima, ma il Tribunale di sorveglianza pu, ricorrendone i presupposti, revocare la misura anche prima che sia decorso il tempo corrispondente a tale durata. Il c.p. distingue le misure di sicurezza in due categorie: personali e patrimoniali. Le misure di sicurezza personali si distinguono, poi, in detentive e non detentive. Sono misure di sicurezza detentive: 1) lassegnazione ad una colonia agricola o ad una casa di lavoro. Le misure di sicurezza in questione si applicano ai soggetti imputabili e pericolosi, generalmente a coloro che sono stati dichiarati delinquenti abituali professionali o per tendenza, oltre a chi si trova nelle situazioni descritte dallart. 216 c.p.. La distinzione tra queste due misure di sicurezza dovrebbe essere colta in relazione al tipo di attivit che vi si svolge: agricolo nella prima, artigianale o industriale nella seconda, ma tale differenziazione non ha trovato riscontro pratico. 2) Il ricovero in una casa di cura e di custodia. Questa misura ricomprende in s sia istanze curative che custodialistiche ed prevista principalmente per i condannati ad una pena diminuita per infermit psichica, per cronica intossicazione da alcool o da sostanze stupefacenti, ovvero per sordomutismo. 3) Il ricovero in un ospedale psichiatrico giudiziario. Il manicomio giudiziario si applica: a) ai prosciolti per infermit psichica o per intossicazione cronica da alcool o da stupefacenti ovvero per sordomutismo, salve le eccezioni previste dalla legge; b) ai minori degli anni quattordici e ai minori tra gli anni quattordici e diciotto prosciolti per incapacit di intendere e di volere che abbiano commesso un reato negli stati di cui sopra; c) ai sottoposti ad altra misura di sicurezza detentiva colpiti da una infermit psichica tale da richiedere il ricovero in un ospedale psichiatrico giudiziario. 4) Il ricovero in un riformatorio giudiziario. Il ricovero nellistituto in esame riservato ai minori di et. Esso si prescrive: a) ai minor degli anni quattordici e ai minori degli anni diciotto riconosciuti non imputabili ex art. 98 c.p., che abbiano commesso un delitto doloso, preterintenzionale o colposo e siano considerati socialmente pericolosi; b) ai minori tra gli anni quattordici e diciotto riconosciuti imputabili condannati a pena diminuita; c) ai minori degli anni diciotto dichiarati delinquenti abituali, professionali o per tendenza; d) ai minori tra gli anni quattordici e diciotto condannati per delitto durante lesecuzione di una misura di

167

sicurezza precedentemente applicata per difetto di imputabilit; e) ai minori degli anni diciotto nellipotesi contemplata dallart. 212 c.p. terzo comma. Sono misure di sicurezza non detentive: 1) la libert vigilata: consiste in una serie di limitazioni della libert personale del reo mediante prescrizioni di carattere sia positivo che negativo, aventi come scopo il reinserimento sociale dellindividuo e limpedimento della commissione di nuovi reati. La sorveglianza della persona in stato di libert vigilata affidata allautorit di pubblica sicurezza; 2) il divieto di soggiorno in uno o di pi comuni o in una o pi province: questa misura si applica facoltativamente a coloro che abbiano commesso un delitto contro la personalit dello Stato o contro lordine pubblico, oppure, nel caso di delitti politici o occasionati da particolari condizioni morali o sociali esistenti in un determinato luogo; 3) il divieto di frequentare osterie o pubblici spacci di bevande alcooliche: destinatari sono i condannati per ubriachezza abituale o per reati commessi in stato di ubriachezza, sempre che questa sia abituale; 4) lespulsione dello straniero dallo Stato: si applica agli stranieri condannati alla reclusione per un periodo non inferiore a dieci anni ed alla reclusione, quale che sia la pena inflitta, per un delitto contro la personalit dello Stato. Sono misure di sicurezza patrimoniali: 1) la cauzione di buona condotta: ai sensi della l. n. 689 del 1981, la cauzione di buona condotta data mediante deposito, nella Cassa delle ammende, di una somma non inferiore al lire duecentomila, n superiore a quattro milioni ovvero nella prestazione di una garanzia mediante ipoteca o fideiussione solidale; 2) la confisca: questa misura di sicurezza patrimoniale consiste nella espropriazione da parte dello Stato delle cose che servirono o furono destinate a commettere il reato, e delle cose che ne sono il prodotto o il profitto. La confisca, generalmente facoltativa, invece obbligatoria qualora si tratti di cose che costituiscono il prezzo del reato; di cose la cui fabbricazione, uso, porto, detenzione, o alienazione costituisce reato, anche se non stata pronunciata condanna. 225. La nozione A seconda che la prevenzione sia rivolta ad impedire che il soggetto pericoloso commetta o ricommetta reati, occorre distinguere rispettivamente fra misure di prevenzione e misure di sicurezza. Questultime hanno una finalit terapeutica, rieducativo-risocializzatrice , e sono applicabili ai soggetti pericolosi che hanno gi commesso un fatto penalmente rilevante. Le misure di sicurezza si differenziano dalle pene, poich sono la conseguenza di un giudizio non di riprovazione per la violazione di un comando, ma di

168

pericolosit, non di responsabilit, ma di probabilit di futura recidiva. Non hanno perci carattere punitivo, ma tendono a modificare i fattori predisposti allatto criminale. 226. Le misure di sicurezza secondo la Costituzione La Costituzione fissa i caratteri delineanti il nostro sistema preventivo. Il primo principio quello della legalit delle misure di sicurezza: nello Stato di diritto le garanzie della libert contro l'arbitrium judicis non possono non estendersi al temibile campo della prevenzione. Con laffermare che Nessuno pu essere sottoposto a misure di sicurezza se non nei casi previsti dalla legge, l'art. 25/3 consacra il principio gi sancito dagli artt. 199 e 236 c.p., per i quali Nessuno pu essere sottoposto a misure di sicurezza che non siano espressamente stabilite dalla legge e fuori dei casi dalla legge stessa preveduti. Due sono i presupposti soggettivi e oggettivi previsti dal codice per lapplicazione delle misure di sicurezza e che debbono ritenersi accolti anche dalla Costituzione, pur se da essa non espressamente contemplati. E cio: a) la pericolosit sociale del soggetto, consistente nella probabilit di commettere nuovi reati b) la commissione di un fatto penalmente rilevante, cio un reato oppure un c.d. quasi-reato, indicandosi con questa espressione le ipotesi contemplate negli artt. 49 (reato impossibile) e 115 (istigazione a commettere un delitto non accolta, istigazione accolta o accordo per commettere un delitto, quando il delitto non sia commesso). Bench la ragione delle misure di sicurezza stia nella pericolosit, tuttavia per esigenze garantiste si richiede che la pericolosit non sia soltanto temuta, ma si sia manifestata in comportamento indizianti, consista cio in una situazione soggettiva di cui componente sintomatica anche la commissione di reato o quasi-reato. E questi fatti debbono essere accertati giudizialmente. Anche nei confronti dei soggetti prosciolti per incapacit di intendere e di volere deve essere, ovviamente, acquisita la certezza giurisdizionale che il fatto sussiste e che attribuibile materialmente e psicologicamente allincapace. Nei loro confronti escluso, per assenza di imputabilit, ogni giudizio di colpevolezza, ma l'atteggiamento psichico dell'incapace ben potr essere considerato ai fini dell'accertamento della pericolosit. Rispetto alla durata della misura di sicurezza si manifesta una ulteriore attenuazione della tassativit. Come in genere le legislazioni che prevedono le misure di sicurezza, anche il nostro codice stabilisce una durata determinata nel

169

minimo e indeterminata nel massimo. Gli artt. 207 e 208 dispongono infatti che: a) per ciascuna misura stabilita una durata minima, rispondente ad una presunzione di durata della pericolosit; b) la misura non pu essere revocata se la persona ad essa sottoposta non ha cessato di essere socialmente pericolosa (art. 207); c) la misura revocata se decorso un tempo corrispondente alla durata minima o anche prima, se risulti che la pericolosit cessata; d) il giudice fissa un nuovo termine per un ulteriore esame della pericolosit, qualora la persona risulti ancora pericolosa, e pu procedere ad un riesame in ogni tempo se vi ragione di ritenere che la pericolosit sia cessata. Circa la irretroattivit, non espressamente sancita dalla Costituzione, va condivisa la dominante tesi secondo la quale non potr mai applicarsi una misura di sicurezza per un fatto che al momento della sua commissione non costituiva reato (o quasi-reato). Il secondo principio quello della giurisdizionalit del processo di sicurezza, del procedimento cio attraverso il quale vengono applicate, modificate, sostituite o revocate le misure di sicurezza. Anche a seguito di alcune sentenze della Corte cost. il processo di sicurezza, pur mantenendo alcune sue caratteristiche particolari, va assimilandosi sempre pi al processo giurisdizionale con le correlative garanzie. Il terzo principio quello della funzione specialpreventiva delle misure di sicurezza, conformemente alla loro genesi storica, alla loro ratio e alla tradizione, non essendo esse dirette a punire l'autore di una riprovevole violazione di' un comando, ma a prevenire la probabile recidiva. Il quarto principio quello della tutela della dignit dell'uomo, a proposito del quale vale sostanzialmente quanto gi detto in merito al trattamento e alla pena, specie per quanto riguarda i trattamenti pericolosi per la vita e l'integrit psicofisica del soggetto (interventi di psicochirurgia, misura della evirazione anche coattiva). Per evitare utilizzazioni aberranti le misure di sicurezza vanno concepite ed applicate alla luce del principio personalistico, concependo l'uomo non come entit naturalistica ma come valore. Le garanzie sopraelencate valgono quale che sia la risposta che si intenda dare al problema della natura, penale o amministrativa, delle misure di sicurezza.

170

227. Le misure di sicurezza personali detentive Nel nostro codice le misure di sicurezza si distinguono in misure personali (detentive e non detentive) e misure patrimoniali. Le misure personali detentive sono: a) lassegnazione ad una colonia agricola o ad una casa di lavoro, adottata per i delinquenti imputabili e pericolosi. La durata minima di un anno; per i delinquenti abituali di due anni, per i professionali di tre e per delinquenti per tendenza di quattro; b) il ricovero in una casa di cura e di custodia, prevista per i condannati ad una pena diminuita per ragione di infermit psichica, cronica intossicazione o sordomutismo; in questi casi la durata minima di tre anni o di un anno a seconda che per il delitto commesso sia prevista una pena di durata minima superiore a 10 anni o inferiore a 10 ma superiore a 5; c) il ricovero in un ospedale psichiatrico giudiziario, prevista per gli imputati prosciolti per infermit psichica, cronica intossicazione o sordomutismo; d) il ricovero in un riformatorio giudiziario, prevista per i minori; 228. Le misure di sicurezza personali non detentive Le misure di sicurezza personali non detentive sono le seguenti: a) la libert vigilata, consiste in una limitazione della libert, diretta ad evitare le occasioni di nuovi reati, e in interventi di sostegno e di assistenza, svolti dal servizio sociale. La durata minima e solitamente di un anno. b) il divieto di soggiorno, consiste nel divieto di soggiornare in uno o pi comuni o province, designati dal giudice. Si applica facoltativamente al colpevole di un delitto contro la personalit dello Stato o contro lordine pubblico, ovvero di un delitto commesso per motivi politici; c) il divieto di frequentare osterie e pubblici spacci di bevande alcoliche, sempre aggiunto alla pena quando si tratti di condannati per ubriachezza abituale; d) lespulsione dello straniero dallo Stato, ordinata quando lo straniero sia condannato alla reclusione per un tempo non inferiore a 10 anni; 229. Le misure di sicurezza patrimoniali Le misure di sicurezza patrimoniali sono le seguenti: a) la cauzione di buona condotta, consiste nel deposito, presso la Cassa delle Ammende, si una somma che non pu essere inferiore a L. 200.000, n superiore a L. 4.000.000, oppure nella prestazione di una garanzia mediante

171

ipoteca o fideiussione solidale. Essa intende operare come remora a commettere nuovi reati per il timore della perdita della somma o della escussione della garanzia; b) la confisca, consiste nella espropriazione delle cose attinenti al reato. Solitamente facoltativa e pu essere applicata solo con la sentenza di condanna; 230. Lapplicazione e lesecuzione Come le pene, le misure di sicurezza si applicano a tutti coloro che abbiano commesso il fatto nel territorio dello Stato, e quindi anche agli stranieri. Per questi prevista anche la misura di sicurezza della espulsione dallo Stato, a pena espiata o estinta e nei casi indicati dalla legge. L'applicazione di misure di sicurezza allo straniero non impedisce l'espulsione di lui dal territorio dello Stato, a norma delle leggi di pubblica sicurezza. Le misure di sicurezza si applicano anche, secondo la legge italiana, per i fatti commessi all'estero, quando si procede o si rinnova il giudizio nello Stato. L'applicazione di esse sempre subordinata all'accertamento della pericolosit quando, secondo la legge italiana, si dovrebbe sottoporre il condannato o il prosciolto dalla sentenza straniera, che si trova nel territorio dello Stato, a misure di sicurezza personali. Le misure di sicurezza sono ordinate, di regola, dal giudice nella stessa sentenza di condanna o di proscioglimento. O anche con provvedimento successivo dal magistrato di sorveglianza: 1. nel caso di condanna, durante l'esecuzione della pena o il tempo in cui il condannato si sottrae volontariamente all'esecuzione della pena; 2. nel caso di proscioglimento, qualora si tratti delle ipotesi di pericolosit ritenuta presunta prima della riforma del 1986 (ed ora da accertarsi in concreto), e non sia decorso un tempo corrispondente alla durata minima della relativa misura di sicurezza; 3. in ogni tempo, nei casi stabiliti dalla legge. Per la confisca, non disposta dalla sentenza di condanna o di proscioglimento, provvede il giudice dell'esecuzione, con le forme non del processo di sicurezza ma degli incidenti di esecuzione (art. 655 c.p.p.). Durante l'istruzione o il giudizio ammessa l'applicazione provvisoria delle misure di sicurezza (riformatorio, ospedale psichiatrico giudiziario, casa di cura e custodia) per i minori, per gli infermi di mente, per gli ubriachi abituati e per le persone dedite all'uso di sostanze stupefacenti o in stato di cronica intossicazione prodotta da alcool o da stupefacenti. Il giudice revoca l'ordine di ricovero, quando ritenga

172

che tali persone non siano pi socialmente pericolose. Il tempo dell'esecuzione provvisoria computato nella durata minima di essa (art. 206). In caso di concorso di pi misure di sicurezza della stessa specie, ne disposta una sola (unificazione). Nel caso siano di specie diverse, il giudice valuta il caso concreto e dispone lapplicazione di una o pi misure contemporaneamente. Circa il momento dellesecuzione, le misure di sicurezza sono eseguite: 1. immediatamente, se applicate con sentenza di proscioglimento; 2. dopo che la sentenza divenuta irrevocabile, se aggiunte a pena non detentiva; 3. dopo che la pena stata scontata o estinta, se aggiunte a pena detentiva. Qualora per effetto di grazia o indulto non debba essere eseguita in tutto o in parte la pena dellergastolo, il condannato sottoposto a libert vigilata per un tempo non inferiore a tre anni. LE MISURE DI PREVENZIONE ARGOMENTO IN SINTESI. Le misure di prevenzione, alle quali viene generalmente attribuita natura amministrativa, sono dirette ad evitare la commissione di reati da parte di determinate categorie di soggetti considerati socialmente pericolosi. La loro peculiarit che esse vengono applicate a prescindere dalla commissione di un fatto previsto dalla legge come reato: per questo motivo vengono anche definite misure ante delictum. Per questa caratteristica esse si distinguono dalle misure di sicurezza le quali, invece, sono applicabili ai soggetti pericolosi che abbiano gi commesso un reato. Tuttavia, proprio a causa del fatto che le misure di prevenzione possono essere applicate a prescindere dalla commissione di un reato, sussistono notevoli dubbi e contrasti sulla loro legittimit nellambito di uno Stato di diritto; si ritiene infatti da pi parti che tali misure, poich comminate solo sulla base di indizi o sospetti di pericolosit, come la compagnia di pregiudicati, la mancanza di lavoro stabile ed il tenore di vita superiore alle proprie possibilit economiche, siano connotate da elementi di arbitrariet e si risolvano, in ultima analisi, in pene del sospetto. Le misure di prevenzione furono introdotte con la l. n. 1453 del 1956 ma, in materia, gli interventi legislativi sono stati molteplici. La l. n. 575 del 1965 ha esteso le misure di prevenzione personali della sorveglianza speciale e dellobbligo e divieto di soggiorno agli indiziati di appartenere ad associazioni mafiose. La l. n. 152 del 1975 (c.d. legge Reale) ha esteso le predette misure ai soggetti ritenuti politicamente pericolosi. La L. n. 646 del 1982 (c.d. Rognoni-La Torre) ha

173

introdotto, potenziando il sistema antimafia, le misure patrimoniali della confisca e del sequestro. Infine, la l. n. 327 del 1988 ha eliminato gli aspetti pi discutibili e intollerabili delle tradizionali misure di sicurezza personali. Ai sensi dellart. 1 l. n. 1423 del 1956, cos come modificato dalla l. n. 327 del 1988, le misure di prevenzione si applicano a tre categorie di individui: 1. a coloro che debba ritenersi, sulla base di elementi di fatto, che siano abitualmente dediti a traffici delittuosi; 2. a coloro che per la condotta ed il tenore di vita debba ritenersi, sulla base di elementi di fatto, che vivono abitualmente anche in parte, con i proventi di attivit delittuose; 3. a coloro che per il loro comportamento debba ritenersi, sulla base di elementi di fatto, che siano dediti alla commissione di reati che offendono o mettono in pericolo lintegrit fisica o morale dei minorenni, la societ, la sicurezza o la tranquillit pubblica. Le misure di prevenzione personali sono: 1. lavviso orale: sostituisce la diffida, eliminata dal legislatore dell88, e consiste in un invito orale a cambiare vita. Ha, in pratica, la sola funzione di costituire il presupposto per lapplicazione della sorveglianza speciale nei confronti di coloro che non si siano attenuti allingiunzione di modificare il loro stile di vita. Lavviso orale ha unefficacia temporanea di tre anni; 2. il rimpatrio con foglio di via obbligatorio: una misura che viene adottata nei confronti degli individui che siano socialmente pericolosi per la sicurezza pubblica e si trovino fuori dai luoghi di residenza. Il questore pu rinviarveli con foglio di via obbligatorio inibendo loro di tornare senza preventiva autorizzazione ovvero per un periodo non superiore a tre anni; 3. la sorveglianza speciale di pubblica sicurezza: questa misura prevista per le persone, ritenute pericolose per la sicurezza pubblica, che non abbiano cambiato condotta nonostante lavviso orale. Essa pu essere applicata solo mediante un procedimento giurisdizionale ed accompagnata da una serie di prescrizioni. Alla sorveglianza speciale di pubblica sicurezza pu essere aggiunto il divieto di soggiorno in una o pi province o in uno o pi comuni, ove le circostanze lo richiedano, e lobbligo di soggiorno nel comune di residenza o di dimora abituale, nei casi in cui le altre misure di prevenzione non garantiscano adeguatamente la sicurezza pubblica;

174

il sequestro: questa misura di prevenzione di carattere patrimoniale disposta dal tribunale qualora, sulla base di sufficienti indizi, si sospetti che i beni di cui dispone lindiziato siano frutto di attivit illecite o ne costituiscano il reimpiego; 5. la confisca: costituisce un provvedimento ablativo da parte dello Stato e riguarda quei beni dei quali il possessore non sia in grado di dimostrare la legittima provenienza. Tale misura suscita perplessit in ordine alla sua legittimit costituzionale in quanto finisce per introdurre una inversione dellonere della prova e, di conseguenza, una violazione dei principi della difesa e della presunzione di non colpevolezza.
4.

LE CONSEGUENZE CIVILI ARGOMENTO IN SINTESI. Oltre che alla pena e alla misura di sicurezza, dal reato derivano anche conseguenze di ordine civile: tra queste, il c.p. prevede: 1. obbligazioni verso lo Stato; 2. obbligazioni verso le vittime del reato. Rientra nel primo gruppo lobbligo del condannato a rimborsare allErario le spese per il suo mantenimento in carcere, obbligo del quale risponde con tutti i suoi beni, in base alle leggi civili (art. 188 c.p.). Del secondo gruppo fanno parte: 1. lobbligo delle restituzioni ex art. 185 c.p., consistente nel ripristino della situazione di fatto preesistente rispetto alla commissione del reato: chiaro che tale ripristino deve essere possibile sia sotto laspetto giuridico che sotto laspetto naturalistico; 2. lobbligo del risarcimento del danno, che grava sul colpevole e sulle persone che, in base alle leggi civili, devono rispondere per il fatto di lui (art. 185 c.p.). Il danno patrimoniale costituito dai tradizionali elementi del danno emergente e del lucro cessante; il danno non patrimoniale il turbamento morale derivato dalla commissione del reato (offesa, angoscia ecc.). In base allart. 1223 c.c., il danno (patrimoniale e non) per essere risarcibile deve porsi in rapporto di immediatezza col reato; inoltre nelle posizione di debitore si trova non solo il colpevole, ma anche il responsabile civile, nel caso che ci sia; daltro canto nella posizione di creditore si trova il danneggiato, che pu essere persona diversa dal soggetto passivo del reato. Gli artt. 186 e 187 c.p. contemplano inoltre la possibilit che il colpevole sia tenuto alla pubblicazione a sue spese della sentenza di condanna, qualora la pubblicazione costituisca mezzo ritenuto

175

adeguato a riparare il danno non patrimoniale determinato dal reato (tale pubblicazione va distinta da quella prevista dallart. 19 c.p., che costituisce una pena accessoria). Nel caso che il condannato alla pena pecuniaria sia insolvibile, lart. 196 c.p. prevede lobbligazione sussidiaria al pagamento, a carico della persona rivestita dellautorit o incaricato della direzione o della vigilanza sul soggetto condannato. Infine, si ricordi che in base allart. 198 c.p., lestinzione del reato o della pena non estingue le obbligazioni civili derivanti dal reato, ad eccezione delle obbligazioni civili per le ammende ex artt. 196 e 197 c.p.. 231. Le obbligazioni verso la vittima del reato Le obbligazioni civili a favore della vittima sono le restituzioni ed il risarcimento del danno. Per quanto riguarda la restituzione, lart. 185/1 stabilisce che Ogni reato obbliga alle restituzioni, a norma delle leggi civili. Quanto al risarcimento del danno, lart. 185/2 stabilisce che Ogni reato, che abbia cagionato un danno patrimoniale, o non patrimoniale, obbliga al risarcimento il colpevole e le persone che, a norma delle leggi civili, debbono rispondere per il fatto di lui. Nel nostro paese leffettivit del risarcimento dei danni da reato rinforzata dagli istituti complementari: 1. dellassicurazione obbligatoria della responsabilit civile per danni derivanti dalla circolazione stradale; 2. della Cassa per il soccorso e lassistenza alle vittime del delitto. 232. I rapporti tra reato e danno risarcibile Il danno risarcibile, detto anche danno civile, si differenzia dal c.d. danno criminale, cio dalla offesa necessaria per lesistenza del reato. Nelle lesioni personali, ad es., mentre loffesa tipica la lesione della integrit fisica, il danno risarcibile rappresentato dalle perdite patrimoniali, dal pregiudizio alla salute e dalle sofferenze, patite dalla vittima. Da quanto sopra precisato deriva altres che la figura del danneggiato civilmente non coincide necessariamente con quella del soggetto passivo del reato. 233. Le obbligazioni verso lo Stato Verso lo Stato il condannato obbligato al rimborso delle spese per il mantenimento negli istituti di pena, durante lesecuzione della pena e durante la custodia preventiva. Lobbligazione non si estende alla persona civilmente responsabile e non si trasmette agli eredi del condannato.

176

Accanto a questa obbligazione prevista anche quella del rimborso allo Stato delle spese processuali penali, stabilita dallart. 535 e disciplinata dagli artt. 691-695 c.p.p. I condannati per lo stesso reato o per reati connessi sono obbligati in solido. Lart. 56 del nuovo Ordinamento penitenziario prevede la possibilit di remissione del debito per le spese del procedimento e del mantenimento nei confronti dei condannati e degli internati che versino in disagiate condizioni economiche e si siano distinti per regolare condotta. 234. Le garanzie per le obbligazioni civili Il codice ha previsto particolari garanzie per le obbligazioni civili da reato: lipoteca legale dello Stato sui beni immobili dellimputato garantisce il pagamento: a) delle pene pecuniarie; b) delle spese del procedimento; c) delle spese di mantenimento; d) delle spese sostenute dal pubblico istituto sanitario; e) delle somme dovute a titolo di risarcimento del danno; f) delle spese anticipate dal difensore e delle somme a lui dovute a titolo di onorario; il sequestro conservativo penali dei beni mobili dellimputato pu essere ordinato se vi ragione di temere che manchino o si disperdano le garanzie delle obbligazioni per le quali ammessa lipoteca legale; lazione revocatoria costituisce una ulteriore garanzia stabilendo linefficacia rispetto ai creditori indicati nellart. 189: a) degli atti a titolo gratuito compiuti dal colpevole dopo il reato; b) degli atti a titolo oneroso compiuti dopo il reato, che eccedano la semplice amministrazione ovvero la gestione dellordinario commercio, i quali pure si presumono fatti in frode rispetto ai creditori, sempre che sia fornita la prova della malafede dellaltro contraente; c) degli atti a titolo gratuito compiuti nellanno anteriore al reato, qualora si provi che furono compiuti dal colpevole in frode; d) degli atti a titolo oneroso compiuti nellanno anteriore al reato, che eccedono la semplice amministrazione ovvero la gestione dellordinario commercio, sempre che vi sia la prova della malafede dellaltro contraente;

177

il prelievo sulla remunerazione per il lavoro prestato dai condannati viene effettuato sui due quinti della medesima e salvo che ladempimento delle obbligazioni sia altrimenti eseguito.

235. Le obbligazioni civili per le pene pecuniarie Il codice vigente ha disposto particolari ipotesi di obbligazioni civili per le multe e le ammende: lobbligazione civile per le pene pecuniarie inflitte a persona dipendente: prevista dallart. 196 nei confronti della persona rivestita della autorit o incaricata della direzione o vigilanza su altro soggetto; lobbligazione civile delle persone giuridiche per il pagamento delle pene pecuniarie: prevista dallart. 197 per gli enti forniti di personalit giuridica (eccettuati lo Stato, le Province, i Comuni); lobbligazione civile per il pagamento delle multe inflitte per i delitti di contrabbando: prevede lobbligazione civile di determinate persone ed enti per il pagamento delle multe inflitte per delitti di contrabbando, se il condannato insolvibile. I PROBLEMI INTERNAZIONALI DEL DIRITTO PENALE IL DIRITTO PENALE INTERNAZIONALE 236. La nozione Il diritto penale internazionale sta ad indicare il complesso di norme di diritto interno con cui ogni Stato risolve i problemi che ad esso si pongono per il fatto di coesistere con altri Stati sovrani nella superiore comunit internazionale. Esso abbraccia fondamentalmente le norme che regolano il campo di applicazione della legge penale nazionale nello spazio e le norme che regolano lattivit di collaborazione dello Stato con gli altri Stati in materia penale. I LIMITI DI APPLICAZIONE DELLA LEGGE PENALE NAZIONALE
237.

I principi di universalit, di territorialit, di personalit, di

difesa Quattro sono i criteri astrattamente ipotizzabili per determinare il campo di applicazione della legge penale nazionale, e precisamente:

178

il principio di universalit, secondo il quale la legge penale nazionale dovrebbe applicarsi a tutti gli uomini e che riconosce al giudice del luogo darresto il potere di giudicare tutti i reati, ovunque commessi; 2. il principio di territorialit, per il quale la legge nazionale obbliga tutti coloro che si trovano nel territorio dello Stato; 3. il principio della personalit attiva del reo, per il quale ad ogni autore di reato dovrebbe applicarsi la legge dello Stato a cui appartiene; 4. il principio della difesa che comporta lapplicazione della legge dello Stato, cui appartengono gli interessi offesi oppure il soggetto passivo del reato. La maggior parte degli Stati adotta solitamente un principio base (normalmente quello territoriale) temperato dalla adozione parziale di altri principi.
1.

238.

Il principio di territorialit quale principio base del nostro

codice Il codice penale italiano accoglie, dichiaratamente (art. 6/1: chiunque commette un reato nel territorio dello Stato punito secondo la legge italiana), il principio della territorialit temperato dal principio della universalit. Le deroghe: i reati commessi allestero punibili incondizionatamente Lart. 7 prevede alcune ipotesi di reati punibili incondizionatamente la maggior parte delle quali ispirate al principio di difesa dello Stato.
239.

240. I delitti politici commessi allestero Il c.p. prevede due tipi di delitto politico. Esso pu essere inteso in senso oggettivo ed tale in base alla stessa natura del bene o interesse leso. Si tratta di un delitto che offende un interesse politico dello Stato, che attiene alla vita dello Stato nella sua essenza unitaria (integrit del popolo e del territorio, indipendenza, pace esterna, forma di governo). Rientrano in questa nozione i delitti contro la personalit dello Stato e quelli previsti dalla legislazione speciale, che aggrediscono lo Stato in una delle predette componenti. Delitto oggettivamente politico anche, secondo il codice, quello che offende un diritto politico del cittadino: cio il diritto che il cittadino ha di partecipare alla vita dello Stato e di contribuire alla formazione della sua volont (es. diritto di elettorato attivo e passivo). In senso soggettivo, il delitto politico inteso come delitto comune determinato da motivi politici, che vanno opportunamente differenziati dai meri motivi sociali: per motivo politico si

179

intende ogni motivo del reato che determina la condotta in funzione di una concezione ideologica attinente alla struttura dei poteri dello Stato e ai rapporti tra Stato e cittadino; mentre di considera motivo sociale quello che determina la condotta dellagente in funzione di una visione dei rapporti umani, che non si riflette necessariamente sulla struttura dello Stato. 241. I delitti comuni commessi allestero La legge italiana si applica anche ai reati comuni commessi allestero, sia da cittadini che da stranieri. Condizione comune che lautore sia presente nel territorio italiano, almeno nel momento in cui viene esercitata lazione penale. In particolare: a) delitti comuni commessi dal cittadino allestero: per lart. 9 punito secondo la legge italiana il cittadino che commette in territorio estero un delitto, a danno dello Stato o di un cittadino italiano, per il quale la legge preveda lergastolo o la reclusione non inferiore nel minimo a tre anni oppure un delitto a danno di uno Stato estero o di uno straniero per il quale siano previste le pene suddette e sempre che, ci sia la richiesta del Ministro e non sia stata concessa lestradizione; b) delitti comuni commessi dallo straniero allestero. Per lart. 10 punito secondo la legge italiana lo straniero che commette in territorio estero un delitto a danno dello Stato o di un cittadino italiano per il quale sia prevista la pena dellergastolo o la reclusione non inferiore nel minimo ad un anno, sempre che vi sia richiesta del Ministro ovvero istanza o querela della persona offesa oppure un delitto a danno di uno Stato o un cittadino estero, per il quale sia prevista la pena dellergastolo o la reclusione non inferiore nel minimo a tre anni sempre che ci sia la richiesta del Ministro e non sia stata concessa lestradizione. 242. Il rinnovamento del giudizio Lart. 11 dispone che il cittadino o lo straniero, che sia stato giudicato allestero, deve essere nuovamente giudicato in Italia. Le sentenze straniere non hanno alcuna efficacia preclusiva di un nuovo giudizio in Italia e, a fortiori, non hanno alcuna efficacia esecutiva. Tuttavia, al fine di adeguare il diritto penale italiano alla personalit etico-criminologica del delinquente, lart. 12 ammette il riconoscimento della sentenza straniera per fini secondari e precisamente: 1. per stabilire la recidiva o un altro effetto penale della condanna; 2. quando la condanna comporterebbe per la legge italiana una pena accessoria;

180

quando secondo la legge italiana si dovrebbe sottoporre la persona interessata a misure di sicurezza personali; 4. quando la sentenza straniera comporta effetti civili. Il riconoscimento presuppone le seguenti condizioni: 1. che si tratti di un delitto; 2. che esista con lo Stato interessato un trattato di estradizione; 3. che se tale trattato non esiste vi sia richiesta del ministro della Giustizia.
3.

LA COLLABORAZIONE INTERNAZIONALE CONTRO IL CRIMINE 243. Lestradizione E la consegna di un individuo da parte di uno Stato ad altro Stato, al fine della sottoposizione di esso alla giurisdizione penale dello Stato richiedente. E prevista esclusivamente da norme convenzionali, quali la Convenzione europea di Parigi del 13 dicembre 1957 e disciplinata nellambito dei singoli ordinamenti interni. Lo Stato italiano la distingue in attiva (quando esso il richiedente) e passiva (quando il richiedente uno Stato estero), ponendo la condizione per questultima che il fatto che forma oggetto della domanda sia previsto come reato sia dalla legge straniera che da quella italiana. Per quanto concerne la disciplina codicistica dellestradizione verso lestero (passiva) si pu affermare che essa contempla le ipotesi della condanna irrevocabile o del provvedimento cautelare comportanti limitazioni o privazioni della libert personale: in base a ci appare evidente la non applicabilit delle garanzie per procedimenti o provvedimenti non incidenti sulla libert personale, adottati da autorit estere nei riguardi di persone, cittadini o stranieri che siano, presenti in Italia. In dottrina si registra comunemente laffermazione secondo cui la procedura di estradizione passiva avrebbe carattere misto: amministrativo e giurisdizionale. La fase di carattere pi strettamente amministrativo di competenza del Ministro di grazia e giustizia: a questo soggetto, infatti, che spetta liniziale potere di impulso, costituito dalla presentazione della domanda estera di estradizione al procuratore generale presso la Corte di appello, individuato in base alla residenza, dimora o domicilio del condannato da sottoporre a estradizione. Il procuratore generale, compiuti i necessari accertamenti preliminari sulla base del fascicolo pervenuto dallestero, presenta la sua requisitoria alla corte (art. 703 c.p.p.). Da questo momento in avanti ha inizio la fase giurisdizionale nella quale saranno pienamente tutelati i diritti della difesa (art. 701 c.p.p.). Infatti, compito della corte in primo luogo verificare se

181

allattivit di estradizione sono di ostacolo principi fondamentali in materia di reati politici o lesioni di diritti fondamentali della persona. A questo scopo si proceder ad unapposita udienza, in camera di consiglio, con la presenza necessaria di un difensore (eventualmente dufficio) e del p.m., dello stesso estradando e del rappresentante dello Stato richiedente (la presenza di questi ultimi due soggetti non per obbligatoria). La corte emetter sentenza favorevole o contraria allestradizione e contro di essa potr presentarsi ricorso per Cassazione (art. 706 c.p.p.). C da rilevare come la decisione favorevole possa comportare anche limmediata riduzione in vinculis dellestradando. Per quanto concerne il procedimento di estradizione passiva necessario sottolineare che la sentenza favorevole del giudice ha valore di condizione necessaria ma non sufficiente per lestradizione, costituendo in pratica una semplice autorizzazione per il Ministro: infatti spetter poi a costui adottare la decisione finale entro un limite temporale prefissato, ed eventualmente curare la consegna dellinteressato allo Stato estero. C da notare infine che la estradizione concessa risulta vincolata al c.d. principio di specialit: essa infatti vale solo per il fatto per cui stata concessa ed ostativa a restrizioni di libert (cautelari o definitive) per altra causa. Passando ora ad analizzare la c.d. estradizione attiva o dallestero, si pu ribadire che essa mira a conseguire la disponibilit fisica dellestradato su richiesta del nostro Stato, tramite un procedimento di tipo amministrativo: in Italia non infatti previsto un procedimento preventivo di garanzia giurisdizionale a favore dellestradando, dal momento che questi potr eventualmente valersi di un simile beneficio tramite le apposite garanzie estere. Trattandosi di scelte che possono basarsi su valutazioni politiche attinenti a rapporti internazionali spetter al Ministro per la giustizia formulare la richiesta di estradizione o differirne la presentazione, anche se richiesto dallautorit giudiziaria, e accettare o meno le condizioni eventualmente apposte dallo Stato estero. Anche per lestradizione in Italia dallestero vige il limite dellesperibilit in correlazione allespiazione di pena detentiva in forza di sentenza irrevocabile o allesecuzione di una misura di custodia cautelare detentiva. Infine c da rilevare che anche per lestradizione attiva vige il c.d. principio di specialit con il conseguente divieto di riduzione in vinculis per ipotesi di reato differenti da quelle previste nella estradizione conseguita.

182

244. I limiti dellestradizione Lestradizione sottost a particolari limiti, attinenti al soggetto, al reato, alla pena e al trattamento. In particolare: a) lestradizione del cittadino pu essere consentita soltanto ove sia espressamente prevista dalle convenzioni internazionali; b) non pu essere concessa lestradizione per i delitti politici; c) molte convenzioni escludono la estradizione per i reati militari e fiscali; d) non pu essere concessa lestradizione per un paese in cui vige la pena di morte se lo stesso paese non d sufficienti assicurazioni sul fatto che la pena capitale non sar applicata; e) pu non concedersi lestradizione se esiste il fondato timore che il soggetto possa essere sottoposto a trattamenti disumani. IL DIRITTO INTERNAZIONALE PENALE 245. La nozione e levoluzione Si parla di diritto internazionale penale per designare quel complesso di norme del diritto internazionale generale, che sanciscono la responsabilit penale degli individui per quei fatti che turbano lordine pubblico internazionale e costituiscono crimini contro il diritto delle genti. Tali crimini internazionali sono: a) i crimini contro la pace; b) i crimini di guerra (sia per quanto riguarda le regole da seguirsi in combattimento, sia per la protezione delle popolazioni civili); c) i crimini contro lumanit. IL DIRITTO PENALE AMMINISTRATIVO 246. La nozione Il sistema del diritto punitivo si sta sempre pi articolando sul doppio binario dei due sottosistemi del diritto penale in senso stretto e del diritto penale amministrativo. Fonte di questa nuova branca del diritto costituita dalla L. 689/81 che prevede appunto gli illeciti perseguiti con la sanzione amministrativa del pagamento di una somma di denaro, siano essi o meno illeciti amministrativi da decriminalizzazione.

183

247. Il principio di legalit Anche in materia di diritto penale amministrativo tale principio si articola nei sottostanti principi: 1. della riserva di legge, non solo statale ma anche regionale e delle province di Trento e Bolzano; 2. della irretroattivit; 3. della tassativit-determinatezza. 248. Il fatto illecito Rispetto allillecito amministrativo si avvertita la duplice esigenza di individuare i criteri distintivi tra illecito penale e illecito amministrativo e di determinare la struttura dellillecito amministrativo. Quanto allelemento oggettivo, ci si pu tendenzialmente richiamare alla teoria generale dellillecito penale per ci che riguarda sia gli elementi positivi, sia gli elementi negativi. Quanto allelemento soggettivo, la legge del 1981, eliminando il dubbio che lillecito penale amministrativo fosse imputabile obiettivamente secondo un principio tradizionalmente affermato per lillecito amministrativo in genere, ha anche per esso espressamente previsto come essenziale lelemento psicologico. Circa le forme di manifestazione dellillecito amministrativo, si pu rilevare: 1. che la legge del 1981 non ha provveduto n ad una tipizzazione di circostanze comuni, n ad una disciplina delle circostanze, per cui circostanze del tipo di quelle degli artt. 61 e 62 potranno rilevare solo ai fini della commisurazione in concreto della pena pecuniaria amministrativa; 2. che tale legge non prevede la punibilit del tentativo; 3. che, per quanto riguarda il problema della univocit o pluralit di illeciti amministrativi, occorre anche qui distinguere tra il problema della violazione una sola volta o pi volte della stessa norma e il problema della violazione di una sola norma o pi norme diverse che vanno risolte alla stregua della disciplina penalistica; 4. che tale legge ha previsto la punibilit del concorso di persone nellillecito amministrativo, adottando anche qui opportunamente il principio della pari responsabilit. 249. Lautore Il diritto penale amministrativo si incentra non sul sistema del doppio binario, ma sul solo principio della responsabilit personale. Rinviando a quanto gi esposto per la imputabilit penale, va qui precisato:

184

1. che la minore et prevista come causa di esclusione della imputabilit elevata a 18 anni; 2. che la assoggettabilit alla pena amministrativa non esclusa dalla incapacit preordinata o dovuta a colpa; 3. che per lillecito amministrativo commesso dal non imputabile risponde chi era tenuto alla sorveglianza del medesimo, salvo che provi di non avere potuto impedire il fatto. 250. La sanzione Nel disciplinare laspetto sanzionatorio dellillecito amministrativo, la legge del 1981 ha previsto due tipi di sanzioni: 1. la pena amministrativa pecuniaria quale sanzione principale, consistente nel pagamento di una somma di denaro che deve essere contenuta entro limiti edittali minimi e massimi, non potendo essere inferiore a L. 4.000 n superiore a L. 20.000.000. 2. le sanzioni amministrative accessorie, costituite: a) dalle originarie sanzioni penali accessorie; b) dalla confisca amministrativa; c) dalle sanzioni amministrative accessorie previste per specifici illeciti, consistenti nella confisca del veicolo o natante e nella sospensione della licenza. Quanto ai criteri per la commisurazione della pena amministrativa pecuniaria e per lapplicazione delle pene accessorie facoltative, la legge del 1981 ha disposto che bisogna avere riguardo: a) alla gravit dellillecito; b) allopera svolta dallagente per la eliminazione o attenuazione delle conseguenze dellillecito; c) alla personalit dello stesso; d) alle sue condizioni economiche. La morte del trasgressore comporta lestinzione della sanzione amministrativa con la relativa intrasmissibilit agli eredi di pagare la pena pecuniaria. Circa la prescrizione del diritto a riscuotere la somma dovuta per le violazioni commesse, il termine di 5 anni dal giorno della commissione delle medesime. 251. I rapporti tra illecito penale e illecito amministrativo Il problema dei rapporti tra illecito penale e illecito amministrativo va correttamente impostato e risolto distinguendo tra:

185

il concorso di norme sullillecito penale e sullillecito amministrativo di natura eterogenea dove entrambe le norme devono trovare applicazione perch nessuna delle due esaurisce integralmente lintero disvalore del fatto e le diverse finalit da esse perseguite; 2. il concorso di norme sullillecito penale e sullillecito amministrativo di natura omogenea, stante la primaria finalit punitiva delle rispettive sanzioni, il quale sottost al generale principio del ne bis in idem sostanziale. La legge del 1981 ha quindi espressamente sancito: a) la prevalenza, come regola, della norma speciale, sia essa penale o amministrativa; b) la prevalenza, come eccezione, della norma penale, anche se generale, sulle concorrenti norme amministrative regionali o delle province autonome: ci per evitare che il legislatore regionale incida direttamente sulla legislazione penale, con violazione della riserva di legge statuale in campo penale; c) la prevalenza altres delle norme penali generali degli artt. 5, 6, 9, 13 L. 283/62 sulla disciplina igienica degli alimenti anche quando i fatti stessi siano puniti da disposizioni amministrative sostituenti disposizioni penali speciali.
1.

186

APPENDICE CARATTERI SPECIFICI DELLE CONTRAVVENZIONI Il carattere contravvenzionale di un reato rileva sotto diversi profili: come detto, le contravvenzioni sono punite con le pene dellarresto o dellammenda (congiunte o disgiunte); la procedibilit dufficio; la competenza del Pretore (salve alcune ipotesi previste da leggi speciali); non consentito larresto in flagranza, n il fermo, n lapplicazione di misure cautelari personali; ai fini della sussistenza dellelemento soggettivo, sono di norma sufficienti, indifferentemente sia il dolo che la colpa; il tentativo non configurabile; per il concorso di persone nelle contravvenzioni, mentre da un lato si ritiene pacifica lammissibilit del concorso nelle contravvenzioni dolose, da un altro nascono problemi per le contravvenzioni colpose; sono applicabili loblazione e la sospensione condizionale della pena; possibile la dichiarazione di abitualit nelle contravvenzioni; non si applicano alcune circostanze riferite espressamente dal legislatore ai soli delitti; i termini di prescrizione sono fissati dallart. 157 cp in tre o due anni, salvo laumento previsto dallart. 160, a seconda che la pena sia larresto o lammenda; la pena dellarresto pu essere scontata interamente in regime di semilibert; per tutte le contravvenzioni punibili con larresto sono, in generale, applicabili le sanzioni sostitutive previste dalla L. 689/81; il riconoscimento della sentenza straniera possibile solo per i delitti e non per le contravvenzioni.

187

INDICE GENERALE
INTRODUZIONE...........................................................................................................................1 IL DIRITTO PENALE...................................................................................................................1
1. I tre aspetti del diritto penale moderno...........................................................................................1 2. Il fatto criminoso.............................................................................................................................1 3. La personalit dellautore................................................................................................................2 4. Le conseguenze penali.....................................................................................................................3

I DIVERSI TIPI DI DIRITTO PENALE.....................................................................................3


5. Il diritto penale delloppressione.....................................................................................................3 6. Il diritto penale del privilegio..........................................................................................................3 7. Il diritto penale della libert. Il principio di frammentariet..........................................................4 8. La costituzione e il nuovo diritto penale.........................................................................................4 9. Gli aspetti autoritari del codice penale...........................................................................................5 10. Gli aspetti anacronistici del codice penale....................................................................................5 11. Le riforme effettuate e preannunciate...........................................................................................5

IL PRINCIPIO DI LEGALITA..................................................................................................6 IL PROBLEMA DELLA LEGALITA........................................................................................7


12. La legalit formale........................................................................................................................7 13. La legalit sostanziale...................................................................................................................8 14. I vantaggi e gli inconvenienti........................................................................................................8 15. La concezione formale del reato...................................................................................................8 16. La concezione sostanziale del reato..............................................................................................9 17. La concezione sostanziale-formale adottata dalla Costituzione..................................................9

IL PROBLEMA DELLA SCIENZA PENALE............................................................................9


18. Cenni storici...................................................................................................................................9 19. Gli indirizzi formalistici e sostanzialistici....................................................................................9 20. La situazione attuale della scienza penale..................................................................................10

IL PRINCIPIO DELLA RISERVA DI LEGGE.........................................................................10


21. 22. 23. 24. 25. 26. Il problema delle fonti, formali e sostanziali.............................................................................11 La funzione della riserva di legge...............................................................................................11 La consuetudine..........................................................................................................................12 La riserva relativa e assoluta......................................................................................................12 Le fonti del diritto penale italiano...............................................................................................14 I principali testi legislativi...........................................................................................................15

IL PRINCIPIO DI TASSATIVITA...........................................................................................16
27. La funzione della tassativit.......................................................................................................16 28. La determinatezza della fattispecie.............................................................................................16 29. Lanalogia....................................................................................................................................17 30. Lanalogia a sfavore del reo.......................................................................................................17 31. Lanalogia a favore del reo.........................................................................................................18

IL PRINCIPIO DI IRRETROATTIVITA.................................................................................18
32. Il problema della validit nel tempo della legge penale............................................................18 33. Lirretroattivit ex art. 25 Cost...................................................................................................19 34. La disciplina dellart. 2 c.p.........................................................................................................19 35. Le leggi temporanee, eccezionali e finanziarie...........................................................................20 36. I decreti-legge non convertiti e le leggi dichiarate incostituzionali...........................................20 37. Il tempo del commesso reato......................................................................................................21

REATO UNISUSSISTENTE: SI REALIZZA CON UN SOLO ATTO, OSSIA LA CONDOTTA TIPICA CONSISTE NEL COMPIMENTO DI UN SOLO ATTO, E NON FRAZIONABILE. NON AMMETTE IL TENTATIVO........................................24 SECONDO UNA TRADIZIONALE DEFINIZIONE REATO OGNI FATTO UMANO CUI LA LEGGE RICOLLEGA UNA SANZIONE PENALE. TALE DEFINIZIONE RENDE CONTO TUTTAVIA SOLTANTO DELLE CONSEGUENZE GIURIDICHE CHE LA LEGGE PREVEDE NEL CASO IN CUI VENGA POSTO IN ESSERE QUEL DETERMINATO FATTO UMANO. IL TENTATIVO DI DARE CONTENUTO SOSTANZIALE ALLA NOZIONE DELLA PRESENTE VOCE STATO PROPRIO DELLE PRINCIPALI SCUOLE DI PENSIERO, CHE HANNO AFFRONTATO LANALISI DEL REATO. SECONDO IL GIUSNATURALISMO, SCUOLA DI PENSIERO CHE FONDA I PROPRIO PRINCIPI SULLESISTENZA DI UN DIRITTO NATURALE, SAREBBE REATO OGNI FATTO CHE TURBA LORDINE ETICO, LORDINE GIURIDICO NATURALE, E PER TALE MOTIVO SANZIONATO PENALMENTE DALLO STATO. LA SCUOLA POSITIVA HA

188 IMPOSTATO LANALISI DEL REATO ATTRAVERSO LO STUDIO DELLA STRUTTURA DELLA SOCIET IN CUI LUOMO OPERA. DI QUI LA RICERCA HA PORTATO A CONSIDERARE REATO OGNI FATTO TALE DA RECARE DANNO O PORRE IN PERICOLO LA SOCIET; OVVERO DA ESSERE IN CONTRASTO CON LA MORALIT MEDIA DI UN POPOLO, CONSIDERATA IN UN DETERMINATO CONTESTO STORICO E SOCIALE. TALI DEFINIZIONI, NON SODDISFACENTI, HANNO INDOTTO AD ELABORARE UNA CONCEZIONE FORMALE-SOSTANZIALE DEL REATO. E EVIDENTE CHE QUALSIASI DEFINIZIONE DI REATO NON PU NON FONDARSI SU DI UN SISTEMA DI VALORI DA TUTELARE. LA QUESTIONE RIGUARDA LINDIVIDUAZIONE DI TALE SISTEMA, E SOPRATTUTTO DA PARTE DI QUALE SOGGETTO TALE INDIVIDUAZIONE DEVE PROVENIRE. NELLAMBITO DELLA CONCEZIONE FORMALE-SOSTANZIALE, ASSUME RILEVANZA IL SISTEMA DI VALORI CONTENUTO NELLA CARTA COSTITUZIONALE, CHE COSTITUISCE GI UN CRITERIO SELETTIVO DEI FATTI CHE MERITINO UNA SANZIONE PENALE. PERCI, DIVENGONO PENALMENTE TUTELABILI I VALORI COSTITUZIONALMENTE RILEVANTI, O COMPATIBILI CON LA CARTA COSTITUZIONALE, CON LA CONSEGUENZA CHE DEBBONO QUALIFICARSI REATI SOLTANTO QUEI FATTI CHE LEDONO O PONGONO IN PERICOLO SIFFATTI VALORI, O BENI GIURIDICI, A CONDIZIONE CHE IL RICORSO ALLA SANZIONE PENALE SIA INEVITABILE AL FINE DI TUTELARE GLI ANZIDETTI VALORI COSTITUZIONALMENTE PRODOTTI. IN FORZA DI TALE CONCEZIONE NASCE INNANZITUTTO UNA NUOVA NOZIONE FORMALE DI REATO, PER CUI TALE OGNI FATTO UMANO CHE SIA IN CONTRASTO CON LA LEGGE PENALE CONFORME ALLA COSTITUZIONE. INOLTRE REATO OGNI FATTO CHE SI PONE IN CONTRASTO CON IL SISTEMA DI VALORI E BENI GIURIDICI TUTELATI DALLA COSTITUZIONE..........................................................................................................24 LANALISI DEL REATO...........................................................................................................25
38. Sistemi penali oggettivi, soggettivi, misti..................................................................................25 39. La concezione analitica e la concezione unitaria del reato........................................................25 40. La tripartizione e la bipartizione del reato..................................................................................26 41. Lantigiuridicit formale e lantigiuridicit sostanziale.............................................................26 42. Il soggetto attivo del reato..........................................................................................................27 43. Il problema delle persone giuridiche..........................................................................................28 44. I responsabili negli enti e imprese..............................................................................................28

IL PRINCIPIO DI MATERIALITA..........................................................................................28 LA CONDOTTA..................................................................................................................28


45. Il principio di materialit e il principio di soggettivit..............................................................29 46. La condotta in generale...............................................................................................................30 47. Lazione.......................................................................................................................................30 48. Lomissione.................................................................................................................................31 49. I presupposti e loggetto materiale della condotta.....................................................................32

LEVENTO.........................................................................................................................32
50. La concezione naturalistica.........................................................................................................33 51. La concezione giuridica..............................................................................................................34

IL RAPPORTO DI CAUSALITA.......................................................................................34
52. Il problema della causalit..........................................................................................................37 53. Le teorie della causalit naturale, adeguata, umana...................................................................38 54. La causalit scientifica................................................................................................................38 55. La causalit nel codice................................................................................................................39 56. Il caso fortuito e la forza maggiore............................................................................................40 57. La causalit dellomissione.........................................................................................................40 58. Lobbligo di impedire levento...................................................................................................41 59. Gli obblighi di protezione e di controllo....................................................................................41

IL PRINCIPIO DI OFFENSIVITA...........................................................................................42 LOGGETTO GIURIDICO E LOFFESA.........................................................................42


60. Il reato come offesa o come disubbidienza................................................................................42 61. Il reato come fatto offensivo tipico secondo la Costituzione................................................42 62. La necessaria offensivit del reato secondo lart. 49/2 c.p.......................................................43 63. Loggetto giuridico del reato......................................................................................................43 64. La funzione politico-garantista delloggetto giuridico..............................................................43 65. I valori costituzionali come oggettivit giuridica primaria.......................................................44 66. La funzione dogmatico-interpretativa delloggetto giuridico....................................................45 67. Loffesa del bene giuridico.........................................................................................................46

189
68. La funzione politico-garantista delloffesa.......................................................................48 69. I reati senza bene giuridico.........................................................................................................48 70. I reati senza offesa.......................................................................................................................49 71. Il momento consumativo del reato.............................................................................................50

IL SOGGETTO PASSIVO DEL REATO............................................................................51


72. La nozione...................................................................................................................................51 73. La rilevanza del soggetto passivo nella politica criminale........................................................51 74. La rilevanza criminologica del soggetto passivo. La vittimologia...........................................52 75. La rilevanza giuridico-penale del soggetto passivo...................................................................53

LE SCRIMINANTI..............................................................................................................54
76. La definizione e il fondamento...................................................................................................54 77. Ladempimento del dovere.........................................................................................................54 78. Lesercizio del diritto..................................................................................................................55 79. Il consenso dellavente diritto.....................................................................................................55 80. La legittima difesa.......................................................................................................................56 81. Lo stato di necessit....................................................................................................................57 82. Luso legittimo delle armi...........................................................................................................59 83. Il problema delle scriminanti tacite............................................................................................59 84. La disciplina delle scriminanti....................................................................................................60

IL PRINCIPIO DI SOGGETTIVITA........................................................................................60 LA COLPEVOLEZZA.........................................................................................................60


85. Levoluzione della responsabilit penale....................................................................................60 86. La colpevolezza in senso psicologico e in senso normativo.....................................................61 87. La colpevolezza in senso personale............................................................................................61 88. Il principio costituzionale della responsabilit personale..........................................................61 89. Colpevolezza e imputabilit.......................................................................................................62 90. Colpevolezza e conoscenza del disvalore del fatto....................................................................63 91. Linesigibilit...............................................................................................................................64

LA SUITAS DELLA CONDOTTA..................................................................................64


92. La coscienza e volont della condotta........................................................................................64 93. Limpedibilit della condotta......................................................................................................64 94. La esclusione della suitas della condotta................................................................................65

IL DOLO.............................................................................................................................65
95. La nozione...................................................................................................................................65 96. La struttura del dolo....................................................................................................................65 97. Loggetto del dolo.......................................................................................................................66 98. Laccertamento del dolo.............................................................................................................67 99. Le forme del dolo........................................................................................................................67 100. Lintensit del dolo....................................................................................................................68

LA COLPA..........................................................................................................................68
101. La nozione.................................................................................................................................68 102. La mancanza di volont del fatto.............................................................................................69 103. Linosservanza delle regole di condotta...................................................................................70 104. Lattribuibilit dellinosservanza allagente.............................................................................70 105. Le forme e il grado della colpa.................................................................................................72

LA PRETERINTENZIONE.................................................................................................73
106. La definizione e la struttura......................................................................................................73

LELEMENTO SOGGETTIVO NELLE CONTRAVVENZIONI........................................73


107. La particolare disciplina dellart. 42/4 c.p...............................................................................73

LE CAUSE DI ESCLUSIONE DELLA COLPEVOLEZZA................................................74


108. Lerrore in generale...................................................................................................................74 109. Il problema dellerrore..............................................................................................................74 110. Lerrore sul precetto dovuto ad errore su legge penale o extrapenale.....................................75 111. Lerrore sul fatto dovuto ad errore di fatto..............................................................................76 112. Lerrore sul fatto dovuto ad errore su legge extrapenale.........................................................76 113. Il reato putativo.........................................................................................................................78 114. Laberratio.................................................................................................................................78

LA RESPONSABILIT OGGETTIVA................................................................................78
115. La nozione.................................................................................................................................78 116. I reati qualificati dallevento.....................................................................................................79 117. I reati di stampa.........................................................................................................................81

LE FORME DI MANIFESTAZIONE DEL REATO................................................................81 IL REATO CIRCOSTANZIATO.........................................................................................81


118. Le circostanze............................................................................................................................81 119. Lindividuazione delle circostanze...........................................................................................82 120. La classificazione delle circostanze..........................................................................................83 121. Le aggravanti comuni...............................................................................................................84 122. Le attenuanti comuni.................................................................................................................85

190
123. Le c.d. attenuanti generiche......................................................................................................86 124. Limputazione delle circostanze...............................................................................................86 125. Il concorso di circostanze.........................................................................................................87

IL DELITTO TENTATO.....................................................................................................87
126. Liter criminis............................................................................................................................87 127. Il problema della punibilit del tentativo..................................................................................88 128. Il problema dellinizio del tentativo punibile...........................................................................88 129. La soluzione del nostro codice.................................................................................................89 130. Lelemento soggettivo...............................................................................................................89 131. Lelemento oggettivo................................................................................................................90 132. La necessaria pericolosit del tentativo....................................................................................90 133. La idoneit degli atti..................................................................................................................91 134. La univocit degli atti...............................................................................................................92 135. Il tentativo nei singoli delitti.....................................................................................................92 136. Il delitto tentato circostanziato e circostanziato tentato...........................................................93 137. Le desistenza e il recesso volontari..........................................................................................94 138. Il reato impossibile....................................................................................................................95

LUNIT E LA PLURALIT DI REATI..............................................................................96


139. Il concorso di reati.....................................................................................................................96 140. Il concorso materiale e il concorso formale.............................................................................97 141. Il problema della unit e pluralit di reati................................................................................97 142. Il concorso apparente di norme................................................................................................99 143. Le teorie monistiche e pluralistiche........................................................................................100 144. Il principio del ne bis in idem.................................................................................................101 145. La norma prevalente................................................................................................................102 146. I reati a struttura complessa....................................................................................................103 147. Il reato complesso...................................................................................................................103 148. Lantefatto e il postfatto non punibili e la progressione criminosa.......................................104 149. Il reato continuato....................................................................................................................105 150. Il reato abituale........................................................................................................................106

IL CONCORSO DI PERSONE NEL REATO...................................................................107


151. Il fondamento della punibilit del concorso...........................................................................107 152. Il problema della responsabilit dei concorrenti....................................................................108 153. Lelemento oggettivo: la pluralit di agenti...........................................................................109 154. La realizzazione di un reato....................................................................................................110 155. Il contributo dei concorrenti....................................................................................................110 156. Lelemento soggettivo: il concorso doloso............................................................................112 157. Il concorso colposo.................................................................................................................113 158. La responsabilit del concorrente per il reato diverso...........................................................114 159. Il concorso nel reato proprio e il mutamento del titolo di reato............................................115 160. Le circostanze del concorso....................................................................................................116 161. La comunicabilit delle circostanze e delle cause di esclusione della pena.........................116 162. Il reato (necessariamente) plurisoggettivo.............................................................................117

LA PERSONALITA DELLAUTORE..................................................................................118 CONSIDERAZIONI INTRODUTTIVE..................................................................................118


163. 164. 165. 166. 167. 168. Il fatto e lautore......................................................................................................................118 La scuola classica e il diritto penale della responsabilit......................................................119 La scuola positiva e il diritto penale della pericolosit..........................................................120 La terza scuola e il sistema dualistico della responsabilit-pericolosit...............................121 La nuova difesa sociale e la responsabilit come espressione della personalit..................122 Il sistema dualistico del diritto penale italiano.......................................................................122

IL PROBLEMA DELLE CAUSE DELLA CRIMINALITA.................................................123


169. Lindirizzo individualistico biologico....................................................................................123 170. Lindirizzo individualistico psichiatrico.................................................................................123 171. Lindirizzo individualistico psicogenetico.............................................................................124 172. Lindirizzo individualistico psicosociale...............................................................................124 173. Lindirizzo sociologico...........................................................................................................125 174. Lindirizzo multifattoriale.......................................................................................................126 175. La classificazione dei delinquenti...........................................................................................126

IL DELINQUENTE RESPONSABILE....................................................................................127
176. La libert morale condizionata...............................................................................................127 177. Limputabilit..........................................................................................................................127 178. La capacit di intendere e di volere........................................................................................128 179. La incapacit procurata...........................................................................................................129 180. La responsabilit e la capacit a delinquere...........................................................................130 181. La duplice funzione della capacit a delinquere....................................................................130 182. La recidiva...............................................................................................................................131

191 IL DELINQUENTE IRRESPONSABILE.......................................................................132


183. 184. 185. 186. 187. Le cause di esclusione o diminuzione della imputabilit......................................................132 La minore et...........................................................................................................................132 Il sordomutismo......................................................................................................................133 Il vizio di mente......................................................................................................................133 Lazione dellalcool e degli stupefacenti................................................................................134

IL DELINQUENTE PERICOLOSO......................................................................................135
188. La pericolosit criminale.........................................................................................................135 189. Laccertamento della pericolosit...........................................................................................135 190. Il delinquente abituale, professionale, per tendenza...............................................................136 191. Il riesame della pericolosit....................................................................................................138

LE CONSEGUENZE DEL REATO.......................................................................................138 IL PROBLEMA DELLA DIFESA CONTRO IL DELITTO..................................................138


192. Le posizioni ottimistiche, pessimistiche e realistiche............................................................138 193. La prevenzione generale..........................................................................................................139 194. La prevenzione speciale..........................................................................................................139 195. Il problema del trattamento.....................................................................................................140 196. La realt e i miti del trattamento.............................................................................................140 197. Il nostro sistema dualistico.....................................................................................................140

LA PENA....................................................................................................................................141
198. La nozione di pena..................................................................................................................142 199. Il fondamento della pena........................................................................................................142 200. La pena secondo la Costituzione............................................................................................143 201. I tipi di pena nei sistemi differenziati.....................................................................................144 202. I tipi di pena nel nostro diritto................................................................................................145 203. Le pene accessorie...................................................................................................................148 204. Il problema della commisurazione della pena.......................................................................149 205. La soluzione dellart. 133 c.p.................................................................................................149 206. Gli aumenti e le diminuzioni di pena......................................................................................150 207. Il concorso di pene..................................................................................................................151 208. Gli effetti penali.......................................................................................................................151 209. Lesecuzione della pena..........................................................................................................152 210. La disciplina dellesecuzione..................................................................................................152

LA PUNIBILITA E LE CAUSE DI ESCLUSIONE E DI ESTINZIONE............................152


211. Le condizioni oggettive di punibilit......................................................................................152 212. Le cause di esclusione della pena. Le immunit...................................................................153 213. Le cause di estinzione della punibilit....................................................................................154 214. La morte del reo e la prescrizione..........................................................................................156 215. Lamnistia...............................................................................................................................158 216. Lindulto..................................................................................................................................159 217. La grazia..................................................................................................................................159 218. La sospensione condizionale della pena.................................................................................159 219. Il perdono giudiziale...............................................................................................................161 220. La liberazione condizionale....................................................................................................161 221. Loblazione.............................................................................................................................162 222. La riabilitazione......................................................................................................................163 223. La non menzione della condanna...........................................................................................164 224. La cause sospensive ed estintive della pena nellordinamento penitenziario........................164

LE MISURE DI SICUREZZA..................................................................................................165
225. La nozione...............................................................................................................................167 226. Le misure di sicurezza secondo la Costituzione....................................................................168 227. Le misure di sicurezza personali detentive.............................................................................170 228. Le misure di sicurezza personali non detentive.....................................................................170 229. Le misure di sicurezza patrimoniali.......................................................................................170 230. Lapplicazione e lesecuzione.................................................................................................171

LE MISURE DI PREVENZIONE............................................................................................172 LE CONSEGUENZE CIVILI...................................................................................................174


231. 232. 233. 234. 235. Le obbligazioni verso la vittima del reato..............................................................................175 I rapporti tra reato e danno risarcibile....................................................................................175 Le obbligazioni verso lo Stato................................................................................................175 Le garanzie per le obbligazioni civili.....................................................................................176 Le obbligazioni civili per le pene pecuniarie.........................................................................177

I PROBLEMI INTERNAZIONALI DEL DIRITTO PENALE........................................177 IL DIRITTO PENALE INTERNAZIONALE.........................................................................177


236. La nozione...............................................................................................................................177

192 I LIMITI DI APPLICAZIONE DELLA LEGGE PENALE NAZIONALE........................177


237. I principi di universalit, di territorialit, di personalit, di difesa........................................177 238. Il principio di territorialit quale principio base del nostro codice........................................178 239. Le deroghe: i reati commessi allestero punibili incondizionatamente.................................178 240. I delitti politici commessi allestero.......................................................................................178 241. I delitti comuni commessi allestero......................................................................................179 242. Il rinnovamento del giudizio...................................................................................................179

LA COLLABORAZIONE INTERNAZIONALE CONTRO IL CRIMINE.........................180


243. Lestradizione..........................................................................................................................180 244. I limiti dellestradizione..........................................................................................................182

IL DIRITTO INTERNAZIONALE PENALE..........................................................................182


245. La nozione e levoluzione.......................................................................................................182

IL DIRITTO PENALE AMMINISTRATIVO......................................................................182


246. La nozione...............................................................................................................................182 247. Il principio di legalit..............................................................................................................183 248. Il fatto illecito..........................................................................................................................183 249. Lautore...................................................................................................................................183 250. La sanzione..............................................................................................................................184 251. I rapporti tra illecito penale e illecito amministrativo............................................................184

APPENDICE................................................................................................................................186
Caratteri specifici delle contravvenzioni....................................................................................186