EL ORIGEN DE LA MANCIPATIO: DE MEDIO DE PUBLICIDAD DOMINICAL A MODO DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD

Por CARLOS VARELA GIL Profesor de Derecho Romano Universidad Autnoma de Madrid carlos.varela@uam.es

SUMARIO: I. INTRODUCCIN.- II. PRIMEROS SISTEMAS DE PUBLICIDAD DE LOS DERECHOS REALES.- III. LA MANCIPATIO COMO MEDIO DE PUBLICIDAD: 1. Los precedentes de la mancipatio y su contribucin a la publicidad dominical. 2. La aparicin de la mancipatio: de medio de publicidad a modo de adquirir.- IV. CONCLUSIONES.

I. INTRODUCCIN Los derechos reales son aquellos que conceden a su titular un poder directo e inmediato sobre las cosas en las que recaen (la propiedad de una casa, una servidumbre de paso sobre una finca, el usufructo de un edificio, etc.) 1. En contra de lo que sucede con los derechos de crdito, que generan esencialmente obligaciones inter partes (p. ej., el vendedor nicamente puede exigir a la parte obligada el comprador el pago del precio), los derechos reales son oponibles frente a todos (v. gr., el dueo de una finca puede defender su propiedad erga omnes, es decir, frente a cualquier persona que injustamente le moleste en su libre uso y disfrute o que ilcitamente impida su enajenacin o gravamen). De este modo, si bien los derechos de crdito como regla general no son defendibles ante terceros ajenos a la relacin obligatoria (una tercero que compre una casa a Juan no se ve afectado por la obligacin derivada de un comodato que Juan hizo con Pedro), los derechos reales s se pueden oponer ante el resto de la sociedad (una persona que compra una casa a Juan s se ve afectado por la servidumbre de vistas que la grava a

Sobre el concepto de derecho real, vid. DEZ-PICAZO, L., Fundamentos del Derecho Civil

Patrimonial, vol. III, 4. ed. (1. en Civitas), Madrid, 1995, pp. 67 y ss. Cfr. tambin, VOLTERRA, E., Istituzioni di Diritto Privato Romano, Ed. Ricerche, Roma, 1967, pp. 270 y ss.; ARANGIO-RUIZ, V., Istituzioni di Diritto Romano, 14. ed., Jovene, Napoli, 1975, pp. 173 y ss.

Carlos Varela Gil

favor del fundo vecino propiedad de Pedro y, as, Pedro podr defender su derecho real limitado frente a este tercero). Por tanto, si los derechos reales son oponibles erga omnes, cuando la adquisicin del derecho se produce de forma derivativa (es el antiguo titular quien se lo transmite al nuevo) el adquirente debe asegurarse previamente de que el transmitente es el verdadero titular del derecho y de que el bien no tiene ms cargas que las conocidas. De otra manera, el adquirente corre el riesgo de ver frustradas sus expectativas al sufrir una reclamacin por parte de un tercero que demuestre ser el verdadero propietario del bien o gozar de un derecho real limitado sobre el mismo que no haba sido conocido en el momento de la adquisicin. Para evitar este tipo de consecuencias no deseadas, los ordenamientos jurdicos han tratado de establecer sistemas de publicidad de los derechos reales a travs de los cuales se pueda conocer la identidad de sus titulares. Con ello se fomenta la confianza en el trfico jurdico, lo que repercute positivamente en el desarrollo econmico de la comunidad al aumentar las transacciones comerciales, derivadas en buena medida del incremento y abaratamiento de los prstamos en virtud de la mayor seguridad crediticia que proporcionan las garantas hipotecarias. De lo anteriormente expuesto se deduce que un buen sistema de publicidad de los derechos reales dota a las relaciones comerciales de la seguridad que muchas veces necesitan (p. ej., la confianza que genera en los compradores el Registro de la Propiedad fomenta las transacciones inmobiliarias, pues quien adquiere basndose en l sabe que goza de proteccin 2). Sin embargo, un sistema de publicidad muy meticuloso exige a los que pretendan beneficiarse del mismo ciertas molestias e inconvenientes (as, para proporcionar a los terceros informacin sobre la titularidad de los derechos reales inmobiliarios, los propietarios deben instar el procedimiento de inscripcin registral de su derecho, para lo que normalmente se requiere previa escritura pblica realizada ante notario 3). Este tipo de trmites no slo ralentiza el trfico comercial (una persona es difcil que se arriesgue a comprar y pagar una vivienda a uno que dice ser recin adquirente de la misma hasta que sta no aparezca registrada a su nombre), sino que adems eleva los costes de las operaciones (al precio de compra debemos sumar, entre otros, los gastos notariales y registrales). Por ello, si bien los frreos sistemas de publicidad fomentan la seguridad jurdica, no debemos olvidar que ralentizan el trfico comercial y elevan los precios, con lo que en ocasiones pueden desincentivar las operaciones comerciales de menor valor.

Vid., por ejemplo, los arts. 32 y 34 de la Ley Hipotecaria . Cfr. art. 3 de la Ley Hipotecaria .

El origen de la mancipatio..., iustel.com, RGDR, n. 9, diciembre 2007

En virtud de esta causa, los ordenamientos jurdicos normalmente han combinado dos sistemas de publicidad distintos: uno sencillo, el derivado de la posesin (en sintona con el ius gentium); y otro otros, mejor dicho ms complejos y formales (procedentes del ius civile propio de cada pueblo) 4. 1.) La posesin, fcil y cmoda de establecer, es el medio natural de publicidad del ms importante derecho real, la propiedad (p. ej., el poseedor de una bicicleta aparenta ser su dueo, y normalmente lo es). Sin embargo, su sencillez provoca en ocasiones divergencias entre las apariencias que publica y lo que realmente sucede en la realidad (v. gr., cuando quien posee la bicicleta no lo hace en concepto de propietario, sino de arrendatario o precarista). En ese caso, lo que nos anuncia la publicidad posesoria no se corresponde con la realidad y si alguien adquiere del aparente titular ver sus expectativas frustradas cuando el verdadero dueo del objeto se lo reclame. 2.) Al lado de la posesin, casi todos los ordenamientos jurdicos han arbitrado otro u otros medios de publicidad ms complejos que garantizan con mayor eficacia la correspondencia entre lo publicado y lo real (p. ej., el Registro de la Propiedad de bienes inmuebles) 5. Estos sistemas, en los que la forma suele jugar un papel principal, son mucho ms fiables que el de la posesin; sin embargo, activar el mecanismo que genera la publicidad en ellos es tambin mucho ms lento, complicado y costoso (p. ej., para acceder al Registro de la Propiedad se necesita instar el procedimiento de inscripcin, normalmente a travs de escritura pblica). Teniendo en cuenta las ventajas e inconvenientes de cada uno de estos dos sistemas, habitualmente se ha utilizado el de la publicidad posesoria como medio de conocer la titularidad de los derechos reales que afectan a las cosas de menor valor o importancia para una determinada comunidad. As, los riesgos derivados de las

Acerca del ius civile y del ius gentium, Gayo, Inst., 1,1. Entre estos medios complejos de publicidad, los primeros utilizados estaran relacionados con

la intervencin de testigos; despus, la difusin de las transmisiones se conseguira a travs de la plasmacin documental de lo acontecido; por ltimo, la publicidad de los derechos reales sobre las cosas ms importantes se realiza en nuestros das gracias a los Registros pblicos. En relacin con la publicidad documental en Roma, cfr. FERNNDEZ DE BUJN, A., Documentacin y Notariado en Derecho Romano, SDHI, n. 73, 2007, pp. 389-40; TALAMANCA, M., s.v. Documento e ducumentazione [Diritto romano], Enciclopedia del Diritto, n. 13, Milan, 1964, pp. 548-461; AMELOTTI, M. y COSTAMAGNA G., Alle origini del notariato italiano, Cosiglio Naz. del Notariato, Roma, 1975; AMELOTTI, M., 2. Documento e documentazione, Scritti giuridici, Torino, 1996, pp. 99-257; DORS, A., Documentos y notarios en el Derecho Romano Postclsico, Centenario de la Ley del Notariado. Estudios histricos I, Madrid, 1964, pp. 79-164.

Carlos Varela Gil

carencias de este sistema de publicidad (un poseedor no propietario puede prevalerse de su apariencia de dueo y transmitir el bien a un tercero) son compensados con los beneficios procedentes de la agilidad y abaratamiento de las transacciones comerciales (basta con que el vendedor de peridicos tenga la posesin de los mismos para que el comprador confe en esa apariencia de propietario y adquiera uno de sus rotativos; de otro modo, difcilmente se fomentaran las ventas de diarios si su vendedor debiera tener inscrito su dominio en un Registro de la Propiedad mobiliaria y se exigiera a los futuros compradores un cambio en la titularidad registral previa escritura pblica). Adems, los ordenamientos jurdicos suelen prever remedios que protegen a los terceros que confiaron en la publicidad posesoria (como el 464 C.c. espaol , que ampara a quien adquiri de buena fe del aparente titular un bien mueble) o castigan a quien, escudado en su apariencia dominical trata de disponer de lo que no es suyo condenndole a indemnizar los daos y perjuicios producidos. Los ordenamientos jurdicos, en cambio, han optado por medios de publicidad de los derechos reales ms eficaces que el de la posesin cuando se trata de bienes de mayor valor o importancia (p. ej., en el caso de los bienes inmuebles). Con ellos, se ha preferido sacrificar parte de la celeridad del trfico comercial y asegurar que lo publicado coincida con la realidad, aun a costa de incrementar levemente el precio del objeto a causa de la necesaria tramitacin publicitaria requerida (gastos notariales y de registro, etc.). De esta manera, la confianza en la publicidad inmobiliaria no slo fomenta la compraventa de viviendas, locales de negocio y fincas, sino que incentiva el desarrollo econmico de una comunidad al permitir poner en circulacin importantes sumas de dinero provenientes de prstamos cuya devolucin viene asegurada, con un ms bajo inters, a travs de garantas hipotecarias. Roma no fue una excepcin a ello y pronto sinti la necesidad de establecer medios de publicidad capaces de anunciar con eficacia la titularidad de los bienes ms importantes de su sencilla sociedad, las res mancipi (aquellas que servan de un modo directo a las labores agrcolas, base econmica de la primitiva sociedad romana) 6. Para tales bienes, debido a la importancia que tenan en la originaria comunidad, se

Eran res mancipi los fundos en Italia originariamente todos estaran situados en el Lacio, las

servidumbres rsticas que recayeran sobre ellos, los animales de tiro y carga y los esclavos. Cfr. en relacin con la distincin entre res mancipi y nec mancipi, BONFANTE, P., Forme primitive ed evoluzione della propriet romana, Scritti giuridici vari, vol. II, Roma, 1916, pp. 1-326; GALLO, F., Studi sulla distinzione fra res mancipi e res nec mancipi, Giappichelli, Torino, 1958. Vid. tambin, DE VISSCHER, F., Mancipium et res mancipi, Nouvelles Etudes de Droit romain public et priv, Giuffr, Milano, 1949, pp. 193-261.

El origen de la mancipatio..., iustel.com, RGDR, n. 9, diciembre 2007

terminaron estableciendo medios de publicidad cualificados que exigan la participacin de testigos o la intervencin de un magistrado. En el trabajo que presentamos a continuacin se explicarn las razones que originaron la aparicin de uno de estos medios de publicidad, el ms importante: la mancipatio. II. PRIMEROS SISTEMAS DE PUBLICIDAD DE LOS DERECHOS REALES En las primitivas comunidades, aquellas formadas por un reducido grupo de individuos pertenecientes a un mismo clan familiar o a una misma etnia, las distintas personas que formaban la colectividad conoceran perfectamente quines eran los titulares de las pertenencias sitas en ellas (tanto si la duea era la propia comunidad como si lo era alguno de sus miembros). Y deban tener conocimiento de ello gracias a los dos medios de publicidad dominical presentes en este tipo de congregaciones elementales: la difusin oral y la posesin 7. 1.) La difusin oral publica la titularidad de los bienes a travs de las declaraciones que las partes intervinientes en negocios jurdicos con trascendencia real o sus acompaantes realizan a distintas personas, quienes, a su vez, van difundiendo la noticia entre los dems miembros de la comunidad. Este sistema de publicidad real, que tiene una utilidad ms residual cuando el dominio se adquiere a travs de un modo originario (entablando relacin directamente con la cosa), goza de gran valor en las adquisiciones derivativas (las que se producen gracias a la colaboracin del anterior propietario), pues con l no slo se consigue saber a quin corresponde el pleno seoro de un bien, sino la causa que da origen a su derecho (p. ej., que el ternero crdeno pertenece a Menelao porque la semana pasada se lo cambi a Aquiles por 6 carneros). 2.) La posesin sirve en buen nmero de ocasiones como complemento a la difusin oral, al corroborar a ojos de la comunidad lo que fue transmitido de boca en boca (v. gr., al ver a Menelao guardar el ternero en su casa y sacarlo a pastar con sus otros animales). En este caso, la posesin no posibilita conocer la causa de la misma (al contrario que el sistema de la difusin oral), pero su publicidad se extiende tanto a las adquisiciones derivativas como a las originarias. De este modo, mientras la comunidad mantuviera sus pequeas dimensiones y una economa autrquica, la combinacin de estos dos sencillos medios de publicidad sera

Sobre las primitivas formas de publicidad, DEZ-PICAZO, L., Fundamentos del Derecho Civil

Patrimonial, vol. III, cit., pp. 293 y 294.

Carlos Varela Gil

suficiente para conocer con certeza la identidad del titular de cada uno de los bienes presentes en ella. Posteriormente, la eficacia de los referidos medios empieza lentamente a desvanecerse de forma proporcional al crecimiento y desarrollo de las antiguas sociedades: a) Por un lado, el valor de la difusin oral va perdiendo eficacia con el aumento de poblacin, a medida que la comunidad se hace tan grande como para que sus miembros dejen de conocerse. A partir de entonces, a las partes intervinientes en un negocio jurdico cada vez les resulta ms complicado saber previamente la identidad de la otra, con lo que el esfuerzo para recordar sus datos personales cuando sea necesario corroborar el traspaso dominical es mayor, mxime en aquellos casos en los que un ciudadano realiza continuas transacciones comerciales (p. ej., si Menelao transmite la propiedad de un carnero a Pramo, que vive en el otro extremo de la ciudad y al que desconoce, posiblemente Menelao recuerde el traspaso dominical, pero no la concreta identidad del adquirente. Y al revs: es fcil que Pramo haya olvidado quin fue su transmitente, con lo que tendr complicado encontrarle en caso de que lo necesite para que le ayude a defender su posicin de titular dominical frente a terceros). Adems, si las personas que pretenden entablar una relacin negocial no se conocen, los testimonios que pueda aportar el potencial transmitente normalmente sern puestos en cuarentena por quien pretende adquirir, pues de ser falsos se arriesga a sufrir la privacin del bien por el verdadero titular del mismo (v. gr., si Pramo quiere vender el carnero que adquiri previamente de Menelao a un tercero, este ltimo deber asegurarse de que aqul es el verdadero propietario del animal y, si no le conoce bien o no tiene referencias favorables de l, ha de tratar de confirmar sus palabras con nuevos indicios). b) Por otro lado, la eficacia de la publicidad derivada de la posesin tambin se ve seriamente afectada a medida que la comunidad se va haciendo cada vez ms compleja y las relaciones interpersonales que la conforman tienden a complicarse. A partir de entonces comienzan a aparecer nuevas instituciones jurdicas, algunas de las cuales requieren la posesin de la cosa sin implicar su pleno seoro (un comodato, un depsito, etc.). Con ello, se multiplica el nmero de situaciones en las que el poseedor del objeto no es el propietario del mismo, por lo que el sistema de publicidad posesoria comienza a perder fiabilidad. Es en tales circunstancias cuando las comunidades, que hasta ese momento se haban basado en la publicidad dimanante del sistema de difusin oral y de la posesin derivados del ius gentium del derecho natural y comn han de procurarse nuevas

El origen de la mancipatio..., iustel.com, RGDR, n. 9, diciembre 2007

formas de publicidad, esta vez ahondando en su ius civile en sus propias normas y costumbres, que contribuyan nuevamente a restaurar la confianza en el sistema de publicidad de los derechos reales, por lo menos de aquellos bienes considerados ms importantes. Y esto es lo que debi de hacer Roma con las res mancipi, para las que termin estableciendo un medio de publicidad basado en la presencia de cinco testigos y un libripens, la mancipatio 8. III. LA MANCIPATIO COMO MEDIO DE PUBLICIDAD La mancipatio era un modo derivativo de adquisicin de la propiedad consistente en una compraventa fingida 9; una compraventa imaginaria mediante la que el adquirente, en presencia de por lo menos cinco testigos y de un libripens (persona encargada de sujetar la balanza), asiendo la cosa objeto de la adquisicin o algo que la representase
10

, sealaba, mediante palabras solemnes, que era suya segn el derecho de los

Adems de la mancipatio, para adquirir el domino de las res mancipi tambin se utiliz en

Roma la in iure cessio. El origen de esta institucin genuinamente romana es incierto; no obstante, el jurista Paulo seala que la Ley de las XII Tablas confirmaba su existencia (Fr. Vat., 50), lo que nos llevara a situarla antes de mediados del s. V a.C.
9

La mancipatio serva fundamentalmente para adquirir la propiedad, aunque tambin se utilizaba

para alcanzar la titularidad de las servidumbres sobre fundos rsticos en Italia. Sobre la mancipatio, cfr. BONFANTE, P., Forme primitive ed evoluzione della propriet romana, Scritti giuridici vari, vol. II, cit., pp. 1-326; LEIST, Mancipation und Eigentumstradition, Berlin, 1865; BREZZO, C., La mancipatio, Lerma, Roma, 1972 (reimpresin de la edicin de 1891); SCHLOSSMANN, S., In iure cessio und mancipatio, Berlin, 1904; STINTZING, W., ber die mancipatio, Leipzig, 1907; PFLGER, H. H., Nexum und mancipium, Leipzig, 1908; DE FRANCISCI, P., Il trasferimento della propriet, Padova, 1924; ARCHI, G. G., Il trasferimento della propriet nella compravendita romana, Padova, 1934; ARANGIO-RUIZ, V., La compravendita in diritto romano, 2 vols., Jovene, Napoli, 1954; GALLO, F., Studi sul trasferimento della propriet in diritto romano, Giappichelli, Torino, 1955; id., La pretesa pubblicit dei trasferimenti nel diritto romano arcaico e classico, SDHI, n. 23, 1957, pp. 174-264; FUENTESECA, P., Mancipium, mancipatio, dominium, Labeo, n. 4, 1958, pp. 135-149; WOLF, J. G., Funktion und struktur der mancipatio, Mlanges Magdelain, 1998, pp. 501 y ss. En relacin con los antecedentes y el origen de la moneda acuada y su incidencia en la mancipatio, FERNNDEZ DE BUJN, A., El precio como elemento comercial en la compraventa romana, 3. ed., Reus, Madrid, 1993.
10

En el caso de la transmisin de bienes inmuebles, posiblemente no tardara mucho tiempo en

admitirse el traspaso aunque el bien no estuviera presente siempre que hubiera algo que lo

Carlos Varela Gil

antiguos ciudadanos romanos mientras golpeaba la balanza con un trozo de bronce que era entregado, como precio simblico, al transmitente 11. 1. Los precedentes de la mancipatio y su contribucin a la publicidad dominical El origen de la mancipatio como negocio jurdico tpicamente romano es incierto, aunque su mencin en la Ley de las XII Tablas parece que conduce a ubicarlo antes de la publicacin de esta norma a mediados del s. V a.C. 12. Sus precedentes, sin embargo, nos obligan a remontarnos todava ms en el tiempo y nos sitan en el remoto Lacio varios siglos atrs, una vez aceptado en centroitalia el bronce como forma de pago y antes de la aparicin de la moneda acuada
13

. En este contexto, tal metal ira

lentamente sustituyendo al ganado como objeto de cambio y, como consecuencia de ello, la compraventa a la permuta. Sin embargo, al no existir todava una moneda con valor tasado, el precio de las cosas no consistira en un nmero determinado de piezas de bronce, sino en una cantidad concreta de ese metal. Por ello, y como dicha cuanta no se poda determinar ms que al peso, en cada compraventa se deba utilizar una balanza para calcular el montante de bronce fundido en el que finalmente se haba fijado el precio 14. Estas transacciones comerciales normalmente se realizaran de forma privada entre las partes
15

(Ticio acuda a casa de Cayo con la intencin de comprarle un cordero;

elegido el animal, Ticio pesaba el bronce acordado, se lo entregaba como precio a Cayo

representase (terrn de tierra, una teja, etc.). Cfr. Gayo, Inst., 1,121. Vid. tambin BONFANTE, P., Corso di Diritto Romano, vol. II/parte II, Attilio Sampaolesi, Roma, 1928, pp. 136-137.
11

Gayo, Inst., 1,119.

Acerca de la etimologa de la palabra, COLORNI, V., Per la storia della publicit inmobiliare e mobiliare, Giuffr, Varese, 1968, p. 22, n. 6.
12

Ley de las XII Tablas, 6,1. Acerca de los precedentes latinos de la mancipatio, vid. BONFANTE, P., Corso di Diritto

13

Romano, vol. II/parte II, cit., pp. 138 y 141; SCIALOJA, V., Teoria della propriet nel diritto romano, vol. II, ed. Atilio Sampaolesi, Roma, 1931, p. 140. En contra de esta teora se manifiesta SACCHI, que sita el origen de la mancipatio en el pueblo sabino (SACCHI, A., s.v. Mancipatio, Digesto Italiano, p. 317).
14

Sobre ello, cfr. Gayo, Inst., 1,122. La sencilla fabricacin de una balanza con dos platillos (una tabla, un punto de apoyo y varios

15

pesos) hace fcil presumir que la mayor parte de las familias dispusieran de una, aunque fuera muy rudimentaria.

El origen de la mancipatio..., iustel.com, RGDR, n. 9, diciembre 2007

y, cogiendo el borrego, se marchaba con l a su domicilio). En dichos intercambios, el dominio de la cosa se alcanzara conforme al ius gentium con la entrega del objeto precedido del acuerdo traslativo (traditio)
16

; por el contrario, la publicidad del relevo

dominical se conseguira a travs de sus dos medios tradicionales: el de la difusin oral y el de la posesin. Sin embargo, ya entonces es posible que las partes trataran de prevenir ciertos riesgos derivados de este proceder cuando la compraventa versaba sobre cosas importantes, sobre el mancipium. As, por un lado, con el objeto de evitar la desconfianza derivada del hecho de que una de las partes fuera quien pesara el metal sobre todo cuando se trataba de cantidades importantes, los intervinientes buscaran una persona neutral encargada de sujetar la balanza y de garantizar la correccin del procedimiento (el libripens); por otro lado, para sortear las ya analizadas deficiencias de los dos sistemas de publicidad tradicionales en una sociedad en continua expansin
17

se reforzara el sistema de difusin oral emplendose testigos que pudieran recordar la identidad de las partes negociadoras y dar fe ante terceros de la transmisin dominical producida 18.

16

Antes de la aparicin de los modos adquisitivos del dominio genuinos del ius civile romano,

stos deban ser nicamente los provenientes del ius gentium: la traditio para las adquisiciones derivativas. En estos casos, la traditio se perfeccionara con la entrega y el acuerdo traslativo (sin que nos podamos plantear la exigencia como iusta causa traditionis de un ttulo jurdico hbil cuya existencia, en tiempos tan remotos, no resulta fcil probar).
17

Roma a finales de la Monarqua deba tener una poblacin cercana a los 15.000 habitantes,

cifra similar a la de las grandes urbes mediterrneas de la poca (KASER, M., Storia del Diritto Romano, trad. R. Martini, Cisalpino-Goliardica, Milano, 1977, p. 15). Esta poblacin posiblemente aumentara de forma progresiva hasta alcanzar los 30.000 habitantes en el s. V a.C., cifra realmente considerable si tenemos en cuenta que Atenas, en su momento de mayor esplendor, estuvo habitada por unas 40.000 personas (DE MARTINO, F., Storia della costituzione romana, vol. I, Jovene, Napoli, 1958, p. 69).
18

En este sentido, los testigos seran los representantes de la comunidad, los encargados de dar

fe ante los dems miembros de la sociedad romana de lo sucedido entre el transmitente y el adquirente. Sobre ello, cfr. SACCHI, A., s.v. Mancipatio, Digesto Italiano, cit., p. 319. Vid. tambin FERNNDEZ DE BUJN, A., Testigos y documentos en la prctica negocial y judicial romana, Revista General de Derecho Romano, n. 4, Iustel, 2005, pp. 2 y ss.; JRS, P., Derecho Privado Romano, trad. Por L. Prieto Castro, Labor, Barcelona, 1937, p. 131. En un principio parece que ni su nmero ni su edad estaran determinados. Posteriormente, poco a poco la comunidad ira estableciendo los requisitos necesarios para su validez (al igual que sucedera con el libripens).

Carlos Varela Gil

2. La aparicin de la mancipatio: de medio de publicidad a modo de adquirir A causa de las evidentes ventajas que supona la utilizacin del libripens y los testigos, parece lgico que paulatinamente estos ocasionales invitados se fueran generalizando en las transmisiones del mancipium. Sin embargo, durante los primeros tiempos la funcin de uno y de otros nicamente sera dar fe de lo sucedido, es decir, actuar como medios para fortalecer la confianza de la comunidad en la publicidad derivada de la difusin oral. Por el contrario, para alcanzar el dominio de la cosa adquirida no se necesitara la intervencin de estas personas, sino la efectiva realizacin de la traditio (la entrega con el acuerdo traslativo). De este modo, aunque el libripens y, sobre todo, los testigos tenan la funcin de hacer pblica la transmisin del mancipium, en poca antigua estos traspasos dominicales se podran producir sin contar con ellos. Tal caso sucedera, por ejemplo, cuando las partes no los pudieran reunir. En ese supuesto, realizada la traditio sin contar con su presencia se corra el riesgo de que los testigos nunca se llegaran a convocar, pues los intervinientes ya disfrutaban de aquello que les condujo a concluir el negocio (la cosa y el precio). Ante situaciones como la expuesta, la publicidad que transmitan libripens y testigos sera errnea, pues mientras la realidad jurdica indicaba que el dueo de la res mancipi era el adquirente (por traditio), la publicidad testifical sealara que el verdadero titular del bien era el transmitente, puesto que no haba registrado la transmisin producida. Esta discordancia entre lo publicado (lo no publicado, en este caso) y la realidad jurdica tendra que ser salvada acudiendo a los sistemas de publicidad originarios, el de la difusin oral de los participantes y el de la posesin, con lo que los medios de publicidad del ius civile (intervencin de libripens y testigos) fracasaran en su intento por corregir la falta de confianza derivada de los procedentes del ius gentium. En esas circunstancias slo haba un modo de resolver definitivamente el problema: hacer que la traditio de las cosas ms importantes, de las mancipi, siempre se realizase con la asistencia de un libripens y en presencia de testigos. Y posiblemente esto ya se lograra en tiempos remotos, donde las ventajas de la utilizacin de dichos personajes en los negocios jurdicos importantes hara que su presencia se convirtiera en una costumbre; posteriormente, surgida la costumbre, la cualidad de fuente del derecho de la que gozaba el mos obligara a los ciudadanos desde entonces a contar con un pesador y con varios testigos para las transacciones que afectaran al mancipium. Consolidado el uso, lentamente y con el fin de simplificar la tramitacin y de evitar errores jurdicos
19

, la

19

En este sentido, cfr. BREZZO, C, La mancipatio, cit., p. 66.

10

El origen de la mancipatio..., iustel.com, RGDR, n. 9, diciembre 2007

comunidad romana posiblemente a travs de la jurisprudencia pontificial

20

terminara

fijando el nmero de testigos e imponiendo una frmula sencilla y fcil de recordar (parecida a la que el actor pronunciaba en la rei vindicatio de la legis actio sacramento in rem)
21

en la que el adquirente, sujetando la cosa deca: Yo afirmo que este esclavo o

lo que fuera me pertenece por derecho de los quirites y que lo compro con este bronce y esta balanza 22. De este modo, con el objeto de garantizar la veracidad de lo indicado por los medios de publicidad en relacin con la titularidad de las res mancipi y para conseguir la definitiva confianza de la comunidad romana en el sistema de difusin oral, se terminara sustituyendo la traditio por la ceremonia mancipatoria como acto jurdico necesario para la adquisicin dominical de estos bienes. Ya no bastara, por tanto, la entrega con el acuerdo traslativo para transmitir la propiedad de las res mancipi, sino que aqulla deba de realizarse en medio de un ritual destinado a darla publicidad. Desde entonces, lo importante para adquirir el dominio de las cosas del mancipium no dependera de la efectiva entrega, sino que se centrara en la ceremonia en la que participaban las partes, el pesador y los testimonios. Con ello la mancipatio dejara de ser un formalismo destinado a dar publicidad a las transmisiones del mancipium y dependiente causalmente de la efectiva realizacin de la traditio y se transformara en un negocio jurdico formal y abstracto con un doble objetivo: primero, servir para transmitir el domino de las res mancipi; y segundo, dar publicidad a estos cambios dominicales (mediante la intervencin del libripens y los testigos). Como consecuencia del cambio, la mancipatio no slo se separ de la traditio, sino que sta se hizo intil para la trasmisin de las res mancipi.

20

Dado que el colegio pontifical era quien controlaba y diriga los actos jurdicos en poca

arcaica, parece que debieron ser los pontfices quienes terminaran de perfilar la forma de la mancipatio (muy parecida a la de la rei vindicatio de la legis actiones que ellos bien conocan).
21

De este modo, si atendemos a las frmulas sealadas por Gayo en el procedimiento judicial de

las acciones de la ley, el demandante, asiendo la cosa objeto de la disputa, deca: Hunc ego hominem ex iure quiritium meum esse aio secundum suam causam, sicut dixi, ecce tibi vindictam inposui (Gayo, Inst., 4, 16). Palabras similares a las pronunciadas en el acto mancipatorio, en el que, asiendo tambin la cosa que se transmita, el adquirente sealaba ante el libripens y los testigos: Hunc ego hominem ex iure quiritium meum esse aio isque mihi emptus esto hoc aere aeneaque libra (Gayo, Inst., 1, 119). Sobre ello, cfr. BONFANTE, P., Corso di Diritto Romano, vol. II/parte II, cit., pp. 136-137; PUGLIESE, G., Istituzioni di Diritto Romano, Piccin, Padova, 1986, p. 140.
22

Vid. Gayo, Inst., 1,119.

11

Carlos Varela Gil

Pasado el tiempo al generalizarse en Roma la utilizacin de la moneda acuada

23

el uso de la balanza deja de tener sentido, pues el precio de las cosas se fija en un nmero determinado de monedas y no ya en trozos de bronce que deben ser pesados. Sin embargo, esta circunstancia no afectara esencialmente a la mancipatio, que se haba convertido en un negocio jurdico abstracto y formal apto para transmitir el dominio de forma pblica. Por tanto, lo esencial de la ceremonia no era que el precio se pesara, sino el ritual en el que intervenan las partes, los testigos y el libripens. De tal manera, cuando el nacimiento de la moneda hace innecesaria la utilizacin de la balanza para determinar el precio, el acto de pesar el metal se espiritualiz transformndose en el rito del bronce y la balanza que hoy conocemos, pero sin que la mancipatio perdiera su antigua funcionalidad como negocio jurdico traslativo del dominio de las res mancipi. IV. CONCLUSIONES La oponibilidad erga omnes de los derechos reales exige al adquirente asegurarse de que quien le transmite el derecho es el verdadero titular del mismo. De otro modo, corre el riesgo de adquirir de persona incapaz de transmitir y, por tanto, de que sus expectativas jurdicas se vean frustradas ante los derechos del verdadero titular.
23

No es posible determinar con exactitud el momento en el que se generaliza la utilizacin de la

moneda acuada en Roma y, por tanto, se deja definitivamente de pesar el bronce en las compraventas. Buena parte de la doctrina se decanta por situar la aparicin de estas monedas hacia mediados del s. V a.C., lo que explicara el hecho de que delitos como el os fractum o la iniuria vinieran sancionados en la Ley de las XII Tablas con multas de 300 150 ases y de 25 respectivamente (Ley XII Tablas, 8, 3 y 4). Cfr. FERNNDEZ
DE

BUJN, A., El precio como elemento comercial en la

compraventa romana, cit., pp. 32 y ss.; PETIT, E., Tratado elemental de Derecho romano, trad. de la 9. ed. francesa por J. Ferrndez Gonzlez, Madrid, 1926, p. 375, n. 5. Otros romanistas en cambio sitan la aparicin de la moneda acuada con posterioridad, bien en la segunda mitad del s. IV a.C. (DE SANCTIS, G., Storia dei romani, vol. II, Firenze, 1967, p. 464; PARETI, L., Storia di Roma e del mondo romano, vol. I, Torino, 1952, p. 644), bien hacia mediados de la Repblica, poco antes de la primera Guerra Pnica y coincidiendo con la reduccin del peso de las monedas de bronce y la introduccin de las de plata (sobre la mitad del s. III a.C.). Vid. en este sentido, JRS, P., Derecho Privado Romano, cit., pp. 131. Finalmente autores como BONFANTE sealan que, si bien el momento en el que surgi la moneda de bronce parece ubicarse en la poca de los decemviri (mediados del s. V a.C.), la transformacin de la mancipatio en un negocio jurdico espiritualizado no se produjo hasta la acuacin de la moneda de plata en el ao 268 a.C. (BONFANTE, P., Corso di Diritto Romano, vol. II/parte II, cit., p. 141).

12

El origen de la mancipatio..., iustel.com, RGDR, n. 9, diciembre 2007

A causa de tal circunstancia, en todas las sociedades se han establecido sistemas de publicidad aptos para conocer la titularidad de estos derechos. As, en las comunidades primitivas los medios utilizados son muy sencillos: la difusin oral de las partes participantes en el negocio jurdico transmisivo y la posesin. Posteriormente, a medida que las poblaciones se desarrollan, la complejidad de su organizacin impide una plena confianza en estas naturales formas de publicidad. Por tal motivo, para los bienes de mayor valor se comienza a perfeccionar el sistema de la difusin oral a travs de procedimientos normalizados ms complejos (participacin de testigos, primero; plasmacin documental de la transmisin, despus; y, finalmente, inscripcin en registros especiales). De este modo, la publicidad de los derechos reales en las sociedades ms avanzadas suele lograrse a travs de la combinacin de estos dos sistemas: uno simple, pero falible: el de la posesin; y otro ms complicado y fiable: el de la difusin reglada oral o escrita. El primero el de la posesin se utiliza para dar publicidad a las situaciones reales de las cosas con menor valor para la sociedad en la que acta (as, los errores que se puedan derivar de l se compensan largamente con la simplicidad y agilidad que imprime al trfico jurdico); el segundo el de la difusin reglada se reserva para la publicidad de los derechos reales que recaen sobre las cosas ms importantes (donde el aumento de las relaciones comerciales en este mbito depende directamente de la seguridad jurdica existente). Pero la mayor seguridad jurdica que proporcionan los sistemas de publicidad complejos se puede desvanecer si no se refuerzan las garantas de quien adquiere amparndose en ellos. Y resulta lgico, pues no parece que sea muy alto el nmero de personas dispuestas a seguir una laboriosa tramitacin para conseguir una publicidad que poco incida en la adquisicin o prdida de sus derechos (p. ej., resulta difcil pensar que la inscripcin registral de los bienes inmuebles tuviera la misma acogida que en la actualidad si no se protegiera a los terceros que, de buena fe y a ttulo oneroso, adquieren basndose en lo recogido en el Registro de la Propiedad). Por lo tanto, para que estos medios de difusin sean fiables el ordenamiento jurdico debe privilegiar su utilizacin: bien haciendo que el acto de publicidad sea necesario para adquirir el derecho real (como sucede en Alemania, donde la inscripcin registral es constitutiva del dominio), bien sin llegar a eso protegiendo a quien acta amparndose en lo publicado (como acontece en Espaa, donde se protege a quien adquiere de un no propietario que figura como dueo en el Registro de la Propiedad). Ajena a todo ello no estuvo en ningn momento Roma, que pronto sinti la necesidad de buscar medios de publicidad ms evolucionados que, como la mancipatio, fueran capaces de anunciar eficazmente las transmisiones de sus cosas importantes: las res mancipi. Y no ces ah su empeo, sino que para garantizar la veracidad de lo publicado

13

Carlos Varela Gil

termin uniendo en un mismo acto la transmisin del derecho y su publicidad. En ese momento, la mancipatio pas de ser un medio de publicidad a un nuevo modo de adquirir la propiedad.

14