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LA COMUNICAZIONE DI AVVIO DEL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO Introduzione.

Ancora oggi la stessa Corte Costituzionale abbraccia timidamente i principi collegati al giusto procedimento, in particolar modo quello di partecipazione del privato. A partire dalla sentenza Cost. n. 13 del 1962, la Corte ha pronunciato la illegittimit di una legge regionale della Valle dAosta in materia urbanistica, perch limitante del diritto di propriet in modo indiscriminato, senza regolare o garantire la sua applicazione, motivandola con il contrasto al giusto procedimento, quale principio generale dellordinamento giudico, come forma di estrinsecazione della funzione amministrativa piuttosto che di quella giurisdizionale: punto costante di orientamento nella legislazione e nella interpretazione ed applicazione che delle leggi fanno la giurisprudenza e la prassi. Quando una fonte di legge limita un diritto del cittadino, occorre normalmente, oltre alla previsione astratta, anche un procedimento amministrativo attraverso cui lente pubblico opera tali limiti, verificandone i presupposti e concedendo agli interessati di potere intervenire. Se questa la regola, la legge statale pu derogarvi, come ha fatto svariate volte, ma questo non inficia il principio generale dellordinamento: il legislatore statale non tenuto al rispetto dei principi generali delordinamento, quando questi non si cristallizzano in nome o principi costituzionali. Invece il principio generale vincola sempre e comunque il legislatore regionale. Tale principio, in altre parole, si sostanzia in due regole. La prima impone lo stacco tra norma e provvedimento nelle limitazioni dei diritti dei cittadini, concretante quella riserva di provvedimento che appare al giudice costituzionale come il naturale portato del principio di legalit inteso nel suo significato pi garantistico; la seconda attiene, invece, al rispetto di modalit procedimentali nellesercizio della funzione amministrativa che consentono gli opportuni accertamenti, con la collaborazione, ove occorra, di altri organi pubblici e la partecipazione dei privati sia a tutela dellinteresse del privato sia a titolo di collaborazione nellinteresse pubblico. Tale orientamento pi volte ripreso anche in tempi pi recenti: nella sentenza Corte Cost. n 57 del 1995, si dice che il principio del giusto procedimento non di per s assistito da una garanzia costituzionale, ma deve orientare lattivit della pubblica amministrazione statale. solo negli ultimi tempi che emerge la rispondenza del giusto processo ai principi costituzionali di imparzialit e buon andamento, ma senza una precisa collocazione, citando semmai fonti del diritto diverse, anche sovranazionali (art 41 della Carta dei diritti fondamentali dellUnione Europea, titolato diritto ad una buon amministrazione). La comunicazione dellavvio del procedimento: art 7 e 8 legge 241/1990 Per dare effettivit al diritto di partecipazione, essenziale tradurlo in specifiche attribuzioni, ed in particolare nel diritto di accesso agli atti, ai diritto di presentare memorie e documenti. Da notare che lart 10 non prevede invece il diritto ad essere sentiti oralmente, il che fa sollevare dubbi di diversit di trattamento per chi non pu presentare memorie scritte. Comunque, secondo la sentenza del Consigli di Stato n. 306 del 1 aprile 1997, in virt di quanto appena detto, sullente pubblico grava un vero e proprio obbligo di valutare i documenti e le memorie presentate, qualora pertinenti. Un decisivo passo in avanti lo si fatto con lobbligo da parte dellente pubblico di comunicare lavvio del procedimento agli interessati, ovvero nei confronti di chi il provvedimento finale destinato a produrre effetti diretti o indiretti, se lesivi della sfera giuridica, e a chi che per legge deve intervenirvi, ove non sussistano impedimenti derivanti da ragioni di particolare celerit. Ratio della norma dunque quella di consentire al cittadino di dialogare con l'Amministrazione nelle more dell'emissione del provvedimento finale. Si possono distinguere due funzioni: di garanzia nei confronti di eventuali pregiudizi, e di collaborazione per meglio identificare linteresse pubblico in concreto perseguito dalla stessa amministrazione. Anche la Cassazione Civile - Sez. Unite - con sentenza n. 10367 del 08 maggio 2007, sottolinea il valore della novella legislativa, precisando che la comunicazione prescritta dall'art. 7 costituisce attuazione del principio in forza del quale il procedimento amministrativo, quando preordinato all'emanazione di provvedimenti che apportano limitazioni agli interessi dei privati, deve essere disciplinato in modo che i cittadini siano messi in grado di esporre le loro ragioni, sia a tutela dei propri interessi sia a titolo di collaborazione nell'interesse pubblico, prima che sia assunta la determinazione da parte dell'Amministrazione. La funzione garantista in particolare sottolineata dalla scelta dei soggetti destinatari della comunicazione, che sono in tal modo invitati a prendere parte alla fase istruttoria: qualora ci siano elementi chiari da cui emerge che qualcuno ritiene di subire un pregiudizio, lamministrazione deve informarlo. Tuttavia occorre stare attenti a non gravare eccessivamente lente pubblico nella ricerca di tali soggetti. Il contenuto dellavviso. Dal punto di vista contenutistico, gi disciplinato nellart 8 della legge sul procedimento amministrativo, la novella del 2005 aggiunge alla lettera c-bis, lindicazione della data entro la quale deve concludersi il procedimento e i rimedi esperibili in caso di inerzia dell'amministrazione. In caso di omissione di alcuni degli elementi descritti allart 8, le indicazioni di cui allart 21 octies in merito allannullabilit del provvedimento, ci dicono che la annullabilit del provvedimento da escludersi qualora questo non

avrebbe potuto avere un contenuto diverso, nonostante la presenza dei vizi formali, di procedimento, o della mancata comunicazione di avvio. Peraltro parte della dottrina esclude che la violazione delle norme sul procedimento (tra cui anche lobbligo dellavviso ex art 7) comporti un vizio di illegittimit, preferendo parlare di irregolarit. Anche abbracciando tale considerazione, non si pu nascondere che queste violazioni comportino tuttavia la condanna alle spese di giudizio e leventuale risarcimento dei danni, come conseguenza del vulnus al principio di buona fede. A parte tutto questo, la giurisprudenza si ispira al criterio del raggiungimento dello scopo, mutuandolo dalla disciplina processual-civilistica: si nega infatti la illegittimit dellatto ove la omissione dei contenuti dovuti non impedisca comunque agli interessati di partecipare. In particolare nella sentenza del Consiglio di Stato n. 1364/1995, si sostiene che, datosi lo scopo partecipativo della comunicazione di cui all'art. 7, la comunicazione formale dell'avvio del procedimento risulta superfluo quanto il medesimo scopo sia stato in qualsiasi altro modo raggiunto e la sua omissione non rende illegittimo il provvedimento. Dello stesso avviso, ma integrato di ulteriori valutazioni, la sentenza del Consiglio di Stato n. 363 del 14 aprile 1997, affermante che le norme di partecipazione al procedimento amministrativo () non vanno applicate meccanicamente e formalisticamente nel senso che sia necessario annullare ogni procedimento in cui sia mancata la fase partecipativa, ma vanno interpretare nel senso che sono ugualmente legittimi i procedimenti nei quali stato comunque raggiunto lo scopo cui la comunicazione tende. Tale orientamento appare condivisibile, purch non svuoti di significato il valore della partecipazione. Ad esempio, alla luce del fatto che il privato non deve essere costretto a subire le conseguenze delle inadempienze della amministrazione, altrettanto ragionevole dire che se la legge richiede lindicazione delloggetto, la sua mancanza implica la illegittimit perch lavviso privo di tale avvertimento, non pu certamente raggiungere il suo scopo, che quello di istruire su una certa attivit che lente pubblico sta per iniziare. Rileva anche che il comportamento omissivo della amministrazione certamente contrario al principio di buona fede, ergo rilevante ai fini di una condanna alle spese di giudizio e risarcimento del danno, e ci indipendentemente dalla annullamento del provvedimento. In merito alla tempistica entro cui lavviso deve essere comunicato, il legislatore non esprime nulla. Si ritiene tuttavia che debba essere concesso al privato un lasso temporale congruo e idoneo a consentire la effettiva partecipazione, si detto, anche attraverso la preparazione di memorie scritte e documenti. Deroghe. Allobbligo di comunicazione dellavvio del procedimento, sono concesse delle eccezioni, previste dalla stessa legge 241/1990. In primo luogo lart. 13 prevede espressamente che restano esclusi gli atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione, di programmazione, procedimenti tributari. Sono infatti tipi di atti accomunati dalla stessa logica: i destinatari non sono soggetti singoli, ma lintera collettivit. In secondo luogo lo stesso art.7 che prevede un impedimento per ragioni di celerit. Qualora infatti il procedimento risulti di particolare semplicit e particolarmente breve quanto a risoluzione, l'avvio del procedimento costituisce un aggravio al procedimento stesso che, a danno dell'amministrazione procedente ed anche del cittadino interessato, ritarda (quasi per eccesso di zelo) l'adozione del provvedimento finale in tempi ristretti. L'esigenza di celerit deve essere a sua volta valutata dall'amministrazione nel momento in cui decide se avvisare o meno l'interessato dell'avvio del procedimento. Si noti poi che l'urgenza del procedimento non pu essere una "qualsiasi" urgenza, pertanto sostituibile, in deroga al generale obbligo di comunicazione; al contrario deve essere "qualificata", tale cio da non consentire la comunicazione, senza che risulti compromesso il soddisfacimento dell'interesse pubblico cui il provvedimento finale rivolto. Si discute inoltre se ci si riferisca a tutti i tipi di atti, ed in particolare se possibile delineare una certa categoria di provvedimenti di cui possibile predicare ex ante e in astratto il carattere di urgenza. A ben vedere, tuttavia, la legge si riferisce allurgenza come carattere che latto pu assumere volta volta nel caso concreto: parla infatti di particolari esigenze. Nonostante la Cassazione (Cassazione Civile - Sez. Unite - con sentenza n. 10367 del 08 maggio 2007, secondo cui ad eccezione dei procedimenti amministrativi diretti all'emanazione di atti normativi, generali, di pianificazione e di programmazione e dei procedimenti tributari, il principio di partecipazione ha una portata generale, non ammettendo deroghe se non nei casi espressamente previsti e che devono essere interpretati in modo rigoroso e deve essere attuato sin dall'inizio del procedimento.) si sia pronunciata nel senso di individuare come tassativi i casi espressi dalla legge che derogano al principio ricavabile dallart 7, al di la dei casi determinati dalla normativa, la stessa giurisprudenza ad individuare ulteriori eccezioni al principio in esame, derivanti da una sua interpretazione in senso sostanziale. il caso degli atti a natura vincolata. In particolare possibile ravvisare tre filoni giurisprudenziali, il primo che impone, in caso di atto vincolato, la necessit della comunicazione di avvio del procedimento; una seconda posizione, opposta alla precedente, la esclude in toto; una terza interpretazione, mediana, la esclude a patto che lattivit sia in concreto vincolata e che di fatto non sia richiesto alcun apprezzamento complesso da parte della pubblica amministrazione. In realt, si obietta, sono pochissimi i casi in cui il provvedimento assolutamente vincolato, nella stragrande maggioranza dei casi residua un pur minimus di discrezionalit, seppur tecnica. Altra categoria che sfuggirebbe, secondo la giurisprudenza, allobbligo ex art 7, sono i procedimenti ad istanza di parte, quando il privato stesso che avvia il procedimento con una sua richiesta. Tale determinazione trova la sua ragione

nella considerazione della conoscenza degli elementi utili, gi insita nella istanza del cittadino, alla partecipazione al procedimento. Si sottovaluta tuttavia che la comunicazione in esame assolva anche alla funzione di dare una serie di informazioni che prescindono dalla conoscenza dellavvio del procedimento, in s e per s considerato. Si tratta ad esempio dei rimedi esperibili, dellindicazione della amministrazione competente Inoltre tra i contenuti che devono far parte della comunicazione di avvio del procedimento, alla luce della novella del 2005, figura anche la data entro la quale, secondo i termini previsti dall'art. 2, deve concludersi il procedimento e i rimedi esperibili in caso di inerzia dell'amministrazione. E' ovvio che tali informazioni non possono essere gi in possesso del cittadino che ha presentato istanza e, pertanto, risulta implicito dovere ad egli comunicarli. Infine occorre ricordare la successiva lettera c-ter), laddove previsto che la comunicazione personale di avvio del procedimento deve essere inviata anche nel caso di procedimenti ad iniziativa di parte e deve contenere la data di presentazione dell'istanza. Da ultimo opportuno ricordare che lobbligo ex art 7 non si applicherebbe nemmeno ai procedimenti derivanti da attivit gi conosciute dallinteressato, nella stessa logica di quanto detto subito sopra. Si sottolinea tuttavia la difficolt nellindividuare quali siano i casi concreti.