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LANNULLAMENTO DEL PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO (PROFILI) Lart. 21 octies della legge n.

241 del 1990 Lannullamento una misura costitutiva sanzionatoria della illegittimit dellatto amministrativo, che comporta la rimozione del provvedimento e dei suoi effetti. Trova la disciplina nellart. 21 octies della legge 241/1990 sul procedimento amministrativo, che si anticipa gi da ora, soprattutto il secondo comma pu essere letto alla luce la tendenza a valutare lagire degli enti pubblici secondo la concezione antiformalista, insofferente verso le conseguenze degenerative della pedissequa osservanza delle norme che regolano i processi decisionali della pubblica amministrazione. Il primo comma. Venendo allanalisi della disposizione, il primo comma considera come invalidanti per i provvedimenti amministrativi tre vizi di legittimit: lincompetenza, leccesso di potere e la violazione di legge. Brevemente, lincompetenza (relativa) sussiste quando lautorit amministrativa, pur rispettando le norme attributive del potere, abbia esorbitato dai limiti della propria competenza, violando le norme di azione che disciplinano il concreto esercizio in modo da invadere la competenza di unaltra autorit amministrativa, sempre che non si tratti di un caso tanto grave da risolversi addirittura in difetto di attribuzione (o incompetenza assoluta, nel qual caso si parla di nullit). Occorre registrare che per alcuni il vizio di incompetenza ha un rilievo autonomo, che non appartiene alla disciplina procedimentale, ma al soggetto che assume il provvedimento, tanto che solitamente citato a fianco della violazione di legge. Per altri invece la incompetenza si risolve nella violazione di legge: altro non che violazione di legge sulla competenza, il che rende applicabile la prima proposizione del 21 octies comma 2 che analizzeremo tra un momento. Si ha eccesso di potere quando viene meno il necessario nesso di conseguenzialit tra i presupposti, in presenza dei quali il provvedimento stato adottato, e le sue conclusioni. In altre parole quando il provvedimento appare effettivamente indirizzato alla realizzazione di un interesse diverso da quello al quale il legislatore lo ha preordinato, quando risulti irragionevole, quando appare affetto da vizi logici o determinato da una inesatta rappresentazione della realt, ovvero quando sono presenti gli altri sintomi di questo vizio. Infine la violazione di legge una categoria residuale che comprende tutti i vizi diversi da incompetenza ed eccesso di potere (sempre che il provvedimento possa considerarsi esistente, cio dotato di quel minimum di requisiti che lordinamento richede). Il secondo comma Pi complessa lanalisi del secondo comma, che esclude una causa di annullamento ove il vizio si sostanzi in un errore di forma o di procedimento, ovvero quando sia omessa la comunicazione di avvio del procedimento, quando tuttavia palese che il contenuto del provvedimento vincolato non avrebbe potuto essere diverso. Si tratta, secondo una parte, di provvedimenti legittimi ab origine, ma irregolari (la cui irregolarit sanata dalla amministrazione, in giudizio, con la prova liberatoria citata). In realt non si pu ravvisarsi listituto della irregolarit, che opera ex ante e in astratto, in quanto alla luce della classificazione del vizio svolta ex ante, non si in presenza di una anormalit minore, ma di un vizio di legittimit riconducibili alla violazione di norme a tutela di interessi procedimentali e di interessi legittimi. Le condizioni per la non annullabilit del provvedimento viziato sono, come gi anticipato: 1. il profilo di illegittimit; 2. la evidenza che non avrebbe potuto avere un contenuto diverso; 3. la natura vincolata dellatto. In merito al primo requisito, in particolare ci si chiede se la mancata motivazione del provvedimento suscettibile di richiamare il secondo comma. Si ha risposta affermativa per quella parte della dottrina che considera la motivazione un requisito formale: nei casi dei provvedimenti vincolati l'obbligo di motivazione viene adempiuto mediante la semplice enunciazione dei presupposti dell'azione amministrativa posta in essere. Talvolta tuttavia il difetto di motivazione pu riguardare laspetto intrinseco della decisione, esponendo il provvedimento a valutazione negativa sulla ragionevolezza. Da questo punto di vista la motivazione elemento sostanziale dellatto. Peraltro, si sostiene, quando la motivazione esiste ma carente, irragionevole o contraddittoria, un sintomo chiaro di eccesso di potere. Si anche discusso se la previsione in esame comprende anche la mancata comunicazione dei motivi ostativi allaccoglimento dellistanza. A ben vedere la legge introduce la prescrizione solo per la mancata comunicazione dellavvio del procedimento, il che vuol dire che ha volutamente tenuto fuori laltra ipotesi che rientra, invece, tra i possibili vizi non invalidanti disciplinati dal primo alinea del secondo comma. Per quanto riguarda lapprezzamento della evidenza, secondo la tesi della natura processualistica dellart 21 octies, il giudice avrebbe la possibilit di rilevarla dufficio, non solo quando emerga dagli atti di causa, ma anche potendo disporre accertamenti istruttori. Secondo una tesi in parte diversa il giudice non ha un vero e proprio potere di iniziativa probatoria: levidenza, proprio per la sua natura, deve emergere dagli atti, mentre il fatto che la si debba andare a cercare altrove indice della non-evidenza. In merito al terzo requisito, che ne determina pure lambito di applicazione, occorre premettere che qui la vincolatezza intendibile in un duplice senso. Alla luce di una prima interpretazione, non solo la pubblica amministrazione non deve avere il potere di compiere scelte (cd. Vincolativit astratta), ma anche linterpretazione della norma non deve lasciare margini di incertezza, e i presupposti dellatto non devono richiedere attivit valutativa. Una

interpretazione pi ampia invece, alla luce del fatto che qualsiasi provvedimento ha dei profili di discrezionalit sia pur tecnica, ritiene ricompresi nella disposizione in oggetto anche i provvedimenti originariamente vincolati, ma ove la pubblica amministrazione esercita una facolt di scelta, a patto che la propria discrezionalit sia gi stata consumata, durante listruttoria oppure tramite un auto-vincolo. Non solo quindi quell'attivit qualificata dalla relazione normafatto, ma anche quella caratterizzata in astratto da margini di discrezionalit, che per nella concretezza del caso specifico possano condurre, gi ex ante, ad ununica e sola soluzione del problema amministrativo; in tale ultima ipotesi si parla di attivit solo in concreto a contenuto vincolato. Tornando al campo di applicazione del secondo comma, la posizione prevalente quella di dividere i bersagli delle due proposizioni del secondo comma: la prima si riferirebbe solo agli atti vincolati, la seconda a qualsiasi atto, vincolato o discrezionale. Per la posizione maggioritaria cd. efficientista risulta decisivo linciso comunque: mentre il primo alinea si riferisce solo all'attivit vincolata e concerne qualsiasi vizio formale o procedurale, incluso quello relativo alla mancata comunicazione di avvio del procedimento, la seconda proposizione, ricomprende anche l'attivit discrezionale. La ratio della non limitazione ai provvedimenti vincolati quella di preservare la attivit discrezionale della pubblica amministrazione da indebite invasioni da parte del giudice. In realt, si contesta, la ratio della norma quella di tutela dei diritti dei terzi, il che rende la interpretazione estensiva contraria alla ratio della norma. Una posizione minoritaria mira ad individuare un rapporto di continenza e specificazione tra il primo e il secondo alinea del secondo comma della disposizione: la prima parte definisce le condizioni per la non annullabilit, mentre la seconda parte risolve solamente il problema dellonere della prova. Entrambe le disposizioni nel loro complesso consentono la non-annullabilit solo per gli atti a natura vincolata. Non bisogna peraltro sottovalutare che la tesi minoritaria ha il pregio di ridimensionare il problema della compatibilit del dettato normativo ai principi costituzionali di tutela giurisdizionale effettiva ex artt. 24, 1comma, Cost. e 113 Cost. (ci si interroga sulla legittimit di norme rispetto alla violazione delle quali la posizione giuridica vantata dal cittadino risulti priva di tutela ) e di coerenza con il favore per la partecipazione del privato che emerge dalla legge n. 15/2005 che ha riformato la legge 241/1990. Dal suo impianto complessivo (ed in particolare con lintroduzione dellart 10 bis) emerge infatti il riconoscimento dellimportanza della partecipazione dei privati al procedimento amministrativo, obbligatoriamente garantita non solo in via istruttoria per l'assunzione della pi adeguata decisione, ma anche a decisione sostanzialmente adottata, al fine di valutarne la tenuta in contraddittorio prima che assuma le fattezze del provvedimento amministrativo: oggi l'azione amministrativa aperta al confronto con i suoi destinatari, sarebbe pertanto un controsenso non sanzionare un atto che non permetta tale confronto, omettendo la comunicazione di avvio del procedimento (il che, ai sensi dellart 7, possibile solo per ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerit del procedimento). Per di pi un consolidato orientamento giurisprudenziale ha sancito anche in presenza di provvedimenti a contenuto vincolato, l'obbligatoriet della partecipazione del destinatario, rilevante in ordine alla vincolativit o meno del contenuto. Altro elemento a sostegno a favore della tesi restrittiva lanalisi dei lavori preparatori, secondo cui non sarebbe stato annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti, le quali non abbiano un rilievo essenziale per la correttezza del procedimento, quando il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il riferimento alla correttezza del procedimento sottolinea la preoccupazione del legislatore di tutelare la partecipazione del privato, per cui la mancata comunicazione di avvio del procedimento di per s sintomo forte di scorrettezza procedimentale. (segue) Lonere della prova In tema di onere della prova, seguendo la sopra descritta tesi restrittiva, secondo cui lintero secondo comma dellart 21 octies i riferisce alla non annullabilit dei soli atti vincolati, il ricorrente (il solo soggetto nel cui interesse la comunicazione prevista ex art. 8 comma 4 L.241/90) non pu limitarsi a sollevare il vizio formale, altrimenti il giudice potrebbe statuire che proprio in virt della natura vincolata, il provvedimento non avrebbe potuto avere un contenuto diverso, ma deve comunque fornire gli elementi in base ai quali quel vizio sia tale da far dubitare che il contenuto del provvedimento avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, magari introducendo in giudizio quegli elementi di partecipazione concreta che avrebbe fatto valere in sede procedimentale. La sostanzializzazione del vizio formale, da cui dovrebbe emergere linteresse che legittimazione ad agire, si limita dunque al livello del dubbio, perch lonere di ricostruire unalternativa di contenuto di provvedimento, si risolverebbe, per lui, in una probatio diabolica. Daltra parte proprio tale dimostrazione onere che grava sulla pubblica amministrazione (e si ritiene anche che il giudice non abbia potere di accertare dufficio limmodificabilit del contenuto espresso dellatto impugnato), magari dimostrando che il destinatario ha comunque avuto conoscenza dellavvio del procedimento, ovvero che quegli elementi di partecipazione concreta introdotti dal ricorrente, non avrebbero comunque permesso un contenuto diverso dellatto e quindi la partecipazione del ricorrente sarebbe stata inutile. Tale prova deve scaturire dalla natura vincolata del contenuto concreto del provvedimento impugnato, cio dall'insussistenza, pur in presenza di una astratta discrezionalit, di scelte diverse e pi favorevoli per il ricorrente al momento dell'adozione dellatto. Peraltro le stesse conclusioni potrebbero valere anche se si ritenesse che il secondo alinea del secondo comma dell'art. 21-octies si riferisca anche all'attivit discrezionale: anche in tale ipotesi non pu prevedersi a priori l'immutabilit del contenuto del provvedimento impugnato. Efficacia temporale dellannullamento

In assenza di una esplicita disposizione di legge sulla efficacia temporale, sia sul versante del diritto sostanziale (nulla dice in merito lart 21 nonies della legge sul procedimento amministrativo e l'art. 34 co. 1, lett. a), sia sul versante del diritto processuale, per la dottrina dominante (Giacobini, Santi Romano), lannullamento esprime la sua efficacia ex tunc, retroagendo quindi al momento in cui si verifica la causa di illegittimit (che di regola originaria, e pertanto si considera tamquam non esset), con salvezza degli ulteriori provvedimenti della autorit amministrativa, che pu anche retroattivamente disporre con un atto avente effetti "ora per allora', il che lo differenzia dallistituto della revoca, che invece opera ex nunc. Inoltre la giurisprudenza (Consiglio di Stato, sez. VI, sent.za n. 2755/2011) riconduce lefficacia retroattiva al corollario del principio dello Stato di diritto, che richiede la eliminazione integrale degli effetti dell'atto lesivo per il ricorrente, risultato difforme dal principio di legalit Tuttavia questo principio conosce alcune eccezioni, alcune di esse espressamente previste nel provvedimento stesso: il caso della legge 562/1926 sulla cessazione del servizio militare, che imponeva allufficiale di rimanere nella sua posizione, anche in caso di annullamento del provvedimento di cessazione del servizio, fintanto che la pubblica amministrazione non avesse emanato un provvedimento autonomo che disponesse non diversamente dal primo. Ma in generale il principio della retroattivit dellannullamento viene derogato quando la sua applicazione risulterebbe incongrua e manifestamente ingiusta, ovvero in contrasto col principio di effettivit della tutela giurisdizionale. In tali casi, sono posibili tre livelli di derogare alla regola della retroattivit: 1. limitando parzialmente la retroattivit degli effetti (Consiglio di Stato, Sez. VI, sent.za n. 1488/2011); 2. non applicazione della retroattivit, e conseguente efficacia dellannullamento ex nunc 3. escludendo del tutto gli effetti dell'annullamento e disponendo esclusivamente gli effetti conformativi a cui la pubblica amministrazione rimane vincolata, in unottica di coerenza con leffettivit della tutela. Invero, sulla base degli artt 122 e 122 del codice (in materia di appalti pubblici, con riferimento al rapporto tra annullamento del provvedimento di aggiudicazione e le sue ricadute sul contratto gi stipulato), il Consiglio di Stato designa, in capo al giudice amministrativo che abbia rilevato la fondatezza di un ricorso d'annullamento, l'esercizio di un potere valutativo sulla determinazione dei concreti effetti della propria pronuncia; potere che riconosciuto in termini generali (alla luce del fatto che la pronuncia deve poter produrre effetti congruenti e coerenti col sistema ) quando si tratti di determinare la perduranza o meno degli effetti di un provvedimento. In altre parole, il giudice a stabilire nel caso concreto, in ossequio ai principi di cui sopra, lestensione dellefficacia nel tempo dellannullamento.