Capitolo 2

I DIFFICILI RAPPORTI TRA DISCIPLINA COMUNITARIA E NAZIONALE IN TEMA DI CONTRATTI PUBBLICI

di Domenico Galli
SOMMARIO: 1. Premessa. 2. Levoluzione della disciplina comunitaria e la sua attuale configurazione. 3. Le problematiche della disciplina nazionale. 4. Il Codice dei contratti pubblici. 5. I pi recenti profili di incompatibilit. Il caso degli enti previdenziali e assistenziali. Le nuove norme in materia di contenzioso. 6. I profili problematici preesistenti e non ancora affrontati. I contratti esclusi dallapplicazione del Codice. Il controllo tra imprese quale causa di esclusione dalle gare. Affidamenti infragruppo di incarichi di progettazione. 7. Linsufficienza dellintervento correttivo. La disciplina relativa al subappalto. 8. Disposizioni gi disapplicate dal giudice nazionale. La disciplina in tema di general contractor. 9. Conclusioni.

1. Premessa
Nelle pagine che seguono viene analizzato il tema della convivenza tra principi e norme comunitari e disciplina nazionale in materia di contratti pubblici. A tal fine, si esamina, dapprima, levoluzione di tali rapporti; quindi, le ragioni della non sempre agevole convivenza tra norme nazionali e sovranazionali; infine, a conferma dei profili di perdurante contrasto, vengono analizzate alcune disposizioni contenute nel Codice dei contratti pubblici e in altri provvedimenti in materia 1.

Per quanto il Codice dei contratti avesse lambizione di contenere in un unico testo lintera disciplina dei contratti pubblici, sembra essere gi in atto un processo di straripamento: alcune disposizioni pur incidenti sulla disciplina codicistica, ne sono quanto alla loro collocazione tuttavia estranee. il caso, ad esempio, della: a) sottrazione dalla categoria degli organismi di diritto pubblico degli enti previdenziali ed assistenziali di cui al decreto legislativo n. 153/1999 (art. 1, comma 10-ter, legge n. 201/2008); b) introduzione di misure speciali in deroga allart. 133, commi 4, 5, 6 e 6-bis, del Codice dei contratti pubblici, al fine di fronteggiare gli aumenti repentini dei prezzi dei materiali da costruzione verificatisi nellanno 2008 (art. 1, commi 1-10-bis, legge n. 201/2008); c) riduzione dei termini processuali nel giudizio amministrativo (art. 20, legge n. 2/2009); d) previsione dellobbligo di acquisizione dufficio, anche attraverso strumenti informatici, del documento unico di regolarit contributiva (DURC) da parte delle stazioni appaltanti (art. 16-bis, comma 10, n. 2/2009).

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2. Levoluzione della disciplina comunitaria e la sua attuale configurazione

Alla prima direttiva in materia, risalente al 1971, ha fatto seguito una serie di atti normativi emanati a intervalli temporali sempre pi ridotti che hanno profondamente inciso sul diritto nazionale, spesso divergente da quello comunitario. Diversa ne era, innanzitutto, limpostazione. La matrice giuscontabilistica della disciplina nazionale 2, volta a consentire alla pubblica amministrazione di individuare il miglior contraente alle pi convenienti condizioni di mercato, stata, infatti, affiancata (e, per certi versi, superata) da unimpostazione tesa a considerare tale risultato non pi un fine, ma semmai il naturale effetto di un sistema incentrato su corretti meccanismi di mercato 3. Il diritto comunitario, inoltre, evidenziava rilevanti scostamenti rispetto a quello nazionale in ordine a fondamentali categorie giuridiche: non vi era, ad esempio, coincidenza sulla stessa estensione della nozione di pubblica amministrazione 4; su quella di concessione rispetto alla quale, nellassetto comunitario, assente la natura provvedimentale; su quella di appalto, nella quale, nellimpostazione nazionale, non potevano ritenersi ricomprese le prestazioni aventi natura intellettuale. Poste tali premesse, i profili di contrasto nel corso degli anni sono andati aumentando in modo rilevante dal punto di vista quantitativo cos come ne aumentata anche la complessit. Tutto ci riconducibile a un duplice ordine di ragioni. Innanzitutto, lazione comunitaria, in una prima fase, circoscritta alle sole procedure di affidamento di appalti pubblici di lavori di importo pari o superiore a soglie predeterminate, si poi estesa a forniture e servizi 5, a soggetti con persona2

Risalente in parte alle leggi di unificazione nazionale e in parte ai primi anni del XX secolo. Sulla evoluzione della disciplina, con particolare riguardo ai lavori pubblici, v. M. Salvatori, La disciplina comunitaria degli appalti di lavori pubblici in A. Crosetti (a cura di), La disciplina delle opere pubbliche, Rimini, 17-66; G. Morbidelli, M. Zoppolato, Appalti pubblici, in M.P. Chiti, M. Greco (a cura di), Trattato di diritto amministrativo europeo, Parte Speciale, Milano, 2007, t. I, 424 ss. 3 Sottolineano R. Garofoli, G. Ferrari, Manuale di diritto amministrativo, Roma, 2008, 976 ss., come la disciplina comunitaria sia posta non pi a tutela della amministrazione appaltante, quanto piuttosto nellinteresse delle imprese a non essere discriminate in ragione della nazionalit. Si realizza cos un vero e proprio mutamento di prospettiva non solo teorico ma con rilevanti implicazioni di carattere pratico. Si vedano, inoltre, le considerazioni di E. Picozza, I contratti con la pubblica amministrazione tra diritto comunitario e diritto nazionale, in C. Franchini (a cura di), I contratti con la pubblica amministrazione, Torino, 2008, 5 ss., secondo cui il contratto della pubblica amministrazione in Italia sconta il permanere di una economia di tipo corporativo avente una lunghissima tradizione, addirittura preesistente al regime fascista e definitivamente consolidata nel secondo dopoguerra. 4 Sulle diverse configurazioni della nozione di pubblica amministrazione, S. Cassese, Le basi costituzionali, in S. Cassese (a cura di), Trattato di diritto amministrativo, Milano, 2003, parte generale, I, 199 ss. 5 Si veda la direttiva 77/62/CEE in materia di forniture e la direttiva 92/50/CEE in materia di servizi.

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lit giuridica di diritto privato 6 e a forme e strumenti di tutela giurisdizionale 7. Inoltre, nel corso degli anni, linfluenza delle norme comunitarie primarie si estesa anche a fattispecie per natura, oggetto e importo non direttamente ricomprese nellambito di operativit delle direttive, con lobbligatoria applicazione anche per queste quantomeno dei principi fondamentali del Trattato dellUnione europea e dei loro corollari (non discriminazione, parit di trattamento, ecc. 8. In secondo luogo, si modificata la tecnica normativa di intervento. Superata una prima fase di necessaria armonizzazione delle discipline nazionali, le prescrizioni comunitarie, per quanto contenute in direttive, sono risultate sempre pi dettagliate e, anche in ragione di ci, hanno assunto spesso carattere self-executing. Ampliati, dunque, i confini della disciplina comunitaria e assumendo questultima carattere sempre pi articolato, i margini di autonomia per la normativa nazionale si sono andati assottigliando: non solo allatto di recepimento ovvero nelle more dello stesso, ma anche per la disciplina di fattispecie non regolate dal diritto comunitario derivato e, tuttavia, condizionate dal necessario rispetto del diritto primario. Si vengono cos correlativamente ad estendere anche gli ambiti del possibile sindacato di compatibilit della normativa nazionale con il diritto comunitario.

3. Le problematiche della disciplina nazionale

Sul piano nazionale, non sempre si proceduto alla mera riproduzione delle disposizioni comunitarie, quandanche sufficientemente precise e dettagliate 9.
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Sono stati attratti nellorbita della disciplina pubblicistica anche gli organismi di diritto pubblico, le imprese pubbliche e i soggetti privati operanti in virt di diritti speciali o esclusivi. Sul punto, E. Picozza, op. cit., 16, il quale rileva come la nozione di organismo di diritto pubblico preesistesse alla disciplina sugli appalti (e alla direttiva n. 89/440 in tema di lavori), in quanto gi prevista nella direttiva n. 723 del 1980 sulla trasparenza delle relazioni finanziarie tra imprese e poteri pubblici centrali e locali. 7 Si vedano le direttive 89/655/CEE e 92/13/CEE del Consiglio relative al miglioramento dellefficacia delle procedure di ricorso in materia daggiudicazione degli appalti pubblici. 8 Questo principio fu affermato nel Libro Verde 27 novembre 1996. In tale documento la Commissione ha preso atto della prassi nazionale alla disapplicazione totale della disciplina comunitaria, per gli affidamenti a rilevanza nazionale, configurando, anche per questi ultimi, come ineludibile il rispetto dei principi fondamentali del Trattato Ue. A ci ha fatto seguito la posizione della Corte di giustizia secondo cui, per quanto la comune disciplina prevista dalle direttive appalti pubblici debba valere solo per gli appalti a rilevanza comunitaria, per tutti gli altri appalti pubblici sottosoglia si devono osservare i principi fondamentali: Corte giust., 7 dicembre 2000, causa C-324/99 in Racc., 2000, I, 10745, Teleaustria e Telefonadress. Sul punto, inoltre, Comunicazione interpretativa della Commissione (2006/C 179/02). In dottrina, cfr. M.A. Sandulli, Contratti pubblici e (in)certezza del diritto fra ordinamento interno e novit comunitarie, consultabile su www.federalismi.it. 9 Per considerazioni in parte diverse F. Astone, Il diritto comunitario degli appalti pubblici ed il Codice dei contratti, in F. Saitta (a cura di), Il nuovo Codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e

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Ragioni di diversa natura (economica, politico-istituzionale, organizzativa), spesso compresenti, hanno prodotto in pi casi una connotazione del diritto interno difforme e non sempre coerente con quello europeo. Talvolta, i particolarismi nazionali hanno condotto la disciplina interna ad anticipare i contenuti di quella comunitaria. , ad esempio, allemergenza etica legata alle vicende giudiziarie degli anni Novanta che si deve la costituzione di unautorit indipendente di vigilanza nel settore dei lavori pubblici (ben prima che tale esigenza emergesse a livello comunitario). alle esigenze di modernizzazione e di semplificazione dellattivit amministrativa che si deve ad esempio, sin dal 2002, lintroduzione in sede nazionale di procedure elettroniche per la scelta del contraente 10. In altri casi, invece, le sollecitazioni interne hanno prodotto effetti contrastanti con il diritto comunitario. Cos, ad esempio, la limitata fiducia nellapparato organizzativo della pubblica amministrazione nonch nelle qualit morali di funzionari pubblici e di operatori di mercato ha condotto alla compressione degli ambiti di discrezionalit amministrativa, con risultati censurati a livello comunitario. Si pensi allobbligo, pressoch generalizzato, di utilizzo del criterio di aggiudicazione del prezzo pi basso 11 o ai meccanismi automatici di esclusione delle offerte anormalmente basse 12. Talvolta problematiche domestiche, pur avendo suggerito una regolazione diversa da quella comunitaria, hanno prodotto risultati pienamente compatibili con questultima: ad esempio, lostracismo alla procedura negoziata era mosso dalla sfiducia nella integrit morale degli operatori di mercato e della pubblica amministrazione 13. Ebbene questa scelta stata considerata in linea con limpostazione comunitaria, nella quale le limitazioni alle deroghe alla gara pubblica erano giustificate dalla esigenza di assicurare condizioni di concorrenza nel mercato.
forniture, Padova, 2008, 1-60. LIGI (Istituto Grandi Infrastrutture) sottolinea i vantaggi di un recepimento fotocopia delle direttive, in cui lo Stato membro si limita alla riscrittura delle norme comunitarie: cfr., sul punto, G. Zamberletti, Atti del Convegno Procedura di infrazione CEE contro il codice dei contratti pubblici, Roma, 28 aprile 2008. 10 Il d.P.R. n. 101/2002 ha introdotto nellordinamento interno la possibilit di acquisire on-line beni e servizi. 11 Sul punto v. Corte giust. 7 ottobre 2004 in causa C-247/02. La sentenza ha dichiarato lincompatibilit comunitaria di una normativa nazionale la quale, ai fini dellaggiudicazione degli appalti di lavori pubblici mediante procedure di gara aperte o ristrette, imponga, in termini generali ed astratti, alle amministrazioni aggiudicatrici di ricorrere unicamente al criterio del prezzo pi basso. 12 Il tema antico: da ultimo, Corte giust. 15 maggio 2008 in cause riunite C-147/06 e C-148/06. Il giudice ha affermato lincompatibilit comunitaria delle norme interne che, in caso di appalto di interesse transfrontaliero, imponevano tassativamente alle amministrazioni di procedere allesclusione automatica delle offerte in base allapplicazione di un criterio matematico. 13 Lart. 24 della legge n. 109/1994 aveva disciplinato la trattativa privata per laffidamento dei lavori nei settori ordinari in termini molto pi restrittivi rispetto alla normativa comunitaria. La Corte costituzionale, tuttavia, con sentenza 7 novembre 1995, n. 482 ha negato tale contrasto giustificando la disciplina pi restrittiva in materia di lavori sul presupposto che il legislatore pu individuare casi pi ridotti di legittimo ricorso alla procedura negoziata in quanto garanzia di maggiore concorrenza. Cfr. A. Cianflone, G. Giovannini, Lappalto di opere pubbliche, Milano, 2003, 530-542.

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Spesso, invece, obiettivi simili hanno dato luogo a contrasti. il caso, ad esempio, della preclusione alla partecipazione ad una gara per laffidamento di lavori di soggetti, in una qualche misura, collegati al progettista (art. 90, comma 8, d.lgs. n. 163/2006). Questa norma, volta a eliminare asimmetrie nelle posizioni dei concorrenti a danno dei corretti meccanismi di mercato, stata, tuttavia, considerata non del tutto compatibile con il diritto comunitario 14. Di fronte alle situazioni di contrasto tra norme comunitarie e nazionali, si sono moltiplicate, da un lato, le procedure di infrazione della Commissione avverso lo Stato italiano 15 e, dallaltro, le occasioni di sindacato sulle norme nazionali da parte del giudice amministrativo 16. In tale contesto, questultimo ha di certo avuto un ruolo centrale nel plasmare le regole e le procedure previste dallordinamento nazionale in termini coerenti con limpostazione comunitaria. Ma in mancanza di pronunce, il ruolo maggiormente delicato stato svolto dalle amministrazioni chiamate a superare il contrasto disapplicando il diritto interno. Il che comporta difficolt e rischi. Difficolt nellaccertare lesistenza di un effettivo contrasto: perch questo sia ipotizzabile non pu infatti bastare una mera difformit nella regolamentazione di un medesimo istituto, ma occorre che la norma nazionale produca effetti contrapposti a principi, ratio e finalit della normativa comunitaria 17. E si tratta di operazione che presuppone una approfondita conoscenza di principi e norme comunitari. Lopinabilit delle possibili soluzioni produce, poi, rischi legati ai potenziali effetti della decisione in concreto adottata (disapplicazione o meno della norma nazionale) in caso di una successiva difforme valutazione del giudice amministrativo 18.

Sullart. 17, comma 12, legge n. 109/1994 (ora art. 90, comma 8, d.lgs. n. 163/2006), Corte giust., II, 3 marzo 2005, in cause riunite C-21/03 e C-34/03. 15 Sul punto, ad esempio: a) procedura di infrazione n. 2182 del 21 ottobre 2003 relativa ad alcune disposizioni contenute nella legge n. 109/1994 e conclusasi con la sentenza Corte giust., II, 8 novembre 2006, in causa C-412/04; b) procedura di infrazione n. 2007/2309, in relazione a una serie di disposizioni contenute nel d.lgs. n. 163/2006. 16 Sul punto, Tar Lazio 2 ottobre 2007, n. 9630. Il giudice, pronunciandosi sullapplicabilit del combinato disposto degli artt. 186, comma 2, e 191, comma 9, del d.lgs. n. 163/2006 che consente lassociazione temporanea di imprese nelle gare per laffidamento di lavori pubblici a contraente generale soltanto a condizione che nellAti vi sia almeno un soggetto da solo in possesso della classifica di qualificazione richiesta dalla gara, ha ritenuto tale limitazione legislativa lesiva dei principi concorrenziali contenuti negli artt. 47 e 48 della direttiva 18/2004/CE e, in quanto tale, meritevole di disapplicazione. 17 Sul punto Corte cost. n. 482/1995. 18 Cfr. M.A. Sandulli, Leterna incertezza della disciplina dei contratti pubblici: quale diritto per le stazioni e quali prospettive per la competitivit del paese? (La Commissione CE mette in mora lo stato italiano per il Codice dei contratti pubblici), consultabile sul sito www.federalismi.it n. 5/2008.

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4. Il Codice dei contratti pubblici

Esemplificativa della complessit dei rapporti tra disciplina comunitaria e nazionale lesperienza del Codice dei contratti pubblici 19 sul quale la Commissione europea ha sollevato numerose censure. Queste sono essenzialmente riconducili a tre tipologie: a) alla diretta incompatibilit di alcune disposizioni nazionali con quelle contenute nelle direttive ( il caso, ad esempio, del diritto di ricorrere al subappalto per talune lavorazioni o ai limiti previsti per lapplicazione dellistituto dellavvalimento); b) alla incompletezza di talune disposizioni rispetto alle norme contenute nelle direttive; c) alla mancata trasposizione di alcune disposizioni. Alla maggior parte di tali censure si tentato di porre rimedio con il d.lgs. n. 152/2008 (c.d. terzo decreto correttivo). In alcuni casi loperazione riuscita 20; in altri casi lo stata solo in parte 21; in altri ancora forse sarebbe stata possibile una maggiore difesa delle posizioni nazionali 22.

In realt il Codice ha assunto una portata che trascende il mero adeguamento al diritto comunitario. Rispetto allambito delle direttive comunitarie come si detto circoscritto alla fase di scelta del contraente e ai mezzi di ricorso, la disciplina del Codice investe anche la fase propedeutica alle procedure di scelta (ad esempio programmazione e profili organizzativi della pubblica amministrazione); quella a valle dellaggiudicazione (fase di esecuzione); quella di controllo (collaudo), nonch quella di risoluzione delle controversie connesse alla fase di esecuzione del contratto. Esso disciplina, inoltre, la totalit degli affidamenti a prescindere dal loro importo. 20 Si veda, ad esempio, linserimento, allart. 3, della definizione di partenariato pubblico-privato, volto ad adeguare il Codice dei contratti pubblici ad una nozione di matrice comunitaria comprensiva di tutte le fattispecie di cooperazione tra pubblico e privato per la realizzazione di un opera o per la prestazione di un servizio. 21 Si vedano, ad esempio, le modifiche introdotte in tema di avvalimento (sono state infatti rimosse alcune delle limitazioni allutilizzo dellistituto salvo che per gli appalti di lavori); in tema di subappalto (non sono state, infatti del tutto rimosse le restrizioni alla subappaltabilit delle categorie superspecializzate). 22 il caso, ad esempio, della eliminazione della norma contenuta nellart. 83 del Codice che consentiva alla commissione giudicatrice di fissare parametri motivazionali nel caso di offerta economicamente pi vantaggiosa. A ben vedere lart. 83 rispondeva allobiettivo di risolvere la delicata questione relativa alla possibilit e ai limiti entro i quali la Commissione giudicatrice, ai fini della valutazione delle offerte, poteva costruire sottovoci, subpunteggi ovvero dettare criteri pi specifici di applicazione rispetto a quelli indicati nel bando. La questione era gi stata portata allesame della Corte di giustizia, chiamata a valutare la legittimit della normativa nazionale, nelle parti in cui lasciava, appunto, margine alla discrezionalit della Commissione di specificare i criteri previsti dal bando. In tale ottica, lart. 83 aveva una unica ratio: quella di ridurre il pi possibile il margine lasciato alla Commissione di gara (v. relazione ministeriale al Codice dei contratti). Essa muoveva, quindi, nella logica di circoscrivere la discrezionalit della Commissione, assicurando un equilibrio tra il principio di trasparenza che impone di definire nel bando il peso, anche relativo, attribuito a ciascuno dei criteri di valutazione; e la necessit che, in ogni caso, anche lattivit della Commissione sia predefinita nel suo svolgimento, prima della apertura delle offerte.

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Nonostante ci, continua sotto pi profili a mancare una reale aderenza del diritto nazionale a quello comunitario. Permangono, infatti, dubbi sulla compatibilit comunitaria di numerose disposizioni. Alcune sono state introdotte successivamente al citato decreto correttivo. Per altre, ancorch preesistenti, non stata sollevata alcuna questione; altre ancora sono legate allinsufficienza dellintervento correttivo; altre, infine, sono state mantenute inalterate nonostante interventi giurisprudenziali che ne hanno acclarato il contrasto con la disciplina europea. Nella prima tipologia rientrano recenti disposizioni che hanno inciso sullambito soggettivo di applicazione della normativa e sul processo amministrativo; nella seconda, le norme in tema di contratti esclusi in tutto o in parte dallambito di applicazione del Codice e quelle in tema di cause di incompatibilit tra imprese legate da intrecci societari; nella terza, le norme in tema di subappalto; nella quarta, alcune norme in tema di partecipazione del raggruppamento alla gara per laffidamento a general contractor.

5. I pi recenti profili di incompatibilit. Il caso degli enti previdenziali e assistenziali. Le nuove norme in materia di contenzioso
Lart. 1, comma 10-ter, della legge n. 201/2008 ha disposto lesclusione espressa dallelenco degli organismi di diritto pubblico degli enti gestori di forme obbligatorie di previdenza e assistenza trasformati in associazione o in fondazioni ai sensi dellart. 1 del d.lgs. n. 509/1994. A temperare questa esclusione, la stessa disposizione ha tuttavia previsto che questi soggetti, ancorch non vincolati allapplicazione delle disposizioni del Codice, siano comunque tenuti ad assicurare idonee forme di pubblicit. Dunque, la norma, da un lato, li dequalifica dallambito degli organismi di diritto pubblico; dallaltro, impone agli stessi un livello minimo di oneri procedurali (pubblicit-notizia in ordine ai futuri affidamenti). Ma delle due luna: tali enti, in relazione alle loro caratteristiche, o rientrano nella nozione di organismo di diritto pubblico ovvero ne sono esclusi. Nel primo caso, non avrebbe alcuno spazio una norma nazionale che li sottragga artificiosamente dallobbligo di applicazione della normativa comunitaria; nel secondo caso, la norma, per una parte, avrebbe una portata interpretativa (volta a chiarire lambito di applicazione della disciplina); per altra parte, finirebbe invece con limporre oneri di pubblicit ingiustificati, posto che essa presuppone lestraneit di tali soggetti dallambito di applicazione della disciplina comunitaria. Ora, per valutare la compatibilit della norma con il diritto comunitario occorre verificare la natura di tali soggetti e la loro riconducibilit tra gli organismi di diritto pubblico. Come noto, con tale nozione, non stata introdotta una nuova figura giuridica, ma stato dettato un criterio qualificatorio uniforme in grado di attrarre nellam-

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bito di operativit del diritto comunitario persone giuridiche caratterizzate da parametri di riconoscimento comuni, indipendentemente dalla loro forma giuridica (pubblica o privata). tale ogni soggetto: a) avente personalit giuridica; b) sottoposto alla dominanza di una pubblica amministrazione; c) istituito per soddisfare specificamente bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale. Si tratta, quindi, di una definizione che prescinde dallaspetto formale, vale a dire dalla forma giuridica assunta dallente, e si basa su specifici indici rilevatori della sua effettiva natura, allo scopo di snidare la pubblicit reale che si nasconde sotto diverse forme 23 . I suesposti parametri identificativi hanno carattere cumulativo 24. , pertanto, indispensabile la loro contestuale presenza, affinch un determinato ente possa essere qualificato come organismo di diritto pubblico; di contro, sarebbe sufficiente ad escludere tale qualificazione la carenza anche di uno soltanto di tali elementi. Quanto ai primi due requisiti, la relativa identificazione di norme non pone problemi particolari. Pi complessa, invece, la verifica dellesistenza del terzo requisito; n elementi certi sembrano, per la verit, desumibili dalla giurisprudenza, che si per lo pi limitata a fornire di volta in volta indicazioni utili a portare a soluzione il caso concreto, ma non ha fornito criteri interpretativi che possano avere una valenza, per cos dire, generale 25. Ora, per ci che attiene agli enti previdenziali e assistenziali, i principali problemi si sono posti proprio con riguardo allindividuazione dellinfluenza dominante da parte delle pubbliche amministrazioni. La sussistenza di tale requisito stata affermata dalla giurisprudenza, sia sotto il profilo del finanziamento pubblico che sotto quello della soggezione al controllo gestionale pubblico, in virt: a) della contribuzione imposta per legge da parte delle categorie interessate a favore di detti enti 26; b) del potere di controllo generale effettuato dalla Corte dei conti sul23 Cos G. Torregrossa, I principi fondamentali dellappalto comunitario, in Gli appalti nel settore energetico, Atti del Convegno di studi tenutosi a Capri nellautunno 1992, Milano, 1994, 14. 24 In ambito comunitario, Corte giust., 15 gennaio 1998, in causa C-44/96, in Foro it., 1998, IV, 113. In ambito nazionale, Cons. Stato, VI, 28 ottobre 1998, n. 1478 e 16 settembre 1998, n. 1267, relativa allEnte Fiera di Milano, in Foro it., 1999, III, 180. 25 A conferma delle difficolt ad addivenire ad una puntuale definizione della nozione di organismo di diritto pubblico, si veda il c.d. Libro Verde della Commissione europea 11 marzo 1998, COM(98)143, in cui la Commissione prevede(va) di chiarire con un documento interpretativo alcuni punti decisivi ai fini dellapplicabilit del diritto comunitario, tra cui proprio quelli afferenti alla qualificazione di organismo di diritto pubblico. 26 Cos Cons. Stato, VI, 10 luglio 2007, n. 4060. In tale occasione il giudice ha qualificato come organismo di diritto pubblico lEnte nazionale previdenza e assistenza medici odontoiatri (ENPAM), tenuto conto, da un lato, dei fini perseguiti dallente (non attinenti alla produzione o al commercio, bens rivolti al perseguimento di interessi generali) e, dallaltro, del suo finanziamento pubblico, attraverso la contribuzione da parte delle categorie interessate, imposta per legge. Si veda anche Cons. Stato 23 gennaio 2006, n. 182. Il giudice, qualificando la Cassa nazionale di previdenza e

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la gestione del sistema assicurativo obbligatorio al fine di assicurarne la legalit e lefficacia 27. In buona sostanza, la trasformazione degli enti pubblici previdenziali in enti privati avrebbe lasciato immutato il carattere pubblicistico dellattivit di previdenza e di assistenza svolta, limitandosi soltanto ad una modifica degli strumenti di gestione e a una differente qualificazione dei soggetti stessi 28. Alla luce di ci non dubbio che lesclusione di tali soggetti dalla nozione di organismo di diritto pubblico (ex art. 1, comma 10-ter, legge n. 201/2008) si ponga in contrasto con il diritto comunitario, a meno che non si voglia circoscrivere la portata della citata disposizione ai soli affidamenti a rilevanza nazionale 29. Qualora cos non fosse, non basterebbe il limitato obbligo di ricorrere a forme di pubblicit a sanare il vizio di anticomunitariet: sarebbe, infatti, sottratta allobbligatoria applicazione delle norme contenute nella direttiva n. 18 del 2004 una categoria che, in ragione delle proprie caratteristiche, vi sarebbe invece tenuta. Perch la norma possa essere considerata compatibile sotto il profilo comunitario, quindi necessario circoscriverne la portata agli affidamenti sottosoglia. Per questi non vi sarebbe lobbligo di applicare la totalit delle disposizioni delle direttive ma soltanto quello di rispettare i principi del Trattato (obbligo questo che verrebbe assolto tramite il rispetto dei principi di pubblicit). Gli enti in questione si verrebbero a trovare, dunque, in una posizione analoga a quella di imprese pubbliche e di soggetti privati operanti nei settori speciali in virt di diritti di esclusiva: chiamati ad applicare in toto la normativa comunitaria per gli affidamenti di importo comunitario e ad attenersi ai principi fondamentali del Trattato per gli altri 30. Inutile evidenziare le incertezze e le problematicit che la norma potr produrre nella concreta gestione delle procedure.
assistenza dei commercialisti come organismo di diritto pubblico, ha infatti chiaramente affermato che la contribuzione obbligatoria alla Cassa, ex artt. 10 e 11 della legge n. 21/1986, pur non assurgendo di per s ad unobbligazione formalmente tributaria, in realt ne partecipa in tutto gli aspetti. 27 Cos Tar Lazio, III, n. 1521/2006 che ha qualificato la Fondazione Enasarco come organismo di diritto pubblico. 28 Cos Corte cost. 18 luglio 1997, n. 248. 29 Per una disamina in giurisprudenza, Cons. Stato, VI, 23 gennaio 2006, n. 182, che ha riconosciuto carattere di organismo di diritto pubblico alla Cassa nazionale di previdenza dei dottori commercialisti, in Foro amm. C.d.S., 2006, 579; Cass., S.U., 15 maggio 2006, n. 11088, con riferimento alla Cassa nazionale di previdenza e assistenza per gli ingegneri e architetti liberi professionisti (INARCASSA); Cons. Stato, VI, 30 ottobre 2006, n. 6449, con riferimento alla Fondazione Enasarco; Cass., S.U., 8 giugno 2007, n. 13398, con riferimento alla Cassa nazionale di previdenza e assistenza a favore dei dottori commercialisti, che conferma la decisione del Cons. Stato n. 182/2006; VI, 19 luglio 2007, n. 4060, con riferimento allENPAM; Tar Umbria 4 aprile 2006, n. 204, con riferimento allONAOASI. 30 Per un primo esaustivo commento alla riforma in materia di enti previdenziali ed assistenziali, cfr. A. Lirosi, M. Martinelli, Lart. 1, comma 10-ter, del D.L. n. 162/08: il legislatore si dimentica della primaut del diritto comunitario, consultabile sul sito www.giustizia-amministrativa.it.

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Al miraggio di uno snellimento procedurale, connesso alla possibilit di non applicare la normativa codicistica, si contrappone il rischio di ulteriore proliferazione del contenzioso, con possibili effetti anche sul piano risarcitorio. Nel quadro delle norme acceleratorie delle procedure di esecuzione delle infrastrutture prioritarie per lo sviluppo economico del Paese, lart. 20 della legge n. 2 del 2009 ha introdotto alcune disposizioni in tema di contenzioso amministrativo. Tra queste: a) la possibilit per le pubbliche amministrazioni di stipulare il contratto senza dover attendere il termine ordinario di trenta giorni previsto dallart. 11 del Codice; b) la preclusione a che misure cautelari e di annullamento degli atti impugnati possano incidere sul contratto gi stipulato; c) la possibilit per il ricorrente di ottenere il risarcimento del danno subito solo per equivalente; d) la limitazione di tale risarcimento nella misura massima del decimo dellimporto delle opere che sarebbero state realizzate se il contratto fosse stato aggiudicato al ricorrente. Si tratta di norme che risultano incompatibili con la disciplina comunitaria, ora dettata dalla direttiva 2006/77/CE e che riducono sensibilmente gli spazi di effettivit della tutela. Infatti, la possibilit di unimmediata sottoscrizione del contratto contrasta con la previsione della direttiva di uno standstill period tra aggiudicazione e stipula. La preclusione al risarcimento in forma specifica e la predefinizione di quello per equivalente entro un importo massimo contrastano: a) con la normativa comunitaria che prevede lintangibilit del contratto stipulato soltanto ove siano state accertate giudizialmente esigenze imperative connesse a un interesse generale che ne imponga il mantenimento; b) con la posizione della Corte di giustizia secondo cui la quantificazione del danno deve tener conto del principio di adeguatezza cosicch il ristoro sia adeguato al danno subito, in modo da garantire leffettivit della tutela dei diritti dei soggetti lesi. E non si pu neanche escludere che il privato sia in condizione di fornire la dimostrazione di aver subito un danno maggiore 31.

Cos, M. Clarich, G. Fonderico, Operativo il decreto anti-crisi: ancora un taglio ai tempi delle liti per le grandi opere, in Edilizia e Territorio, n. 5/2009; M.A. Sandulli, Il legislatore d nuovi spunti al dibattito sulla pregiudiziale? (riflessioni a margine della legge n. 2 del 2009, di conversione del d.l. n. 185 del 2008), consultabile sul sito www.giustamm.it; A.V. Sinisi, Eccesso di velocit, ovvero i rischi delle nuove norme sugli appalti pubblici consultabile su www.appaltiecontratti.it; per un esame completo dellart. 20 si veda il Forum sullart. 20 del D.L. 185/2008 recante misure urgenti per il sostegno a famiglie, lavoro, occupazione, impresa e per ridisegnare in funzione anticrisi il quadro strategico nazionale, consultabile sul sito www.giustamm.it.

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6. I profili problematici preesistenti e non ancora affrontati. I contratti esclusi dallapplicazione del Codice. Il controllo tra imprese quale causa di esclusione dalle gare. Affidamenti infragruppo di incarichi di progettazione
Problematico in unottica comunitaria sembra anche il contenuto dellart. 27 del Codice. La disposizione si riferisce ai contratti in tutto o in parte esclusi dallambito di applicazione del Codice. Essa, da un lato, prevede che laffidamento di tali contratti debba avvenire nel rispetto dei principi di economicit, efficacia, imparzialit, parit di trattamento, trasparenza e proporzionalit; dallaltro, si limita a disporre che suddetti affidamenti debbano essere preceduti da un invito ad almeno cinque concorrenti, senza tuttavia prevedere alcuna forma di pubblicit preventiva 32. Tale approccio non sembra compatibile con la posizione della Commissione 33 secondo cui le amministrazioni aggiudicatrici sono tenute a rispettare i principi fondamentali del Trattato e, in particolare, lobbligo di pubblicit 34. I principi di uguaglianza di trattamento e di non discriminazione, infatti, comportano un obbligo di trasparenza che consiste nel garantire, in favore di ogni potenziale offerente, un adeguato livello di pubblicit che consenta lapertura del mercato alla concorrenza. Lobbligo di trasparenza implica che unimpresa situata sul territorio di un altro Stato membro possa avere accesso ad informazioni adeguate relative allappalto prima che esso sia aggiudicato, in modo tale che, se tale impresa lo desidera, sia in grado di manifestare il proprio interesse a ottenere tale appalto. Pertanto la prassi, riprodotta nellart. 27 del Codice, consistente nel prendere contatto con un certo numero di potenziali offerenti non sufficiente a tale riguardo, quandanche lamministrazione aggiudicatrice si rivolga ad imprese di altri Stati membri o si sforzi di entrare in contatto con linsieme dei potenziali fornitori. Occorre, dunque, procedere alla pubblicazione di un avviso pubblicitario sufficientemente accessibile prima dellaggiudicazione dellappalto. Si tratta di un aspetto di incompatibilit che deve essere oggetto di attenta valutazione da parte delle amministrazioni chiamate ad applicare il diritto al caso
Sulla disposizione v. le notazioni critiche di M.P Chiti, Lambito di applicazione dellart. 2. I principi per i contratti esclusi (art. 27 del Codice), in M.A. Sandulli, R. De Nictolis, R. Garofoli (a cura di), Trattato sui contratti pubblici, Milano, 2008, I, 155. 33 Sul punto cfr. Comunicazione interpretativa della Commissione europea 2006/C 179/02. Si veda anche, in particolare, la causa C-324/98, Telaustria, Racc., 2000, I-10745, par. 62, la causa C-231/03, Coname, sentenza 21 luglio 2005, parr. da 16 a 19 e la causa C-458/03 Parking Brixen, sentenza 13 ottobre 2005, par. 49. Cfr., tra le prime applicazioni, la deliberazione dellAutorit per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture 6 marzo 2007, n. 72. 34 Cos, anche, Corte dei conti, Lombardia, 5 settembre 2007, n. 448.
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concreto, anche in considerazione dei possibili profili risarcitori per i soggetti che non siano stati chiamati a prendere parte alla procedura. Nessuna pronuncia ufficiale a livello comunitario vi stata su unaltra disposizione di incerta compatibilit con il diritto comunitario. Si tratta dellart. 34 del Codice nella parte in cui esclude la partecipazione alla medesima procedura di imprese tra le quali intercorrano rapporti di controllo ai sensi dellart. 2359 c.c. 35. Il problema complesso e non si presta a soluzioni univoche. Da un lato, i principi cardine da tutelare sono quelli della necessaria segretezza dellofferta e della par condicio tra le societ concorrenti; dallaltro, il rispetto di tali principi deve essere contemperato con quelli della libert di iniziativa economica tra imprese e del favor partecipationis alle procedure di gara. Il punto di partenza chiaro: il corretto e trasparente svolgimento delle gare di appalto e il principio del libero gioco della concorrenza risulterebbero irrimediabilmente alterati dalla eventuale presentazione di offerte che, pur provenendo formalmente da soggetti giuridicamente distinti, siano sostanzialmente riconducibili ad un medesimo centro di interessi. In passato, la materia era stata disciplinata spesso in modo incompleto e asimmetrico. In un primo tempo, infatti, lintervento normativo era stato limitato agli appalti di lavori; nessun riferimento espresso era, invece, previsto con riguardo agli appalti di servizi e forniture, nonch per quelli nei settori speciali. Lart. 10, comma 1-bis, della legge Merloni, infatti, aveva escluso che potessero partecipare alla medesima gara le imprese in situazioni di controllo di cui allart. 2359, commi 1 e 2, c.c. Tale intervento normativo, peraltro, si era reso indispensabile alla luce di una posizione non sempre univoca della giurisprudenza. Un primo orientamento, infatti, aveva affermato il principio della necessaria esclusione dalla gara dei concorrenti che si trovassero nelle situazioni di controllo di cui allart. 2359 c.c. 36. Secondo altro orientamento, invece, lesistenza di un rapporto di controllo intercorrente tra soggetti partecipanti alla gara non avrebbe comportato automaticamente la reciproca conoscibilit delle offerte: le situazioni di controllo sarebbero state, infatti, indice di sola partecipazione finanziaria e non necessariamente di una condivisione sul piano gestionale delle attivit societarie. Nel settore dei lavori pubblici, la necessit di fornire una qualche soluzione al fenomeno assumeva un particolare rilievo: la disciplina allora vigente, infatti, da un lato, prevedeva quale ordinario criterio di aggiudicazione quello del massimo ribasso
La situazione di controllo ricorre nel caso in cui una societ: a) disponga della maggioranza dei voti esercitabili nellassemblea ordinaria di altra societ (controllo interno di diritto); b) disponga dei voti sufficienti per esercitare uninfluenza dominante sullassemblea ordinaria di altra societ (controllo interno di fatto); c) si trovi sotto linfluenza dominante di altra societ, in virt di particolari vincoli contrattali (controllo esterno). 36 Sul punto, v. Cons. Stato, IV, 18 aprile 1994, n. 344; Cons. Stato, VI, 15 luglio 1998, n. 1093; Tar Lazio, III, 16 giugno 1998, n. 1393.
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(limitando, al contrario, il criterio dellofferta economicamente pi vantaggiosa ad ipotesi assolutamente residuali); dallaltro, non solo prescriveva meccanismi automatici di individuazione della soglia di anomalia dellofferta, ma per gli appalti a rilevanza nazionale addirittura prevedeva lesclusione automatica delle offerte che presentassero una percentuale di ribasso pari o superiore alla predetta soglia. In tale contesto, la partecipazione di imprese legate a un unico centro decisionale avrebbe potuto agevolmente comportare una automatica alterazione degli esiti delle procedure. Con lespressa sanzione dellesclusione di imprese nel caso di controllo ai sensi dellart. 2359 c.c. si era tentato di superare le incertezze in materia: infatti, stata codificata una presunzione legale assoluta riguardo alla reciproca conoscibilit delle offerte da parte dei soggetti concorrenti. Il quadro normativo stato innovato dal Codice. Con lart. 34, comma 2, lesclusione dalle procedure di gara delle societ legate da un rapporto di controllo ex art. 2359 c.c., stata anche estesa agli appalti di servizi e forniture. Ma, a ben vedere, la generalizzazione di tale principio rischia di configurare un profilo di anticomunitariet. Esso si basa su un presupposto indimostrato: che allesistenza di un rapporto di controllo consegua necessariamente la reciproca conoscibilit delle offerte presentate da imprese legate da tale rapporto. Tuttavia, se loperativit di tale presunzione potrebbe trovare giustificazione in caso di meccanismi automatici di esclusione, ben pi delicata la sua estensione alle ipotesi in cui questi meccanismi, invece, non operino. Invero, nel primo caso, nella ponderazione di interessi (quello della massima partecipazione e quello del regolare svolgimento della gara) potrebbe essere sacrificato il primo a vantaggio del secondo; ove manchino meccanismi automatici di esclusione, la presenza di imprese legate da rapporti di controllo avrebbe un impatto comunque solo mediato sulla procedura (cos da giustificare di prediligere i principi della libert di iniziativa economica e di massima partecipazione). Nellattuale assetto normativo il ricorso ad automatismi nella esclusione delle offerte anormalmente basse costituisce eventualit residuale. Esso, infatti, ammesso previa indicazione nel bando di gara per gli appalti di lavori di importo inferiore a un milione di euro; ovvero a centomila euro nel caso di forniture e servizi, e semprech gli affidamenti non abbiano una rilevanza transfrontaliera. In tale contesto, lesclusione dei concorrenti che si trovino in posizione di controllo sulla base di una presunzione assoluta di reciproca conoscibilit delle offerte e senza dare loro modo di dimostrare lirrilevanza di tale rapporto sui principi di parit di trattamento degli offerenti e di trasparenza, appare violativo del principio di proporzionalit e in contrasto con il diritto comunitario 37.
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Sul punto, cfr. Conclusioni Avvocato generale del 10 febbraio 2009, in causa C-538/07.

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Altro profilo di certa incompatibilit riguarda la possibilit di affidamenti infragruppo di incarichi di progettazione nei settori speciali. Lart. 91, comma 7, disciplina espressamente anche la possibilit per gli enti aggiudicatori operanti in tali settori di affidare servizi di ingegneria a societ del medesimo gruppo a condizione che: a) tra il soggetto aggiudicatore e la societ sussista una situazione di controllo ex art. 2359 c.c.; b) l80 per cento del volume medio daffari realizzato dalle societ di ingegneria nellUnione europea, negli ultimi tre anni, sia stato realizzato per prestazioni di servizi rese al soggetto che la controlla. Tale disposizione di difficile inquadramento. Da un lato, pur non essendo tra quelle richiamate dallart. 206 come applicabile ai settori speciali, fa a questi riferimento; dallaltro riproduce analoga disposizione contenuta nella legge n. 109/1994 senza essere, tuttavia, correttamente raccordata al mutato assetto normativo. Essa si sovrappone alla previsione contenuta nellart. 218 che ammette nei settori speciali laffidamento di lavori, forniture e servizi a imprese facenti parte del medesimo gruppo, a condizione che: a) esista un rapporto di collegamento, ai sensi del d.lgs. n. 127/1991 tra il soggetto che affida il servizio, la fornitura o il lavoro e laffidatario dello stesso; b) la societ affidataria svolga attivit, per lo pi, serventi nei riguardi della casa madre: circostanza, questa, comprovata dal fatto che almeno l80 per cento della cifra daffari nellultimo triennio, sia riconducibile a prestazioni rese nei confronti delle altre societ del gruppo. Tra le due disposizioni sussiste un duplice elemento di differenziazione. Luno di carattere per lo pi formale, laltro sostanziale. Quanto al primo profilo, lart. 91, comma 7, condiziona laffidamento infragruppo allesistenza di un rapporto di controllo di cui allart. 2359 c.c.; mentre lart. 218 fa riferimento al collegamento di cui al d.lgs. n. 127/1991 (si tratta peraltro di una differenza di ridotta portata atteso che vi una tendenziale coincidenza tra ipotesi di controllo civilistiche e quelle previste dallart. 27 del d.lgs. n. 127/1991, che recepisce la direttiva comunitaria in tema di bilanci societari). Il secondo profilo assume una portata rilevante ai nostri fini. La disciplina comunitaria, con riguardo ai settori speciali, stabilisce infatti che al fine di valutare il carattere servente della societ affidataria rispetto alla casa madre si debba tenere conto del fatturato globale dellultimo triennio; lart. 91 prende in considerazione il solo fatturato realizzato nellUnione europea. In tale prospettiva, questultima norma oltre a risultare inutile presenta profili di anticomunitariet: essa, infatti, limitando lammontare complessivo del fatturato su cui calcolare lincidenza delle prestazioni eseguite nei confronti della societ del gruppo al solo fatturato ottenuto nellUnione europea amplia lambito di operativit della deroga. Quindi, essa va comunque disapplicata da parte delle stazioni appaltanti a favore della disciplina generale contenuta nellart. 218.

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7. Linsufficienza dellintervento correttivo. La disciplina relativa al subappalto

Nemmeno lintervento modificativo ad opera del d.lgs. n. 152/2008 valso a superare tutti i profili di incompatibilit comunitaria sollevati dalla Commissione europea. il caso, ad esempio, dellart. 37, comma 11, del Codice. Questa disposizione, nella precedente stesura, vietava il subappalto di opere di particolare complessit, di importo superiore al 15 per cento del valore dellappalto. Tale impostazione poneva profili di incompatibilit con il diritto comunitario che non permette di escludere il subappalto. Nella nuova formulazione la norma, pur ammettendo il subappalto di tali lavorazioni, ne limita lutilizzabilit al 30 per cento del relativo importo. Se la norma mira a recepire i rilievi comunitari, nella pratica, non vale a superarli del tutto. Infatti, la preclusione al subappalto per lintera lavorazione impone ai concorrenti privi della relativa qualifica la necessit di costituire un raggruppamento temporaneo di imprese di tipo verticale. Si impone, cio, una forma giuridica predeterminata ai fini della partecipazione alla gara.

8. Disposizioni gi disapplicate dal giudice nazionale. La disciplina in tema di general contractor

Nonostante gli interventi correttivi, non sono state rimosse dallordinamento alcune disposizioni su cui il giudice nazionale si gi espresso in termini di incompatibilit con il diritto comunitario. il caso a esempio degli artt. 186, comma 2, e 191, comma 9, del Codice, in tema di partecipazione alla gara dei contraenti generali. La norma sembrerebbe condizionare la possibilit di partecipare a una procedura, in forma di raggruppamento ovvero consorzio, al necessario possesso, da parte di almeno un componente, della intera classifica di qualificazione richiesta. Tale impostazione sembra porsi in termini di dubbia compatibilit da un lato, con lart. 186, comma 2; dallaltro, con la disciplina generale comunitaria in tema di soggetti ammessi alle gare. Sotto il primo profilo, lart. 186 stabilisce che i contraenti non possono concorrere ad affidamenti di importo lordo superiore a quello della classifica di iscrizione salva la facolt di associarsi ad altro contraente generale ai sensi dellart. 191, c. 9 (comma 2). In sostanza, la norma, ribadisce, da un lato, il principio di ordine generale, secondo cui limporto della classifica di iscrizione al sistema di qualificazione dei contraenti generali costituisce un limite di ordine quantitativo alla partecipazione alle gare; dallaltro, attraverso lespressione salva la facolt di associarsi, sembra confermare anche in tal caso in linea con i principi generali che a detto li-

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mite quantitativo alla capacit delle singole imprese di partecipare alle gare possibile ovviare ricorrendo a un raggruppamento tra contraenti generali. Sotto il secondo profilo, la disciplina comunitaria vieta che gli Stati membri possano imporre una determinata forma ai soggetti partecipanti alle procedure concorsuali per laffidamento dei contratti pubblici e, nello stesso tempo, afferma la indifferenza della forma giuridica prescelta ai fini della partecipazione alle gare, a condizione che, al di l del modulo organizzatorio utilizzato, i concorrenti siano in grado di assicurare il rispetto dei requisiti minimi richiesti nel bando. Da tale impostazione, contrariamente a quanto disposto dallart. 191, discende, quindi, che ciascun concorrente pu adottare la forma giuridica che preferisce, la quale deve poter essere utilizzata senza subire, ai fini della partecipazione alla gara, alcuna discriminazione rispetto ad altri moduli organizzativi. Tuttavia, secondo la giurisprudenza 38, la pur inequivoca impostazione della norma nazionale si pone in contrasto con principi e regole comunitarie. Gli articoli 186, comma 2, e 191, comma 9, del Codice, infatti, impedirebbero ai contraenti generali di minori dimensioni (e con correlati requisiti economicofinanziari e tecnico-organizzativi) di allearsi per concorrere allaffidamento di contratti di rilevanti dimensioni, dai quali altrimenti sarebbero inesorabilmente esclusi. La normativa nazionale, secondo il giudice amministrativo, vanificherebbe dunque la ratio stessa dellistituto del raggruppamento e anzi, poich non impedisce che tutte le imprese riunite siano in possesso anche da sole delle competenti classifiche di partecipazione, renderebbe addirittura possibile lutilizzo della veste esteriore del raggruppamenti per il perseguimento di scopi anticoncorrenziali ed oligopolistici. Si tratterebbe di un risultato paradossale, particolarmente rilevante in gare di pi elevato importo in cui gi non sono numerose le imprese singolarmente in possesso della relativa classifica di qualificazione. Inoltre, il combinato disposto dei suddetti articoli in contrasto con i principi di proporzionalit e non discriminazione, dal momento che per i contraenti generali partecipanti alla gara in raggruppamento verrebbe sostanzialmente richiesto un requisito di qualificazione (determinato dalla sommatoria delle classifiche dei singoli associati) che, per le ragioni predette, finirebbe comunque con il risultare superiore a quello dei partecipanti a titolo individuale. Secondo il giudice amministrativo, i predetti articoli del d.lgs. n. 163/2006 dovrebbero essere disapplicati stante la prevalenza della normativa comunitaria sulla contrastante normativa nazionale (preesistente o sopravvenuta che sia). Spetta dunque ai soggetti aggiudicatori fornire alle norme in questione una interpretazione conforme al diritto comunitario.

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V. TAR Lazio 2 ottobre 2007, n. 9630.

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9. Conclusioni
Quanto suesposto autorizza alcune sintetiche considerazioni. La recente normativa in materia di contratti pubblici ha prodotto risultati divergenti sotto il profilo dei rapporti tra diritto comunitario e diritto nazionale. Lemanazione del terzo decreto correttivo si era resa necessaria per rimuovere gli elementi di frizione con il diritto comunitario evidenziati dalla Commissione. A tale iniziativa, ancorch incompleta, ha fatto seguito, a breve distanza, ladozione di ulteriori provvedimenti i quali, tuttavia, hanno introdotto nuovi profili di contrasto. Ci avr un duplice ordine di effetti. Innanzitutto, sulla stabilit del quadro normativo. Le nuove norme anticomunitarie richiederanno ulteriori interventi di correzione, accentuando il carattere di oramai cronica instabilit della disciplina. In secondo luogo, saranno origine di incertezze interpretative e di problemi operativi nella concreta gestione delle attivit delle pubbliche amministrazioni, sulle quali incomber la delicata scelta se applicare o meno la norma comunitaria. Tutto ci avr dei costi, sul piano della certezza del diritto e su quello della speditezza delle procedure di affidamento.