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Proporcionalidade Como Critério de Controle de Constitucionalidade:

Problemas de Sua Recepção Pelo Direito e Jurisdição Constitucional Brasileiros 1

1

Proportionality as a Criterion to Judicial Review: Problems on its Reception by Brazilian Contitutional Law and Jurisdiction Proporcionalidad como Criterio del Control de la Constitucionalidad: Problemas de su Recepción por el Derecho y Jurisdicción Constitucional Brasileños

LEONARDO MARTINS

Bel. em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. “Magister legum” (LL.M.) e Doutor em Direito pela Humboldt-Universität zu Berlin. Professor dos cursos de gradua- ção e pós-graduação na UNIBAN. Professor e Coordenador do Curso de “Direito Público Brasileiro” na Humboldt-Universität. Coordenador e Professor do “Curso de Introdução ao Sistema Jurí- dico Alemão” do Instituto Goethe de São Paulo.

RESUMO

O artigo ocupa-se da recepção brasileira do critério da proporcionalidade. Apontadas algumas inconsistências, sobretudo entre a razoabilidade dos sistemas de common law e a proporcionalidade desen- volvida na Alemanha, procura-se precisar o sentido dogmático e metodológico do critério. Apresentam- se os pressupostos dogmáticos de sua aplicação para solução de problemas constitucionais, isto é, os con- ceitos da área de proteção do direito fundamental, da intervenção estatal e da justificação constitucional da intervenção. Fixou-se o critério como o definidor do limite material ao poder estatal de limitar o exer- cício de direitos fundamentais. “Proporcional” deve ser a utilização de um meio em face de um escopo legítimo perseguido pelo Estado. O meio deve ser adequado (fomentar o fim perseguido) e necessário (escolher a alternativa mais poupadora da liberdade intervinda). Este método significa, portanto, o disci- plinamento do procedimento revisional-jurídico que deve evitar a ponderação de bens e valores jurídicos, método esse peculiar ao processo político.

Palavras-chave: CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE - DOGMÁTICA DOS DIREI- TOS FUNDAMENTAIS - PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE - DIREITO CONSTITU- CIONAL COMPARADO - DIREITO CONSTITUCIONAL ALEMÃO

1 O presente ensaio foi elaborado a partir do Projeto de Pesquisa: “Interpretação, construção e aplicação do direito econômico pelos órgãos jurisdicionais constitucionais – competência e responsabilidade jurídico-constitucional dos órgãos de cúpula do Poder Judiciário brasileiro no âmbito da atividade econômica e em face da proteção de direitos subjetivos”, fomentado pela Fundação UNIBAN.

ABSTRACT

This paper deals with the Brazilian reception of proportionality. As some inconsistencies are pointed out, especially between the reasonability of the common law systems and the proportionality developed in Germany, it tries to specify the dogmatic and methodological meaning of the criterion. The dogmatic presuppositions for its application are presented to solve constitutional problems, that is, the concepts of Civil Rights protection area, state intervention and its constitutional justification. It esta- blishes the criterion of proportionality as one that defines the material restrictions to the state power on limiting the civil rights practice. “Proportional” must be the use of a way facing a rightful scope pursued by the State. It must be an adequate (to instigate the wanted objective) and necessary way (to choose the most preserving alternative to the fundamental right). This peculiar method to political process means, therefore, a way to discipline the judicial review that may avoid the judgment of legal goods and values.

Keywords: JUDICIAL REVIEW – CIVIL RIGHTS THEORY – PROPORTIONALITY PRINCI- PLE – COMPARED CONSTITUTIONAL LAW – GERMAN CONSTITUTIONAL LAW

RESUMEN

El artículo se ocupa de la recepción brasileña del criterio de la proporcionalidad. Señaladas algu- nas inconsistencias, sobre todo entre la razonabilidad de los sistemas del commom law y la proporciona- lidad desenvuelta en Alemania, se procura precisar el sentido dogmático y metodológico del criterio. Se presentan los presupuestos dogmáticos de su aplicación para la solución de problemas constitucionales, esto es, los conceptos del área de protección del derecho fundamental, de la intervención estatal y de la justificación constitucional de la intervención. Se estableció el criterio como el definidor del límite mate- rial al poder estatal de limitar el ejercicio de los derechos fundamentales. “Proporcional” debe ser la utili- zación de un medio en razón de un objetivo legítimo perseguido por el Estado. El medio debe ser adecuado ( fomentar el fin perseguido) y necesario (elegir la alternativa que preserve más la libertad con- currente). Este método significa, por lo tanto, la regulación del procedimiento revisional-jurídico, lo que debe evitar la ponderación de bienes y valores jurídicos, método ese peculiar al proceso político.

Palabras-clave: CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD – DOGMÁTICA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES – PRINCIPIO DE LA PROPORCIONALIDAD – DERE- CHO CONSTITUCIONAL COMPARADO – DERECHO CONSTITUCIONAL ALEMÁN

PROPORCIONALIDADE COMO CRITÉRIO DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE:

INTRODUÇÃO

NATUREZA

DADE ENTRE PRINCÍPIO E CRITÉRIO

A idéia da proporcionalidade encontra-se en- raizada no pensamento jurídico-constitucional contemporâneo. Desenvolvida originalmente, nos seus moldes jurídico-dogmáticos que aqui interes- sam, pela jurisprudência do Tribunal Constitucio- nal Federal alemão 2 já a partir da década de cinqüenta, foi prontamente recepcionada pela doutrina daquele país 3 e, nas últimas décadas, ex- portada para várias partes do mundo 4 , chegando não exclusiva, mas principalmente sobre a penín- sula ibérica 5 , ao Brasil 6 . Quando se indaga sobre as razões do tamanho sucesso da idéia da proporcionalidade, chega-se lo- go à sua caracterização como aberta às mais varia- das concretizações nacionais, sem precisar deixar de ser racional 7 . Na Alemanha, como se verá com mais pormenores abaixo 8 , foi o vínculo dos órgãos dos três poderes, mas sobretudo o vínculo do legis- lador aos direitos fundamentais, que embasou a obrigatoriedade de intervenções estatais, as quais pudessem impedir ou dificultar substancialmente o exercício destes direitos, somente serem admitidas na medida de sua proporcionalidade.

DA

PROPORCIONALI-

O vínculo do legislador aos direitos fundamen- tais, isto é, sua obrigação de observá-los e respeitá- los ao estatuir regras gerais e abstratas, está intima- mente ligado ao surgimento da idéia da proporcio- nalidade em direito constitucional. Com uma abrangência material que, em termos históricos, muito cresceu nos dois últimos séculos, os direitos fundamentais representam, ao garantir a liberdade individual, pelo menos no que concerne ao seu efei- to clássico, verdadeiros óbices à ação do Estado concretizadora do interesse coletivo. Para harmoni- zar o interesse individual com o interesse coletivo, as constituições modernas prevêem limites aos direi- tos fundamentais, limites estes que devem ser me- lhor delineados ou concretizados pelo legislador ordinário. O que poderia ser o vínculo do legislador aos direitos fundamentais senão sua obrigatorieda- de de só poder intervir no exercício dos direitos de forma proporcional, pergunta retoricamente Schlink em seu clássico artigo publicado em 1984 9 . Esta primeira aproximação induz o estudioso a crer que estamos diante de um princípio direcionador do controle de constitucionalidade. Princípios podem ser, pelo menos conforme o entendimento hodier- namente dominante 10 , mais ou menos concretizados ou observados, a eles se opondo o conceito de regra

2 BVerfGE 19, 342 (348 e ss.). Ficam excluídas do tratamento pelo presente ensaio eventuais acepções jussociológicas e jusfi- losóficas.

3 Cf. LERCHE, Peter. Übermaß und Verfassungsrecht – Zur Bindung des Gesetzgebers an die Grundsätze der

Verhältnismäßigkeit und Erforderlichkeit. Munique: C. H. Beck Verlag, 1961.
4

discussão do princípio da proporcionalidade foi além do eixo cultural-jurídico ocidental, sendo recepcionado principal-

A

mente por países como Coréia do Norte e Japão. Cf., por exemplo, YI, Zoonil. Das Gebot der Verhältnismäßigkeit in

der grundrechtlichen Argumentation. Frankfurt: p. Lang, 1998.
5

6 No Brasil trataram do princípio, analiticamente, entre outros: MENDES, Gilmar Ferreira. O Princípio da proporcionalidade

na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: novas leituras. Repertório IOB de Jurisprudência: Tributário Constitucional

e Administrativo, n. 14, p. 361 e ss., 2000; BARROS, Suzana de Toledo. O Princípio da proporcionalidade das leis restri- tivas de direitos fundamentais. Brasília: Brasília Jurídica, 1996; SARMENTO, Daniel. Os princípios constitucionais e a ponderação de bens. In: TORRES, Ricardo Lobo (Org.). Teoria dos Direitos Fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 35 e 57 e ss.; GUERRA FILHO, Willis Santiago. Hermenêutica constitucional: direitos fundamentais e prin-

cípio da proporcionalidade. Mimeo. V., também:

rev. ampl. São Paulo: Celso Bastos, 2001 e BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 13. ed. São Paulo:

Malheiros, 2003, p. 392-436.

7 Cf. SCHLINK, Bernhard. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. In: BADURA, Peter. DREIER, Horst (org.). Festschrift

Cf. as referências e crítica abaixo, item 1. 2.

Processo Constitucional e Direitos Fundamentais. 2. ed.

50 Jahre Bundesverfassungsgericht. Tomo 2, Mohr Siebeck: Tübingen, 2001, p. 445.

8 Cf. abaixo, sob a epígrafe 2.

9 SCHLINK, Bernhard. Freiheit durch Eingriffsabwehr – Zur Rekonstruktion der klassischen Grundrechtsfunktion.

EuGRZ 1984, p. 457-468.

10 Cf. ALEXY, Robert. Theorie der Grundrechte. Frankfurt: Suhrkamp, 1986, p. 78 e ss. Sobre o entendimento da doutrina brasileira, Cf. exemplarmente: ROTHENBURG, Walter Claudius. Princípios Constitucionais. Porto Alegre: Sérgio Fabris 1999, p. 13 e ss. e NEGREIROS, Teresa. Dicotomia público-privado frente ao problema da colisão de princípios. In: TOR- RES, Ricardo Lobo (Org.). Teoria dos Direitos Fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 337 e ss.

LEORNARDO MARTINS

jurídica que só conhece a resposta bipolar: regra cum- prida/regra descumprida 11 . Para se saber o real signi- ficado da proporcionalidade no direito constitucional contemporâneo, há de se, primeiramente, esclarecer esta questão relativa à natureza da proporcionalidade. É o que se fará sob os dois primeiros tópicos do pró- ximo título (II.1. e II.2.). No terceiro tópico (II. 3.), proceder-se-á à análise da recepção do conceito por parte da doutrina e jurisdição constitucional brasilei- ras. A opção do presente ensaio pela caracterização do conceito como regra e não como princípio no sentido alexyano 12 , a despeito da questionável proce- dência desta rígida dicotomia 13 , será então funda- mentada sob o terceiro título (III.), onde a proporcionalidade será apresentada como critério de- cisório para a avaliação da constitucionalidade de in- tervenções estatais em direitos fundamentais.

1 CONCEITO ORIGINAL E ENTENDI- MENTO BRASILEIRO

1.1 Origem: Dogmática alemã dos direitos fun-

damentais no debate entre a jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal e a doutrina

Como já assertado, o conceito foi cunhado na jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal

alemão, lá recebendo os seus primeiros contornos dogmáticos. Segundo uma decisão daquela corte prolatada ainda na década de sessenta, o “princí- pio” da proporcionalidade “resultaria da própria substância dos direitos fundamentais” 14 . Pouco mais tarde o mesmo tribunal diria que por isso a proporcionalidade, embora não positivada no tex- to constitucional, teria status constitucional 15 . GRABITZ 16 afirmaria em 1973 que a proporcio- nalidade é derivada do princípio do Estado de direito, o que vem sendo repetido, de maneira acrítica, pela doutrina constitucional brasileira 17 . No entanto, o princípio do Estado de direito garante tão somente a legalidade dos atos da administração e, no máximo, a necessidade formal de reserva legal para intromissões estatais (intervenções) na esfera individual, não reve- lando nada sobre o conteúdo de leis concretizadoras das reservas legais 18 . Por isso, o princípio do Estado de direito é insuficiente para descrever o efeito e fun- damentar a validade da proporcionalidade enquanto critério do controle de constitucionalidade. SCHLINK 19 ocupou-se cientificamente da ma- téria primeiramente em sua tese de doutorado pu- blicada no ano de 1976. Apesar da publicação ter sido intitulada “Ponderação no Direito Constitucio-

11 Cf. ALEXY, Robert. op. cit., p. 78 e ss. A correção dogmática desta distinção foi questionada recentemente por POSCHER, Ralf. Grundrechte als Abwehrrechte – Reflexive Regelung rechtlich geordneter Freiheit. Tübingen Mohr Siebeck,

2002. p. 75 e ss.

12 De acordo com esta distinção, regras não seriam suscetíveis de uma otimização ao contrário dos princípios. Cf. texto supra. Uma terceira via tentou seguir ÁVILA, Humberto Bergmann. A distinção entre princípios e regras e a redefenição do dever de proporcionalidade. Revista do Direito Administrativo, n. 215, p. 151 (168 e ss.), 1999, ao redefinir o que ele chama de dever de proporcionalidade.

13 Cf. POSCHER, Ralf. op cit., p. 77 e ss., com importante referência a SIECKMANN, Jan-Reinhard. Regelmodelle und Prinzipienmodelle des Rechtssystems. Nomos: Baden-Baden, 1990 e a RAABE, Marius. Grundrechte und Erkennt- nis. Nomos: Baden-Baden, 1998. Segundo a precisa formulação de SIECKMANN, Jan-Reinhard. op. cit., p. 18: A aplicação de

.). A aplicação de princípios exige por sua

regras ocorre por meio de subsunção de um caso ao seu tipo legal e da dedução da conseqüência jurídica vez uma ponderação entre princípios colidentes (trad. do autor).

14 BVerfGE 19, p. 342 (348). Esta definição seria repetida no início da década de oitenta, mais precisamente na Decisão sobre

o controle abstrato da Lei do Censo, de 1983: BVerfGE 65, 1, 44 (Volkszählungsurteil).

15 BVerfGE 23, p. 127 (133).

16 GRABITZ, Eberhard. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts. AöR. 98, p. 568-581, 1973.

17 Cf. MENDES, Gilmar Ferreira. Controle de constitucionalidade: aspectos jurídicos e políticos. São Paulo: Saraiva, 1990.

p. 43: No Direito Constitucional alemão, outorga-se ao princípio da proporcionalidade (Verhältnismässigkeit) ou ao princípio da proibição de excesso (Übermassverbot) qualidade de norma constitucional não-escrita, derivada do Estado de Direito.

18 MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e controle de constitucionalidade: estudos de direito constitucio- nal. 2. ed. São Paulo: Celso Bastos, 1999, p 43, aponta com precisão, apoiando-se no ensinamento de PIEROTH e SCHLINK, a distinção entre reserva legal e reserva legal proporcional, não revidando entretanto a derivação do critério a partir do princípio do Estado de direito (matriz). Procedente é a asserção somente se o termo derivação significar derivação histórica. Sem dúvida o princípio do Estado de direito precedeu a proporcionalidade, representando seu antecedente histó- rico. Do ponto de vista dogmático (= técnica de aplicação do direito vigente) a asserção de GRABITZ é incorreta, pois o princípio do Estado de direito serve somente à garantia da legalidade da atividade da Administração Pública não explicando

o vínculo do legislador aos direitos fundamentais.

19 SCHLINK, Bernhard. Abwägung im Verfassungsrecht. Berlin: Duncker & Humblot, 1976.

PROPORCIONALIDADE COMO CRITÉRIO DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE:

nal”, seu conteúdo apresentou a primeira grande sis- tematização científica da jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal com uma interpretação bas- tante original, completada em 1984 pelo já citado arti- go “Liberdade enquanto resistência à intervenção estatal – Da reconstrução da função clássica dos direitos fundamentais”. “Ponderação” significa paraSchlink o próprio proces- so de aplicação da proporcionalidade ao caso deci- dendo 20 . Para ele, no contexto do desenvolvimento do Estado de direito para o contemporâneo Estado democrático e constitucional, a exigência da reserva legal transformou-se na exigência da reserva de lei proporcional 21 . Se antes o legislador podia consti- tucionalmente relativizar, por sua atividade legiferan- te, tudo o que o constituinte fixara enquanto direito fundamental, exigindo-se dele apenas que o consti- tuinte lho tivesse autorizado no próprio texto consti- tucional, hoje, em razão do vínculo do legislador aos direitos fundamentais, ele só pode concretizar a reser- va legal de forma proporcional. A idéia da proporcionalidade da intervenção pode ser também traduzida pelo título da tese de Habilitation (Livre-Docência) de Peter LE RCH E pu- blicada já bem antes dos trabalhos supra aludidos, no início da década de sessenta, Übermaß und Verfas- sungsrecht – Zur Bindung des Gesetzgebers an die Grundsät- ze der Verhältnismäßigkeit und Erforderlichkeit (Medida excessiva e direito constitucional – Do vínculo do legislador aos princípios da proporcionalidade e necessidade). Nunca antes fora a função da proporcionalidade tão claramente explicitada. Tratava-se para LERCHE de um princí- pio constitucional ao lado do princípio da necessi- dade que tinha por fim evitar o excesso da medida estatal legislativa que interferisse na liberdade indivi- dual. Poupa-se a liberdade individual quando se

proíbe o excesso da medida estatal. Este foi o pen- samento básico, simples e lógico de Lerche. A partir dele, o citado autorconstruiu a figura dogmática do Übermaßverbot (Proibição de excesso). Proporcionali- dade (Verhältnismäßigkeit) e necessidade (Erforderli- chkeit) seriam os seus elementos constituintes. A idéia do Übermaßverbot sugere a existência de uma escala de intensidades intervenientes da medida le- gislativa. Haveria um determinado limite de inten- sidade, o qual não poderia ser ultrapassado se não se quisesse desrespeitar a constituição. Pode-se imaginar com a expressão figurativamente uma li- nha divisória: até determinado ponto da escala de intensidade, imediatamente anterior ao ponto da linha do Übermaßverbot, a medida estatal não des- respeitaria o princípio, sendo considerada consti- tucional; uma vez atingido o ponto (do exagero!) valeria a proibição constitucional, ou seja, a inconsti- tucionalidade da medida. A forma como LERCHE colocou o problema, o vínculo do legislador significaria que ele não poderia exagerar na intensidade de sua intervenção na liber- dade individual 22 , muito colaborou para o desenvol- vimento da dogmática da proporcionalidade e dos direitos fundamentais, que em certo momento (o da justificação da limitação constitucional) até mesmo se confundem, sendo praticamente a mesma coisa 23 . O alicerce estrutural dogmático muito bem lançado por LERCHE foi entretanto desenvolvi- do pela jurisprudência do Tribunal Constitucio- nal Federal e pela doutrina de maneira às vezes tortuosa. Responsável por tais caminhos tortuo- sos da jurisprudência e da doutrina foi sobretudo a concepção dos direitos fundamentais própria das correntes teóricas axiológicas 24 . Muito tem-

20 Cf. SCHLINK, Bernhard. op. cit., 1976, p. 192 e ss.

21 Cf. SCHLINK, Bernhard. op. cit., 1984, p. 457-459 e ss.

22 A idéia da proibição do exagero (Übermaßverbot) tem sido ultimamente cada vez mais utilizada enquanto fórmula de tradu- ção do princípio da proporcionalidade. O atendimento a esta proibição se dá pela aplicação do critério da proporcionalidade em sentido amplo, que procede à seleção de medidas igualmente adequadas ao fim perseguido pelo Estado e que possivel- mente cerceiem a liberdade de forma menos intensa (critério da necessidade). Cf. abaixo: 2.2.2.5.

23 SCHLINK, por exemplo, intitulou o capítulo sistemático (final) de sua tese de doutorado de ”Método da ponderação como

dogmática dos direitos fundamentais “. (Cf. SCHLINK, Bernhard. op. cit., 1976, p. 192 e ss.).

24 Cf. a teoria institucionalista defendida por HÄBERLE, Peter. Wesensgehaltsgarantie des Art. 19 Abs. 2 Grundgesetz – Zugleich ein Beitrag zum institutionellen Verständnis der Grundrechte und zur Lehre vom Gesetzesvorbehalt. 3. ed. substancialmente ampliada. Heidelberg: C. F. Müller, 1983. Na República de Weimar a teoria institucionalista, sob a alcu- nha de Wertlehre, era defendida sobretudo por SMEND, Rudolf. Das Recht der freien Meinungsäußerung. VVDStRL 4, p. 44 e ss., 1928. Modernamente ALEXY, Robert. Grundrechte als subjektive Rechte und objektive Normen. Der Staat, 29, p. 49, 55, 1990, admite que a teoria principiológica pode ser vista como uma teoria axiológica que se livrou de hipóteses inconsistentes. No Brasil, este salto qualitativo de racionalidade que Alexy sugere ter alcançado a tese principiológica em face da sistêmico-axio- lógica tradicional foi bem demonstrado por NEGREIROS, Teresa. op. cit., p. 337, 348 e ss.

LEORNARDO MARTINS

po e esforço foram despendidos com a insistên- cia na tese de que o texto constitucional relativo aos direitos fundamentais apresentariam um sis- tema de valores 25 . Esta tese fortaleceu, como abaixo se demonstrará, a tese da proporcionali- dade em sentido estrito que se confunde com a ponderação abstrata ou concreta de bens jurídi- cos envolvidos na decisão a respeito da constitu- cionalidade da intervenção. Hoje, a chamada “proporcionalidade em sen- tido amplo” Verhältnismäßigkeit( im weiteren Sinne) compõe-se dos princípios da adequação, da neces- sidade e da proporcionalidade em sentido estrito. Eles devem ser aplicados de forma gradual com o fim de descartar primeiro as medidas que ofen- dam ao princípio da adequação (inadequadas, inaptas), depois as que ofendam a necessidade (desnecessárias) para, finalmente, com a medida restante, avaliar a sua conformidade com o princí- pio da proporcionalidade em sentido estrito. Trata-se, portanto, de um processo seletivo classificatório (adequação), eliminatório (necessi- dade) e axiológico (proporcionalidade em sentido estrito) e, destarte, de um processo caracterizado por um afunilamento, que não deixa de ter sua ló- gica. Problemática é tão somente, como veremos, a exigência de que o meio necessário seja também proporcional em sentido estrito. Como dito, LERCHE concebeu os dois princí- pios da necessidade e da proporcionalidade como sendo constituintes de sua figura do Übermaß 26 . “Verhältnis-” (relação) “mäßig” (segundo, conso- ante), ou seja, segundo a relação entre as grande- zas “objetivo da intervenção legislativa” e “meio empregado”, poderiam ser segundo LERCHE várias

medidas, erforderlich (necessária) poderia ser somen- te uma. O conceito de Verhältnismäßigkeit era para LERC HE, portanto, muito mais próximo do con- ceito atual de adequação do que do conceito atual de proporcionalidade em sentido estrito que care- ce de disciplinamento metodológico, correspon- dendo, em última instância, a uma ponderação axiológica entre dois bens jurídicos conflitantes, e, assim, carregada de subjetivismo. Só faltou a LER- CHE hierarquizar cronologicamente os dois princí- pios para identificar sua figura do Übermaßverbot com a necessidade, pois se necessária só pode ser considerada uma medida, todas as demais ultra- passariam o limite da proibição de excesso. A tarefa da aferição da proporção ou adequa- ção seria, neste contexto, realizar a seleção prévia de medidas que já a priori não poderiam ser consi- deradas necessárias por serem inadequadas. Todos estes conceitos serão amplamente discutidos e fundamentados abaixo, após a tentativa de descri- ção da recepção do conceito fora da Alemanha.

1.2 Recepção do conceito de proporcionali- dade em Portugal

Doutrina 27 e jurisdição constitucional 28 por- tuguesas já recepcionaram há muito a idéia da pro- porcionalidade. Quando a doutrina portuguesa fala em “ ‘europeização’ do princípio da proibição de excesso através do cruzamento das várias cul- turas jurídicas européias” 29 , ela está se referindo a uma suposta homegeinização de um conceito de origem heterogênea. O resultado é a construção de um conceito bastante eclético que reúne em si elementos de duas tradições jurídicas antagônicas no que tange à teoria das fontes do direito. Fala-se,

25 O ensejo jurisprudencial foi dado sobretudo pela tão complexa quanto fundamental decisão Lüth: BVerfGE 7, 198, onde o

TCF alemão fala na suposta existência de um sistema axiológico dos direitos fundamentais. Esta tese recebeu mais críticas

Säkularisa-

tion und Utopie. Stuttgart: Kohlmmer, 1967, p. 53 e ss. e BÖCKENFÖRDE, Ernst-Wolfgang. Zur Kritik der Wertbe- gründung des Rechts. In: BÖCKENFÖRDE, Ernst-Wolfgang, Recht – Staat – Freiheit. 2. ed. Suhrkamp: Frankfurt, 1992, p. 67 e ss. Cf. também a crítica à clássica filosofia axiológica alemã de PODLECH, Adalbert. Wertungen und Werte im

do que adesões. Entre os principais críticos destaque-se: SCHMITT, Carl. Die Tyrranei der Werte. In:

Recht. AöR 95, p. 185 (201 e ss.), 1970.
26

27 Cf. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 5. ed. Coimbra: Almedina,

2002. p. 266 e ss.
28

29 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. op. cit., p. 267.

LERCHE, Peter. op. cit., p. 21, 162 e ss.

Cf. por todas: TC Port. 200/2001, DR II, de 27/06/2001.

PROPORCIONALIDADE COMO CRITÉRIO DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE:

neste sentido, no surgimento do conceito pelo processo de derivação do Estado de Direito ou dos direitos fundamentais, de um lado, mas, por outro lado, de sua qualidade enquanto “rule of reaso- nebleness30 . Ao mesmo tempo que corretamente se men- ciona o caráter de limitação do poder de polícia do Estado constitucionalista do séc. XIX, tendo en- tretanto como alcance tão somente a “revelação de sintomas de patologias administrativas – arbi- trariedade, exorbitância de actos discricionários da administração” e não podendo ser entendido co- mo um “princípio material de controlo das activi- dades dos poderes públicos”, liga-se ao conceito tão somente a realização da radicação de um direi- to mais justo 31 . A aplicação do princípio se daria tanto na Inglaterra com seu sistema de common law quanto no sistema de civil law continental europeu de forma praticamente idêntica. Lá, poder-se-ia “confrontar-se os poderes públicos com o sentido substantivo do manifest unreasonableness”; aqui com o exame da “adequação dos meios adminis-

trativos

à prossecução do escopo e ao balancea-

mento concreto dos direitos ou interesses em conflito.” 32

1.3

Vertente brasileira: Uma recepção impre-

cisa

Uma vez que a recepção do conceito da pro- porcionalidade em países como Portugal foi classi- ficada de parcial e insuficiente, não é de se estranhar que, no Brasil, sua compreensão seja ainda mais imprecisa 33 , contribuindo para o cará- ter retórico e, por vezes, assaz inócuo da jurispru- dência do STF sobre a matéria 34 . A começar pela definição usual encontrada na doutrina brasileira, segundo a qual a proporciona- lidade seria um princípio constitucional não positi- vado que proibiria o exercício de um poder de polícia arbitrário 35 . O rigor da medida estatal dar- se-ia na proporção razoável do direito individual atingido 36 . Embora o princípio da proporcionali- dade tivesse suas raízes nos ideais jusnaturalistas 37 , ele seria fundado nodue process of law ou no Estado de direito 38 . Lembrar do vínculo lógico entre “providência legislativa” e seu fim significa não acrescentar ab-

30 Ibidem.

31 Ibidem.

32 Ibidem.

33 Cf. por exemplo, por muitos, a reduzir a idéia da proporcionalidade a um mero exame de razoabilidade intrínseco à tradição

de common law, somente BARROSO, Luis Roberto. Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade no direito consti-

tucional. Revista dos Tribunais Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política, v. 23, p. 65 ss., 1998; ROCHA, Luiz Alberto G. S. Princípio da razoabilidade. Revista Forense, n. 360, p. 357, 358 e ss. e MELLO, Celso Antonio Bandeira

de. Curso de Direito Administrativo. 12. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 81: Em rigor, o princípio da pro- porcionalidade não é senão faceta do princípio da razoabilidade. No mesmo sentido: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 15. ed. São Paulo: Atlas, 2002. p. 80 e ss.

34 Cf. por exemplo as seguintes decisões: RTJ 167, 92 (94), RTJ 169, 630 (632) e RTJ 152 (455). O caráter retórico desta juris- prudência é exemplarmente demonstrado por SILVA, Luis Virgílio Afonso. O proporcional e o razoável. Revista dos Tri- bunais, n. 798, p. 23, 31 e ss., 2002.

35 Cf. por exemplo mais recentemente SCARANCE FERNANDES, Antonio. Processo Penal Constitucional. 3. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 51.
36

Cf. MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e controle de constitucionalidade: estudos de direito constitu- cional. 2. ed. São Paulo: Celso Bastos, 1999. p. 42 e ss., e BARROS, Suzana de Toledo. O Princípio da proporcionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais. Brasília: Brasília Jurídica, 1996. p. 80.

37 SCARANCE FERNANDES, Antonio. op. cit., p. 51 e ss. A tese da origem jusnaturalista repetida várias vezes pela doutrina portuguesa, além de infundada, uma vez que o progenitor do critério é norma positiva do direito constitucional alemão, o art. 1

III GG, tem prejudicado sobremaneira a compreensão técnico-jurídica do caráter de regra decisória na avaliação de inter-

venções estatais na esfera da liberdade individual. A combinação eclética entre o princípio do Estado de direito, que entre

nós significa o império da lei, e a inspiração de pensamentos jusnaturalistas, feita pela doutrina brasileira acaba esvaziando qualquer

significado dogmático do critério. Trata-se de um instrumento que, nestes moldes principiológicos abstratos e imprecisos, não tem como atender à sua função: nortear a justificação de intervenções estatais no exercício de direitos fundamentais.
38

No que tange à precariedade do fundamento da proporcionalidade como derivada do princípio do Estado de direito, cf. a seguir no texto.

LEORNARDO MARTINS

solutamente nada ao estudo do Estado de direito. No sistema legalista continental europeu sempre se partiu do dogma da “vontade do legislador” 39 como premissa básica da interpretação 40 . Perscru- tar essa vontade também é analisar o vínculo lógi- co entre a medida legislativa e seu fim. Por isso, infrutíferas restam aquelas tentativas de estender o critério eminentemente constitucional a todos os ramos do direito infra-constitucional como uma espécie de “dever de proporcionalidade” a ser ob- servado no momento da aplicação ou concretiza- ção da norma jurídica 41 . Com efeito, o critério da proporcionalidade foi cunhado pela jurisprudência do TCF alemão para dar uma resposta dogmática correta ao problema do vínculo do legislador aos direitos fundamentais, conseqüentemente configurando um limite ao po- der limitador do legislador que se fundamenta em reservas legais e no chamado direito constitucional de colisão. O ramo jurídico de incidência é, portan-

to, o chamado direito constitucional específico (spe- zifisches Verfassungsrecht) 42 , que abrange o modus, a maneira de interpretação aplicação do direito infra- constitucional quando a decisão da lide puder repre- sentar em tese violação de um direito fundamental. Generalizar o critério em pauta, transformando-o em um “dever estatal de proporcionalidade” lato sen- su significa desistir da limitação de competência de um tribunal constitucional em face da matéria cons- titucional específica 43 . Ainda que o STF não seja um tribunal consti- tucional stricto sensu tal qual o TCF alemão, antes sim uma corte de super-revisão 44 , ao limitar a apli- cação do critério da proporcionalidade aos casos envolvendo possível violação de direito funda- mental principalmente pelos órgãos que exercem a função legiferante do Estado, daria um contorno dogmático-funcional à proporcionalidade. O crité- rio da proporcionalidade não poderia ser aplicado, por exemplo, à subsunção de norma infraconsti-

39 Tanto a filosofia quanto a sociologia jurídicas têm, por vezes, analisado este dogma com um olhar bastante crítico. Cf. AGUIAR, Roberto A. R. de. Direito, poder e opressão. São Paulo: Alfa-Omega, 1990. p. 22 e ss. e mais recentemente com amplas referências bibliográficas SABADELL, Ana Lucia. Manual de sociologia jurídica: introdução a uma leitura externa do direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 117 e ss.

40 Incorreta é também a idéia de que a proporcionalidade corresponda a uma redefinição da interpretação teleológica. A inter-

pretação teleológica não é caracterizada pela heteronímia da verificação da relação entre meio e propósito própria do critério da proporcionalidade. Assim não há um aspecto material da proporcionalidade que represente uma justificação teleológica

como objetivo (de) efetivar valores relevantes do sistema constitucio-

nal “ (SCARANCE FERNANDES, Antonio. op. cit., p. 53). Esta tese tem o condão de subverter o sentido do controle de proporcionalidade, na medida em que pode ser apta a ampliar a margem de ação da medida estatal limitadora ou restritiva do direito individual.

41 Tentativa esta perpetrada por ÁVILA, Humberto Bergmann. op. cit., p. 172: Onde houver proteção a bens jurídicos que concretamente se correlacionem e uma relação meio-fim objetivamente demonstrável, haverá campo aplicativo para o dever de proporcionalidade. Trata-se aqui de uma redução perigosa do critério da proporcionalidade à condição de mero instrumento (retórico) do velho e sempre muito questionável cânon da interpretação teleológica (cf. nota anterior). Uma relação meio-fim junto à proteção a bens jurídicos que concretamente se correlacionem será sempre e até mesmo nas mais conseqüentes ditaduras objetivamente demonstrável (a não ser que estejamos falando de Neros que sintam um prazer inconmensurável e atear fogo em seus domínios). Não pode ser, por- tanto, no campo de qualquer interpretação teleológica que a proporcionalidade encontra o seu campo aplicativo, mas tão somente, como se verá abaixo [cf. 2. 1. 1. 3 c e 2. 1. 2] entendida enquanto elemento disciplinador do limite à competência constitucional atribuída aos órgãos estatais de limitar a área de proteção de direitos fundamentais.

42 Nada obstante as dificuldades envolvidas na determinação do que seja direito constitucional específico, o TCF e a doutrina proces- sual constitucional alemã insistem na fórmula para determinar o âmbito da competência daquela corte constitucional em face da jurisdição ordinária. Cf. SCHLAICH, Klaus. Das Bundesverfassungsgericht – Stellung, Verfahren, Entschei- dungen. 3. ed. Munique: Beck, 1994. p. 180 e ss. Tais dificuldades têm sido apontadas como um dos principais motores do processo de constitucionalização do ordenamento jurídico. Cf. SCHUPPERT, Gunnar Folke. BUMKE, Christian. Die Konstitutionalisierung der Rechtsordnung – Überlegungen zum Verhältnis von verfassungsrechtlicher Auss- trahlungswirkung und Eigenständigkeit des ”einfachen“ Rechts. Baden-Baden: Nomos, 2000. p. 72 e ss.

43 A conseqüência imediata é a descaracterização da jurisdição constitucional concentrada. Cf. SCHLAICH. op. cit., p. 140 e ss.

44 A caracterização de órgão jurisdicional como sendo de super-revisão refere-se ao fato das competências recursais do STF, ainda que no caso aqui interessante do art. 102 III CF seja denominada extraordinária, constituírem de fato uma revisão da revisão da aplicação do direito feita em sede, por exemplo, de apelação. V. a respeito: MARTINS, Leonardo. Gerichtsba- rkeit und Gerichtsorganisation in Deutschland und in Brasilien: Ein Überblick. Manuscr. ainda não publicado apre- sentado no seminário de ex-bolsistas do DAAD (RJ, 21 a 24 ago. 2003). São Paulo, 2003.

da qual decorreria uma”limitação a direito individual

PROPORCIONALIDADE COMO CRITÉRIO DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE:

tucional propriamente dita. Se o juiz criminal, por exemplo, entender com base na prova colhida nos autos que não estão presentes no caso decidendo elementos excludentes da ilicitude, ou, ainda, essa ou aquela agravante ou atenuante, respectivamen- te a aplicação e a mensuração da pena em si não serão problemas suscetíveis da aplicação do crité- rio da proporcionalidade. Trata-se, ao contrário, de problemas de aplicação de direito penal, os quais se tornariam constitucionalmente relevantes se outros direitos fundamentais de natureza proces- sual fossem atingidos. Como no Brasil nem o sistema de controle de constitucionalidade é concentrado nem o STF é exclusivamente competente para a aplicação de di- reito constitucional, a subsunção do tipo penal po- de ser revista em última instância pelo STF. No sistema concentrado, essa possibilidade se esgota com a última instância ordinária. Nada obstante, a idéia da proporcionalidade poderia ser aproveitada somente lá onde ela funciona como critério deci- sório: a verificação da constitucionalidade da apli- cação de limites constitucionais a direitos fundamentais outorgados pela CF. Como conseqüência de tais incertezas e im- precisões, vislumbra-se o risco para a segurança ju- rídica da aplicação de um princípio tão aberto que nada mais traz do que descrever o processo de aplicação da idéia de justiça ao caso concreto, apli- cação esta feita por meio da ponderação de bens ou valores jurídicos. Chega-se, desta maneira, à imagem da balança, onde se pode livremente mis- turar e combinar os mais variados pesos e medi-

das. Por conseqüência, a argumentação perde fatalmente sua natureza jurídica 45 . No seu lugar, trava-se uma discussão política por órgãos e auxilia- res não legitimados constitucionalmente para tan- to, ofendendo potencialmente o art. 2° CF 46 . Na jurisprudência constitucional alemã ocorre também por vezes a perda do critério puramente jurídico a ser apresentado abaixo 47 . Nada obstan- te, aquele Tribunal conquistou ampla autoridade junto à comunidade jurídica, sobretudo em face das fundamentações dogmáticas de suas decisões. Um sistema, ainda que imperfeito, foi erigido nes- tes mais de cinqüenta anos e a doutrina sempre atenta, questiona, esclarece e desenvolve outros as- pectos introduzidos pela jurisprudência 48 . Que a proporcionalidade não precisa e não deve ser reduzida a uma simples figura retórica, vazia de conteúdos, procura demonstrar o texto abaixo. Lem- bre-se, primeiro, que o sistema não concentrado de controle de constitucionalidade brasileiro causa como salientado muitos problemas de insegurança jurídica não enfrentados num sistema concentrado onde so- mente uma corte detém o monopólio da declaração vinculante da inconstitucionalidade de norma (Nor- mverwerfungsmonopol des Bundesverfassungsgerichts). Tais problemas revelam-se sobretudo em sede de contro-

le incidenter tantum de efeito inter partes, pois, uma vez que todo juiz pode deixar de aplicar norma por en- tendê-la inconstitucional, surgem as mais diversas fundamentações que dificilmente podem ser trazidas

a um sistema fechado que as legitime. Tal dificuldade

tem o condão de justificar ou até mesmo de ordenar

a tarefa da doutrina de reconstruir a recepção do con-

45 A relação entre Política e Direito que no sistema legalista continental europeu é uma relação disciplinada, pelo menos no nível infraconstitucional, por uma divisão de tarefas claras: o legislador toma as decisões políticas transformadas em norma jurídica; o operador do direito aplica-as ao caso concreto com o mínimo grau de construção própria (limitação aos casos de fechamento de lacunas ou integração normativa). Ao nível constitucional, as tarefas são as mesmas, com a peculiaridade de que as próprias decisões políticas, e não a decisão de conflitos por elas regulados, são objeto da decisão judicial. Isso não sig- nifica porém que seja facultada ao órgão jurisdicional a revisão da decisão política, mas sim que o órgão jurisdicional controla a observância dos parâmetros formais e materiais da decisão política, os quais são oferecidos pela constituição.
46

A verificação da ofensa de normas constitucionais como a do art. 2° CF pertence àquelas tarefas mais difíceis da dogmática constitucional. Cf. a respeito: BASTOS, Celso Ribeiro. MARTINS, Ives Gandra da Silva. Comentários à Constituição de 1988. São Paulo: Saraiva, 1989. v. 1, p. 468 e ss.

47 Bastante polêmica foi, já no início dos anos setenta, a decisão conhecida como Mephisto (cf. BVerfGE 30, 173), considerada até hoje como a maior “Entgleisung” (descarrilamento) do TCF alemão. Poderia alguém entre os constitucionalistas brasilei- ros indicar qual seria entre nós uma comparável “Entgleisung“ da jurisprudência do STF?

48 Veja o exemplo da introdução pelo TCF da figura do dever de tutela estatal contra agressões provenientes de particulares aos direitos fundamentais (Schutzpflichtendogmatik). Sobre o assunto existe ampla literatura germânica. Cf. apenas a monografia de DIETLEIN, Johannes. Die Lehre von den grundrechtlichen Schutzpflichten. Berlin: Duncker & Humblot, 1992 e as referências apontadas abaixo da nota 111.

LEORNARDO MARTINS

ceito no Brasil, tendo em vista a sua aplicabilidade que deve ser tão legítima do ponto de vista dogmáti- co-constitucional quanto decisiva do ponto de vista decisório-pragmático face aos conflitos constitucio- nais. Estes conflitos, ocorrentes no estágio atual do Estado constitucional, podem ser caracterizados co- mo complexos, mas são também normais no sentido de serem freqüentes.

2 CARÁTER DECISÓRIO DO CRITÉRIO DA PROPORCIONALIDADE

2.1 Locus do critério na dogmática geral dos direitos fundamentais

2.1.1 Pressupostos dogmáticos

Dogmaticamente, a aplicação do critério da proporcionalidade tem alguns pressupostos. Sua descrição tem a função de localizar o ponto dentro da dogmática geral dos direitos fundamentais onde ele é aplicável. A dogmática geral dos direitos funda- mentais corresponde no geral a um processo trifási- co: 1°) análise do objeto tutelado pelo direito fundamental; 2°) análise da intervenção estatal e 3°) análise da possibilidade de justificação desta em face da aplicação de um limite constitucional. O controle da aplicação do limite constitucional é feito pela análise da proporcionalidade. Daí se classificar o cri- tério da proporcionalidade como sendo um “limite do limite” (Schrankenschranke) constitucional.

2.1.1.1 Área de regulamentação e de proteção de um

direito fundamental Cada direito fundamental objetiva regulamen- tar uma situação ou relação real, um conjunto de fatos que acontecem por razões que podem ser biológicas ou sociais. O direito à vida trata da pro- teção da vida humana, a liberdade de associação trata da faculdade das pessoas de criar associações, de filiar-se ou delas se afastar, de dirigi-las e dissol- vê-las e assim por diante.

Esta é a área de regulamentação do direito fundamental. O art. 5° XII CF trata, por exemplo, das comunicações telefônicas, estabelecendo que estas devem ser realizadas sem interferências alheias à vontade daqueles que estão se comunicando por meio de uma ligação telefônica. Tem-se aqui uma situação social: duas pessoas desejam comunicar- se com privacidade e, não tendo a possibilidade de se encontrarem, recorrem ao telefone que possibi- lita a conversação. Esta situação é regulamentada pelo referido inciso que representa uma decisão do constituinte: a comunicação telefônica deve permanecer secreta, sendo proibida a interferência de terceiros. A interferência de terceiros particula- res é proibida pela legislação penal infraconstitucio- nal. A intervenção do terceiro “Estado” o é pelo art. 5° XII CF. Isto não significa que toda e qualquer comuni- cação telefônica é protegida de toda e qualquer in- terferência estatal. Dentro do grande círculo da área de regulamentação, a CF protege prima facie somente determinadas comunicações de determi- nadas interferências. Para tal efeito, a CF indica os casos nos quais uma comunicação telefônica, que faz parte da área de regulamentação, não goza de proteção constitucional. Desta maneira chega-se ao conceito de área de proteção de um direito fundamental. A área de pro- teção é sempre menor que a área de regulamenta- ção, pelo menos em geral, pois há a possibilidade de coincidência entre as duas. Cada vez que a Consti- tuição diz “salvo se”, “a não ser que”, “sendo veda- do”, entendemos que quer restringir a área de proteção, excluindo os casos descritos por estas lo- cuções. Resumindo: a área de proteção resulta da subtração, da área de regulamentação, dos casos e situações que a Constituição já prima facie não prote- ge. Ela corresponde a comportamentos individuais específicos ou a determinado status jurídico. Neste mister, fala-se em “direitos fundamentais de liberda- de e propriedade” 49 , caso em que a área de prote-

49 Direitos fundamentais clássicos, tratados pela doutrina brasileira como direitos fundamentais de primeira geração. Sobre a contra- posição Direitos Fundamentais clássicos e direitos sociais, Cf. SARLET, Ingo Wolfgang. Eficácia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. V. também a ótima, vez em que ao mesmo tempo criativa e sistemática, aborda-

gem de TORRES, Ricardo Lobo. A cidadania multidimensional na era dos direitos. In:

Fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 239, 269 e ss.

(Org.). Teoria dos Direitos

PROPORCIONALIDADE COMO CRITÉRIO DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE:

ção oferece os elementos típicos, que fundamentam ao Estado a obrigação de não fazer.

2.1.1.2 Intervenção estatal

A partir do momento que se constata uma “in- vasão” na área de proteção de um direito funda- mental, ativa-se um mecanismo complexo de defesa ou resistência 50 . Esta invasão é feita, em ter- mos técnicos 51 , por uma autoridade do Estado,

pois a invasão fática partida do particular não é re- sistida pela norma constitucional mas sim por uma norma infraconstitucional 52 , a qual tutela a liberda- de e propriedade individuais na medida em que san- ciona o seu desrespeito pelo particular. A invasão relevante para o presente contexto é a invasão nor- mativa do Estado. Contra esta, os direitos funda- mentais oferecem resistência, na exata medida em que eles forem entendidos como “regra reflexiva da liberdade juridicamente ordenada” 53 . O caráter re-

flexivo dos direitos fundamentais se deve ao fato de que os direitos fundamentais, enquanto vinculado- res dos órgãos que exercem a função legislativa esta- tal (a qual serve de parâmetro para o exercício das duas demais funções estatais fundamentais, a admi- nistrativa-governamental e a jurisdicional), apresen- tam as regras para o seu regramento pelo legislador estatal. Pode-se, assim, definir a intervenção na área de proteção de um direito fundamental como sendo a ação ou omissão do Estado que: 1°) ou impossibili- te, em parte ou totalmente, um comportamento correspondente a um direito fundamental (um comportamento que seja abrangido pela área de proteção do referido direito); ou, 2°) que ligue ao seu exercício uma conseqüência jurídica negativa mediante uma proibição sancionada. A intervenção pode ser feita, segundo o entendimento contempo-

50 Ao contrário dos primeiros autores a recepcionar a dogmática dos direitos fundamentais como MENDES, Gilmar Ferreira. op. cit., 1999, p. 37 e ss., os quais preferem o termo direito de defesa como tradução da expressão alemã Abwehrrecht , preferiu-se aqui direito de resistência pelas seguintes razões: Não se trata de uma pretensão jurídico-material ao direito processual de se defender (cf. ampla defesa na esfera criminal = umfassende Verteidigung; Pflichtverteidiger, Strafverteidiger, respectivamente, advo- gado dativo e advogado criminal), de contestar a pretensão jurídico-material de outrem, mas de uma pretensão jurídico- material ao cumprimento da obrigação estatal de não fazer (Unterlassungsgebot). O termo Widerstandsrecht (art. 20 IV GG) que pode ser traduzido também como direito de resistência tem uma conotação muito mais específica: denota a pretensão jurídico- material à insurreição (desobediência civil) contra pessoas ou órgãos estatais que tentarem destruir a ordem constitucional democrática e federativa. O Abwehrrecht surgiu no contexto do desenvolvimento do Estado de direito do séc. XIX segundo a máxima muito invocada na época Nenhuma intervenção na propriedade e na liberdade sem lei (kein Eingriff In: Eigentum und Freiheit ohne Gesetz). Certo é que os direitos fundamentais a partir do que a nossa doutrina convencionou-se chamar de segunda geração adquiriram outras funções no contexto do Estado constitucional democrático e social de direito. Tais conotações não excluem, entretanto, o efeito ou função original dos direitos fundamentais conforme a pacífica jurisprudência do TCF ale- mão (Cf. o ponto de partida desta jurisprudência em BVerfGE 20, 162 – Spiegelurteil). Eingriffe abzuwehren significa, portanto, melhor traduzido – tendo em vista a gênese apontada – como resistir a intervenções. Esta resistência pode, tendo em vista a dog- mática dos limites constitucionais, não subsistir face a possibilidade da intervenção restar, ao cabo do exame, materialmente justificada, o que denota mais uma vez a impropriedade do termo defesa que implica na mera possibilidade de trazer argu- mentos da parte processual (titular do direito) a juízo. Neste sentido, Cf. a clara exposição do sentido do Abwehrrecht como resistência à ação estatal, ainda que o fazendo no contexto de sua concepção sobre a teoria liberal dos direitos fundamentais, de BONAVIDES, Paulo. op. cit., p. 615. Cf. ainda na mesma obra supra cit. de MENDES, Gilmar Ferreira. op. cit., 1999, p. 97 e ss., todo um capítulo dedicado ao direito de defesa no sentido processual (do art. 5° LV CF). Premente se faz, portanto, a dis- tinção terminológica ora proposta.

51 Trata-se, neste mister, de traçar a fronteira entre a invasão fática promovida por particulares e a intervenção estatal na área de proteção do direito. A fundamentação segue no texto. A invasão fática por particulares ganhou em relevância, no entanto, com o advento da chamada dogmática do dever de tutela estatal (grundrechtliche Schutzpflichten). Sobre o assunto Cf. texto acima e a referência a DIETLEIN, Johannes. op. cit., 1992, além das referências bibliográficas trazidas abaixo à nota 111.

52 Um dos principais escopos do direito privado é promover a assim chamada justiça comutativa, da qual fazem parte não somente o direito das obrigações de base contratual, mas também o de base delitual. Normas constitucionais, por sua vez, são normas correspondentes à Justiça distributiva. A boa conformação da justiça comutativa (criação da lei) significa concre- tização da justiça distributiva. Concretização da justiça comutativa se dá, por sua vez, pelo cumprimento (espontâneo) de clá- usulas contratuais ou pela imposição de pretensão jurídica de uma das partes pela aplicação da regra geral e abstrata civil ao caso concreto. Sobre a dicotomia, Cf. as abordagens jusfilosóficas de RAWLS, John. A Theory of Justice. Cambridge Mass.: Belknap, 1971 e HÖFFE, Otfried. Gerechtigkeit: Eine philosophische Einführung. Munique: Beck, 2001. p. 85 e ss.

53 Cf. POSCHER, Ralf. Grundrechte als Abwehrrechte – Reflexive Regelung rechtlich geordneter Freiheit. Mohr Sie- beck: Tübingen, 2002. p. 315 e ss., 318 e ss.

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râneo 54 , direta ou indiretamente, com ou sem cons- trangimento, mediante um ato jurídico ou não. Entretanto, nem todo constrangimento feito pelo Estado que seja de alguma forma relevante para o exercício de um direito fundamental consti- tui uma intervenção estatal neste direito. Conco- mitantemente ao desenvolvimento da teoria e da dogmática dos direitos fundamentais neste último século, que reconheceu, entre outras, a existência de “funções objetivas” 55 , “efeitos horizontais” 56 e deveres estatais de tutela 57 , o conceito de interven- ção também evoluiu, revelando a problemática tendência de perder seus contornos dogmáticos. Neste mister, há de se distinguir entre o conceito clássico e o conceito hodierno de intervenção:

Segundo o conceito clássico, a intervenção ti- nha que reunir quatro requisitos para sê-lo, técni- co-juridicamente falando. Ela tinha que ser final, ou seja intencional e não representar mera conse- qüência colateral não almejada pelo Estado. Em segundo lugar, ela tinha que ser direta e não conse- qüência indireta da ação estatal. Em terceiro lugar, tinha que ocorrer por ato jurídico e não ter efeito meramente fático. Por fim, tinha que ser imperati- va, sendo imposta quando e se necessário pela for- ça organizada do Estado 58 . Este conceito clássico foi, todavia, conforme já supra salientado, ampliado, alcançando hoje pra- ticamente toda e qualquer ação ou omissão estatal. Assim, a intervenção não se dá apenas mediante aquelas ações que correspondam a um ato jurídi- co, mas sim por ações e omissões que atinjam a li- berdade garantida de alguma forma, como por exemplo, da forma indireta, onde a liberdade atin- gida é a de terceiros e não a daqueles às quais se di- rige a intervenção imediata e intencionada pelo Estado.

Basta, além destes afrouxamentos conceituais, que a ação ou omissão do Estado impeça parcial- mente a prática de um comportamento corres- pondente à área de proteção de um direito fundamental para a configuração de uma inter- venção, que, para não significar uma violação de direitos fundamentais, necessita, como se verá, de uma justificação constitucional. Intervenções no direito fundamental à auto-determinação sobre

dados pessoais, derivado da tutela geral dos direi- tos da personalidade consubstanciada no “direito

à liberdade” do art. 5° caput CF, por exemplo, não

ocorrem por meio de imposição de força pelo Es- tado. Com efeito, os dados são levantados e pro- cessados muitas vezes sem o conhecimento dos atingidos pela medida estatal. Necessário se faz de- monstrar tão somente que o efeito do impedi- mento parcial ou total do comportamento individual possa ser atribuído a uma atitude do po- der público.

A ampliação do conceito de intervenção em pauta é também conseqüência do desenvolvimen- to do conceito dos direitos fundamentais de suas

funções clássicas próprias do Estado liberal para o conceito vigente no Estado democrático e social. Quanto mais se amplia o conteúdo de um direito, mais existe a possibilidade do Estado nele esbarrar por ação ou omissão sua. O problema, no mo- mento, é definir um limite mínimo, abaixo do qual

a ação ou omissão do Estado não configuraria

uma intervenção. Esse limite mínimo traria maior segurança jurídica ao tratamento da matéria. Pense-se, por exemplo, em casos de bagatela onde a ação do Estado simplesmente molesta o ti- tular do direito fundamental no exercício do refe- rido direito: Polícia rodoviária que provoca engarrafamento em função do controle de certos motoristas. Está se intervindo no direito de ir e vir

54 Cf. a profunda explanação de ECKHOFF, Rolf. Der Grundrechtseingriff. Berlin, Munique e outras: Heymanns, 1992.

55 Cf. sobre o assunto fundamentalmente BÖCKENFÖRDE, Ernst-Wolfgang. Grundrechte als Grundsatznormen. Der Staat 1990, p. 1 e ss. e DREIER, Horst. Dimensionen der Grundrechte – Von der Wertordnungsjudikatur zu den objektiv-rechtlichen Grundrechtsgehalten. Hannover: H & Z, 1993, p. 41 e ss. com abundante referência bibliográfica.
56

Sobre o efeito horizontal em geral: DIMOULIS, Dimitri. MARTINS, Leonardo. Manual dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Revista dos Tribunais. No prelo.

57 A respeito veja: DIETLEIN, Johannes. op. cit., 1992.

58 Veja sobre o assunto, BETHGE, Herbert. Der Grundrechtseingriff. VVDStRL 57 (1998), 5-56.

PROPORCIONALIDADE COMO CRITÉRIO DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE:

dos demais motoristas não controlados ou se trata de uma simples moléstia cotidiana? Em todo caso, o titular do direito atingido pela ação ou omissão do Estado poderá questioná-la em face de uma possível inconstitucionalidade. Por tal razão, é crucial distinguir entre interven- ções permitidas e não permitidas ou, dito de outra forma, entre intervenções justificadas ou não justi- ficadas constitucionalmente. Em síntese, uma in- tervenção será permitida, porque justificada constitucionalmente, em três casos:

a) Quando o comportamento não se situa na área de proteção do respectivo direito (exemplo: reunião de pessoas armadas 59 ). Neste caso, não temos uma intervenção em sentido técnico-jurídico e dogmático, vez em que a ação do Estado não recai sobre um comportamento individual ou coletivo abrangido pela área de proteção de um direito fundamental. A ação do Estado não chega a configurar uma inter- venção na área de proteção, não encon- trando nenhum óbice normativo, sendo ab initio permitida. Neste caso, os conceitos de permissão e justificação constitucional não são idênticos como nos demais casos; b) Quando uma norma infraconstitucional restringir o direito fundamental de forma a priori permitida pela Constituição. Como exemplo, tem-se que para exercer a profis- são de advogado, o bacharel em Direito e titular do direito ao livre exercício de qual- quer profissão deve ser submetido a exa- mes, especificados em lei 60 . Neste caso, a intervenção estará sendo “coberta” pela norma infraconstitucional em pauta e poderá restar, no final da avaliação de constitucionalidade dessa norma infracons- titucional (controle abstrato) e de sua aplica- ção no caso concreto (concretização/

controle concreto), justificada constitucio- nalmente e, conseqüentemente, permitida; c) Quando dois direitos fundamentais ou um direito fundamental do indivíduo e um princípio de interesse geral entrarem em conflito. Exemplos: a polícia proíbe uma reunião para possibilitar o exercício da liberdade de locomoção; o diretor de um presídio abre a correspondência dos detentos por razões de segurança pública. Nestes casos, o comportamento proibido situa-se na área de proteção, porém sua proibição ou limitação pode vir a ser cons- titucionalmente justificada pela existência de um conflito de normas. Seu pressu- posto é a atividade legiferante infraconsti- tucional do Estado 61 que, ao perseguir a proteção de bens jurídicos constitucio- nais, acaba tendo que limitar o exercício de um direito fundamental. A limitação se dá pela intervenção pontual na área de prote- ção do direito fundamental atingido que também terá de ser justificada constitucio- nalmente com a utilização do critério ora tratado. Nos demais casos temos intervenções proibi- das, que se constituem em violação de um disposi- tivo constitucional. É o que ocorre quando uma autoridade do Estado impossibilita o exercício de um direito ou proíbe um comportamento abran- gido pela área de proteção do direito fundamental em pauta e quando a tentativa de justificá-la com base nos critérios a seguir apresentados restar in- frutífera.

2.1.1.3 Justificação constitucional da intervenção

a) Limites constitucionais dos direitos funda- mentais e conceito de justificação constitu- cional de intervenção estatal na área de proteção do direito fundamental

59 “Todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização.” (art.

5°, XVI CF).
60

Sobre a figura da reserva legal no Brasil Cf. seu tratamento por SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Posi- tivo. 17. ed., São Paulo: Malheiros, 2000. p. 423 e ss. O autor introduz a análise com uma bastante profícua porque procedente

que aponta uma distinção insuficiente feita pela doutrina brasileira entre os princípios da legalidade e o da reserva de lei.

61 A polícia pode agir com base legal que pode lhe facultar uma margem de ação (de poder discricionário). A concretização desse poder deve ser também justificada constitucionalmente através do método a ser abaixo estudado.

LEORNARDO MARTINS

A possibilidade da justificação constitucional deriva de um lado da relação complexa de normas constitucionais outorgantes de direitos fundamen- tais com o direito infraconstitucional e de outro do vínculo do legislador aos direitos fundamen- tais 62 .

O caráter bastante genérico e abstrato das

normas de direitos fundamentais torna-as depen- dentes do legislador ordinário que as concretiza de

um lado, mas que também as limita de outro 63 .

As limitações têm que ser expressas ou pelo

menos sistemicamente autorizadas pela constitui- ção (hipóteses “b” e “c” supra). À análise da cons- titucionalidade formal e material da concretização dos limites dos direitos fundamentais dá-se o no- me de justificação constitucional de uma interven- ção estatal na área de proteção do direito fundamental. Justificada restará a intervenção se ela, em primeiro lugar, representar a concretização de um limite constitucional. Como essa concreti- zação é feita pelos titulares das funções legislativas estatais (Legislativo no caso de leis formais e de- mais órgãos da Administração no caso de leis mate- riais, quando estas forem pelo texto constitucional expressamente admitidas 64 ), seu conteúdo, ou seja, o conteúdo da norma limitadora (interventora) de- verá ser por sua vez analisado e limitado, tendo em vista o vínculo destes órgãos estatais ao direito fundamental atingido.

Destarte, o exame da justificação da interven- ção conhece duas etapas: a primeira formal, onde

se reconhece a incidência de um limite constitucio- nal concretizado pelo legislador infraconstitucio- nal e a segunda material, onde se limita o efeito limitador da medida concretizadora do limite.

A necessidade da justificação material é, por

fim, fundamentada no vínculo do legislador aos

direitos fundamentais e no caráter reflexivo de normas de direitos fundamentais. A reflexividade refere-se ao objeto de análise nos exames de cons- titucionalidade de atos do poder público, que são regras harmonizadoras de bens jurídicos infra- constitucionais ou solucionadores de conflitos in- terindividuais: a regra do conflito e não o conflito em si 65 .

b)Reserva legal Muitas disposições da Constituição introdu-

zem uma “reserva legal” (ou “reserva de lei”). Tais

reservas legais permitem ao legislador comum in- troduzir limitações, restringindo a área de proteção de um direito fundamental 66 .

A reserva de lei pode ser plena (também de-

nominada de simples ou absoluta) quando a CF

indica que o exercício do direito será feito “na for- ma da lei” ou nos “termos da lei” (ex.: art. 5°, VI e

XV CF). Temos uma reserva legal limitada (tam-

bém denominada de qualificada ou relativa) quan- do a CF indica qual é o tipo (meio a ser utilizado) ou a finalidade da limitação do direito que a lei po- de estabelecer (ex.: art. 5° V, XII e XXIV CF). Fi- nalmente, a limitação pode ser indireta ou tácita, quando a CF não utiliza a fórmula “nos termos da

62 O vínculo do legislador gera um efeito recíproco: Ao mesmo tempo que é lícito a ele limitar a área de proteção de direitos fundamentais pelo uso de reservas legais, ele deve fazê-lo de modo a preservar ao máximo o direito intervindo. A antiga jurisprudência do TCF alemão sobre o assunto, no caso de limitações ao direito fundamental da liberdade de expressão, criou a chamada Wechselwirkungstheorie (teoria do efeito recíproco), segundo a qual uma norma infraconstitucional limitadora da liberdade de expressão, ainda que esteja ”coberta“ por uma reserva legal, deveria ser limitada de volta ( Schaukeltheorie) pelo conteúdo do direito fundamental à liberdade de expressão. Cf. sobretudo BVerfGE 7, 198, 215 (Lüth).
63

Implícita neste pensamento está a idéia da reflexividade das intervenções, exaustivamente desenvolvida por POSCHER, Ralf. op. cit., p. 315 e ss.
64

65 POSCHER, Ralf. op. cit., p. 183 e ss., distingue dois níveis da regulamentação de um conflito. Existe um triângulo formado pelo Estado e por dois cidadãos com interesses opostos. No primeiro nível, há três possibilidades teóricas de regramento do conflito: uma negativa, se o Estado abster-se de regrá-lo, e duas positivas: ou se impõe a uma das duas partes envolvidas no conflito a obrigação de deixar de fazer aquilo que se contrapõe ao interesse do outro, ou se obriga este último a tolerar ( dul- den) a realização do comportamento do primeiro, contrariando, portanto, o seu interesse (Duldungspflichten = Obrigações de tolerância). O segundo nível da regulamentação do conflito é a análise da conformidade da regra positiva ou negativa com a medida constitucional. Assim, a norma constitucional não decide o conflito em si, mas tão somente decide sobre a validade

da regra do conflito. Por isso, a regra de direito fundamental é regra reflexiva: regra o poder do Estado de regrar.
66

Quando existirem, assim, reservas legais. Cf. abaixo.

Cf. MENDES, Gilmar Ferreira. op. cit., 2000. p. 223-241.

PROPORCIONALIDADE COMO CRITÉRIO DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE:

lei” ou outra semelhante, mas é necessário que uma lei intervenha para fixar condições de exercí- cio do direito (ex.: art. 5° X, LXXV CF).

Na CF encontramos muitos direitos “sem re- serva” que o constituinte garante sem prever, ex- plícita ou implicitamente, a possibilidade de uma limitação por meio da lei infraconstitucional. Um exemplo constitui o art. 5° XI CF. Uma parte da doutrina entende que, nestes casos, o legislador in- fraconstitucional pode, a despeito da inexistência de reservas legais que justamente têm a função de autorizar o legislador ordinário a intervir na área de proteção dos direitos, introduzir limitações 67 .

O entendimento mais correto é que, quando

o constituinte não quis autorizar uma limitação do direito pela lei infraconstitucional, significa que não viu, a princípio, nenhum problema no exercí- cio pleno do direito. Eventuais limitações através de normas infraconstitucionais seriam contrárias à vontade do constituinte e por tal razão inconstitu- cionais.

No caso dos direitos sem reserva, a limitação pode acontecer somente no caso concreto, ou se- ja, no momento da interpretação e aplicação do direito pela Administração e principalmente pelo Judiciário, quando se constata um conflito entre dois direitos ou entre um direito e um princípio (ou bem) constitucional, conflito este que pode ser afastado com uma melhor interpretação da área de proteção do direito a ser auferida com a ajuda da interpretação sistemática 68 .

A liberdade de consciência e crença, por

exemplo, choca-se com outros muitos direitos e

bens constitucionais quando se a interpreta gene- rosamente, quer dizer, extensivamente o núcleo da proteção que são os fenômenos da consciência e da crença. A expressão do pensamento é liberdade limitada por reserva legal (Art. 5° V CF), já a liber- dade consciência não: isto indica que uma inter- pretação extensiva da “consciência”, tendo em vista sua relação sistemática com a expressão do pensamento, “roubaria”, por assim dizer, elemen- tos pertencentes à área de proteção do direito à li- berdade de expressão constituindo um erro sistemático. Por isso, nem todo pensamento é consciência do sentido do art. 5° VI CF 69 . Observe-se, finalmente, que, segundo a posição prevalecente na doutrina e na jurisprudência, o ter- mo “lei” significa “lei formal”, isto é, lei votada pelo Congresso Nacional ou medida equiparada a esta, tal como a medida provisória já convertida em lei 70 . Assim sendo, a reserva de lei constitui, na verdade, uma “reserva parlamentar”. Isto significa que a lei no sentido material não é suficiente. Existe também uma grande controvérsia sobre a questão relativa à competência do Legislativo de delegar ao Poder Executivo o estabelecimento de normas limitadoras dos direitos fundamentais. 71 c) Limites dos limites A possibilidade de se limitar um direito funda- mental por meio de intervenções na área de prote- ção do direito não é, entretanto, ilimitada. Se fosse reservado ao legislador o arbítrio de concretizar as reservas legais da forma que bem lhe aprouvesse, a área de proteção dos direitos fundamentais po- deria ser de tal sorte restringida que pouco sentido

67 Cf., na literatura alemã, a discussão em torno dos direitos fundamentais sem reserva legal (vorbehaltlose Grundrechte) por último:

MISERA-LANG, Kathrin. Dogmatische Grundlagen der Einschränkbarkeit vorbehaltloser Freiheitsrechte. Frank- furt: Lang, 1999. Cf. a crítica procedente de PIEROTH, Bodo. SCHLINK, Bernhard. Grundrechte – Staatsrecht II. 16. ed., Heidelberg: C. F. Müller, 1999. p. 73 e e ss. Eles vêem na teoria do direito constitucional de colisão (kollidierendes Verfassungsrecht) defendida pela doutrina e jurisprudência constitucional alemã, ora limitando a área de proteção ao realizar uma concordância prática (HESSE, Konrad. Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland. 20. ed. Heidelberg:

Müller, 1995), ora enxergando no direito constitucional de colisão a justificação de intervenções nas áreas de proteção de direitos fundamentais sem reserva legal, com base em assim chamados limites imanentes aos direitos fundamentais (grundrechts- oder verfassungsimmanente Schranken ), limites estes que decorreriam do princípio da unidade do texto constitucional. Neste sen- tido, fica sem resposta a questão levantada por PIETOTH e SCHLINK ( ibidem): Contra esta tese há de se levantar o fato da função

da reserva legal tornar-se uma incógnita. Qual seria a diferença entre direitos com e sem reserva legal?
68

69 Veja ainda MÜLLER, Friedrich. Positivität der Grundrechte. 2. ed. Berlin: Duncker & Humblot, 1990.

70 SILVA, José Afonso da. op. cit., p. 422.

71 PIETOTH, Bodo. SCHLINK, Bernhard. op. cit., p. 61 e ss.

Cf. analiticamente PIEROTH, Bodo. SCHLINK, Bernhard. op. cit., p. 73 e ss.

LEORNARDO MARTINS

faria falar na real existência de um direito. A garan-

tia constitucional restaria, em última instância, inó-

o

cua,

princípio da supremacia constitucional.

O direito constitucional positivo alemão co-

contrariando,

materialmente

falando,

nhece várias limitações formais ao poder de limi- tar do legislador, as quais a doutrina alcunhou de “limites dos limites”. Assim, o art. 19 II GG traz uma limitação formal de difícil concretização e que deu azo inclusive a teorias pouco fundamen- tadas dos direitos fundamentais 72 . Segundo o cita- do dispositivo “em caso algum pode um direito fundamental ser atingido em seu conteúdo essen- cial”. O problema reside em saber o que seria esse conteúdo essencial de um direito fundamental e a definição da medida estatal capaz de atingi-lo 73 . Outras limitações formais são a observação dos li- mites formais impostos pela própria reserva legal (a busca do determinado propósito pela reserva legal qualificada) e pelas demais regras de compe-

tência e a necessidade da lei ser geral e não ser limi- tada ao caso particular.

Ao lado destas limitações constitucionais posi-

tivas, temos um limite material que, como visto, foi criado pela jurisprudência do Tribunal Consti- tucional Federal: A concretização da reserva legal e quaisquer outras intervenções teriam que passar pelo crivo do critério da proporcionalidade.

2.1.2 Proporcionalidade enquanto limite ao direito do Estado de limitar o exercício de um direito fundamental

Isto posto, chega-se à precisão e localização dogmática do critério da proporcionalidade: Trata-

se do limite material por excelência ao poder do Estado de restringir a área de proteção de um di- reito fundamental. Ainda que paire dúvidas quan- to à sua fundamentação constitucional 74 , sua aplicabilidade tem sido justificada com base no vínculo do legislador aos direitos fundamentais. A determinação da inconstitucionalidade da ação do legislador não pode se limitar a critérios formais constitucionais positivos, sob pena deste vínculo perder totalmente sua concretude. A decisão polí- tica do legislador que privilegiar um bem jurídico- constitucional em detrimento de outro só pode prevalecer se a forma desta escolha poupar o má- ximo possível a liberdade intervinda. Nada obs- tante, este método nada tem a ver com a tão prolatada e difundida proporcionalidade em senti- do estrito.

2.2 Processo do exame de constitucionali- dade enquanto aplicação do critério da pro- porcionalidade

2.2.1 Preliminar: Da diferenciação em face do autor da intervenção

Todos os órgãos das três funções estatais clás- sicas (Legislação, Admistração/Governo e Jurisdi- ção) estão igualmente vinculados aos direitos fundamentais, devendo suas intervenções passar pelo crivo do critério da proporcionalidade. Não obstante, há de se notar uma diferença material (além das diferenças formais-processuais em face da ação ou remédio adequados) entre interven- ções do órgão legislativo e intervenções da Admi-

72 HÄBERLE, Peter. Wesensgehaltsgarantie des Art. 19 Abs. 2 Grundgesetz – Zugleich ein Beitrag zum institutione- llen Verständnis der Grundrechte und zur Lehre vom Gesetzesvorbehalt. 3. ed. substancialmente ampliada. Heidel- berg: C. F. Müller, 1983.

73 Há sobretudo duas teses a respeito: ele seria relativo, tendo que ser fixado em cada caso dependendo do direito fundamental

atingido (MAUNZ, Theodor. In:

II, n. 16 e ss.), ou absoluto (STERN, Klaus. Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland. Vol. III/2: Allgemeine Lehren der Grundrechte. Grundrechtstatbestand, Grundrechtsbeeinträchtigungen und Grundrechtsbegrenzungen, Grun- drechtsverluste und Grundpflichten, Schutz der Grundrechte, Grundrechtskonkurrenzen, Grundrechtssystem. München:

DÜRIG, Günther (org.). Grundgesetz – Kommentar. Munique: 1999, Art. 19

Beck, 1994. p. 865 e ss. Veja também: PIETOTH, Bodo. SCHLINK, Bernhard op. cit., p. 69 e ss.

74 Cf. a respeito: BARROS, Suzana de Toledo. O Princípio da proporcionalidade das leis restritivas de direitos funda-

mentais. Brasília: Brasília Jurídica, 1996. p. 87 e ss. Neste mister, ÁVILA, Humberto Bergmann. op. cit., p. 171, explica com

.) O dever de pro-

porcionalidade também não resulta de um texto específico, mas da estrutura mesma dos princípios, sem que isso lhe retire a força normativa”. Lem- bremos da pergunta retórica formulada por Schlink: No que mais se constituiria então o vínculo do legislador ?

muita propriedade a fundamentação sistemática da proporcionalidade: “ não há identificação entre norma e texto

PROPORCIONALIDADE COMO CRITÉRIO DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE:

nistração e do Judiciário. As primeiras serão avaliadas diretamente em face da medida fixada

pela norma constitucional de direito fundamental.

A intervenção “abstrata” exige uma “ponderação

abstrata” entre o propósito e o meio de interven- ção. Esta “ponderação” abstrata não ocorre toda- via entre os bens jurídicos encontrados por trás do propósito e da intervenção propriamente dita, mas sim refere-se à ponderação da relação empíri-

ca

entre propósito perseguido e meio adotado pe-

lo

legislador. Ela é abstrata simplesmente porque a

“ponderação” lá realizada não se baseia em ne- nhum caso decidendo. O exame das intervenções de órgãos do Exe- cutivo e Judiciário requer um processo bifásico, no qual primeiro se verifica o fundamento legal da medida interventora e sua constitucionalidade, ou

seja, aplica-se, em última instância (depois de reali- zar todos os passos apresentados acima), o critério

da proporcionalidade para se concluir se a norma

aplicada válida é, atualmente (em face do caso concreto, ou seja, em face da medida específica que atinge o direito fundamental), proporcional. Na segunda fase, realiza-se a “ponderação” con-

creta, procurando definir se a medida administrati- va ou judicial, embora baseadas em normas não inconstitucionais, não violam o direito fundamen-

tal por eventualmente representarem medidas que

não atendam ao critério da proporcionalidade 75 . Neste contexto, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não tem admitido recurso extra- ordinário contra medida administrativa ou judicial que contrariem dispositivo legal concretizador de

preceito constitucional, alegando tratar-se de “me- ra ofensa reflexa ou indireta à constituição” 76 . Es- ta jurisprudência é entretanto duplamente desarrazoada:

Primeiro porque se a medida que afetar a área de proteção de direito fundamental não tem fun- damento legal, ela é, em última instância, em face da norma constitucional que prescreve a legalida- de dos atos da administração (art. 37 CF), direta- mente inconstitucional. Em segundo lugar, porque, ainda que se pu- desse falar em “ofensa reflexa ou indireta”, não há como desconsiderá-la em face do princípio da subsidiariedade da jurisdição do Supremo Tribu- nal Federal 77 quando estamos diante de um recur- so extraordinário, onde o princípio já fora atendido com a realização do chamado prequestionamen-

to 78 . Quem seria competente para afastar a ofensa

indireta à constituição depois do indeferimento preliminar do recurso extraordinário? A figura da

ofensa reflexa neste contexto é por demais infeliz

e absolutamente infundada, sendo capaz inclusive

de ferir outro direito fundamental, qual seja aquele fundado no art. 5° XXXV CF.

2.2.2 Elementos constituintes ou subcritérios da proporcionalidade

2.2.2.1 Identificação da intervenção pela relação entre meio e propósito nela implícitos O Estado intervém na área de proteção do di- reito fundamental porque como qualquer outro ser agente persegue um escopo. Como a proporcio-

75 Isso é possível / obrigatório em razão da margem interpretativa de cláusulas normativas gerais ou abertas, compostas de conceitos indeterminados (v. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. op. cit., p. 1299) a serem usadas pela Administração e/ou pelo juiz. Tanto a Administração quanto o Judiciário têm margens de ação. O critério da proporcionalidade apresenta os limites negativos dessa margem, ou seja, podem utilizá-la livremente desde que não ultrapassem certos limites, dentre os quais encontra-se o princípio da proporcionalidade. Na jurisprudência do TCF, os julgamentos sobre a permissibilidade de expres- sões potencialmente injuriosas alcunhados Soldaten sind Mörder (os soldados são assassinos) (BVerfGE 93, 266) assentaram muito claramente a distinção entre exame da constitucionalidade da norma abstrata e de sua aplicação. Veja sobre o caso a análise de GRIMM, Dieter. Die Meinungsfreiheit In: der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts. Neue Juristische Wochenschrift, 1995, p. 1967 e ss.
76

Cf. ADIn 2. 007-2/DF, DJU 24/09/1999, rel. Min. Sepúlveda Pertence, Rev. Dir. Ambiental 18, 327 – 336 e RE 233. 929/ MG, DJU 17/05/02, rel. Min. Moreira Alves.

77 Cf. a respeito GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. 16. ed., São Paulo: Saraiva, 2003. v. 2. p. 331 e ss., 339 e ss.

78 Cf. em geral: DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. 3. ed. rev. atualizada com remis- sões ao Código Civil de 2002. São Paulo: Malheiros, 2003. v. III, p. 144 e ss.

LEORNARDO MARTINS

nalidade a ser verificada deve ocorrer entre estes dois pólos da ação, há de fixar num primeiro passo a relação meio-fim implícita na intervenção.

2.2.2.2 Legitimidade / Legalidade do propósito

Legitimidade ou legalidade do propósito tem que ser avaliada logo após a sua identificação. Pro- pósitos ilegais não podem ser perseguidos, a pro- porcionalidade propriamente dita (adequação e necessidade da medida) restaria prejudicada no ca- so da ilegalidade do propósito. Como definir se a finalidade da intervenção é lícita? A licitude de uma medida assim como sua constitucionalidade quase sempre não é tão patente como se poderia pensar. No seguinte exemplo de um governo que restrinja a liberdade de palavra de seus adversários, persegue-se um objetivo constitucionalmente ina- ceitável. Ele não precisa contrariar diretamente o texto de nenhuma norma constitucional ou infra- constitucional, pois a verificação da ofensa no ca- so citado decorre diretamente de uma simples interpretação genética e sistemática do direito fun- damental à liberdade de manifestação do pensa- mento 79 . Nem sempre o propósito do legislador é ex- plícito. Pode ocorrer também que o propósito de- clarado não seja o propósito real. Consoante a hermenêutica jurídica tradicional, há de se buscar aqui também a “vontade” do legislador, o que re- quer esforço interpretativo. Por trás do fim perse- guido pelo Estado encontra-se geralmente a concretização de um bem jurídico. Daí ser correto chamar a aplicação do critério da proporcionalida- de de ponderação lato sensu (Abwägung im weiteren Sinne) 80 , pois trata-se do estabelecimento da rela- ção entre duas grandezas. Por trás da análise deste

relacionamento não se encontra, no entanto, uma ponderação abstrata entre bens jurídicos 81 . A ponderação é meramente fática, ocorrendo entre fins e meios juridicamente possíveis, e não jurídi- ca 82 .

2.2.2.3 Legitimidade do meio utilizado

O segundo passo depois da identificação da relação meio-fim da intervenção é a avaliação da idoneidade apriorística do meio utilizado. Ao lado da legitimidade / legalidade do propósito perse- guido, a legitimidade do meio é requisito formal do exame de proporcionalidade. Assim como o fim perseguido não pode ser proibido pelo orde- namento jurídico, o meio em si considerado (inde- pendentemente de sua relação com o fim) também não pode ser proibido por este mesmo ordenamento. A diferença consiste no fato da de- finição da legitimidade do meio não requerer o mesmo esforço interpretativo da definição sobre a legalidade do propósito. Quando serão lícitos os meios empregados nas intervenções? O seguinte exemplo serve à ilustração de um caso de ilicitude de meio: A polí- cia que seqüestra os filhos de um suspeito para pressioná-lo, pode até estar perseguindo a finalida- de legítima de descobrir os autores de um delito (resultado da interpretação da ação policial), está, porém, empregando meios ilícitos (o que é em ge- ral imediatamente verificável, dado o caráter penal típico das condutas proibidas pelo sistema jurídi- co). Em suma: Para perseguir um propósito legíti- mo, o Estado não pode se valer de meios ilícitos – uma verdade comezinha do Estado de direito que também vale aqui no processo de aplicação do cri- tério da proporcionalidade.

79 Cf. por exemplo CRETELLA JR., José. Liberdades Públicas. São Paulo: Bushatsky, 1974. p. 113 e ss.
80

81 Ao contrário, HÄBERLE, Peter. op. cit., 1983, p. 38 e ss. insiste em estabelecer, conforme a sua teoria institucional dos direi- tos fundamentais, uma ponderação abstrata entre bens jurídicos, acabando na prática por representar um dos maiores segui- dores do moralismo jurídico da atualidade. Cf. a crítica de SCHLINK, Bernhard. op. cit., 1976, p. 128 e ss. (Abwägungsenthusiasmus). Mais recente e muito mais contundente, embora direcionada à perspectiva da nova roupagem da teoria institucional apresentada pela teoria constitucional enquanto ciência cultural, foi a crítica em SCHLINK, Bernhard. Peter Häberle: Verfassungslehre als Kulturwissenschaft. AöR 109, p. 143-148, 1984. V. também DIMOULIS, Dimitri. Moralismo, positi-

Como fez SCHLINK, Bernhard. op. cit., 1976, em sua tese de doutorado.

vismo e pragmatismo na interpetação do direito constitucional. Revista dos Tribunais, nº 769, p. 11-27, 1999.

82 Esta distinção aparece claramente em ALEXY, Robert. op. cit., 1986, p. 79 e ss. que, consonante sua terminologia, fala nas possibilidades fáticas (adequação e necessidade) e jurídicas (ponderação stricto sensu ) da otimização dos direitos fundamentais.

Cadernos de Direito, Piracicaba, 3(5): 15-45, jul./dez. 2003

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PROPORCIONALIDADE COMO CRITÉRIO DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE:

2.2.2.4 Adequação do meio utilizado

Passados estes dois exames preliminares, há de se analisar a relação entre o meio (intervenção) e o propósito por ela perseguido. Há de se iniciar uma seleção de meios que possam ser utilizados. Somente os meios adequados podem ser também necessários e proporcionais, em outras palavras:

somente os meios considerados adequados po- dem se habilitar para o teste seguinte da necessida-

de e, eventualmente, proporcionalidade em sentido estrito. Adequado será um meio quando o estado de coisas conseguido pelo Estado por meio da inter- venção e o estado de coisas existente quando o propósito puder ser considerado realizado consti- tuírem uma conexão intermediada por hipóteses comprovadas sobre a realidade 83 . Todos os meios que não implicarem nessa conexão ou relação de causalidade comprovável empiricamente são con- siderados inadequados, e, portanto, desproporcio- nais e, por via de conseqüência, inconstitucionais. A aludida conexão empírica intermediada por “hipóteses comprovadas” sobre a realidade signi- fica tão somente que o meio adequado é aquele que hipoteticamente leva ao alcance do fim, não que ele “garanta” tal alcance. Como foi bem ob-

servado por JOSÉ VIRGÍLIO AFONSO DA SILVA 84

em seu recente trabalho sobre a matéria aqui trata- da, o meio deve somente “fomentar” o alcance do seu propósito. O problema está na definição da in- tensidade requerida deste “fomento”, sobretudo quando se tem em vista o requisito da “igualdade de adequação” dos meios a serem selecionados (habilitados) para o exame seguinte da necessida- de.

Trata-se, na verdade, da aferição de um prognós- tico sobre as conseqüências fáticas da utilização do meio, da medida estatal. O prognóstico não deve ser aleatório ou discricionário. Especialmente jun- to a decisões políticas que impliquem em inter- venções estatais em direitos fundamentais, o legislador, nada obstante a sua legitimação demo-

crática, não pode ser leviano. A escolha da medida

legislativa ainda que não perca a sua natureza polí- tica para respeitar o subcritério da proporcionali- dade, a adequação, tem que se pautar nas hipóteses comprovadas supra citadas, ou seja, a es- colha da medida tem que, junto a fenômenos complexos, ser embasada em prognósticos de ex- perts. É claro que pode haver divergências quanto ao prognóstico ou aos prognósticos eventualmen- te existentes.

A dogmática alemã conhece neste mister a fi-

gura da Prognosenentscheidung, a decisão de prognós- tico. Esta faz parte do Ermessenspielraum do legislador, ou seja, a sua margem discricionária de natureza (e responsabilidade!) política, o que não afasta o Prüfungsrecht, a competência revisional do órgão jurisdicional responsável pelo controle de constitucionalidade. Trata-se, ao contrário, de uma competência originária ou primazia dos órgãos do Poder Legislativo bastante adequada funcional- mente à estrutura daqueles órgãos.

A fixação de tal primazia não pode significar

todavia que a competência do órgão jurisdicional – que exerce a função revisional de controlar a es- colha do prognóstico em face de possível inconsti- tucionalidade – reduza-se ao controle mínimo, qual seja, aquele que se limita à verificação da não irracionalidade da medida. O controle de razoabi- lidade é premissa por demais óbvia do Estado de direito. O controle muito mais apurado da ade- quação da medida não se confunde com ele, mas sim o absorve por completo, uma vez que medida não razoável jamais poderá ser considerada ade- quada. Do lado oposto, medidas razoáveis podem revelar-se, depois de realizado o exame de adequa- ção tal qual aqui proposto, inadequadas ao alcance do propósito almejado. A razoabilidade da medida não significa, portanto, a sua suficiência em face do escopo perseguido. Um exemplo pode ser trazido à pauta para ilustrar o exposto. Imagine-se uma intervenção imposta por uma lei ambiental na liberdade profis-

83 Cf. SCHLINK, Bernhard. op. cit., 1976, p. 193.

84 SILVA, Luís Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais, v. 91, n. 798, p. 21, 36 e ss., abr. 2002. Cf. também GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria processual da Constituição. São Paulo: Celso Bastos, 2000. p. 84 e ss.

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LEORNARDO MARTINS

sional. Leis ambientais perseguem o escopo da proteção ambiental nas mais variadas vertentes desta proteção. A interpretação do escopo deve concretizar, se possível, o objetivo exato da prote- ção ambiental perseguido. Tomemos como exemplo concreto o exame de adequação do meio prescrito pelo Art. 9° da Lei 8.974/95 que regulamentou incisos II e V do § 1º do art. 225 da Constituição Federal, estabele- cendo normas para o uso das técnicas de enge- nharia genética e liberação no meio ambiente de organismos geneticamente modificados e autori- zando o Poder Executivo a criar, no âmbito da Presidência da República, a Comissão Técnica Nacional de Biossegurança. A lei em pauta repre- senta uma intervenção na área de proteção de di- reitos fundamentais como o da liberdade científica, mas, sobretudo, como já aludido, na área de proteção do art. 5° XII CF que tutelou a liber- dade profissional com uma clara reserva legal aqui concretizada na Lei 8.974/95. O art. 1° da referida lei declara o seu escopo: a lei visaria a “proteger a vida e a saúde do homem, dos animais e das plan- tas, bem como o meio ambiente”, propósito este notadamente legítimo, ainda que muito amplo 85 . As diversas regras criadas pela lei podem ser entendidas como meios utilizados de intervenção. Estes porém não esgotam o universo dos meios utilizáveis potencialmente adequados ao fim decla- rado da intervenção. Cada meio utilizado na lei em pauta, isto é, cada dispositivo dela deve ter a sua ade- quação testada em face do propósito nela mesmo declarado. O meio de intervenção adotado pelo art. 9° da lei ora tratada refere-se à obrigatoriedade de

toda “entidade” utilizadora de técnicas e métodos de engenharia genética “criar uma Comissão In- terna de Biossegurança (CIBio), além de indicar um técnico principal responsável por cada projeto específico”. Para se aferir a adequação desta medida, de-

ver-se-ia aprofundar-se na atividade específica de uma tal Comissão Interna de Biossegurança 86 . Se

a Comissão e a indicação de um técnico principal

responsável por cada projeto específico puder ser considerada uma contribuição real para o alcance

do propósito declarado pela lei, tendo em vista hi- póteses comprovadas da realidade, ou seja, a expe- riência empírica passada, então ela deverá ser considerada adequada. Face ao caráter bastante amplo do propósito declarado e real do legislador,

a criação de CIBio dentro das empresas que exer-

cem a atividade biogenética e a indicação de técni- cos para o acompanhamento de projetos não pode ser considerada medida inadequada em face do propósito da proteção da vida e saúde de pes- soas, animais, plantas e meio ambiente. O mesmo vale para os outros meios utilizados pela própria lei. Estes serão comparados com meios eventual- mente não escolhidos pelo legislador no exame da necessidade a ser abaixo realizado.

Em suma: O exame da adequação do meio (intervenção) utilizado irá como supra apontado habilitar certos meios aptos ao exame de necessi- dade. A adequação não pode ser confundida, por outro lado, com um mero exame de razoabilidade como querem alguns 87 . Hipóteses sobre a realida- de confirmadas que produzem a conexão entre os estados de coisas conseguido pela intervenção e o

85 O que já foi chamado por HIRSCHBERG, Lothar. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Göttingen: Schwartz, 1981.

p. 169, de dilema do controle da necessidade derivado do esquema da relação meio-propósito deve ser interpretado a favor da liberdade intervinda: quão mais amplo, abstrato ou vago for o propósito perseguido pelo Estado, mais opções de meios ade- quados deverão ser considerados no exame seguinte da necessidade. O ônus da precisão do propósito cabe àquele que inter- vém na liberdade individual e não ao titular do direito fundamental. V. a respeito: MARTINS, Leonardo. Die

Grundrechtskollision. Berlin: Dissertation – Humboldt-Universität, 2001. p. 132.

86 Para tal propósito, v. em geral SOARES, Guido Fernando Silva. Aspectos jurídicos relativos à liberação de OGMs no ambiente.

São Paulo: Secr. de Estado do Meio

In: SEMINÁRIO DE BIOSSEGURANÇA: uma visão interdisciplinar, 2001. Anais

Ambiente, 2001. p. 22-39.

87 Cf. em geral BARROSO, Luis Roberto. Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade no direito constitucional. Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política, n. 23, p. 65-78, 1998. Por outro lado, Cf. a análise de ÁVILA, Humberto Bergmann. A distinção entre princípios e regras e a redefenição do dever de proporcionalidade. Revista do Direito Administrativo, n. 215, p. 173 e ss., jan./mar. 1999 e, por último, SILVA, Luís V. Afonso da. op. cit., p. 27 e ss.

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PROPORCIONALIDADE COMO CRITÉRIO DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE:

estado de coisas idealizado, ou seja, aquele no qual

o propósito possa ser considerado realizado, ca-

racterizam o meio como adequado e não somente a sua “razoabilidade”, ou sua avaliação como “não irracional”, “não absurdo”. A observância do cri- tério da adequação é, portanto, mais exigente do que o seria se ele representasse a verificação da mera razoabilidade da medida estatal em face de seu objetivo 88 .

2.2.2.5 Necessidade do meio utilizado

Coerentemente com o sentido dogmático do princípio da proporcionalidade, qual seja, poupar a liberdade tutelada pelo direito fundamental ao má- ximo possível, o critério da necessidade do meio é

o critério decisivo que finalmente definirá se o

meio utilizado é ou não proporcional. Verificar a necessidade do meio utilizado sig- nifica verificar a não existência de um outro meio ou estado de coisas que o Estado possa, sem maio- res investimentos 89 , conseguir que seja, a um só tempo, menos gravoso para o titular da liberdade intervinda e que tenha, igualmente, com o estado de coisas onde o propósito possa ser considerado realizado a supra aludida conexão intermediada por hipóteses comprovadas sobre a realidade 90 . Dentre os meios já pré-selecionados pelo critério da adequação 91 somente o que gravar a liberdade individual com menos intensidade será o necessá- rio. Todos os demais (também adequados, porém

“desnecessários” – em face da liberdade individual) serão, enquanto desproporcionais, considerados inconstitucionais. Assim, em relação ao exemplo acima utilizado será necessário o meio escolhido pelo legislador somente se não houver outro tão adequado quan- to, mas que grave a liberdade intervinda, no caso o exercício profissional das empresas obrigadas a criar uma Comissão Interna de Biossegurança, de maneira menos intensa. O único meio necessário é o menos intenso. Por isso, diz-se que o exame da necessidade significa a busca do meio que mais poupe (o mais ameno) a liberdade intervinda (Su- che nach dem schonendsten Mittel). Em termos meto- dológicos, no entanto, basta trazer à pauta um meio que represente um menor gravame para a li- berdade intervinda para que a necessidade do meio escolhido reste falseada 92 . A mensuração da intensidade de uma medida nem sempre é tarefa simples 93 . Todavia, no caso em tela, pode ser facilmente verificado um custo considerável para a empresa que se utilize de técni- cas e métodos de engenharia genética gerado pela criação da CIBio. Principalmente para a pequena e média empresa, a criação de tais “comissões” po- de significar a inviabilidade econômica da ativida- de, o que por si pode ser considerado uma intervenção de intensidade máxima. Para a grande empresa, o custo também é considerável.

88 Não há de se confundir também os conceitos de razoabilidade com o conceito de exigibilidade ( Zumutbarkeit ) que, na juris- prudência do TCF alemão, aparece como sinônimo da proporcionalidade em sentido estrito. Cf., neste sentido, a indicação procedente de SILVA, Luís Virgílio Afonso da. op. cit., p. 28 (n. 17). Não obstante este entendimento jurisprudencial, a exigi- bilidade (Zumutbarkeit) só ganha contornos dogmáticos quando ele significa a posição mínima do cidadão em face da preten- são interventiva do Estado em sua liberdade, posição mínima esta que representa um último óbice (absoluto) à intervenção do Estado na liberdade, mas que não se define a partir de uma ponderação de valores. Cf. a teoria do núcleo essencial abso- luto explicada por SCHLINK, Bernhard. op. cit., 1976, p. 78, como um problema”residual “. Veja também SCHLINK, Ber- nhard. op. cit., 2001.
89

Tal condição corresponde à opinião dominante da doutrina alemã. Ela poderia ser, no entanto, questionada tendo em vista que meios mais onerosos para o Estado, os quais representassem intervenção menos intensa, deveriam também ser conside- rados no exame de necessidade para se dar sentido ao critério (Cf. exemplo trazido no texto). O problema é a definição do limite relativo ao quantum da maior onerosidade. Pelo que consta, não houve ainda tratamento dogmático desta questão que deve ser deixada, nos limites do presente ensaio, em aberto.

90 SCHLINK, Bernhard. op. cit., 1976, p. 193 e ss.

91 Sistematicamente porém esta pré-seleção (do meio escolhido pelo legislador e de suas alternativas) deverá ser colocada e dis- cutida (no que tange à comparação de intensidades) sob a epígrafe do exame da necessidade, como feito e demonstrado pelo exemplo trazido no texto acima.

92 Sobre a medida estatal enquanto instância de falseamento e método epistemológico implícito no exame da necessidade, Cf. MARTINS, Leonardo. op. cit., 2001, p. 145 e ss.

93 Sobre a base desta da medida, veja abaixo com maiores referências bibliográficas (sob 2.4).

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LEORNARDO MARTINS

Outro meio igualmente apto ao fomento do propósito da defesa da vida e saúde de pessoas, animais plantas e do meio-ambiente é utilização da competência fiscalizadora por parte de órgãos da Administração Pública como o CTBio criado pela própria Lei 8.974/95. É claro que se pode argu- mentar que a criação da comissão interna poderia cooperar com a atividade fiscalizadora do órgão da Administração. Em sendo assim, o meio “Fis- calização pela CTBio + Criação de CIBio” seria mais adequado no sentido de mais contribuir para o alcance do propósito almejado pela lei. Nada obstante, o critério da “igual adequa- ção” do meio alternativo não pode significar que o legislador combine mais de uma alternativa para a consecução de um resultado ou pelo menos de seu fomento “máximo”. Um tal entendimento desvirtuaria totalmente o sentido do critério da ne- cessidade que visa a poupar ao máximo a liberda- de intervinda. Assim, se não há razões fáticas para se crer que a existência da CTBio não baste para o fomento do propósito indicado pelo próprio legis- lador e representando este quando comparado ao meio consubstanciado na exigência do art. 9° um meio notoriamente menos intenso para a liberda- de intervinda, a conclusão incontornável é que o meio escolhido pelo legislador é desnecessário, conseqüentemente desproporcional, sendo, por- tanto, o dispositivo do art. 9° da Lei 8.974/95 in- constitucional em face do art. 5° XII CF.

2.3 Critério da proporcionalidade em sentido estrito?

Além dos critérios da adequação e necessida- de, a doutrina constitucional alemã e, em parte, a jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal

têm utilizado um terceiro fator de racionalidade bastante duvidosa. Trata-se da proporcionalidade em sentido estrito, um exame que sugere o uso da metáfora da balança, na qual se realiza uma pon- deração de valores ou bens jurídicos. No caso específico do exame da proporciona- lidade de intervenções em direitos fundamentais, a ponderação se dá entre vantagens e desvantagens jurídicas para os bens jurídicos encontrados atrás da intervenção e do propósito perseguido pelo Estado com a intervenção. Até a década de ses- senta ainda se procurava no sistema constitucional alemão fixar um sistema axiológico, uma escala dos valores constitucionais que pudesse servir de medida para a ponderação ou exame de proporcio- nalidade em sentido estrito. Entre outras, encon- tramos neste sentido a obra de Peter Häberle 94 que, a partir do dificilmente definível, “conteúdo essen- cial” do direito fundamental (art. 19 II GG) pro- curava embasar sua teoria institucional dos direitos fundamentais 95 . Provou-se que uma tal ordem de valores definida pelo texto da Lei Fundamental não existe. Atualmente, procuram, entre outros, também Alexy 96 racionalizar a proporcionalidade com sua teoria principiológica dos direitos funda- mentais. Tarefa da proporcionalidade em sentido estrito seria realizar a otimização jurídica dos direi- tos em contraposição à otimização fática dos crité- rios da adequação e necessidade 97 . A diferença fundamental da teoria de Alexy para aquela pri- meira tentativa da geração de Häberle está no fato da ponderação levar em conta, além da pondera- ção axiológica propriamente dita, também elemen- tos fáticos ligados ao caso concreto 98 . Em ambos os casos, não existe, na verdade, uma medida objeti- va, cientificamente comprovada para a ponderação, por mais rebuscados que pareçam os modelos apresentados por Alexy 99 e seus seguidores 100 .

94 Cf. HÄBERLE, Peter. op. cit., 1983.

95 MÜLLER, Friedrich. Concepções modernas e a interpretação dos direitos fundamentais. Trad. de Peter Naumann, In:

Teses da 15ª Conferência da OAB. Foz do Iguaçu: OAB, 1994.
96

97 Ibidem.

98 Trata-se da chamada otimização em face das possibilidades fáticas, Cf. ALEXY, Robert. loc. cit.

99 Ibidem.

100 V. por exemplo a ambiciosa porém, no que tange às conseqüências jurídico-dogmáticas, muito próxima à Alexy pesquisa desenvolvida por BOROWSKI, Martin. Grundrechte als Prinzipien: Die Unterscheindung von prima facie-Position und definitiver Position als fundamentaler Konstruktionsgrundsatz der Grundrechte. Baden-Baden: Nomos, 1998.

ALEXY, Robert. op. cit., 1986, p. 79 e ss.

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PROPORCIONALIDADE COMO CRITÉRIO DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE:

O problema da utilização do “critério” da pro-

porcionalidade em sentido estrito vai além de sua dúbia objetividade ou potencial subjetividade. Ele tem o condão de ferir tanto o princípio da separa- ção de funções (“poderes”) estatais e o princípio democrático, pois ponderar em sentido estrito sig- nifica tomar decisões políticas e não jurídicas. Aci- ma das relações empíricas entre intervenção e propósito estatal está a ponderação stricto sensu do

legislador. Tal ponderação feita entre bens jurídi- cos ou direitos colidentes cabe somente ao legisla- dor, em se considerando sua legitimação democrática e constitucional organizacional 101 . Em caso de conflito entre direitos, não se deve as- sim perder de vista as fixações do legislador ordi- nário, pois os bens jurídicos constitucionais conflitantes não foram hierarquicamente sistema- tizados pelo constituinte, possuindo todos a mes- ma dignidade normativo-constitucional 102 . Sua hierarquização concreta faz parte da Política 103 , pois é o legislador ordinário constitucionalmente competente e democraticamente legitimado para fazê-lo.

A ponderação do operador jurídico não pode,

portanto, ser subjetiva, ou seja, partir do sistema

axiológico-valorativo encontrado na mente de

cada juiz. A medida da ponderação é a necessida-

de da medida considerada no sentido técnico su-

pra desenvolvido. A competência para ponderar em sentido estrito (exemplos: “propriedade X

função social da propriedade”; “atividade profis- sional X saúde pública”; “liberdade de expressão

X honra pessoal”) é exclusividade do legislador,

sendo vedado ao juiz fazê-lo, a pretexto de reali- zar um “controle de constitucionalidade” basea- do no critério da proporcionalidade em sentido estrito. Tal “critério”, a despeito da opinião domi- nante na doutrina alemã, não merece este nome, por não disciplinar a justificação constitucional, a qual deve proceder todo operador do direito que lidar com intervenções estatais (em sentido am- plo, incluindo as omissões) em direitos funda- mentais. Também sob a perspectiva da filosofia política e da teoria do Estado a prática da ponderação in- disciplinada não logrou alcançar legitimação ape- sar de sua escalada no Estado contemporâneo, já por isso uma vez alcunhado de “Estado de Pon- deração” 104

101 Cf. a respeito as reflexões e amplas referências bibliográficas de DIMOULIS, Dimitri. Die Begnadigung in vergleichen- der Perspektive: rechtsphilosophische, verfassungs-und strafrechtliche Probleme. Berlin: Duncker & Humblot, 1996, p. 48

e ss., que em face da dogmática da divisão das funções estatais identifica dois princípios, o da diferenciação absoluta de fun- ções (aspecto material objetivo) e o do separação tendencial-relativa dos titulares das funções (aspecto formal orgânico). Intersecções orgânicas em face da mesma função estatal, no caso, a legislativa não elidem o caráter normativo do art. 2° CF. Há uma espécie de presunção de atribuição de competência ao órgão tradicionalmente especializado para o exercício daquela função quando a constituição, na parte especial organizacional, silencia. A legitimação democrática é atributo da ade- quação funcional dos órgãos do Poder Legislativo à atividade legiferante estatal. “Ponderar” valores ou bens jurídicos pre- cede e sustenta a criação de regra geral e abstrata, jamais a decisão judicial (regra ou ordem concreta) dela decorrente. A ponderação judicial no sentido da proporcionalidade em sentido estrito tem o condão de, em determinados casos, represen-

tar uma violação de dois dispositivos constitucionais: Art. 1° § único e art. 2° CF.

102 Os direitos fundamentais e demais bens jurídicos-constitucionais têm antecedentes históricos bastante variados. Com efeito, alguns direitos como a garantia da liberdade de locomoção contra prisão arbitrária e a liberdade religiosa remontam ao séc. XVII (século do absolutismo esclarecido), sendo considerados os primeiros direitos humanos a serem conquistados. Num momento seguinte surgirão a liberdade de expressão e de imprensa para somente no século XX surgirem direitos da perso- nalidade (esfera íntima, proteção de dados pessoais). A gênese histórica diversa dos direitos de liberdade (sem pensar nos direitos sociais e nos chamados de terceira e quarta geração) já tem sido indicada como fator que impede uma hierarquização destes bens jurídicos constitucionais. Cf. a respeito os trabalhos de HOFMANN, Hasso. Die Entdeckung der Menschenre-

Das Recht des Rechts, das Recht der Herrschaft und die Einheit der Ver-

chte. De Gruyter: Berlin, 1999 e

fassung. Berlin: Duncker & Humblot, 1998. Da literatura brasileira v. COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos Direitos Humanos. 3. ed. rev. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 47 e ss., 85 e ss.

103 Objeto da revisão jurisdicional constitucional não pode ser portanto essa hierarquização, mas tão somente o desrespeito específico de norma constitucional pelo legislador. Para se aferir esse desrespeito específico e não para se substituir a decisão política do legislador pela decisão política do órgão jurisdicional constitucional que existe o critério da proporcionalidade no sentido ora defendido.

104 Cf. LEISNER, Walter. Der Abwägungsstaat. Verhältnismäßigkeit als Gerechtigkeit? Berlin: Duncker & Humblot, 1997.

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LEORNARDO MARTINS

2.4 Racionalidade do critério da necessidade

no contexto da justificação constitucional

Em contraposição aos problemas encontra- dos na proporcionalidade em sentido estrito, o cri- tério da necessidade é capaz de dar uma resposta assaz convincente senão para todos, com certeza para a grande maioria dos problemas envolvendo a justificação de intervenções estatais em direitos fundamentais. Se a presente assertiva for verdadei- ra, o critério duvidoso da proporcionalidade em sentido estrito deve ser considerado em geral inad- missível, podendo ser, somente excepcionalmente, trazido à pauta quando o critério da necessidade for insuficiente 105 . Com efeito, parece ser essa a orientação da ju- risprudência do Tribunal Constitucional Federal depois destes seus mais de 50 anos de jurispru- dência 106 . Lembremos que a proporcionalidade em sentido estrito só é testada em meios que pas- saram pelo crivo da adequação e da necessidade! Ou seja: um meio desnecessário jamais poderá ser proporcional em sentido estrito. Assim sendo, o prejuízo para a liberdade individual é muito redu- zido quando considerarmos intervenções que te- nham por escopo a busca de um propósito estatal em sentido amplo (que envolvem interesses esta- tais propriamente ditos e gerais, sociais ou coleti- vos). Prejuízo só existe em tese no caso de colisão

de direitos fundamentais, vez em que neste caso pode-se deparar com a presença da necessidade de duas intervenções estatais, respectivamente uma em cada direito conflitante. Para a realização dos direitos fundamentais envolvidos no conflito será sempre necessário o sacrifício de pelo menos aspectos das liberdades abrangidas pela área de proteção de um deles 107 . Mesmo neste caso, deve-se preferir a decisão com base na medida complementar oferecida pelo di- reito à igualdade (análise da simetria da situação de conflito) 108 ou respeitando-se a prerrogativa polí- tica do legislador se se estiver diante de controle de constitucionalidade abstrato à aplicação da pro- porcionalidade em sentido estrito. Além disto, cognitivo-metodologicamente 109 falando, a aferição da necessidade liga-se às regras do “ônus argumentativo” 110 baseadas em reco- nhecimentos heurísticos que podem ser falseados pelos agentes argumentadores (legislador, juiz, parte processual e outros). A premissa é a validade da necessidade da medida estatal que poderá ser a qualquer tempo falseada 111 por quem demonstre a existência de um meio menos intenso para o al- cance do propósito da intervenção. A aferição da necessidade, em tendo valor heurístico, traz dinâ- mica ao controle de constitucionalidade, confir- mando a tese de que uma medida constitucional

105

106

107

108

109

110

111

É o que também tem sempre sustentado SCHLINK desde 1976. Cf. SCHLINK, Bernhard. op. cit. e ref. da próxima nota.

SCHLINK, Bernhard. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. In: BADURA, Peter. DREIER, Horst. (orgs.), Festschrift 50 Jahre Bundesverfassungsgericht. Mohr Siebeck: Tübingen, 2001. Tomo 2, p. 445 e ss.

Daí explica-se o ceticismo em torno de teses tradicionais como a da concordância prática ( praktische Konkordanz) ou da com- pensação mais poupadora possível (schonendster Ausgleich), respectivamente de HESSE e de LERCHE. Não ocorre, de fato, um balanço entre as liberdades ou entre a liberdade e o bem comum (social, coletivo) no caso concreto. Ainda que o recurso extraordinário, por exemplo, seja julgado somente parcialmente procedente, sua conseqüência será sempre a declaração de violação de certas liberdades e a não violação de outras argüidas pelo recorrente. Em conclusão, não há meio termo entre

violação e não violação de direitos fundamentais pelo menos enquanto liberdades negativas (liberdades públicas na terminologia

tradicional brasileira).

SCHLINK, Bernhard. op. cit., 1976, p. 24 e ss. e 214 e ss. ; MARTINS, Leonardo. op. cit., 2001. p. 45.

Em geral a respeito, Cf. SCHLINK, Bernhard. Bemerkungen zum Stand der Methodendiskussion in der Verfassungswis-

senschaft. Der Staat 19 , p. 75, 95, 98 e ss., 1980.

A

regra do ônus argumentativo ordena uma argumentação, de cujo sucesso depende a conformidade da medida estatal com

o

direito fundamental atingido. A argumentação teria por conteúdo a prova da premissa segundo a qual o Estado pode inter-

vir na liberdade individual somente quando a intervenção for adequada e necessária para o alcance de um propósito legítimo, ao mesmo tempo em que a posição mínima do indivíduo reste protegida. Cf. SCHLINK, Bernhard. op. cit., 1984, p. 192 e ss.; Ibidem , p. 76 e ss. sobre a figura da posição mínima. Ainda sobre a figura da posição mínima em SCHLINK e sua proximidade conceitual com a dogmática do conteúdo essencial absoluto dos direitos fundamentais, Cf. MARTINS, Leonardo. op. cit.,

2001, p. 148.

Sobre o procedimento do falseamento de premissas consideradas válidas, Cf. os trabalhos filosóficos de POPPER, Karl R. Die Logik der Forschung. Wien: Springer, 1934, e sua aplicação jurídica em MARTINS, Leonardo. op. cit., 2001. p. 143 e ss.

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PROPORCIONALIDADE COMO CRITÉRIO DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE:

poderá ser futuramente face ao avanço do reco- nhecimento científico considerada inconstitucio- nal 112 . Por fim, anote-se que o exame de proporcio- nalidade em sentido estrito na jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal tem sido infrutífe- ro e dispensável, pois que se limita a confirmar a proporcionalidade do meio tido como necessá- rio 113 . A intensidade, medida básica para a aferição do meio necessário, deve ser auferida a partir da

percepção da intervenção por parte de seu titu- lar 114 , o que, principalmente no controle abstrato, é de difícil aferição. No controle de constituciona- lidade concreto, ou seja, aquele promovido junto à revisão de uma decisão judicial, sendo esta o seu objeto, deve-se medir a intensidade o quanto pos- sível a partir das petições e declarações da parte. Como não é possível ouvir-se todos aqueles cujas liberdades serão afetadas pelas várias medi- das possíveis, a aferição da intensidade da medida utilizada pelo Estado e de suas alternativas utiliza-

112 Como exemplo, traga-se à pauta as diversas decisões judiciais na área ambiental que tendem a considerar inadequadas medi- das outrora consideradas adequadas ou no sentido oposto (em proveito de eventual direito fundamental colidente) em con- siderar desnecessária medida de maior intensidade, face ao aprimoramento da ciência e da tecnologia. A medida inconstitucional, ao contrário, não tem como ser sanada. No que tange ao primeiro aspecto (medidas que podem passar a ser consideradas inadequadas), temos a incidência da ainda não suficientemente fundamentada tese do assim chamado dever

estatal de tutela (Schutzpflicht) que se ocupa da suficiência e eficácia mínima da medida utilizada pelo Estado. Neste contexto do direito fundamental enquanto dever estatal de tutela, temos que o conceito de adequação tradicional ocupa-se – como visto – do fomento do propósito, não se preocupando com um mínimo de eficácia, muito difícil de ser mensurado, ao contrário do que ocorre com a necessidade. Na área ambiental, o problema maior refere-se às inevitáveis colisões entre um direito fun- damental de liberdade (status negativus) e um direito fundamental à prestação da tutela estatal contra agressões de particulares (ou seja, de natureza ou dimensão diversa do direito fundamental social à saúde do art. 6° CF). Uma vista perfunctória da jurisprudência ambiental do STF mostra que ela se ocupa implicita, basica e tão somente com o primeiro aspecto da adequa- ção enquanto eficácia, não vislumbrando qualquer problema de proporcionalidade no sentido clássico aqui proposto. Cf., por exemplo, ADIn 1. 086-7-SC, DJU 7/06/2001, rel. Min. Ilmar Galvão, Rev. Dir. Ambiental 25, p. 317 e ss., 2002; ADIn 1856-6/RJ, DJU 22/09/2000, rel. Min. Carlos Velloso, Rev. Dir. Ambiental 21, p. 295 e ss., 2001 (“Briga de Galos “); RE 153. 531-8/SC, DJU 13/03/1998, rel. Min. Marco Aurélio, Rev. Dir Ambiental 18, p. 315 – 327 e ADIn 2. 007-2/DF, DJU 24/09/1999, rel. Min. Sepúlveda Pertence, Rev. Dir. Ambiental 18, 327 – 336. A literatura sobre a figura da grundrechtliche Schutzpflicht (direitos fundamentais enquanto deveres de tutela estatal contra agressões provenientes de particulares) é muito vasta e a discussão parece não encontrar fim, tamanhas as dificuldades dogmáticas de se lidar com a nova figura criada pelo TCF na primeira decisão sobre a criminalização do aborto (BVerfGE 39, 1 – Fristenlösungsurteil). Trata-se de uma figura rele- vante para a aplicação do critério da proporcionalidade que, no entanto, nos limites do presente ensaio, não pode ser mais aprofundado. Cf. representativamente: de um lado, HERMES, Georg. Das Grundrecht auf Schutz von Leben und Gesundheit. Schutzpflicht und Schutzanspruch aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG. Heidelberg: C. F. Müller, 1987 e, de outro, numa tentativa de reconstruir o dever de tutela como direito de resistência, MURSWIEK, Dietrich. Verantwortung für die Risiken der Technik: verfassungsrechtliche Grundlagen und immissionsrechtliche Ausformungen. Berlin: Dun- cker & Humblot, 1985, p. 88. Cf. também PIETZCKER, Jost. Drittwirkung - Schutzpflicht – Eingriff. In: MAURER, Hart- mut (org.). Das akzeptierte Grundgesetz. Festschrift für Günter Dürig zum 70. Geburtstag. München: Beck, 1990, p. 345- 363 e mais recentemente DIETLEIN, Johannes. Die Lehre von den grundrechtlichen Schutzpflichten. Berlin: Dunker & Humblot 1992, além da discussão em torno da figura do Untermaßverbot (suficiência mínima, trad. por CANOTILHO, José Joaquim Gomes. op. cit., 2000, p. 267, como proibição de defeito) dividida entre aqueles que pretendem fundamentá-la, como, por exemplo, DIETLEIN, Johannes. Das Untermaßverbot – Bestandsaufnahme und Entwicklungschancen einer neuen Rechtsfigur, 10, p. 131-141, 1995 e CANARIS, Claus-Wilhelm. Grundrechte und Privatrechte. Berlin: Duncker & Humblot, 1999 e os céticos que negam a sua possibilidade, sobretudo STARCK, Christian. Der Verfassungsrechtliche Schutz des ungeborenen menschlichen Lebens. JZ, p. 816 e ss., 1993 e HAIN, Karl-Eberhard. Der Gesetzgeber in der Klemme zwischen Übermaß

Das Untermaßverbot in der Kontroverse – Eine Antwort auf Die-

tlein, ZG 11, p. 75 – 84, 1996. Por fim, cf. para detalhamento sistemático das posições da jurisprudência e da doutrina e apre- sentação de posição própria original: MARTINS, Leonardo. op. cit., 2001, p. 48-62 e 62 e ss.

113 Cf. por exemplo BVerfGE 7, 377 (414 e ss.); 21, 173 (179); 69, 209 (218); 75, 249 (267). Nestas decisões, que tratavam do exame da constitucionalidade de atos estatais em face da liberdade profissional, o TCF ao discorrer sobre o”valor “ do pro- pósito perseguido pelo legislador (em sede de exame de proporcionalidade em sentido estrito: balancing) sempre acabava por confirmar a necessidade do meio de intervenção utilizado, não trazendo nada de novo àquilo que fora conseguido com base no critério da necessidade. Única exceção parece ser encontrada mais recentemente em BVerfGE 97, 228 (259 e ss.), Kurz- berichterstattungsurteil. Cf. a análise em MARTINS, Leonardo. op. cit., 2001, p. 166 e ss.

114 Cf. SCHLINK, Berhard. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. In: BADURA, Peter. DREIER, Horst (orgs.). Festschrift 50 Jahre Bundesverfassungsgericht. Mohr Siebeck: Tübingen, 2001. Tomo 2, p. 445 e ss.

und Untermaßverbot? DVBl. 1993, p. 982 – 984,

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LEORNARDO MARTINS

das no exame da necessidade têm que se basear nos dados empíricos presentes e nas máximas da experiência: Com efeito, na maior parte das vezes a comparação entre as várias medidas possíveis re- sulta na verificação clara que uma certa medida “A” é mais intensa que a medida “B” que, por sua vez, é mais intensa que a medida “C” etc. Quanto mais o intérprete argumentar com ba- se em dados empíricos (exemplo: estatísticas) e em máximas de experiência irrefutáveis (exemplo: a fi- xação da velocidade em 100 Km/h em determi- nada rodovia para prevenção de determinado número “X” de acidentes é notoriamente menos intensa do que a fixação em 80 km/h. Se a limita- ção em 100 km/h prevenir o mesmo número X que a limitação em 80 km/h previne, esta última seria desproporcional porque mais intensa e assim inconstitucional), mais o critério da necessidade será corretamente aplicado. Por isso, a velha crítica segundo a qual o critério da necessidade seria um exame de proporcionalidade em sentido estrito disfarçado 115 não procede: decisões subjetivas ou discricionárias aqui, ainda que supostamente base- adas na comparação entre a intensidades das inter- venções e na busca do meio menos intenso, não representam conseqüente aplicação do critério de- cisório da necessidade. Com base no critério da necessidade, faz-se uma revisão técnico-jurídico- constitucional-material da decisão política do legis- lador sem substituí-la pela decisão política jurisdi- cional. O método ora proposto, ainda que não pres- cinda da avaliação por parte do aplicador do direi- to constitucional (ainda bem que a crítica do “automatismo” que supostamente atingiria aque- les juízes adeptos do positivismo jurídico nunca passou de bravata ingênua dos adeptos do mora- lismo jurídico e demais correntes jusnaturalistas), não pressupõe aquela mesma carga axiológica a

que se submetem os adeptos das correntes axioló- gicas, hodiernamente alcunhadas principiológicas ou mesmo funcionalistas. Nele, valoriza-se sobre- tudo a harmonia entre os titulares originais e precí- puos das funções legislativa e jurisdicional, ao mesmo tempo em que se observa o princípio da democracia no quadro no Estado constitucional de direito contemporâneo.

CONCLUSÃO EM TESES

O presente ensaio deve ser sintetizado e apre- sentado pelas teses a seguir formuladas:

1) A idéia da proporcionalidade, ainda que seja aberta às mais diferentes concretizações racionais, pode ser entendida como regra ou critério decisório para os problemas dogmáticos envolvidos na concretização dos direitos fundamentais, principalmente colimando-se o seu efeito clássico de repre- sentar óbice à ação estatal (negative Freiheit). 2) A observação dos primeiros contornos dogmáticos atribuídos à idéia da proporcio- nalidade na Alemanha do imediato pós- guerra revela que sua derivação do princípio do Estado de direito é insuficiente. A equi- paração do direito fundamental com o Estado de direito remonta à discussão vigente principalmente no século XIX, prosseguida com suspiros tímidos até fins da década de vinte onde, para se respeitar dos direitos fundamentais, bastava a obser- vância da reserva legal fixada no texto cons- titucional. 3) A idéia da proporcionalidade passou a rece- ber seus contornos dogmáticos precisos que até hoje são utilizados na jurisprudência do TCF alemão com o estudo do vínculo do legislador aos direitos fundamentais, vín-

115 Esta crítica soa sobretudo na obra de HIRSCHBERG, Lothar. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Göttingen:

Schwartz, 1981, p. 158 e ss., 174 e ss. Cf. a precisa crítica de HUSTER, Stephan. Rechte und Ziele: Zur Dogmatik des all- gemeinen Gleichheitssatzes. Berlin: Duncker & Humblot, 1993 que salienta as dificuldades do estabelecimento da relação meio-fim e, destarte, da aplicação do critério da necessidade, quando a medida for o direito à igualdade. Tais dificuldades não negam, entretanto, a produtividade do critério também para a aferição da constitucionalidade de tratamentos desiguais (cor- respondente dogmático da intervenção na liberdade, substituindo os dois primeiros passos supra mencionados). V. também HUSTER, Stephan. Gleichheit und Verhältnismäßigkeit. JZ 1994, p. 541 e ss.

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PROPORCIONALIDADE COMO CRITÉRIO DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE:

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culo este prescrito explicitamente no art. 1

III GG. O vínculo do legislador significa

que ele deve observar a proibição de exa- gero (Übermaßverbot) ainda que esteja, for-

malmente falando (atendendo portanto ao princípio do Estado de direito), autorizado

a limitar o exercício de um direito funda-

mental. 4) A recepção do conceito de proporcionali-

dade pela doutrina e jurisdição constitucio-

nal portuguesas mesclou-o com a idéia de

razoabilidade do sistema jurídico de common law (rule of reasonebleness), criando um ambi- ente propício à uma recepção indireta pela

doutrina e jurisdição constitucional brasilei-

ras ainda mais imprecisa e que desiste do

rigor dogmático próprio de um critério téc- nico-jurídico para a solução de conflitos constitucionais. 5) Não pôde ainda ser verificado um aprovei- tamento dogmático do conceito de propor- cionalidade na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. O caráter meramente retórico de sua aplicação deve-se também

ao tratamento eclético que a doutrina brasi- leira lhe deu, sobretudo ao mesclar elemen-

tos dogmáticos alemães com a idéia de razoabilidade anglo-saxã.

6)Para ser aplicado enquanto critério dogmá-

tico para a solução de conflitos constitucio-

nais, a proporcionalidade deve ser corretamente localizada do ponto de vista dogmático. Tal localização dogmática pres- supõe, primeiramente, três passos que cor-

respondem à análise de uma resposta estatal

a um conflito constitucional. Tais passos

são:

1°) definição e análise da área de prote-

ção

do direito ou dos direitos fundamentais

(medida do exame de constitucionalidade) atingidos pela medida estatal; 2°) Definição desta última como intervenção estatal na área de proteção do direito potencialmente violado (corresponde ao objeto do exame de constitucionalidade: ato do poder público

em sentido amplo) e 3°) Tentativa de justifi-

cação constitucional da intervenção estatal (dogmática dos limites constitucionais). 7) O critério da proporcionalidade faz parte da tentativa de justificação constitucional, representando a concretização do principal limite material à competência do Estado, originariamente do legislador e secundaria- mente da Administração e do órgão jurisdi- cional, de limitar o exercício dos direitos fundamentais, competência esta atribuída principalmente pelas reservas legais e subsi- diariamente pelo assim chamado direito constitucional de colisão. 8) O processo de aplicação do critério da pro- porcionalidade parte da verificação do pro- pósito ínsito à intervenção estatal no livre exercício do direito fundamental que deve ser legítimo, ou seja, não pode se chocar contra nenhum dispositivo do ordena- mento jurídico. O meio empregado na intervenção também deve satisfazer a esta condição de legitimidade formal. Após tais verificações parte-se para a análise da pro- porcionalidade da relação “meio-fim”.

9) A relação meio-fim deve ser primeiro avaliada em face de sua adequação. O meio utilizado deve ser adequado em face do propósito perseguido. Ele o será se entre o estado de coisas esperado por sua utilização e o estado de coisas no qual o propósito será considerado atingido houver uma conexão fundada em hipóteses comprovadas sobre

a realidade. Trata-se de demonstrar um

fomento do propósito pelo meio utilizado,

o qual deve ser comprovado com a experi-

ência empírica do passado. Não se trata da aferição de mera razoabilidade da medida empregada. 10)O meio utilizado deve então passar pelo crivo do critério da necessidade. Necessário será o meio utilizado se ele, além de ade- quado, for o único ou o meio menos intenso entre os vários meios disponíveis também adequados. Mentalmente faz-se uma volta ao exame da adequação dos meios alternativos. Uma vez habilitados ao exame da necessidade, os meios adequados

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serão comparados entre si com base nas diferentes intensidades de intervenção na liberdade (medida do exame), restando ao fim somente um meio, o menos intenso como o meio necessário. Se houver uma coincidência entre este meio encontrado e aquele utilizado pelo Estado, a intervenção objeto do exame é proporcional e por con- seqüência constitucional porque a interven- ção estatal restou, finalmente, justificada. 11)A proporcionalidade em sentido estrito (ou teste de exigibilidade) tem racionalidade

duvidosa, razão pela qual é rejeitada no pre- sente ensaio como elemento constitutivo necessário do exame da proporcionalidade,

a despeito da opinião dominante tanto no

Brasil quanto na Alemanha. Nada obstante todas as tentativas de racionalização da pon-

deração entre bens jurídicos constitucionais, dentre as quais destaque-se a dogmática dos direitos fundamentais enquanto princípios,

a aplicação da proporcionalidade em sen-

tido estrito tem dado azo à usurpação da competência para a decisão política própria de órgãos do poder legislativo por órgãos do poder jurisdicional.

12)A racionalidade do critério da necessidade não pode ser negada com a simples referên- cia a uma suposta transferência da pondera- ção do terceiro plano da proporcionalidade em sentido estrito para o plano do exame da necessidade da medida estatal. A grande maioria dos problemas envolvendo a justifi- cação de intervenções estatais na liberdade individual são resolvidos senão peremptó- ria, pelo menos heuristicamente pelo crité- rio da necessidade. Isso ocorre em consonância com o sentido dogmático do critério da proporcionalidade e dos direitos fundamentais como um todo: o custo jurí- dico sofrido pela liberdade para o alcance de propósitos estatais legítimos deve ser o mínimo e ele há de ser sempre redefinido tendo em vista, de um lado, as nuances do impacto concreto da medida estatal na liberdade e, de outro, a própria redefinição jurídica da liberdade. Trata-se, portanto, de um procedimento revisional-jurídico e não político. A medida da revisão jurídica é a decisão política suprema do constituinte transformada em norma constitucional.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

AGUIAR, Roberto A. R. de. Direito, poder e opres- são. São Paulo: Alfa-Omega, 1990.

ALEXY, Robert. Grundrechte als subjektive Rechte und objektive Normen.Der Staat, 1990, v. 29, p. 49-55.

Theorie

Suhrkamp, 1986.

der

Grundrechte.

Frankfurt:

ÁVILA, Humberto Bergmann. A distinção entre prin- cípios e regras e a redefenição do dever de proporciona- lidade. Revista do Direito Administrativo. n. 215, p. 151-179, jan./mar. 1999.

BASTOS, Celso Ribeiro. MARTINS, Ives Gandra da Silva. Comentários à Constituição de 1988. Vol. 1. São Paulo: Saraiva, 1989.

BARROS, Suzana de Toledo. O Princípio da propor- cionalidade das leis restritivas de direitos funda- mentais. Brasília: Brasília Jurídica, 1996.

BARROSO, Luis Roberto. Os princípios da razoabili- dade e da proporcionalidade no direito constitucional. Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Polí- tica, v. 23, p. 65-78, 1998.

BETHGE, Herbert. Der Grundrechtseingriff. Veröffentlichungen der Vereinigung der Deuts- chen Staatsrechtslehrer, v. 57, p. 5-56, 1998.

BÖCKENFÖRDE, Ernst-Wolfgang. Grundrechte als Grundsatznormen. Der Staat, p. 1-34, 1990.

Zur Kritik der Wertbegründung des Rechts. In:

BÖCKENFÖRDE, Ernst-Wolfgang, Recht – Staat – Freiheit. 2. ed. Suhrkamp: Frankfurt, 1992, p. 67-91.

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucio- nal. 13. ed., São Paulo: Malheiros, 2003.

BOROWSKI, Martin. Grundrechte als Prinzipien:

Die Unterscheindung von prima facie-Position und definitiver Position als fundamentaler Konstruktions-

Cadernos de Direito, Piracicaba, 3(5): 15-45, jul./dez. 2003

42

PROPORCIONALIDADE COMO CRITÉRIO DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE:

grundsatz der Grundrechte. Baden-Baden: Nomos,

1998.

CANARIS, Claus-Wilhelm. Grundrechte und Priva- trechte. Berlin: Duncker & Humblot, 1999.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito consti- tucional e teoria da constituição. 5. ed. Coimbra:

Almedina, 2002.

COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histó- rica dos direitos humanos. 3. ed. rev. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2003.

CRETELLA JR., José. Liberdades públicas. São Paulo: Bushatsky, 1974.

DIETLEIN, Johannes. Die Lehre von den grundre- chtlichen Schutzpflichten. Berlin: Duncker & Hum- blot, 1992.

Das Untermaßverbot – Bestandsaufnahme und Entwicklungschancen einer neuen Rechtsfigur. Zeits- chrift für Gesetzgebung. v. 10, p. 131-141, 1995.

DIMOULIS, Dimitri. Die Begnadigung in verglei- chender Perspektive: rechtsphilosophische, verfas- sungs- und strafrechtliche Probleme. Berlin:

Duncker & Humblot, 1996.

Moralismo, positivismo e pragmatismo na inter- pretação do direito constitucional. Revista dos Tribu- nais. v. 769, p. 11-27, 1999.

MARTINS, Leonardo. Manual dos direitos fundamentais. São Paulo: Revista dos Tribunais. No prelo.

DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. Vol. III. 3. ed. rev. atualizada com remissões ao Código Civil de 2002. São Paulo:

Malheiros, 2003.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito adminis- trativo. 15. ed. São Paulo: Atlas, 2002.

DREIER, Horst. Dimensionen der Grundrechte – Von der Wertordnungsjudikatur zu den objektiv- rechtlichen Grundrechtsgehalten. Hannover: H & Z, 1993.

ECKHOFF, Rolf. Der Grundrechtseingriff. Berlin:

Heymanns, 1992.

GRABITZ, Eberhard. Der Grundsatz der Verhältnis- mäßigkeit in der Rechtsprechung des Bundesverfassun- gsgerichts. Archiv des öffentlichen Rechts. v. 98, p. 568 – 616, 1973.

GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 2. vol. 16. ed., São Paulo: Saraiva, 2003.

GRIMM, Dieter. Die Meinungsfreiheit in der Rechts- prechung des Bundesverfassungsgerichts. Neue Juris- tische Wochenschrift (NJW). p. 1967-1705, 1995.

GUERRA FILHO, Willis Santiago.

constitucional: direitos fundamentais e princípio da

proporcionalidade. Manuscrito.

Teoria processual da Constituição. São Paulo: Celso Bastos 2000.

Processo constitucional e direitos funda- mentais. 2. ed. rev. ampl. São Paulo: Celso Bastos, 2001.

HÄBERLE, Peter. Wesensgehaltsgarantie des Art. 19 Abs. 2 Grundgesetz – Zugleich ein Beitrag zum institutionellen Verständnis der Grundrechte und zur Lehre vom Gesetzesvorbehalt. 3. ed. substancial- mente ampliada. Heidelberg: C.F. Müller, 1983.

HAIN, Karl-Eberhard. Der Gesetzgeber in der Klemme zwischen Übermaß und Untermaßverbot? Deutsches Verwaltungsblatt. 1993, p. 982 – 984.

Hermenêutica

Das Untermaßverbot in der Kontroverse – Eine Antwort auf Dietlein, Zeitschrift für Gesetzge- bung. 1996, v. 11, p. 75-84.

HERMES, Georg. Das Grundrecht auf Schutz von Leben und Gesundheit. Schutzpflicht und Schut- zanspruch aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG. Heidelberg:

C.F. Müller, 1987.

HESSE, Konrad. Grundzüge des Verfassungsre- chts der Bundesrepublik Deutschland. 20. ed. Hei- delberg: Müller, 1995.

HIRSCHBERG, Lothar. Der Grundsatz der Verhält- nismäßigkeit. Göttingen: Schwartz, 1981.

HÖFFE, Otfried. Gerechtigkeit: Eine philosophische Einführung. Munique: Beck, 2001, p. 85 e ss.

HOFMANN, Hasso. Das Recht des Rechts, das Recht der Herrschaft und die Einheit der Verfas- sung, Berlin: Duncker & Humblot, 1998.

Die Entdeckung der Menschenrechte. Ber- lin: De Gruyter, 1999.

HUSTER, Stephan.Rechte und Ziele:Zur Dogmatik des allgemeinen Gleichheitssatzes. Berlin: Duncker & Humblot, 1993.

Gleichheit und Verhältnismäßigkeit. Juristen- zeitung. 1994, p. 541-545.

43

Cadernos de Direito, Piracicaba, 3(5): 15-45, jul./dez. 2003

LEORNARDO MARTINS

LEISNER, Walter. Der Abwägungsstaat. Verhältnis- mäßigkeit als Gerechtigkeit? Berlin: Duncker & Hum- blot, 1997.

LERCHE, Peter. Übermaß und Verfassungsrecht – Zur Bindung des Gesetzgebers an die Grundsätze der Verhältnismäßigkeit und Erforderlichkeit. Munique: C.H. Beck Verlag, 1961.

MARTINS, Leonardo. Die Grundrechtskollision, Berlin: Dissertation – Humboldt-Universität, 2001.

Gerichtsbarkeit und Gerichtsorganisation in Deutschland und in Brasilien: Ein Überblick. São Paulo: 2003. (Manuscr. ainda não publicado apre- sentado no seminário de ex-bolsistas do DAAD, RJ, 21 a 24/08/2003)).

MAUNZ, Theodor. In: MAUNZ, Theodor; Dürig, Günther (org.). Grundgesetz – Kommentar. Muni- que: 1999, Art. 19 II GG.

MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 12. ed. rev. atualizada e ampl. São Paulo: Malheiros, 2000.

MENDES, Gilmar Ferreira. Controle de constitucio- nalidade: aspectos jurídicos e políticos. São Paulo:

Saraiva, 1990.

Direitos Fundamentais e controle de cons- titucionalidade: estudos de direito constitucional. 2. ed. São Paulo: Celso Bastos, 1999.

O Princípio da proporcionalidade na jurispru- dência do Supremo Tribunal Federal: novas leituras. Repertório IOB de Jurisprudência: Tributário Cons- titucional e Administrativo. v. 14, p. 361 e ss, 2000.

MISERA-LANG, Kathrin. Dogmatische Grundla-

gen Freiheitsrechte, Frankfurt: Lang, 1999.

vorbehaltloser

der

Einschränkbarkeit

MÜLLER, Friedrich. Concepções modernas e a inter- pretação dos direitos fundamentais. Trad. de Peter Nau- mann. In: Teses da 15ª Conferência da OAB. Foz do Iguaçu: OAB, 1994.

Positivität der Grundrechte. 2. ed. Berlin:

Duncker & Humblot, 1990.

MURSWIEK, Dietrich. Verantwortung für die Risi- ken der Technik: verfassungsrechtliche Grundlagen und immissionsrechtliche Ausformungen. Berlin: Dun- cker & Humblot, 1985.

NEGREIROS, Teresa. Dicotomia público-privado frente ao problema da colisão de princípios. In: Torres,

Ricardo Lobo (Org.). Teoria dos direitos fundamen- tais. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 337-375.

PIETZCKER, Jost. “Drittwirkung - Schutzpflicht – Eingriff”. In: Maurer, Hartmut (Org.) Das akzeptierte Grundgesetz. Festschrift für Günter Dürig zum 70. Geburtstag. München: Beck, 1990. p. 345-363.

PIEROTH, Bodo. SCHLINK, Bernhard. Grundre-

chte – Staatsrecht II. 16. ed. Heidelberg: C.F. Müller,

1999.

PODLECH, Adalbert. Wertungen und Werte im Recht. Archiv des öffentlichen Rechts. 1970, v. 95, p.

185-223.

POPPER, Karl R. Die Logik der Forschung. Wien:

Soringer, 1934.

POSCHER, Ralf. Grundrechte als Abwehrrechte – Reflexive Regelung rechtlich geordneter Freiheit . Tübingen: Mohr Siebeck, 2002.

RAABE, Marius. Grundrechte und Erkenntnis. Nomos: Baden-Baden, 1998.

RAWLS, John. A Theory of Justice. Cambridge Mass.:

Belknap, 1971.

ROCHA, Luiz Alberto G. S. Princípio da razoabilidade.

Revista Forense. v. 98, n. 360, p. 357-362, mar./abr.

2002.

ROTHENBURG, Walter Claudius. Princípios consti- tucionais. Porto Alegre: Sérgio Frabris, 1999.

SABADELL, Ana Lucia. Manual de sociologia jurí- dica: introdução a uma leitura externa do direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fun- damentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.

SARMENTO, Daniel. Os princípios constitucionais e a ponderação de bens. In: TORRES, Ricardo Lobo (Org.). Teoria dos direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 35-93.

SCARANCE FERNANDES, Antonio. Processo penal constitucional. 3. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

SCHLAICH, Klaus. Das Bundesverfassungsgericht – Stellung, Verfahren, Entscheidungen. 3. ed. Muni- que: Beck, 1994.

SCHLINK, Bernhard. Abwägung im Verfassungs- recht. Berlin: Duncker & Humblot, 1976.

Cadernos de Direito, Piracicaba, 3(5): 15-45, jul./dez. 2003

44

PROPORCIONALIDADE COMO CRITÉRIO DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE:

Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. In:

BADURA, Peter. DREIER, Horst (org.), Festschrift 50 Jahre Bundesverfassungsgericht. Tomo 2. Mohr Siebeck: Tübingen, 2001.

Freiheit durch Eingriffsabwehr – Zur Rekons- truktion der klassischen Grundrechtsfunktion. Euro- päische Grundrechts-Zeitschrift. 1984, p. 457-468.

Bemerkungen zum Stand der Methodendiskus- sion in der Verfassungswissenschaft. Der Staat. v. 19, p. 73-107, 1980.

Peter Häberle: Verfassungslehre als Kulturwis- senschaft. Archiv des öffentlichen Rechts. v. 109, p. 143-148, 1984.

SCHMITT, Carl. Die Tyrannei der Werte. In: Säkulari- sation und Utopie. Stuttgart: Kohlhammer, 1967, p.

53-87.

SCHUPPERT, Gunnar Folke. BUMKE, Christian. Die Konstitutionalisierung der Rechtsordnung – Überlegungen zum Verhältnis von verfassungsre-

chtlicherAusstrahlungswirkungundEigenständigkeit

des

“einfachen”

Rechts.

Baden-Baden:

Nomos,

2000.

SIECKMANN,

Jan-Reinhard. Regelmodelle und

Prinzipienmodelle

des

Rechtssystems.

Nomos:

Baden-Baden, 1990.

SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucio- nal positivo. 17. ed. São Paulo: Malheiros, 2000.

SILVA, Luís Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais. v. 91, n. 798, p. 23-50, abr. 2002.

SMEND, Rudolf. Das Recht der freien Meinungsäuße-

rung.

Deutschen Staatsrechtslehrer. v. 4, p. 44-73, 1928.

SOARES, Guido Fernando Silva. Aspectos jurídicos relativos à liberação de OGMs no ambiente. In: SEMI- NÁRIO DE BIOSSEGURANÇA: uma visão interdis-

ciplinar, 2001. Anais

Meio Ambiente, 2001. p. 22-39.

STARCK, Christian. Der Verfassungsrechtliche Schutz des ungeborenen menschlichen Lebens. Juristenzei- tung. 1993, p. 816 – 822.

STERN, Klaus. Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland. Vol. III/2: Allgemeine Lehren der Grundrechte. Grundrechtstatbestand, Grundre- chtsbeeinträchtigungen und Grundrechtsbegren- zungen, Grundrechtsverluste und Grundpflichten, Schutz der Grundrechte, Grundrechtskon-kurren- zen, Grundrechtssystem. München: Beck 1994. p. 865 e ss.

TORRES, Ricardo Lobo. A cidadania multidimensional

na era dos direitos. In:

tos fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p.

239-335.

YI, Zoonil. Das Gebot der Verhältnismäßigkeit in der grundrechtlichen Argumentation. Frankfurt: P. Lang, 1998.

Veröffentlichungen

der

Vereinigung

der

São Paulo: Secr. de Estado do

(Org.). Teoria dos direi-

TRAMITAÇÃO DO TRABALHO

Recebimento:

21/09/2003

Organizador temático:

21/09/2003

Parecerista:

22/11/2003

Aprovação:

28/11/2003

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Cadernos de Direito, Piracicaba, 3(5): 15-45, jul./dez. 2003