Sei sulla pagina 1di 25

EL DERECHO

Héctor Negri

Editorial El Coloquio Buenos Aires, Argentina (sin año de publicación)

Índice

1. El derecho

3

2. La definición

 

3

3. La armonía social

4

4. El proyecto

5

5. Respeto a la persona del hombre

7

6. El derecho, creación humana

8

7. Historicidad del derecho

9

8. Evolución y permanencia del derecho

10

9. Universalidad del derecho

12

10. Obligatoriedad del derecho

14

11. Derecho

y

paz

15

12. Derecho y seguridad

17

13. Los fines del derecho

19

14. Derecho, humanismo y pedagogía moral

21

15. Los limites morales del derecho

22

16. Derecho y utopía

 

24

1.

El derecho

Desde hace siglos, y a partir de una idea moral- la dignidad de su persona- el hombre viene construyendo al derecho.

Es un trabajo lento, no exento de errores, pero permanentemente animado por la buena voluntad de realizar una armonía social que, en correspondencia con otras armonías, le permita avanzar en el camino de su realización.

Es un trabajo nunca terminado, donde lo antiguo enlaza permanentemente con lo nuevo. En el se refleja su crecimiento espiritual y el perfeccionamiento constante de sus respuestas frente a los problemas que la vida social plantea.

El derecho expresa, a la vez, un fin y un medio. Uno y otro confluyen en una misma idea: la del respeto al hombre.

Por eso el derecho es una de las creaciones más delicadas y difíciles. Por eso también el permanente riesgo de que su vigencia claudique frente a otros ordenes, como los del poder y la violencia, que se presentan como engañosas alternativas.

Orden de paz y de autonomía personal, el derecho es un camino abierto para que, en la armonía social que con el se trata de alcanzar, puedan realizarse anhelos humanos mas altos todavía, como los que el amor y la trascendencia proponen.

Anhelos que superan al derecho, pero con los que el derecho se corresponde, al suministrarle elementales basamentos.

2. La definición

La definición del derecho debe mostrar sus rasgos universales y permanentes.

Por eso en primer lugar debe incluir una referencia a su contenido moral.

El derecho es una parte del mundo moral. Si se omitiera expresarlo (tal como ocurre en aquellas teorías formalistas del derecho, que desprecian como irrelevantes los momentos materiales de su contenido) la definición perdería su nota más extraordinariamente esencial.

Además no habría modo de distinguir al derecho del orden del poder, que suele revestirse de elementos externos similares, pero que, por responder a un principio fundamental diverso, vive con el derecho una existencia intensamente conflictiva.

En segundo lugar, la definición debe delimitar el ambito de relaciones a las que el derecho se proyecta.

Ese ámbito es el social.

Con el derecho la idea moral se dirige hacia un orden de relaciones sociales.

Son los comportamientos del hombre que tienen relevancia en la comunicación con sus semejantes los que con el derecho se regulan. Las relaciones del hombre consigo mismo, y las que se refieren a una esfera absoluta de trascendencia, aunque vayan orientadas en una idéntica perspectiva de armonía, escapan a lo estrictamente jurídico.

En tercer lugar, la definición debe revelar la característica de que el derecho es un orden abstracto, expresado en formulas.

En el derecho, la idea moral no es vivida intuitivamente y aplicada, a partir de esa intelección directa a cada situación concreta, sino que se mediatiza y articula en reglas.

socialmente

relevantes- carácter reglado de su formulación) se mantienen como perfiles constantes en la evolución del derecho.

Estos

tres

rasgos

(enlace

moral-

referencia

a

comportamientos

Una definición que los reúna puede ser la que propongo:

“el derecho es un proyecto de armonía social fundado y realizado en el respeto a la persona del hombre”.

3. La armonía social

El hombre es necesariamente miembro de la sociedad humana.

Este es un dato de su propia existencia.

El hombre no ha creado su condición social, la forma social de su existir no se presenta como un episodio derivado de su propia elección.

Lo que en cambio si es una posibilidad de su elección, y una exigencia para su libertad moral, es que la sociedad funcione en armonía.

Mientras que la condición social es un dato la armonía social es una tarea.

La armonía significa el transito de lo singular a lo universal: es una parte del perpetuo esfuerzo del hombre por reencontrarse con una unidad que siente pérdida y cuyo sentimiento torna desgraciada a la conciencia.

Ese transito se realiza antes que nada en una dimensión social. Pone a los hombres en presencia unos de otros.

Asume y resuelve la insuficiencia individual, a través de relaciones de reciproco reconocimiento y respeto.

Restaura una esencial proximidad.

En el episodio total de esa armonía, el derecho es un elemento fundamental.

La

armonía

no

concluye

ni

se

consuma

íntegramente

con

el

derecho:

pero

encuentra en el derecho uno de los caminos mas notables de realización.

La armonía es una exigencia moral. Nos abre a la humanidad, nos prepara para amarla.

La conciencia moral la reconoce como expresión de su propio perfeccionamiento, y la vive y refleja como deber.

Por eso el derecho es obligatorio, lo que quiere decir, únicamente, que es parte de lo moral.

El derecho es así una afirmación personal y social a la vez. Persona y sociedad son dos términos irreductibles de su definición.

En el centro del derecho están el hombre, su dignidad personal y la esencial igualdad de todos los hombres.

Esta también la armonía como todo; pero un todo que no convierte al hombre en una simple parte, sino que lo reconoce como un todo a el también.

4. El proyecto

El derecho es un orden incorporado a formulas.

Este es un rasgo extraordinariamente esencial.

Si bien los contenidos del derecho pueden ser intuitiva y directamente aprehendidos (la relación de la conciencia con la idea moral que se despliega en la

regla no pierde nunca la posibilidad de inmediatez, la que en casos excepcionales recobra una importancia decisiva), la expresión de esos contenidos sucede en formula.

El derecho es la idea moral de la dignidad humana tal como ha sido culturalmente expresada en un orden reglado.

Por eso la extraordinaria simpatía entre el derecho y la palabra, en especial la palabra escrita, que permite precisar y fijar la formula.

La palabra es un elemento vehicular con el que la idea del derecho se expresa en soluciones permanentes de armonía social.

De allí también que la referencia de la idea a la palabra devenga episodio

Para la vida del derecho. Y que los diversos

De abstracción y finura en la conceptuación sean expresión del avance de la cultura jurídica.

De su proyección en formulas deriva la seguridad que el derecho ofrece para la vida del hombre.

reglas

igualmente diseñadas para desplegar la misma idea moral, articularse como magnitudes estables, al margen de toda variación subjetiva y de toda arbitrariedad.

Toda

regla

de

derecho

puede

comunicarse,

compararse

con

otras

El hallazgo de las palabras que concreten los criterios del derecho demanda esfuerzos intensos y la experiencia acumulada de muchas generaciones.

Esto explica que, con el tiempo, se decanten las soluciones y perduren algunas expresiones (a veces en frases en lenguas extranjeras, o en desuso) cuando con ellas se ha llegado a un punto alto de plenitud y precisión en el despliegue de la idea moral.

El traslado de la idea moral a las reglas de un orden abstracto que con el derecho ocurre, invierte la secuencia temporal propia de la conciencia moral, ya que lleva a la respuesta anticipe al hecho.

El derecho tiene, por eso mismo, el sentido de verificarse en un tiempo venidero.

Las formulas anticipan respuestas, criterios de solución y armonía frente a hechos aun no sucedidos, y cuya ocurrencia se presenta como meramente hipotética.

La posibilidad del hombre de prever e imaginar el futuro desempeña en este punto un papel decisivo.

Esas reglas son generales. Plantean y resuelven un numero indefinido de casos, situaciones típicas cuya recurrencia en la vida social, fuera aun de los limites de determinada época o cultura, descansa en estructuras básicas de la naturaleza humana y del mundo circundante.

El carácter general de la solución responde a una necesidad interna del derecho.

En el traslado de la idea a la formula se objetiva el episodio de la creación del derecho por el hombre.

Ese traslado se designa técnicamente “posición” del derecho.

5. Respeto a la persona del hombre

Tanto la existencia del derecho como sus contenidos específicos encuentran su fundamente en la dignidad de la persona humana.

El derecho existe por la necesidad moral de que el orden en las sociedades se logres por el camino del respeto a todos los hombres.

La

vida

social,

su

organización

y

su

progresivo

desarrollo

están

éticamente

subordinadas al bien de la persona: esta es la raíz de la existencia el derecho.

Y en esto radica precisamente la diferencia de principios entre el derecho y otros órdenes sociales, en los que ese bien de la persona es sustituido o desplazado.

Respondiendo a esa misma exigencia moral todos los contenidos y soluciones del derecho se despliegan entorno a la idea de la dignidad de la persona humana.

La propia armonía social, en la que sus necesidades y tendencias se expresan y encuentra una efectiva posibilidad de realización, se resuelve a través de reglas de respeto reciproco.

En el derecho se refleja la dignidad de la persona, su ser, su realidad, su inserción en el mundo y en la alta dimensión de los valores espirituales.

El derecho excluye radicalmente la posibilidad de sacrificar a un hombre, o aun conjunto de hombres, para la consecución de fines de otros hombres o grupos.

La armonía a la que el derecho tiende es simplemente el conjunto de condiciones de la vida social que permite a cada persona buscar su propia perfección y afirmarse en su propia trascendencia.

No es posible un bien común que no se encuentre apoyado en el respeto al hombre – a todos los hombres -.

Toda historia del derecho es la historia de la tentativa de realización del valor de la persona humana y de su despliegue en soluciones de armonía social.

Como la toma de conciencia de la propia y universal dignidad se ha realizado paulatinamente, ha debido rectificar muchas veces sus propios errores a través del tiempo.

En este respeto a la dignidad del hombre radica la intima correspondencia del derecho con todas aquellas expresiones de la conciencia que han reflejado el valor de la persona humana.

Esto vale particularmente para la forma religiosa de la conciencia. Todas las religiones estructuradas y en particular el cristianismo, han tenido una decisiva influencia en la formación del derecho: sobre el evangelio de Cristo se fundamente la eminente dignidad de la persona humana.

6. El derecho, creación humana

El derecho no le viene dado al hombre como una entidad conclusa, que una revelación descubra.

No resulta tampoco de determinantes instintivos, como sucede con el orden de los animales que viven grupalmente.

La aparición y evolución del derecho resultan de la acción moral. Decisiones morales lo concretan y aplican, van desplegando el contenido de su idea en formulas.

Al ir construyendo el derecho, el hombre ha ido obrando su propio crecimiento en el plano del espíritu.

Ha creado, además las condiciones favorables para la comunicación reciproca y el desarrollo de su civilización.

El derecho, como proyecto de armonía, incorpora al orden general del universo, la zona de libertad.

No para que la libertad desaparezca, sino por el contrario, para que se realice y despliegue creadoramente, en consonancia con las demás armonías del universo.

El orden del derecho es la continuación humana, viviente, del orden general de la creación.

La creación del derecho por el hombre no es una creación arbitraria, indiferente. Es una creación vinculada por la idea moral.

La

idea

moral

la

ilumina,

la

exige,

reclamando

inteligente para su despliegue.

del

hombre

su

colaboración

El hombre responde moralmente a esa exigencia construyendo sobre su base las formulas del derecho y realizándolas en la practica.

Esa idea moral es la parte “dada” de la creación del derecho.

Con perseverancia, a lo largo de los siglos, la conciencia ha tratado de penetrar sus secretos, y abrir los caminos que de ella dimanan.

Mas allá de las dificultades de esta tarea (en rigor: tarea de humanización) que ha debido seguir muchas veces los inciertos caminos del ensayo y del error, el derecho puede referirse en forma global como la buena respuesta moral al problema del orden en las sociedades.

7. Historicidad del derecho

La historia no ha creado a la idea moral de dignidad de la persona – que es objetiva, externa y propiamente intemporal – pero ha seguido el curso de su progresiva revelación por la conciencia y ha guardado el paso de las sucesivas formulas con las que el hombre ha tratado de proyectarla en soluciones de armonía social.

El derecho ocurre en una situación. Cada regla transporta una idea en un complejo

de elementos y circunstancias sociales, culturales y de tradición. El derecho rige

dentro de un horizonte de existencia concreta.

Y si bien su contenido no puede derivarse – únicamente de elementos facticos -

tampoco puede desvincularse de su conexión con la realidad. De otro modo no podría

proporcionar los elementos para que la armonía proyectada efectivamente suceda.

El derecho esta – como toda obra del hombre – inserto en lo histórico, definido por

la historicidad.

En el transcurso de la historia su idea se incorpora a los hechos y despliega.

Cada regla de derecho es el resultado de intelecciones morales y palabras con que reflejarlas, que el hombre ha ido comunicando y compartiendo y revisando a lo largo de los siglos.

Ninguna formula es, estrictamente, puesta por primera vez, sino que parte de otra que ya se desarrollo, asumiéndola, incorporando a su solución la ya forjada. En esta última se instala, para de allí partir y desarrollarse.

Por eso mismo el derecho del hombre contemporáneo posee una importantísima tradición, en constante crecimiento.

Cada nueva generación se ubica en un nivel histórico, conserva y redescubre las normas del derecho, transita, con ese apoyo, los caminos de su perfeccionamiento.

En el derecho de hoy se expresa el lazo vivo del presente con el pasado, y a la vez, y con el mismo, la presencia del hombre que es el punto de penetración visible de los valores.

En su enlace cultural permanente con lo antiguo, el derecho muestra una diferencia fundamental con otros órdenes, como los del poder violencia, que transidos por sus propias urgencias interiores tratan de innovar permanentemente.

En el derecho no existe nunca lo excepcional, lo improvisado, lo transitorio ni lo absolutamente nuevo.

Cada solución del derecho indica una lenta acumulación de experiencias. Una vieja solución de derecho nunca es abandonada del todo sino en todo caso, asumida y resuelta de un modo que perfeccione y despliegue más adecuadamente su misma idea moral.

La misma rectificación del error es un episodio lento en el plano moral, que traduce más la asunción del pasado que la negación del mismo.

La historicidad del derecho es su universalidad, vista des la perspectiva del tiempo.

8. Evolución y permanencia del derecho

La evolución y permanencia del derecho son rasgos de una contradicción que se expresa en todo el curso de su historia.

El derecho evoluciona porque el descubrimiento de nuevas perspectivas en el

valor moral es signo permanente del crecimiento espiritual del hombre; y por que una

cotidiana búsqueda de nuevas formulas para resolver mejor las situaciones sociales (impulsada por ese mismo descubrimiento) va abriendo posibilidades inéditas para el proyecto de armonía social.

A su vez, cada regla, cada posición del derecho se hace con un sentido de

permanencia y de solución definitiva, que resulta impuesto por su misma correspondencia a un orden moral en donde toda respuesta viene dada desde una

idea de bien, objetiva e inmutable.

Esta situación no siempre ha sido suficientemente advertida. Algunas descripciones han dad primado excesivo a lo permanente (sin advertir, acaso, que en una trayectoria humana, toda permanencia tiene un carácter esencialmente relativo); otras en cambio han exaltado la transitoriedad, olvidando que nada en el orden moral puede participar totalmente de una cualidad que le es radicalmente ajena.

En rigor ni uno ni otro puede ser expuesto aisladamente por que la relación entre uno y otro es parte del movimiento interno y necesario.

El derecho evoluciona, cambia. Un importante numero de formulas antiguas ha

quedado modificado, asumido por la posición de otras reglas que han venido a sustituir sus respectivos contenidos.

Todas

las

soluciones

del

derecho

que

forman

nuestro

patrimonio

cultural

contemporáneo, están abiertas a una idéntica posibilidad de transformación.

A su vez, toda regla jurídica es definitiva, estable por lo mismo que tiende a fijar

delimitaciones reciprocas, bases de una armonía consolidada.

No seria soportable una formula de derecho que – en orden a ese proyecto - no expresara la mas alta solución moral alcanzada por la humanidad en cierto estadio de su evolución.

Y una solución así es siempre la coronación de un intenso trabajo intelectual y

moral, formulada como resultado, y de una vez para siempre.

y trayectoria del derecho presenta ciertas constantes. Ellas son:

En

la

dialéctica

entre

tendencias

de

cambio

razones

de

estabilización,

la

1.- la lentitud de los cambios. Toda transformación del derecho viene precedida por múltiples observaciones, perplejidades y ensayos, hasta que consigue plasmarse en una formula definitiva.

2.- la irreversibilidad de las fases en desarrollo alcanzadas. El proceso de consecución de intelecciones espirituales y morales, y su adscripción a las reglas de un orden abstracto se realiza de tal modo que, una vez alcanzado cierto peldaño de progreso, ya no es posible retornar hacia atrás.

3.- la continuidad en la transformación. Las modificaciones del derecho nunca hacen tabla rasa con lo viejo, sino que más bien tratan de desplegar aquellos elementos de la solución anterior en la que se encontraba de algún modo anticipada la nueva perspectiva jurídica.

Esta evolución del derecho es notable en una perspectiva de siglos.

Si se toma en cambio el parámetro de un plazo breve, el rasgo mas notable es el de su estabilidad.

9. Universalidad del derecho

La solución del derecho es universal, vale sin que su validez se circunscriba a límites personales o territoriales.

Este es un rasgo derivado de la universalidad de su idea moral. El derecho no es de este o de aquel grupo, sino de toda la humanidad, por lo mismo que refleja una dignidad humana que no reconoce fronteras.

La consolidación de este rasgo, sin embargo, necesito de una larga evolución.

El derecho primitivo se encontraba fuertemente enlazado al “sentimiento de grupo”. La escasa autoconciencia del hombre (la limitada intelección de su propia dignidad) enlazaba al derecho con identificaciones estrictamente grupales.

El derecho valía no como despliegue de una idea moral absoluta (velada todavía a la intelección de la conciencia) sino como proyección del grupo.

El grupo asumía todo. El individuo era apenas la parte de un todo en el que se disolvía su personalidad.

La superación del espíritu de grupo (la formación de la autoconciencia y el correlativo descubrimiento de su universalidad) constituyo una de las más extraordinarias transformaciones de la humanidad, uno de los signos más notables de su crecimiento espiritual.

El

cristianismo

realiza

su

inserción

en

la

historia

precisamente

con

esa

transformación, que se manifiesta en dos aspectos fundamentales.

1- Dios puede ser visto no ya como el señor dios de los ejercicios (evitables, porque son extraños a una humanidad universal) sino como el señor dios del universo. 2- En todo hombre alienta la esencial posibilidad de la proximidad con todo hombre. “ya no hay griego, judío, ni bárbaro, ni amo, ni esclavo, sino la nueva criatura en Jesucristo”.

A partir de ese momento la conciencia se libera de las rígidas ataduras del grupo, se abre a la universalidad. Aunque el camino a recorrer, para consolidarse en esa trayectoria, ha debido ser de siglos, aun de milenios.

La progresiva salida del derecho de lo grupal se ha revelado de diversos modos.

Así por ejemplo, en el gradual perfeccionamiento de las doctrinas acerca del derecho natural, cuyos principios valen para toda la humanidad.

El trato al extranjero se suaviza, hasta igualarse en sus aspectos fundamentales con el trato que se prodiga al propio ciudadano.

Los

contratos

adquieren

validez

universal,

con

fundamento

en

criterios

de

moralidad absoluta, como la buena fe y el respeto a la palabra empeñada.

Esta evolución asume perspectivas notables con la codificación, tanto de derecho publico como de derecho privado.las grandes constituciones y códigos tienen un sentido de universalidad en sus contenidos que va mucho más allá del ámbito territorial de las leyes que acompañan su dictado.

Pero, ciertamente, la expresión mas notable de este progreso esta dada por las declaraciones de derechos del hombre (en particular la de la asamblea general de las naciones unidas de 1948) liberadas casi totalmente del sentido grupal, y que constituyen verdaderas piedras militares puestas en el largo y difícil camino del genero humano.

Este rasgo de universalidad del derecho se abre paso todavía hoy con dificultades, por las existencias de resabios indudables de la conciencia de grupo, que operan negativamente.

Muchos tratamientos teóricos siguen partiendo del presupuesto de la nacionalidad del derecho, trasladando a su definición o a su descripción, como modos de conciencia erróneos, rasgos de fronteras que corresponden al poder.

Toda claudicación en este punto significa, sin embargo, una disminución en el reconocimiento y respeto a la dignidad de la persona del hombre, de la cual la universalidad del derecho es mero reflejo.

10. Obligatoriedad del derecho

El derecho como proyección de la dignidad humana delimita esferas estables de libertad individual, esferas inviolables frente a cualquier presencia del otro que no venga moralizada por el respeto o impulsada y aceptada por el amor.

Esa delimitación es obligatoria, porque es el reflejo de una exigencia moral de respeto a la persona y a los valores constitutivos de la personalidad.

Aun cuando el obrar humano se resuelve en zonas de libertad, no se resuelve nunca en zonas de indiferencia: no es indiferente para el derecho que la libertad se ejercite o pueda ejercitarse. Esa libertad delimitada junto a la del otro es la base de la realización personal del hombre, de su crecimiento espiritual y moral.

Por eso el derecho es obligatorio. Aquello que esta jurídicamente determinado traduce el signo del bien en su proyección social. Es la armonía de comportamientos que debe ser realizada porque se corresponde con los requerimientos de la dignidad de la persona del hombre.

La obligatoriedad del derecho deviene así totalmente de su pertenencia al orden moral.

Por ser moralmente bueno debe ocurrir. El valor de la persona humana que el representa exige su ejecución. Anida en el la fuerza obligatoria propia de todo lo moral.

La conciencia del hombre siente el valor de su dignidad no como testigo, sino como protagonista. Advierte que su deber es respetarla, en si y en los otros, simultánea y consecuentemente.

En el derecho, entre la conciencia del valor y su realización, media la formula.

Por lo mismo que es un orden reglado, el valor se proyecta en proposiciones objetivas.

En la medida en que cada una de esas formulas refleja el valor de la persona del hombre, se vuelve ella misma exigente y valiosa.

La obligatoriedad de los formulas con la que se constituye el derecho como orden abstracto es mero reflejo de la obligatoriedad del valor que la trasciende

El reino de lo moral coincide con el reino de la conducta libre. Toda exigencia

moral reclama una respuesta aquiescente, dada desde la libertad. Nuestra conciencia moral afirma la existencia de la libertad, porque si así no fuera se negaría a si misma.

Por eso en el derecho no tiene cabida la coacción, que es el modo de la falsa obligatoriedad del poder,

Si la coacción fuera parte del derecho (como muchas veces, de un modo tan

erróneo se ha pretendido) se produciría un agostamiento de nuestra autodeterminación y una disminución de nuestra responsabilidad moral.

No es este el camino por el que el hombre puede hacer penetrar los valores en la realidad.

En el seno y en la raíz de la elección moral hay una llamada de valor constante e inmutable, que tenemos que aceptar y hacer nuestra. La libertad es condición de su respuesta.

La

relación

entre

moralidad

y

libertad

se

reproduce

íntegramente

en

el

derecho.

11. Derecho y paz

Especialmente intensas, y reciprocas, son las relaciones del derecho con la paz.

El derecho es orden de paz. Coordina comportamientos y establece condiciones

del encuentro social y la buena comunicación de las existencias humanas.

A su vez la paz brinda el medio propicio para que el derecho prospere y se

desarrolle.

Examinada desde el ángulo del derecho, esta doble influencia puede expresarse diciendo que la paz del derecho es una paz pacificadora, cuya influencia se multiplica en crecientes y cada vez mas difundidas expresiones de paz social.

El derecho es, además, una paz de medios y de fines.

El fin del derecho (que es la armonía fundada en el respeto al hombre) es genuinamente pacifico: se corresponde a una exigencia fundamental de su conciencia, que es la universalidad de la paz.

Pero también los medios del derecho son medios de paz.

El derecho rehúsa totalmente a los procedimientos violentos. Su obligatoriedad radica en su carácter moral.

La lucha por el derecho es una lucha de conciencia, no de fuerza.

Sobre esta convergencia de medios y de fines, el derecho funda la paz.

Esto se revela en todos los aspectos de su contenido.

El derecho constitucional, por ejemplo, en cuanto regula la vida política de los estados, sustituye las formas violentas de alcance o conservación del poder por un orden pacifico: los litigios políticos quedan sujetos a formas y procedimientos que excluyen la violencia.

El derecho procesal, a medida que se ha ido desarrollando, ha fijado progresivos mecanismos de paz: la jurisdicción ejercida por un juez independiente, las reglas del debido proceso, la prohibición de denegar justicia son, precisamente medios para encaminar a las controversias individuales hacia su solución pacifica.

El derecho laboral propone soluciones prácticas para aliviar las tensiones creadas por la desigualdad social, y liga conflictos entre patrones y obreros a determinadas reglas de respeto reciproco.

Lo mismo sucede con el derecho internacional.

Toda historia de la constitución gradual de esta rama del derecho revela su creciente enlace con la paz, que va desde la fijación de ciertas reglas restrictivas de la guerra hasta formulas que tienden a eliminar la contienda misma y lograr su sustitución por un procedimiento jurídico.

Los ejemplos podrían multiplicarse: el derecho civil, el derecho comercial, el derecho agrario. En todos ellos se revela el mismo signo de buscar la paz a través de los medios que la propia paz ofrece.

12.

Derecho y seguridad

Los vínculos del derecho con la seguridad no siempre han sido interpretados correctamente.

Existe en este punto una notable desfiguración ideológica, productos de teorías del poder.

La seguridad es una de las aspiraciones humanas a las que el derecho responde de modo más directo. Toda su constitución como orden reglado (todo el traspaso de la idea moral a las formulas de un orden abstracto) se explica principalmente por ella.

Si el hombre ha construido el derecho ha sido precisamente buscando pautas estables para su vida.

El derecho es parte de su esfuerzo por superar las incertidumbres que su existencia le propone.

Por lo menos aquellas que se originan en la convivencia con sus semejantes.

Todas las relaciones en el medio social (que es el medio de su existencia específica) plantean al hombre el permanente riesgo de volverse adversas.

El hombre, que debe hallar en la sociedad el clima propicio para el despliegue de sus potencialidades, puede encontrar en cambio en ella obstáculos, interferencias que inhiban su desarrollo.

Esto agrega a su vida – signada en tan notable medida por lo incierto - la angustia de una existencia socialmente insegura.

El derecho, al delimitar posiciones y comportamientos, fija modos de relación armónica que vuelven previsible su transcurso.

Permite la calculabilidad de la existencia en su aspecto social.

La seguridad que el derecho brinda se funda – exclusivamente

En su contenido obligatorio.

Es el carácter exigente del orden moral el que asegura su realización.

Las formulas de derecho despliegan la idea moral, la exponen de modos que su conciencia se hace clara: lo que sigue es la adhesión consensual a su valor y su aplicación practica.

El doble punto de partida de todo esto es, por un lado, la objetividad del vínculo moral, que el hombre descubre – no crea -. Por otro lado, la conciencia abierta a la moralidad, que hace previsible su respuesta aquiescente al llamado del bien.

Sobre estos dos presupuestos se ha construido históricamente, el derecho: el presupuesto de objetividad (su obligatoriedad deriva de su contenido moral), y el presupuesto de libertad (la fundamental aptitud del hombre de encontrarse con el bien.

En ellos radica su seguridad.

El presupuesto de objetividad deviene el permanente conflicto del derecho con la arbitrariedad.

Lo arbitrario es lo caprichoso, lo que carece de fundamentos objetivos. Es el poder que se despliega, sin otros límites que los de su propia expansión.

En la arbitrariedad es el valor del hombre el desconocido. La decisión arbitraria no cree necesario tomarlo en serio. Pasa por sobre el, como si no existiera.

Las formulas de derecho – generales, permanentes, portadoras de un contenido de respeto a la dignidad humana-

Expresan precisamente la solución contraria.

La negación de la arbitrariedad como posibilidad correcta en la experiencia jurídica significa tanto su exclusión del contenido de la regla, como el juicio acerca de un caso particular.

En el presupuesto de libertad radica la posibilidad básica de la existencia del derecho como modo moral de orden.

De esta manera, el derecho debería apelar a recursos externos, constrictivos, para alcanzar eficacia practica, lo que conllevaría a su propia negación como proyecto de contenido ético.

Este presupuesto de libertad indica que la educación moral y el esclarecimiento de las conciencias (la concientización) constituyen los medios específicos para la afirmación y consolidación – teórica y practica – del derecho.

Y que toda vez que el derecho se asocia a un aparato coactivo para asegurar su eficacia, cede parte de su territorio al poder, resuelve sus límites con el poder de un modo desfavorable para su propia configuración de orden jurídico.

Por sus fundamentos morales y por su oposición a la arbitrariedad, el derecho es así parte de la cura existencial del hombre.

Lo que ha sido fijado jurídicamente se presenta como una magnitud estable, culturalmente alcanzada a través de experiencias morales compartidas en la historia del hombre.

Escapa a la decisión personal, y a la variación improvisada.

Por eso mismo, la vida conforme a derecho se traza sobre pautas determinadas de antemano, a partir de las cuales, la naturaleza racional y previsora del hombre puede diseñar un proyecto de existencia.

13. Los fines del derecho

Tanto

la

paz

como

la

seguridad

constituyen

necesidades

del

hombre,

que

encuentran en el derecho una importante respuesta.

Lo mismo ocurre con una variada gama de exigencias humanas

(Autonomía, comunicación, solidaridad) que las reglas jurídicas acogen cuando delimitan los comportamientos sociales como modo de satisfacerlos.

Esto ha llevado en muchos casos a explicar al derecho como un medio frente a necesidades y fines del hombre.

Es decir, ha dejado paso al delicado problema de la finalidad en el derecho.

Que el hombre haya buscado en la creación del derecho (es decir: en el traslado de la idea moral a las formulas de armonía social) un camino de solución frente a problemas vitales concretos es algo que difícilmente pueda discutirse.

Una gran parte de la actuación humana es final en el sentido de que en ella se aplican conocimientos para realizar un fin previamente pensado: y la necesidad constituye el punto de partida de una actividad así.

Pero el problema es, en orden al derecho, bastante más complejo, ya que el fin no queda incorporado sin más a la solución reglada. No toda necesidad por el solo hecho de serla es jurídica.

Las teorías que han exagerado esta ultima posibilidad han terminado llegando el carácter moral del orden jurídico o – lo que es igualmente grave – adscribiendo la moralidad a un mero reflejo de situaciones necesarias.

En el fondo, han quedado prisioneras del modo causal de explicación.

En realidad en la creación del derecho, como en toda creación humana, entre el fin – la causa final - y el contenido de la regla creada media la acción libre, moralmente resuelta., del espíritu humano.

Por mas determinado que este, el hombre por sus necesidades, seria un error ver el resultado de la regla como una simple derivación de las circunstancias de su obrar.

Las necesidades impulsan a la creación del derecho y brindan propuestas de contenido, pero no ofrecen un orden concluso.

El hecho de que el derecho se adapte a determinadas exigencias materiales no excluye que se exprese en el una especial posibilidad del espíritu, que es la de entalegar el bien moral y resolver conforme a el sus actos libres.

Los requerimientos concretos ofrecen elementos de ordenación pero no un orden como tal.

Al crear la regla el hombre interviene valorando y estructurando esos elementos. No hay duda de que el derecho tiene que empezar por aceptar al hombre como es y contar con todas sus propiedades. Pero no puede limitarse a eso. Algunas cualidades deben ser promovidas, otras deben ser moderadas o frenadas y otras dejadas fluir libremente.

Esto solo puede hacerse a partir de un criterio moral.

Por esta razón, la necesidad es más que la causa del derecho, su motivo impulsor. Ella no se incorpora a la regla ni aparece neutralmente reflejada por ella. El contenido excede el elemento impulsos de la causa.

Con estas restricciones y reservas puede admitirse únicamente la idea de finalidad.

Los fines se incorporan al derecho únicamente en cuanto que moralizados por la idea fundamental que lo preside: la del respeto a la dignidad humana.

Al derecho puede llegarse en búsqueda de paz, seguridad de solidaridad o de bien común. Pero no cualquier paz, solidaridad, seguridad, bien común, sino únicamente aquel que pueda resolverse a partir de la regla moral fundamental que preside toda la formación del derecho: el respeto al hombre, a su dignidad personal

14.

Derecho, humanismo y pedagogía moral

Ligado a todos los pueblos sin otro contenido esencial que no sea el de la dignidad del hombre, el derecho es parte de la comunicación universal.

Una común condición humana es su base. Su contenido expresa exigencias de respeto mutuo más allá de cualquier ubicación en el tiempo y el espacio. Su evolución refleja la creciente madurez espiritual del hombre.

El derecho es parte sustancial en la tarea de la violencia. Fecunda la cultura, permite que se eleven innecesariamente las calidades espirituales de los hombres, los impulsa hacia la mutua comprensión y armonía, bases de la liberación personal y del amor.

Por eso el derecho es una genuina expresión del humanismo.

Con

el derecho se fijan

en formulas,

y se hacen

fácilmente comunicables y

compartibles, las respuestas morales a los problemas de la vida social.

De allí deriva su extraordinaria función educadora.

El derecho permite que los hombres tomen conciencia de los despliegues posibles de la idea del respeto a su propia dignidad.

Una declaración de derechos, una ley que sea efectivamente portadora de contenidos jurídicos, además de proyectar la solución de un determinado tipo de problemas específicos, expresan un llamado general de atención sobre las exigencias que derivan de la dignidad humana.

Afinan y robustecen, por eso mismo, el sentimiento moral, permiten vivirlo con especial intensidad y conciencia.

Con el derecho, quedan simultáneamente denunciadas aquellas estructuras de poder y de violencia que plantean opciones moralmente inaceptables y a la vez, formulado un proyecto de aplicaciones practicas para una armonía fundada en el respeto y la afirmación reciproca.

Esa doble perspectiva tiene una notable fuerza propagadora y concientizante. Es benigna en el sentido etimológico del termino, ya que expresa un bien que genera y multiplica en bienes mayores.

Como ocurre en toda enseñanza, se comunica y comparte con ella una buena respuesta.

Por eso mismo, los ordenes de opresión, fundados en criterios que niegan el valor del hombre, tratan de impedir no solo la aplicación practica de la idea jurídica, sino también su expansión educadora.

Es notable en este sentido como a través de la represión y el temor que ella genera, se procuran inhibir la reflexión sobre el derecho, su conocimiento verdadero y la pedagogía que conllevan sus formulas.

De ese modo lo que se frena verdaderamente es el progreso del hombre, su evolución espiritual y moral.

15. Los limites morales del derecho

Como ya se ha expresado, el derecho pertenece al orden moral.

Sus

formulas

despliegan

la

idea

moral,

exigente de los valores morales.

su

obligatoriedad

refleja

el

carácter

Sin embargo, y a pesar de ello, el derecho no agota toda la moralidad.

Existen contenidos morales que el derecho no alcanza a desplegar.

En este sentido, el derecho es un orden limitado.

Los límites morales del derecho provienen, antes que nada, de su conformación como orden abstracto.

El trasporte de la idea moral a formulas - que es uno de los rasgos suyos mas notablemente característicos – tiene, como se ha visto, consecuentemente de indudable valor positivo.

Fija la solución, la estabiliza, permite el despliegue de sus contenidos y su comunicación como enseñanza y la protege frente a desviaciones subjetivas de la conciencia.

Sin embargo tiene también una consecuencia negativa; otorga a la solución una inevitable rigidez.

Siempre existirá una impresionante diferencia entre la ductilidad de una respuesta intuitiva (basada en la pura intelección de un valor) y aquella cuyo contenido ha sido mediatizado en una formulas.

Esta última deja abierta las puertas al fariseísmo, es decir, aquella aplicación ceñida solo exteriormente al precepto de la regla, cuya aparente conformidad significa sin embargo su violación, en el más estricto sentido.

a

aplicación del derecho, sino también y principalmente, una limitación de contenido.

Y esto representa no

solo una posibilidad

adversa especifica en

orden

la

No todo valor es incorporable a las previsiones de un orden abstracto, porque no todo valor es susceptible de ser sometido en su despliegue a las restricciones de un esquema reglado.

El amor no tolera esa incorporación.

Esto significa que la faz más alta de la moralidad, que es la perfección por el amor, no puede ser expresada como derecho. El derecho se circunscribe al respeto de la dignidad humana, que es precisamente el limite de la moralidad incorporable a formulas.

Por eso mismo el derecho, a pesar de ser parte del orden moral, no puede, por su misma condición de orden reglado, pasar de ser una moral elemental, un mínimo de ética.

Y se encuentra permanentemente necesitado de la equidad y del amor ( es decir, de aplicaciones intuitivas, no regladas de la idea moral ) para completar sus contenidos en el acto mismo de su incorporación a la practica, es decir, en el momento mismo de su aplicación.

En segundo lugar, existe para el derecho una limitación referida al ámbito de su proyección. El derecho regula no todas las acciones de los hombres, sino únicamente aquellas que tienen relevancia social.

Es un proyecto de armonía que atañe únicamente a la perspectiva conviviente de

la existencia del hombre.

Otras armonías de su vida quedan extrañadas de su referencia especifica.

El derecho es la proyección de la idea moral al orden social.

Estos límites propiamente morales del derecho no dañan en un sentido general extraordinaria importancia, pero previenen contra el legalismo, es decir, contra la tendencia a interpretar toda la realidad ética a partir de las formas del derecho.

El hombre participa de otros ámbitos de armonía consigo mismo, una paz que

atienda a la interioridad de sus relaciones.

Además, y al mismo tiempo,. Le es indispensable una armonía con el universo, con el orden natural y el que deviene del sentido final de la trascendencia.

Estas armonías no pertenecen al derecho, ni pueden hallarse a través de sus previsiones.

El derecho significa por eso solo un modo parcial de resolución de la libertad del

hombre.

Es un aspecto decisivo pero limitado de su moralidad.

Lo que revela su insuficiencia como norma única de vida y la necesidad de atender en sus desarrollos a su compatibilidad con el orden en su totalidad, coherentemente con una concepción integral del universo.

16. Derecho y utopía

A pesar de los límites que derivan de su carácter reglado y del ámbito de su

proyección, el derecho se distingue – abismalmente – de aquellas expresiones de orden aparente que se constituyen como negación del hombre, en el desconocimiento

de su valor y en la opresión.

Por eso, si se utiliza la palabra utopía en uno de sus posibles significados - concepción que trasciende a la realidad para modificarla, anhelo de conducta real que rompe los lazos con la situación existente - resulta indudable el sentido utópico del derecho.

Esta armonía social proyectada en el respeto a la persona del hombre, que se ofrece como posibilidad concreta de orden de convivencia implica – por si misma – un permanente cuestionamiento de aquellas estructuras en las que el poder y la violencia tienen una participación activa, y ocupan extendidos “espacios” de la vida social.

En el grave panorama del mundo contemporáneo, con concentraciones económicas, militares y burocráticas de poder fabulosas, y teorías y prácticas que propugnan la violencia como modo de acción política, el derecho se presenta como una contra situación que tiende a transformar una realidad global.

Sin otras armas que su propio contenido moral (y esa certeza que brinda el conocimiento de que la conciencia del hombre es esencialmente apta para adherir al llamado bien) el derecho expresa cotidianamente la existencia de soluciones a los problemas sociales que niegan la arbitrariedad y la opresión, porque se fundan precisamente en el respeto a la persona humana.

Por esa la afirmación del derecho, tanto teórica como práctica, es objeto de permanentes interferencias.

El poder y la violencia tratan de sustituir sus reglas y subrogarse a sus conclusiones. Los derechos esenciales del hombre son desconocidos. Y una gran cantidad de falsas concepciones - estrictamente ideológicos – tratan de desfigurarlo, mostrándolo con rasgos falsificados, extrañado de su núcleo de reconocimiento fundamental.

Por eso también el hombre de derecho conoce tan a menudo las persecuciones, la censura y el silencio. Nada hay mas contrario al orden falso (nada es capaz de producir reacciones tan frecuentemente históricas) cuando frente a sus elementos de ilegitimidad se opone la sencilla verdad del orden verdadero, que reivindica para si el valor de su humanidad, y su correspondencia con una armonía superior y trascendente.

La historia del derecho ha sido siempre esa.

A pesar de la evolución de sus contenidos, producto del desarrollo de la conciencia moral, hay un hilo permanente que sus rasgos definen y que resume su utopía:

El derecho ha sido una tentativa constante de realización.

Jueces dignos, legisladores de corazón limpio, doctrinarios ceñidos a su sabiduría moral lo expusieron y desplegaron en formulas de armonía.

Por el, por su vigencia, han clamado siempre los oprimidos, los perseguidos, los que tuvieron hambre y sed de justicia.

Con el hombre como núcleo y centro de sus determinaciones, con el respeto como base para despliegues todavía más humanos y profundos, el derecho es parte de una inacabada esperanza.