LUIZ FLVIO GOMES (@professorLFG) Juliana Zanuzzo dos Santos**

De acordo com a teoria funcionalista moderada de Roxin, no basta a realizao formal do tipo para a configurao da tipicidade. Por fora da teoria da imputao objetiva, exige-se ademais que a conduta crie um risco proibido e que o resultado seja decorrente deste risco. Para Roxin o crime tem trs requisitos: tipicidade, antijuridicidade e responsabilidade. Da doutrina de Roxin ns extramos a concluso de que tipicidade passou a ter trs partes: formal, material ou normativa (ambas configurando a tipicidade objetiva) e subjetiva. A culpabilidade limitador da aplicao da sano. A pena tem finalidade preventiva (geral e especial). Para Jakobs todos os elementos do crime (tipicidade, antijuridicidade etc.) devem ser interpretados de acordo com o fim da pena que a preveno geral positiva (a pena existe para reafirmar o valor da norma). A conduta que viola a norma requer punio. Na linha do funcionalismo radical o delito toda violao da norma que vai contra as expectativas sociais de convivncia. O delito frustrao das expectativas normativas e a pena a confirmao da vigncia da norma violada. Para Jakobs a misso do Direito penal est diretamente ligada preveno geral, o que se d pela confirmao da norma. O bem jurdico fica em segundo plano; o que mais importa para tal autor a vigncia da norma, tendo menor relevncia a ocorrncia ou no da leso ao bem jurdico protegido. Entende que o Direito penal no serve apenas para proteger bens jurdicos, mas especialmente para garantir o cumprimento da norma e manter a confiana da sociedade no sistema. Logo, aquele que infringe a norma comete crime, independentemente de ofender o bem jurdico tutelado (bem jurdico na viso clssica). Ocorre que para Jakobs o bem jurdico tutelado a prpria norma, se ela foi violada o crime aconteceu. O que importa o sistema e a pena que serve para reafirmar a relevncia da norma. A conduta de uma pessoa que dirige alcoolizado, mas anda dentro da velocidade permitida para o local, sem avanar o sinal vermelho ou causar qualquer acidente, ser facilmente entendida como crime para Jakobs, pois a norma foi violada, bastando isso e o crime estar caracterizado. A mesma situao na viso de Roxin no entendida como crime. Afinal, o sujeito que, embora embriagado, dirige dentro da velocidade permitida, no avana o sinal vermelho, tampouco conduz o veculo em ziguezague, no cria nenhum risco proibido, o bem jurdico no foi lesionado, no houve incremento de risco, no houve crime. perceptvel que Roxin preocupa-se mais com o caso concreto, com a realidade dos fatos, enquanto Jakobs tem como meta a proteo da norma, do sistema, independentemente do resultado na vida prtica do cidado. O que importa manter a confiana no sistema penal. Nessa linha de entendimento, o pensamento de Jakobs est alinhado expanso do Direito penal, situao na qual aumenta a tipificao de crimes de perigo e legitima o discurso de proteo da norma na sociedade de risco. Ademais, o funcionalismo sistmico de Jakobs favorece a tendncia de um Direito penal mximo, uma vez que para proteger a norma no h limitao. Ento, aquele que no cumpre o preceito primrio da norma est margem da sociedade e dela sofrer apenas os castigos, se infringiu o sistema e no oferece garantias cognitivas de fidelidade ao direito ser visto como inimigo, no merecedor de garantias, mas sim, destinatrio das sanes de um poder punitivo tendencialmente autoritrio. Portanto, de acordo com a viso de um Direito penal alinhado s garantias constitucionais, a teoria que exige a ofensa ao bem jurdico e a realizao de um risco proibido para a ocorrncia de crime coaduna-se com o Estado Democrtico de Direito assim como com a nossa Teoria Constitucionalista do Delito.