<"Classe do processo#Classe do processo=2@PROC"> n. <"Nmero do processo#Nmero do processo no segundo grau=1@PROC">, de <"Foro de origem#Foro de origem=4@PROC"> Relator: Des.

<"Relator atual do processo sem tratamento#Relator atual do processo sem tratamento=45@PROC">

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AO DE OBRIGAO DE NO FAZER, CUMULADA COM PEDIDO DE INDENIZAO POR DANOS MORAIS. INTERLOCUTRIA QUE DETERMINA A ABSTENO DE PRTICA DE PUBLICIDADE COMPARATIVA COM INFORMAES INVERDICAS E IMPE ASTREINTE PARA OBRIGAR O CUMPRIMENTO DO PROVIMENTO JURISDICIONAL. INSURGNCIA DA R. ALEGADA INSUFICINCIA DE PROVAS PARA EMBASAR A BICE DA PRTICA COMERCIAL E PLEITEADA A NO SUJEIO SANO PECUNIRIA, SOB O ARGUMENTO DE QUE O PROCEDIMENTO TICO DEVIDAMENTE OBSERVADO, SENDO VEICULADAS APENAS INFORMAES VERDADEIRAS ACERCA DA COMERCIALIZAO DOS MESMOS PRODUTOS PELA CONCORRENTE. DESCABIMENTO DA ARGUIO. DECISRIO QUE NO CAUSA PREJUZO ALGUM AGRAVANTE, SE SEGUIDAS AS DIRETRIZES TICAS QUE REGEM A ATIVIDADE PUBLICITRIA, CONFORME OS DITAMES DOS ARTS. 32 DO CDIGO DE AUTORREGULAMENTAO PUBLICITRIA E 37 DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. TESE RECHAADA. MAJORAO DE OFCIO DE ASTREINTE PARA O CASO DE DESCUMPRIMENTO DA ORDEM JUDICIAL. POSSIBILIDADE. INTELIGNCIA DOS ART. 461, 6, DO CDIGO BUZAID. QUANTUM QUE DEVE OBSERVAR OS CRITRIOS DE EQUIDADE E RAZOABILIDADE, DE MODO A GARANTIR A EFETIVIDADE DA TUTELA INSTITUCIONAL. NECESSIDADE DE OBSERVNCIA DE QUE O COMANDO JUDICIAL RECAI SOBRE EMPRESA DE GRANDE PORTE E DE VULTOSA CAPACIDADE ECONMICA. MULTA-DIRIA ELEVADA EM R$ 10.000,00 (DEZ MIL REAIS). RECURSO DESPROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de <"Classe do processo#Classe do processo=2@PROC"> n. <"Nmero do processo#Nmero do processo no segundo grau=1@PROC">, da <"Vara de origem#Vara de origem=5@PROC"> da Comarca de <"Foro de origem#Foro de origem=4@PROC">, em que <"Participao da principal parte ativa#Participao da principal parte ativa=22@ATPT"> <"Partes Ativas#Apresenta a principal parte ativa seguida da expresso 'e outro' ou 'e outros' se necessrio=47@SIST">., e agravada <"Partes Passivas#Apresenta a principal parte passiva seguida da expresso 'e outro' ou 'e outros' se necessrio=48@SIST">.:

A Quarta Cmara de Direito Comercial decidiu, por unanimidade, negar provimento ao Recurso e elevar, de ofcio, a multa-diria. Custas legais. O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pelo Exmo. Sr. Des. Ldio Rosa de Andrade, e dele participaram os Exmos. Srs. Des. Jos Incio Schaefer e Altamiro de Oliveira. Florianpolis, 6 de maro de 2012.

Carstens Khler RELATOR

RELATRIO WMS Supermercados do Brasil Ltda. interps Agravo de

Instrumento contra a deciso interlocutria prolatada nos autos da ao de obrigao de no fazer, cumulada com pedido indenizatrio por danos morais n. 008.11.017329-2 contra si ajuizada por Giassi & Cia Ltda. (fls. 2-13). A Irresignada insurge-se contra a deciso proferida pela Magistrada de origem que, entendendo estarem cumpridos os requisitos da verossimilhana dos argumentos e do periculum in mora, em face da arguida exposio de valores diferentes daqueles que realmente eram praticados poca do estabelecimento do confronto, deferiu parcialmente a antecipao de tutela pleiteada pela Agravada, determinando que a Recorrente se abstivesse de prtica publicitria comparativa relativa aos produtos objeto da campanha que no tivessem a comprovao quanto identidade (marca, peso, etc) e data de sua prtica, ordenando, ainda, que os cotejos materializados em desconformidade com os regramentos postos no ordenamento jurdico fossem removidos no prazo de 24 horas, a contar da intimao do decisrio. No mais, arbitrou multa diria no valor de R$ 1.000,00 (mil reais) em caso de descumprimento da medida. Alegou a Inconformada que a comparao publicitria realizada cinge-se mera confrontao de preos praticados no mesmo dia por ambas as Partes, de produtos especficos e idnticos, dentro dos parmetros estabelecidos em lei. Ademais, agitou que a vedao judicial no partiu de provas inequvocas, de modo que a Agravante ficaria submetida ao pagamento de cominao por descumprimento de uma regra de lealdade concorrencial sem que, realmente, a estivesse violando. Analisando o pleito de concesso de carga ativa ao Recurso, a Relatora indeferiu-o, admitindo, apenas, o processamento do Agravo na forma instrumental (fls.104-109).

Apresentadas as contrarrazes (fls. 114-122), os autos foram redistribudos a esta Relatoria. o necessrio escoro. VOTO Insurge-se a Agravante contra deciso de determinou a absteno de prtica de comercial comparativa sem a devida comprovao da veracidade das informaes pertinentes aos valores cobrados por Supermercado Concorrente - ora Agravado - quando confrontadas com o custo de aquisio em sua rede. O Inconformismo no merece albergue. A atividade publicitria comparativa, se posta de maneira tica, utilizando apenas informaes verdicas, bastante indicada nas relae s de consumo. Pode-se dizer, at, que antecipa a pesquisa de mercado para o consumidor, economizando-lhe o trabalho de buscar em todos os estabelecimentos o melhor preo para obter o produto que deseja. No entanto, para que seja considerada tica, alguns princpios devem ser respeitados. A matria , inicialmente, tratada pelo Cdigo de Autorregulamentao Publicitria, que fornece os parmetros para aplicao da lei ordinria. Confira-se:
Artigo 32 - Tendo em vista as modernas tendncias mundiais - e atendidas as normas pertinentes do Cdigo da Propriedade Industrial, a publicidade comparativa ser aceita, contanto que respeite os seguintes princpios e limites: a. seu objetivo maior seja o esclarecimento, se no mesmo a defesa do consumidor; b. tenha por princpio bsico a objetividade na comparao, posto que dados subjetivos, de fundo psicolgico ou emocional, no constituem uma base vlida de comparao perante o Consumidor; c. a comparao alegada ou realizada seja passvel de comprovao; d. em se tratando de bens de consumo a comparao seja feita com modelos fabricados no mesmo ano, sendo condenvel o confronto entre produtos de pocas diferentes, a menos que se trate de referncia para

demonstrar evoluo, o que, nesse caso, deve ser caracterizado; e. no se estabelea confuso entre produtos e marcas concorrentes; f. no se caracterize concorrncia desleal, denegrimento imagem do produto ou marca de outra empresa; g. no se utilize injustificadamente a imagem corporativa ou o prestgio de terceiros; h. quando se fizer uma comparao entre produtos cujo preo no de igual nvel, tal circunstncia deve ser claramente indicada pelo anncio. (sublinhou-se)

A utilizao de publicidade comparativa constitui, inclusive, fato tpico, conforme preceitua a Lei de Propriedade Intelectual 9.279/96:
Art. 195. Comete crime de concorrncia desleal quem: I - publica, por qualquer meio, falsa afirmao, em detrimento de concorrente, com o fim de obter vantagem; II - presta ou divulga, acerca de concorrente, falsa informao, com o fim de obter vantagem; III - emprega meio fraudulento, para desviar, em proveito prprio ou alheio, clientela de outrem; [...]

Sob outro enfoque, h de se consignar tambm que o uso indevido do confronto, seja pelo motivo que for, pode ser enquadrado na categoria de publicidades ilcitas, mais especificamente na modalidade enganosa, a qual expressamente obstada pelo art. 37 do Cdigo de Defesa do Consumidor, segundo a conceituao dada pelo 1 do mesmo dispositivo, por induzir a parte vulnervel ao erro. A publicidade enganosa viola princpios de toda ordem, tais como os regulatrios da atividade publicitria, a exemplo da veracidade, e os do microssistema consumeirista, se revelando-se flagrante violao transparncia, clareza, preciso, adequao e ao dever de informao. Tambm digno de meno que o potencial indutivo de atividade comercial desse gnero indubitvel, no sendo necessrio, para a configurao do desvio publicitrio a demonstrao de m-f por parte do anunciante, visto que aferido objetivamente para fins reparatrios e preventivos.

A prtica do engano textualmente impedida por deturpar a finalidade do anncio publicitrio, o que prejudica o bom funcionamento do mercado, sendo prejudicial para a economia, tanto em relao ao consumidor, por conduzi-lo escolha o produto de forma equivocada, quanto aos fornecedores, que ficam prejudicados pela prtica desleal de concorrncia, j que seu competidor direto consegue vantagem indevida por lanar mo de informaes no verdadeiras. Dito isso, denota-se que a deciso exarada na primeira instncia apresenta-se como irretorquvel, pois, no obstaculiza o exerccio da publicidade comparativa, mas apenas o abuso da divulgao de dados que no correspondem realidade. Isto , determina o estrito cumprimento das disposies contidas no ordenamento jurdico. Observe-se que, se a atividade publicitria desenvolvida pela Agravante realmente nos moldes ticos, utilizando apenas informaes verdicas, como afirmou ser, no h prejuzo algum s suas prticas comerciais. At porque, no infringindo s regras da lealdade concorrencial, nenhuma sano lhe alcanar. Alis, pode-se dizer ainda que tal medida evita at mesmo prejuzos futuros, pois, ciente da deciso judicial, certamente cercar-se-ia de todos os cuidados necessrios, de modo no abrir margem qualquer tipo de demanda com finalidade reparar danos causados atividade da Concorrente. Impende ainda frisar que a alegao da Agravante, no sentido de requisitar a no sujeio imposio de sano, sob o argumento de que fiel cumpridora das diretrizes ticas dos anncios publicitrios, mostra somente sua pr-disposio ao descumprimento da ordem judicial, eis que a preocupao com esse tipo de penalidade prescindvel quando inexiste inteno de burlar o comando legal e a lealdade concorrencial. Outrossim, para garantia do provimento jurisdicional suso vazado, fincando-se no permissivo do art. 461, 6, do Cdigo de Processo Civil, eleva-

se, de ofcio, o valor da astreinte fixada da deciso agravada. A propsito, necessrio observar que a multa-diria no possui tnica indenitria ou compensatria quele que se beneficiar com a obrigao de fazer ou no fazer art. 461, 2, do CPC. O escopo da astreinte dirigido coero pecuniria em caso de descumprimento da ordem judicial, compelindo adoo da postura de fazer ou no fazer em benefcio da parte contrria. Veja-se:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. Contrato bancrio. Reviso. Tutela antecipada. Inscrio em rgos negativadores. Protesto. Vedao. Multa diria. Possibilidade. [...] II - No incide em qualquer heresia jurdica e nem em qualquer antagonizao a texto expresso de lei, a deciso que, para fazer concretizada a tutela antecipatria concedida, comina pena de multa diria para a hiptese de descumprimento da determinao judicial, como forma de desestimular o no atendimento, pela instituio financeira demandada, do comando jurisdicional provisrio emitido. (Agravo de Instrumento n. 2003.014390-4, Rel. Des. Trindade dos Santos, j. 18-9-03).

Frise-se que o montante fixado deve atender a critrios de eqidade e razoabilidade. Ento, observada a capacidade financeira sobre aquela que recai a ordem judicial, o que no caso concreto uma rede de supermercados nacionalmente conhecida, a astreinte deve corresponder a valor que a obriga a cumprir a deciso, preferindo isso necessidade de ter que arcar com o prejuzo de sua inrcia. Conforme o esclio de Nelson Nery Junior,
Deve ser imposta a multa de ofcio ou a requerimento da parte. O valor deve ser significativamente alto, justamente porque tem natureza inibitria. O juiz no deve ficar com receio de fixar o valor em quantia alta, pensando no pagamento. O objetivo das astreintes no obrigar o ru a pagar o valor da multa, mas obrig-lo a cumprir a obrigao na forma especfica. A multa apenas inibitria. Deve ser alta para que o devedor desista de seu intento de no cumprir a obrigao especfica. Vale dizer: o devedor deve sentir prefervel ver a obrigao na forma especfica a pagar o alto valor da multa fixada pelo juiz. (JUNIOR, Nelson Nery; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de

Processo Civil Comentado e legislao extravagante. So Paulo: RT, 2007, p. 673).

Em remate, sopesada a capacidade financeira da Recorrente e a necessidade de compeli-la ao cumprimento da determinao judicial o que, segundo afirma, j rigorosamente observado, no gerando prejuzo algum, portanto eleva-se, de ofcio, o valor da multa diria ao patamar de R$ 10.000,00 (dez mil reais). o quanto basta. Ante o exposto, por unanimidade: a) nega-se provimento ao Recurso; e b) de ofcio, eleva-se o montante fixado a ttulo de multa-diria para R$ 10.000,00 (dez mil reais). Comunique-se imediatamente ao Juzo a quo.