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FILOSOFIA DEL DIRITTO.

Capitolo 1: Diritto e morale. Il problema della definizione di diritto preliminare rispetto a tutti gli altri. Un aspetto di tale problema la questione dei rapporti tra diritto e morale diritto positivo, cio meramente posto (teoria conoscitiva di cosa il diritto ) o diritto giusto, cio conforme alla morale (dottrina normativa di cosa il diritto dovrebbe essere). Per tale ragione, i filosofi si dividono in due gruppi: giusnaturalismo positivismo giuridico. Per illustrare la differenza tra giusnaturalismo e positivismo giuridico pu essere utile partire da un esempio concreto: il processo di Norimberga. Alla fine della Seconda Guerra Mondiale le potenze vincitrici decisero di processare i capi della Germania nazista per aver commesso crimini contro la pace (aver scatenato il conflitto), crimini di guerra (violazione delle convenzioni internazionali), crimini contro lumanit (persecuzione di ebrei, zingari, omosessuali e avversari politici). Il processo si concluse con la condanna della gran parte degli accusati. I quattro giudici dovettero affrontare problemi giuridici complessi, non si trattava tanto di accertare i fatti, quanto di giustificare lo stesso processo. Contro le accuse i gerarchi nazisti potevano difendersi sostenendo di aver obbedito al diritto vigente nella Germania nazista; contro lo stesso processo potevano invocare lincertezza del diritto internazionale, che certamente vietava molti dei crimini da loro attribuiti, ma senza stabilire pene, procedure e tribunali per giudicarli. Il giusnaturalismo sostiene la tesi della connessione necessaria fra diritto e morale. Per i giusnaturalismi solo il diritto giusto autentico diritto: da un lato il diritto positivo ingiusto (il diritto nazista) non sarebbe diritto, dallaltro lato vi sarebbe una sorta di diritto naturale (morale o giustizia superiori al diritto positivo) che richiederebbe la punizione dei gerarchi. Il diritto positivo nazista non si potrebbe considerarsi autentico diritto perch moralmente ingiusto; il verdetto di Norimberga potrebbe considerarsi comunque giuridico perch moralmente giusto. La tesi della connessione necessaria tra diritto e morale scredita entrambi gli argomenti addotti dai gerarchi nazisti: laver obbedito al diritto, la mancanza di un diritto sulla cui base punirli. La stessa tesi presenta almeno due versioni non plausibili: una teoria conoscitiva della connessione definitoria tra diritto e morale: la tesi che il diritto ingiusto non sia autentico diritto (il diritto positivo contrastante con la morale non potrebbe neppure chiamarsi diritto, mentre potrebbe chiamarsi diritto, il diritto giusto bench non posto da alcun legislatore); una dottrina normativa della connessione giustificativa tra diritto e morale: la tesi che il diritto positivo contrastante con la morale non debba venire obbedito; meriterebbe obbedienza solo il diritto giusto. A queste due si aggiunta una terza versione da parte di una variante odierna del giusnaturalismo neocostituzionalismo la tesi delle connessione interpretativa tra diritto e morale. In questa versione la tesi della connessione necessaria tra diritto e morale significa solo che il diritto andrebbe comunque interpretato in conformit a valori morali; nel caso del processo di Norimberga se non lo stesso diritto vigente sotto il nazismo, certo il diritto internazionale avrebbe comunque dovuto essere interpretato in modo da punire la violazione dei diritti delluomo. Il positivismo giuridico afferma la tesi della separabilit, o della non necessaria connessione tra diritto e morale. Diritto e morale presentano molte connessioni empiriche: di fatto la morale ha sempre influito sul diritto positivo, e lo stesso diritto positivo ha

influito sulla morale. Non si dar per alcuna connessione necessaria definitoria fra diritto e morale: il diritto ingiusto viene pure sempre chiamato diritto, mentre la morale e lo stesso diritto naturale non possono certo chiamarsi diritto solo per la loro giustizia. Nel caso del processo di Norimberga il diritto nazista, bench moralmente mostruoso, era pur sempre diritto (quale altro nome dare, altrimenti, alle norme vigenti in Germania sotto il nazismo?). Daltra parte il diritto internazionale positivo probabilmente non prevedeva tutti i crimini contestati ai gerarchi nazisti, e certamente non istituiva corti per giudicarli: Norimberga si svolse su basi politiche o morale, piuttosto che strettamente giuridiche. Quanto alla connessione giustificativa tra diritto e morale occorre distinguere due tipi di giuspositivismo: giuspositivismo ideologico: sostiene che al diritto positivo si debba comunque obbedire; in una variante estrema esso sostiene che il diritto positivo sia sempre moralmente giusto; giuspositivismo metodologico: sostiene che si debba fare solo teoria conoscitiva del diritto, mentre ci si pu e ci si deve astener dallavanzare dottrine normative; il teorico del diritto pu e deve limitarsi ad analizzare concetti e a spiegare fatti, e non invitare la gente a obbedire o a disobbedire al diritto positivo, o i giudici a condannare o ad assolver i gerarchi nazisti. Quanto alla connessione interpretativa tra diritto e morale, i giusposotivisti negano che si tratti di connessione necessaria: il diritto pu essere interpretati senza fare riferimento alla morale. Giusnaturalismo: la prima tesi riguarda il problema dei rapporti tra diritto e morale ( connessione necessaria tra diritto e morale: il diritto moralmente ingiusto non diritto); la seconda tesi riguarda il problema delloggettivit o soggettivit delle norme sia morali sia giuridiche ( oggettivismo etico: le norme sono suscettibili di verit e falsit, o almeno di giustizia e ingiustizia oggettive); la terza tesi riguarda il problema dellinterpretazione ( formalismo interpretativo: ogni disposizione giuridica ha uno e un solo significato). Sulla prima tesi ( sul piano definitorio il diritto moralmente ingiusto non diritto; sul piano giustificativo il diritto moralmente ingiusto non dovrebbe essere obbedito; sul piano interpretativo il diritto dovrebbe essere interpretato in conformit a valori morali.) va ricordato che i giusnaturalismi sostengono non tanto la connessione definitoria ma giustificativa tra i due concetti (al diritto ingiusto non si deve comunque obbedire). Inoltre occorre distinguere fra due versioni della tesi: una versione forte per la quale qualsiasi violazione della morale fa perdere carattere giuridico al diritto immorale e venire meno lobbligo di obbedire; una versione debole espressa dalla formula di Radbruch per la quale a far perdere carattere giuridico e a far venire meno lobbligo di obbedire non qualsiasi violazione della morale, ma solo le violazioni intollerabili, come crimini perpetrati dal regime nazista. Sulla seconda tesi si veda capitolo 2 (oggettivismo etico possono darsi norme oggettivamente giuste o addirittura vere: norme che chiunque dovrebbero accettare e obbedire; soggettivismo etico possono darsi norme soggettivamente giuste, ossia giuste per il singolo e non per gli altri, e comunque mai vere). Sulla terza tesi si veda il capitolo 5. La prima forma di giusnaturalismo classico o antico condivide la visione del mondo come cosmo finito, come tutto entro il quale ogni cosa ha il suo posto e il suo valore: un mondo nel quale ci che si fa naturalmente si distingue da ci che si deve fare

normativamente. Il diritto naturale iscritto nella natura delle cose, dei rapporti umani e sociali. La seconda forma di giusnaturalismo moderno o giusrazionalismo condivide la visione del mondo introdotta dalla scienza moderna, come un universo infinito formato solo da fatti misurabili, in s ne buoni n cattivi: fatti il cui valore o disvalore non intrinseco ma attribuito dalla ragione umana. Le qualit etiche di norme o comportamenti non siano qualit naturali ma razionali, attribuite per mezzo della ragione. Il diritto naturale iscritto nella ragione umana. Presenta due forme: razionalistica il diritto naturale sarebbe gi abbastanza certo da risultare anche applicabile e da rendere inutile metterlo per iscritto (codificarlo) e trasformarlo in diritto positivo (positivizzarlo); volontaristica il diritto naturale non sarebbe abbastanza certo da risultare applicabile e dovrebbe pertanto venire codificato e positivizzato per la volont del legislatore. La terza forma di giusnaturalismo neogiusnaturalismo si distingue dalle dottrine giusnaturaliste precedenti solo perch recupera e ripropone tesi giusnaturaliste dopo che il diritto naturale stato ormai codificato e positivizzato. Positivismo giuridico la prima tesi riguarda il problema dei rapporti tra diritto e morale ( separabilit o della non necessaria connessione tra diritto e morale: diritto e morale non sono necessariamente connessi, il diritto moralmente ingiusto pur sempre diritto); la seconda tesi riguarda il problema delloggettivit o della soggettivit delle norme sia sociali sia morali ( oggettivismo etico: le norme sono non sono suscettibili di verit o falsit n di giustizia o ingiustizia oggettive, ma soli di giustizia o ingiustizia soggettive); la terza tesi riguarda il problema dellinterpretazione ( teoria mista: le disposizioni giuridiche hanno talvolta un unico significato, altre volte pi significati). La prima tesi ( sul piano definitorio diritto e morale possono essere definiti indipendentemente luno dallaltro; sul piano giustificativo il diritto pu richiedere solo giustificazioni giuridiche; sul piano interpretativo il diritto pu essere interpretato senza ricorrere alla morale.) costituisce il cuore della posizione giuspositivista. Essa la negazione della tesi giusnaturalista della connessione definitoria necessaria; vi sarebbero molte connessioni contingenti tra diritto e morale ma non una connessione necessaria: il diritto positivo ingiusto si chiama pur sempre diritto. (Principio di Austin lesistenza del diritto una cosa, i suoi meriti o demerito unaltra cosa. Una cosa il diritto com, unaltra cosa il diritto come dovrebbe essere: il diritto non cessa di essere diritto anche quando non corrisponde a come dovrebbe essere, quindi diritto anche il diritto moralmente ingiusto; il diritto diventa tale solo perch dovrebbe esserlo). La seconda tesi costituisce anchessa la negazione di una tesi giusnaturalista: in questo caso, loggettivismo etico. Il soggettivismo etico tipico del giuspositivismo le ritengono invece che le qualit etiche vengono attribuite a comportamenti e norme, soggettivamente, dalle diverse ragioni individuali. Per il maggior giuspositivsta, Kelsen, il soggettivismo etico costituirebbe anzi la ragione principale per scegliere quella procedura di produzione delle norme che la democrazia: non essendovi norme vere od oggettivamente giuste, si potrebbe solo scegliere a maggioranze. La terza tesi si veda il capitolo cinque. Abbiamo tre forme di giuspositivismo. La prima forma di giuspositivismo teorico o formalismo giuridico sostiene varie tesi: quella della positivit (diritto indica il solo diritto positivo, il diritto naturale non diritto); quella della normativit o imperativit o prescrittivit (diritto indica norme o comandi o prescrizioni); quella della coattivit (le norme giuridiche si distinguono dalle norme morali perch sono sanzionate o almeno coattive); quella della statualit (le norme

giuridiche sono prodotte dallo Stato); quella della coerenza (le norme giuridiche non si contraddicono mai); quella della completezza (le norme giuridiche risolvono tutti i casi); quella della univocit (formalismo interpretativo); e infine quella della scientificit (la dottrina giuridica una scienza). La seconda forma di giuspositivismo ideologico sostiene che il diritto positivo sia obbligatorio, abbia forza vincolante, possieda autorit: cio la tesi che il diritto debba essere obbedito. Letichetta ideologico viene utilizzata per almeno tre tesi. La prima tesi il legalismo etico (il diritto sarebbe sempre moralmente giusto). La seconda tesi la teoria della validit di Kelsen, dove validit significa anche obbligatoriet: teoria che distingue obbligatoriet giuridica e morale (una norma pu essere giuridicamente e non moralmente obbligatoria, e viceversa), e comunque non prescrive di obbedire al diritto, ma descrive il fatto che il diritto prescrive di venire obbedito. La terza tesi il cosiddetto giuspositivismo etico (il diritto pu essere anche moralmente obbligatorio ma solo a patto che rispetti valori morali come democrazia e diritti delluomo). La terza forma di giuspositivismo metodologico sostiene che il diritto vada studiato scientificamente formulando solo teorie e non dottrine. Si inteso per giuspositivismo metodologico non questa tesi di metodo, maa una tesi di merito: la tesi che Nino ha chiamato teorema fondamentale della teoria del diritto, e che combina tesi giuspositivista della separabilit e tesi giusnaturalista della connessione giustificativa necessaria. Secondo Nino, il diritto nazista avrebbe potuto chiamarsi diritto, in base alla tesi della separabilit, ma non avrebbe dovuto essere obbedito, in base alla tesi della connessione giustificativa necessaria tra diritto e morale. Realismo giuridico la prima tesi riguarda il problema dei rapporti tra diritto e morale ( separabilit o della non necessaria connessione tra diritto e morale: diritto e morale non sono necessariamente connessi, il diritto moralmente ingiusto pur sempre diritto); la seconda tesi riguarda il problema delloggettivit o della soggettivit delle norme sia sociali sia morali ( oggettivismo etico: le norme sono non sono suscettibili di verit o falsit n di giustizia o ingiustizia oggettive, ma soli di giustizia o ingiustizia soggettive); la terza tesi riguarda il problema dellinterpretazione ( scetticismo interpretativo: tutte le disposizioni giuridiche hanno pi significati.). Le prime due tesi coincidono con quelle che tratta anche il giuspositivismo. La terza tesi premette di distinguere realismo da positivismo giuridico, per la quale si veda capitolo 5. Sono tre le principali correnti giusrealiste. Per realismo giuridico americano sintende una corrente di giuristi statunitensi operanti nella prima met del 900: corrente che esercit una critica radicale delle finzioni giuridiche tradizionali, e anzitutto della finzione che i giudici non creino diritto. La principale finzione criticata dai questi fu la credenza che i giudici non creino diritto: credenza particolarmente poco plausibile in un paese di common law come gli Stati Uniti nel quale fonti del diritto sono oltre alle leggi, i precedenti giudiziali, ossia le decisioni prese in passato dai giudici su casi simili al caso da decidere. I giuristi angloamericani ammettono che il common law sia judge-made-law, diritto fatto dai giudici. Essi sostengono che i giudici creano diritto anche quando applicano le leggi: tutto il diritto non solo il common law in realt prodotto dai giudici. Per realismo giuridico scandinavo sintende una scuola di filosofi e di giuristi operanti nei paesi scandinavi nella prima met del 900: qui realismo non indica solo la critica delle apparenze giuridiche ma anche la cosiddetta tesi della realt. Ad attirare le critiche degli scandinavi la teoria giuspositivista della validit come obbligatoriet, che presenterebbe difetti sia conoscitivi sia normativi: dal punto di vista

conoscitivo non esisterebbe alcuna obbligatoriet, ma solo sentimenti psicologici suscitati dallabitudine a vedere sistematicamente premiati o puniti certi comportamenti; dal punto di vista normativo non si tratterebbe tanto di teoria quanto di dottrina, che invita i cittadini a obbedire al diritto. Ross propone anche una teoria della validit alternativa alla precedente: una scienza giuridica realista dovrebbe limitarsi a constatare cosa i giudici hanno deciso in passato e a prevedere cosa decideranno in futuro; valido o vigente sarebbe allora solo il diritto che prevedibilmente verr applicato dai giudici. Per realismo giuridico italiano sintende quella corrente di filosofi che formulano lidea statunitense che tutto il diritto sia prodotto dai giudici nei termini della distinzione fra enunciati e significati: il termine diritto non si riferirebbe tanto a enunciati prodotti dal legislatore, quanto a significati o norme prodotte dagli interpreti e in particolare dai giudici (il legislatore produce le disposizioni e il giudice ne ricava le norme). I giusrealisti italiani in realt sono passati dalla tesi scettica radicale che tutto il diritto sia prodotto dai giudici alla tesi scettica moderata che i giudici contribuiscano solo a crearlo. Partecipano alla produzione del diritto insieme con il legislatore. Neocostituzionalismo [il nome deriva da costituzionalismo: termine che indica non solo lantico ideale del governo delle leggi, o del diritto, opposto alla realt del governo degli uomini, ma anche le applicazioni otto-novecentesche di tale ideale, e in particolare le costituzioni come limite giuridico del potere politico. Lo Stato legislativo dell800 attribuiva un ruolo dominante alla legislazione, di fatto le costituzioni erano flessibile, ossia modificabili da parte della legge ordinaria, e non cera modo per impedirne la violazione. Lo Stato costituzionale del 900 si distacca dal primo per due aspetti: la rigidit della costituzione, non pi modificabile dalla legge ordinaria ma solo da leggi costituzionali e il controllo di legittimit costituzionale delle leggi, con il quale le Corti costituzionali annullano le leggi ordinarie che violano la costituzione. Questo passaggio processo di costituzionalizzazione] la prima tesi riguarda il problema dei rapporti tra diritto e morale ( connessione necessaria tra diritto e morale: il diritto moralmente ingiusto non diritto, in questi Stati, perch contrasta con la costituzione); la seconda tesi riguarda il problema delloggettivit o soggettivit delle norme sia morali sia giuridiche ( oggettivismo etico: le norme sono suscettibili di verit e falsit, o almeno di giustizia e ingiustizia oggettive); la terza tesi riguarda il problema dellinterpretazione ( formalismo interpretativo: ogni disposizione giuridica ha uno e un solo significato). Quanto alla prima tesi, i neocostituzionalisti tendono a difendere la tesi giusnaturalista della connessione necessaria su tutti e tre i piani definitoria, giustificativa, interpretativasempre limitandone la validit agli Stati costituzionali. Quanto alla seconda tesi si veda il capitolo due (i valori non sono gi dati, ossia radicati nella natura o iscritti nella ragione universale, ma costruiti per mezzo della discussione razionale). Quanto alla terza tesi si veda il capitolo cinque. Tre sono i maggiori esponente del neocostituzionalismo: Dworkin, Alexy e Nino. Il primo esempio di neocostituzionalismo rappresentato dalla filosofia del diritto di Dworkin. In una prima fase egli critica il gisupositivismo adducendo il contro esempio dei principi: norme che a differenza delle prescrizioni, potrebbero dirsi sia giuridiche sia morali, ci che metterebbe in dubbio la tesi giuspositivista della separabilit. In una seconda fase egli avanza una teoria del diritto come interpretazione: nellinterpretare devono adeguarsi alle istanze morale di una societ. Quale connessione c tra diritto e morale? C sempre connessione tra diritto e morale giusnaturalismo; C talvolta connessione tra diritto e morale giuspositivismo inclusivo positivisti che sostengono la tesi della separabilit.

Separabilit definitoria diritto e morale possono essere definiti indipendentemente luno dallaltro. Separabilit giustificativa il diritto pu richiedere solo giustificazioni giuridiche. Separabilit interpretativa il diritto pu essere interpretato anche senza ricorrere alla morale. Non c mai connessione tra diritto e morale giuspositivismo esclusivo positivisti che sostengono al tesi della separazione. Separazione definitoria diritto e morale sono definiti indipendentemente luno dallaltro. Il diritto non include la morale, ma pu rinviare ad essa Separazione giustificativa il diritto richiede solo giustificazioni giuridiche. Separazione interpretativa il diritto deve essere interpretato senza ricorrere alla morale. I termini diritto e morale soffrono della stessa ambiguit: possono indicare o fatti o valori. Diritto pu indicare i fatti che costituiscono il diritto positivo, oppure i valori che vanno sotto il nome di legalit; morale pu indicare i fatto che costituiscono la morale positiva, oppure i valori che vanno sotto il nome di morale critica o giustizia. Il primo problema riguarda i rapporti fra diritto positivo e morale critica. In questo caso il diritto positivo funge da fatto, la giustizia funge da valore. Se si accettasse questa interpretazione e si riducesse tutto il problema dei rapporti tra diritto e morale al solo problema dei rapporti tra diritto positivo e giustizia, il problema sarebbe risolto. Non si pu certo negare che il diritto positivo debba adeguarsi alla giustizia. Se tutto si riducesse a questo si dovrebbe accettare la tesi della connessione giustificativa necessaria tra diritto e morale. In realt le cose non stanno cosi: la tesi della connessione giustificativa necessaria solo una tesi normativa e le tesi normative non sono n analitiche n necessarie. Non si pu certo negare che il diritto positivo debba adeguarsi alla giustizia. I veri problemi riguardano la stessa giustizia: cosa deve intendersi per essa? Che avviene se i valori morali entrano in conflitto? Esiste una gerarchia fra questi? Monismo etico si pu stabilire una gerarchia fra tutti i valori che fissi una volta per tutte i loro rapporti reciproci: la scelta pu avvenire in generale Pluralismo etico non possibili stabilire una gerarchia: la scelta pu avvenire caso per caso. Il secondo problema riguarda i rapporti fra legalit e morale positiva. In questo caso la morale positiva che funge da fatto, mentre la legalit che funge da valore. Questo modo di concepire i rapporti tra diritto e morale nella teoria del sistema giuridico di Kelsen. Egli si chiede perch si debba obbedire alle sentenze dei giudici, e risponde che ci prescritto dalle leggi; allora si chiede perch si debba obbedire alle leggi, e risponde che ci prescritto dalla Costituzione. Giunto il problema del perch si debba obbedire alla Costituzione, egli afferma che lobbedienza alla Costituzione, e a tutte le altre norme giuridiche, presupposta dai giuristi come una norma fondamentale: per loro il diritto qualcosa cui si deve obbedire. Si pu affermare che ci sono valori giuridici che giustificano lobbedienza e lapplicazione del diritto. Ad essi si fa riferimento con espressioni quali costituzionalismo, governo delle leggi, certezza del diritto e simili: ma li si potrebbe riassumere sotto il termine di legalit. Questo problema deve risolversi come il primo, ma in senso favorevole al diritto: fra un fatto e un valore, solo il primo che pu adeguarsi al secondo; rispetto alla morale positiva, allinsieme delle opinioni morali, sempre il valore della legalit deve prevalere. Il terzo problema riguarda i rapporti tra diritto positivo e morale positiva. In questo caso si tratta solo di fatti. Fra i fatti possono darsi solo connessioni contingenti. La morale positiva influenza certamente il diritto positivo, che non pu non tenerne conto se vuole

essere obbedito, ma anche il diritto positivo influenza la morale positiva. Comunque sia fra diritto e morale possono darsi solo connessioni contingenti, non necessarie. Il quarto tipo di problema riguarda i rapporti tra legalit e giustizia. In questo caso si tratta solo di valori. Apparentemente la giustizia non pu prevalere sulla legalit. Anche ammesso che il diritto possa designare quel complesso di valori giuridici che la legalit, cio sembra trattarsi pur sempre di valori subordinati ai valori morali. Processo di Norimberga tanto importante appariva dal punto di vista morale la punizione dei crimini compiuti dai gerarchi nazisti, che il valore della legalit ha finito per essere subordinato al valore della giustizia. Non si pu negare che in questo caso la giustizia dovesse prevalere sulla legalit, il verdetto di allora pu anche apparire legalmente discutibile, ma almeno moralmente giusto. Il problema vero un altro: se si possa parlare di ununica gerarchia etica fra legalit e giustizia; se nel bilanciamento fra i due valori sia sempre la giustizia a prevalere. In effetti sembrano darsi almeno tre casi: nei casi pi comuni sar sempre possibile contemperare legalit e giustizia; nei casi pi drammatici potr e dovr prevalere la giustizia; ma vi saranno anche molti casi meno spettacolari in cui potr prevalere la legalit. Nella maggior parte dei casi il conflitto tra legalit e giustizia risolto tramite linterpretazione e largomentazione: fra tutte le soluzioni si pu individuarne una che sia e legale e giusta. In altri casi legalit e giustizia non possono essere contemperate tramite linterpretazione e argomentazione e si pu scegliere o luna o laltra. In casi eccezionali, come il processo di Norimberga, lingiustizia legale sarebbe talmente intollerabile che la giustizia deve certamente prevalere sulla legalit; ma in casi pi comuni, in cui la giustizia legale sia tollerabile, perfettamente sostenibile che la legalit debba prevalere sulla giustizia. Capitolo 2: Linguaggio giuridico e definizione del diritto. Con linguaggio si intende qualsiasi parte della realt per descrivere a sua volta unaltra. Il problema sta nel conoscere il significato della parola che indica la cosa di cui si sta parlando. Per parlare di diritto bisogna innanzi tutto analizzare parole come diritto per analizzare parole analizzandi (oggetto danalisi), c bisogno di parole analizzanti (strumento danalisi). Il linguaggio pu analizzarsi da tre punti di vista: livello sintattico le relazioni fra le parole, livello semantico le relazioni tra le parole e le cose cui si riferiscono, livello pragmatico le relazioni tra le parole e i loro utenti. A livello sintattico sono importanti le nozioni di termine (sostantivo), locuzione (sequenza di termini non dotata di senso compiuto), enunciato (sequenza di termini dotata di senso compiuto). Delle tre la pi importante enunciato, in quanto termine e locuzione hanno senso solo se usati nel contesto di un enunciato. Dal punto di vista giuridico enunciato il termine analizzando che meglio indica la formulazione di proposizioni (significati conoscitivi) e norme (significati normativi). Le norme si dividono in espresse, ossia formulate dal legislatore per mezzo di enunciati disposizioni, che non possono essere modificate ma solo interpretate; e inespresse, ossia non formulate dal legislatore ma ricavate da una o pi disposizioni, a differenza delle prime queste intendono solo una delle tante formulazioni possibili. A livello semantico cruciale la nozione di significato. Rispetto ai termini significato pu indicare : denotazione, la classe di cose a cui appartengono, connotazione, le caratteristiche comuni a tutti gli appartenenti alla classe denotata. Dal punto di vista giuridico importa soprattutto il significato, non di termini e locuzioni, ma di enunciati. Descrittivismo (Giusnaturalismo) gli enunciati esprimono solo significati conoscitivi, ossia le preposizioni.

Prescrittivismo gli enunciati possono esprimere sia significati conoscitivi (proposizioni) che normativi (norme). Le proposizioni si distinguono in empiriche, vere o false a seconda che corrispondano o meno a fatti empirici (lacqua bolle a 100 gradi); analitiche, vere per la definizione stessa dei termini che contengono (il triangolo un poligono). Le norme si dividono in senso stretto, che hanno un effetto diretto in quanto dirigono un comportamento; in senso lato, che hanno un effetto indiretto che non dirigono un comportamento ma giustificano le prime. A livello pragmatico sono importanti le nozioni di enunciazione (ogni atto linguistico), e forza dellenunciazione (le funzioni svolte dallenunciazione). Si comunicano i significati attraverso lenunciazione di un enunciato in un determinato contesto; per cui ad avere significato sono le enunciazioni degli enunciati. Il problema della Grande Divisione (affermata dal prescrittivismo e soggettivismo) consiste nello stabilire se vi sia una distinzione fra proposizioni e norme. Vi sono cinque criteri. Forma sintattica un enunciato esprime una proposizione se formulato allindicativo, una norma se formulato allimperativo, o comunque se contiene termini deontici come obbligatorio e permesso. Non un buon criterio perch le norme di solito sono formulate allindicativo e allo stesso tempo vi sono proposizioni espresse con termini deontici come vietato fumare. Effetto diretto un enunciato esprime una proposizione se ha leffetto diretto di informare, una norma se ha leffetto di diretto di modificare il comportamento. Si precisa effetto diretto. Lenunciato piove ha leffetto diretto di informare che piove e quello indiretto di dotarsi di un ombrello, se non si specificasse che per distinguere proposizioni e norme solo leffetto diretto anche lenunciato piove dovrebbe avere un significato normativo. Inoltre il criterio delleffetto diretto vale solo per le norme in senso stretto, mentre le norme in senso lato se si adottasse questo criterio andrebbero ritenute proposizioni. Neanche questo un buon criterio. Genere di assenso un enunciato esprime una proposizione se suscettibile di assenso teorico (reazioni come credere, dubitare), una norma se suscettibile di assenso pratico (obbedire, violare, eludere). Consiste nellatteggiamento mentale che linterlocutore sviluppa sulla base dellenunciato (attitude). Questo criterio sembra funzionare solo per le norme in senso stretto e solleva problemi per quelle in senso lato. Neanche questo un buon criterio. Apofanticit verit e falsit possono predicarsi di una proposizione non di norme. Ad esempio lenunciato oggi nevica esprime una proposizione che pu dirsi vera o falsa, verificata o falsificata dallesperienza che nevica o che non nevica; lenunciato il celibe un maschio non sposato esprime una proposizione di cui pu dirsi che vera per la definizione stessa di celibe. Ma lenunciato vietato rubare non esprime una proposizione n empiricamente n analiticamente vera, di una norma potrebbero predicarsi validit e invalidit, giustizia e ingiustizia, ma non verit o falsit solo di proposizioni su norme vero che vietato fumare solo se lenunciato esprime la proposizione che esiste un divieto di fumare, non anche se esprime la norma che vieta di fumare. Questo criterio vale solo per gli imperativi ma non per le altre norme. Neanche questo un buon criterio. Direzione di adattamento le proposizioni si adattano al mondo parola-a-mondo, il mondo si adatta alle norme mondo-a-parola.

Nel primo caso lenunciato deve adattarsi a come le cose realmente sono, nel secondo caso le cose devono adattarsi allenunciato che esprime la norma. Mentre il problema della Grande Divisione relativo ai criteri distintivi fra proposizioni e norme, il problema della legge di Hume relativo alle loro relazioni logiche: cio alla possibilit di dedurre norme da proposizioni e viceversa. Violare la legge di Hume, cio da come le cose sono trarre come devono essere (non si possono ricavare enunciati prescrittivi da enunciati soltanto descrittivi!) Fallacia Naturalistica. Tutte le volte che si ricavano conclusioni normative da premesse descrittive si presuppongono delle prescrizioni. 3 versioni: Versione debole Grande Divisione distinzione proposizioni/norme. Versione forte combinazione Grande Divisione e sillogismo. Norme non sono deducibili da sole proposizioni, ma da proposizioni e norme come avviene nel sillogismo (premessa maggiore e conclusione sono norme, premessa minore un preposizione Se tutti i furti sono puniti- e la sottrazione di mele un furto- allora la sottrazione di mele deve essere punita.) Norme non sono deducibili da sole proposizioni:ma ricavabili per via di argomentazione, con pi conclusioni possibili (Laborto diffuso laborto diffuso, dunque bisogna permetterlo, laborto diffuso, dunque bisogna vietarlo). Versione fortissima negata qualsiasi relazione logica tra proposizioni e norme. (norme tecniche presuppongono che lazione condizione per raggiungere il risultato:presupposizione-relazione logica; prescrizioni ipotetiche [se avviene un furto deve esservi reclusione] la premessa conoscitiva implica una conclusione normativa:implicazione-relazione logica; sillogismi la conclusione normativa dedotta sia da una premessa normativa che da una conoscitiva:deduzione-relazione logica). Nel linguaggio ci sono tre tipi di indeterminatezza: ambiguit, vaghezza quantitativa, vaghezza combinatoria o qualitativa. Ambiguit lindeterminatezza per cui un termine si applica a cose differenti, a volte non del tutto irrelate (tara indica sia detrazione sul peso della bilancia che una malattia ereditaria; diritto indica sia norme, sanzioni o istituzioni senso oggettivo sia lo studio di norme, sanzioni e istituzioni senso dottrinale). Vaghezza quantitativa lindeterminatezza per cui dubbio se un termine, o meglio il suo significato determinato, si applichi ad alcuni casi marginali (foresta o alto non sono ambigue in quanto hanno un unico significato, ma sono quantitativamente vaghe. Si applicano ad alcuni casi paradigmatici lAmazzonia una foresta, i giocatori di basket sono alti; non si applicano ad altri casi tre cespugli non sono una foresta, i sette nani non sono alti; ma dubbio se si possano applicare a casi marginali un boschetto, una persona di media altezza). Vaghezza combinatoria lindeterminatezza per cui dubbio se il significato di un termine si applichi in certi casi: non per ragioni quantitative, ma per la mancanza di una caratteristica comune, sostituta da diverse combinazioni di caratteristiche (laltezza quantitativamente vaga perch non si quanti centimetri servono per potersi dire alti; la giuridicit qualitativamente vaga perch non sembra darsi una caratteristica comune a tutti i casi di diritto, ma diverse combinazioni di diritto). Diritto ambiguo, quantitativamente vago e qualitativamente vago. Ambiguo perch indica sia diritto soggettivo, sia diritto oggettivo sia dottrina. Superata lambiguit scegliendo tra uno dei tre significati (diritto oggettivo), tale significato quantitativamente vago, in quanto caratteristiche come norme, sanzioni e istituzioni possono darsi in misura minore o maggiore. Ma soprattutto qualitativamente vago

poich caratteristiche come norme, sanzioni ed istituzioni possono combinarsi in modi tanto diversi da far pensare che non vi sia una caratteristica comune a tutti i casi di diritto. Definizioni occorre una loro classificazione per procedere alla definizione di diritto. Funzione le definizioni sono divise in: lessicali, stipulative e ridefinizioni. Le definizioni lessicali sono meramente conoscitive e descrivono lunico o pi significati che la parola ha (dizionari); le definizioni stipulative non meramente normative ed attribuiscono ad una parola sensi nuovi o tecnici rispetto ai sensi elencati dalle definizioni lessicali; le ridefinizioni sono normative attribuiscono ad una parola sensi solo parzialmente nuovi e tecnicizzati. Un sottotipo delle ridefinizione la definizione esplicativa, che usa il significato prescelto per spiegare i significato prescelto per spiegare i significati non scelti (ridefinizione senso oggettivo definizione esplicativa luso di tale senso per spiegare senso soggettivo e dottrinale). Modalit le definizioni sono divise in: connotative e denotative. Le definizioni connotative sono: la definizione per genere prossimo e differenza specifica che consiste nellindicare prima il genere prossimo, ossia la classe cui appartiene la cosa indicata dal definiendum (luomo un animale) e poi la caratteristica specifica che distingue tale cosa dalle altre appartenenti alla stessa classe (luomo un animale razionale); la definizione per sinonimia che consiste nel fornire un termine sinonimo, ossia dotato dello stesso senso del termine definito; la definizione contestuale che consiste nel parafrasare un enunciato contenente il termine da definire con un enunciato sinonimo nel quale lo stesso termine non ricorra. Le definizioni denotative sono: la definizione per esempi che consiste nello scegliere una o pi cose cui il termine si applica e le si usa per esemplificarne il suo significato; la definizione ostensiva che consiste nellindicare con un gesto loggetto cui si applica il termine da definire; la definizione per enumerazione che consiste nellindicare in modo esaustivo le cose comprese nella denotazione del termine. La definizione per casi paradigmatici che viene utilizzata per termini combinatoriamente vaghi gioco. Per determinare il senso di gioco , secondo Wittgenstein, si potevano addurre esempi paradigmatici di giochi facendoli seguire dalla clausola di somiglianza e cose simili a queste. Diritto in senso dottrinale dottrina giuridica, studio del diritto. La dottrina compie attivit meramente conoscitive elenca i significati attribuiti e attribuibili a disposizione giuridiche, registra interpretazioni giudiziali passate e prevede interpretazioni future, sistema norme, rileva la validit, vigenza o applicabilit di norme. Qualsiasi affermazione sul diritto compiuta seguendo questi metodi prende il nome di proposizione su norme come tale suscettibile di perseguire il valore metodologico della verit. La dottrina compie attivit implicitamente normative linterpretazione come attribuzione di significati ai testi. Gli enunciati interpretativi possono dirsi pi o meno plausibili, corretti o rigorosi; ma non si pu affermare che esprimano autentiche proposizioni su norme che possano dirsi vere o false. Per cui la dottrina non pu perseguire il valore metodologico della verit, pu per perseguire altri valori: la correttezza, la plausibilit, il rigore. Un interpretazione rigorosa quando non si limita a parafrase la disposizione interpretata, ma dovr formulare un enunciato interpretativo; poi tale enunciato non potr presentarsi come lunico vero ma confrontarsi con altre interpretazioni possibili, infine linterpretazione dovr essere argomentata o giustificata. La dottrina compie attivit normative la soluzione di antinomia fra norme, lintegrazione di lacune, la critica del diritto vigente e la proposto di riformarlo in un senso o nellaltro. Perseguir in questo caso un terzo valore metodologico, ulteriore alla verit e al rigore, la trasparenza.

Diritto in senso soggettivo indica la situazione favorevole attribuita ad un soggetto dallo stesso diritto oggettivo. Abbiamo due punti di vista: punta di vista statico: i diritto sono solo situazioni soggettive favorevoli correlative a situazioni soggettive sfavorevoli, i doveri. Teoria statica dei diritti quattro sensi di diritto. Primo senso diritto indica una pretesa: situazione favorevole nella quale il soggetto pu richiedere un determinato comportamento ad un altro soggetto, che si trova nella sfavorevole correlativa alla pretesa di dovere o obbligo. Secondo senso diritto indica una libert: situazione favorevole di esenzione da pretese altrui, correlativa alla situazione sfavorevole di un altro soggetto detta non-pretesa. Terzo senso diritto indica un potere: situazione favorevole di un soggetto consistente nel poter mutare la situazione giuridica di un altro soggetto il quale si trover nella situazione sfavorevole correlativa al potere, detta soggezione. Quarto senso diritto indica una immunit: situazione favorevole di non soggezione al potere di un altro soggetto, il quale si trova nella situazione sfavorevole correlativa allimmunit, chiamata incompetenza (diritto di propriet pu essere analizzato come situazione giuridica complessa che combina pi situazioni giuridiche semplici: pretese (alla non interferenza nel possesso), libert (da pretese altrui), poteri (donare il bene), immunit (da poteri altrui). punta di vista dinamico: sono argomenti da impiegare nel ragionamento giuridico e morale. Fra i due punti di vista ci sono tre differenze: dal punto di vista statico vi un equiparazione fra diritti e doveri, le correlazioni fra diritti e doveri sono gi dati, e infine autori giusrealisti e giuspositivisti si sono limitati a formulare teorie conoscitive dei diritti giuridici;dal punta di vista dinamico vi un primato dei diritti sui dovere; dal diritto soggettivo possono ricavarsi nuovi doveri e anche nuovi diritti, e infine autori giusnaturalisti e neocostituzionalisti elaborano dottrine normative di diritti. Il problema della natura dei diritti il seguente i diritti enunciati nelle costituzioni sono diritti giuridici positivi o morali? Le costituzioni si compongono di due parti: la dichiarazione dei diritti dove si enunciano diritti di libert sociali e politici; la forma di governo cio linsieme delle norme che conferiscono i poteri supremi dello Stato. Giuspositivisti i diritti dichiarati nella prima parte sono giuridici positivi e la loro elencazione tassativa. Giusnaturalismi e neocostituzionalisti i diritti dichiarati nella prima parte sono naturali e la loro elencazione esemplificativa. Una soluzione potrebbe essere i diritti enunciati nelle costituzioni sono diritti giuridici positivi, che positivizzano diritti morali; le stesse costituzioni possono rinviare a diritti morali ulteriori ai diritti positivizzati. Il problema del conflitto dei diritti duplice i diritti possono configgere, e se si, come si risolve il conflitto? Monismo etico si pu sempre elaborare una gerarchia di diritti tale da eliminare il conflitto o quanto meno da risolverlo in generale. Pluralismo etico non possibile alcun tipo di gerarchia e il conflitto pu risolversi solo caso per caso. Una soluzione potrebbe essere il problema pu essere considerato come antinomia fra norme costituzionali che li istituiscono, e risolto sulla base dei comuni criteri di soluzione di antinomie. Di fatto il problema del conflitto fra diritti viene considerato come problema di bilanciamento fra argomenti che acquistano peso o importanza diversi in differenti casi di

conflitto. In un caso un diritto di libert potrebbe prevalere su un diritto sociale e viceversa. Dunque non sembra possibile stabilire una gerarchia dei diritti costituzionali, come vuole il monismo etico: i diritti sono bilanciati caso per caso, come vuole il pluralismo etico. Diritto in senso oggettivo indica norme, sanzioni (pene o ricompense per linadempimento o adempimento delle norme), istituzioni (poteri che producono e applicano le norme). La prima definizione di diritto da considerare la definizione per genere e differenza. In base ad essa, diritto oggettivo indicherebbe come genere prossimo norme, come differenza specifica sanzioni e istituzioni. Questa definizione pecca si essenzialismo che debba esservi una caratteristica comune a tutte le cose chiamate diritto (vaghezza combinatoria). Diritto oggettivo indica un insieme di norme sanzionato e istituzionalizzato nel caso del diritto interno statale. Vi sono per casi di diritto in cui una o pi caratteristiche possono mancare: diritto internazionale, che regola i rapporti fra li stati, diritto costituzionale, che regola e limita i poteri supremi di uno Stato. Per sanzionare le violazioni del diritto internazionale occorrerebbe uno Stato mondiale diritto interno planetario; per sanzionare le violazioni del diritto costituzionale occorrerebbe un potere superiori ai poteri supremi questi allora non sarebbero pi supremi. Vi sono casi in cui sanzioni e istituzioni mancano, e vi sono solo norme diritto naturale. Vi sono casi in cui mancano le stesse norme, pur essendovi sanzioni ed istituzioni diritto primitivo o diritto giudiziale. Di fronte a questi problemi giuspositivisti come Austin non rinunciano alla definizione di diritto come norma sanzionata e istituzionalizzata: se non si applica a tutti i casi di diritto, peggio per questi. Diritto internazionale e diritto costituzionale sono considerati per questo, non diritto ma moralit positive, rinunciando alla loro giuridicit. Di fronte a questi problemi giuspositivisti come Hart hanno preferito non rinunciare alla giuridicit del diritto internazionale e del diritto costituzionale e rinunciare alla definizione per genere e differenza. La seconda definizione di diritto da considerare la definizione per casi paradigmatici. In base ad essa si adducono esempi della cosa designata dal termine definiendum e li si generalizza per mezzo della clausola di somiglianza e cose simili a queste. Questo tipo di definizione non rimedia affatto alla vaghezza combinatoria di diritto oggettivo: si limita a consacrarla. La terza definizione del diritto da considerare la definizione per combinazione di caratteristiche. In base ad essa vengono coniugati i pregi delle altre due definizioni, eliminandone i difetti. E possibile costruire una definizione di diritto che utilizzi le tre caratteristiche, precisando che le combinazioni di tali caratteristiche possono cambiare. Norme, sanzioni e istituzioni sono caratteristiche sufficienti tutte insieme, ma non necessaria una per una. Capitolo 3: Norme giuridiche. Il termine norma sia ambiguo pu indicare mere regolarit (comportamenti come andre al cinema tutti i sabato), che sono tenuti anche se ci non costituisce ragione di plauso o di critica; sia combinatoriamente vago pu indicare autentiche regolarit (comportamenti come togliersi il cappello entrando in chiesa), che invece devono essere tenuti, nel senso che tenerli costituisce ragione di plauso o di critica. Nella teoria delle norme difficile trovare definizioni di norma; molto pi facile incontrare classificazioni delle diverse cose indicate da questo termine.

Il primo tipo di norme costituito dalle prescrizioni: norme in senso stretto, con leffetto diretto di modificare il comportamento, di solito espressamente formulate da unautorit. Il giuspositivismo ha spesso preteso che tutte le norme giuridiche siano prescrizioni: Austin: comandi sanzionati rivolti dallo Stato (il sovrano) ai cittadini Imperativismo. Kelsen: norme riformulabili come prescrizioni ipotetiche Normativismo. Il secondo tipo di norme costituito dalle norme tecniche: regole che prescrivono un comportamento ma solo come condizione per ottenere un certo fine norme formulate ipoteticamente nella forma se vuoi raggiungere il risultato R, devi compiere lazione A. A differenza delle prescrizioni, non necessaria la pronuncia da parte di unautorit normativa, e inoltre necessario il nesso di casualit tra il comportamento prescritto e il fine che si vuole raggiungere. Il terzo tipo di norme costituito dalle consuetudini: regole ricavate, non da enunciati linguistici, che possono servire al massimo a documentarne lesistenza, ma da regolarit di comportamento. Le consuetudini giuridiche vengono definite come regolarit che divengono regole, se accompagnate dalla convinzione della loro obbligatoriet (opinio iuris ac necessitatis). La consuetudine esiste solo a condizione di venire osservata dai cittadini, senza bisogno di essere formulata per iscritto, a differenza di una legge che esiste anche se non obbedita dai cittadini, per il solo fatto di essere formulata da parte del legislatore. Il quarto tipo di norme costituito dalle norme costitutive: norme che costituiscono attivit o qualit dipendenti dalla norma stessa (la norma costitutiva del goal non vi sarebbe il goal se non vi fosse la regola che lo costituisce; art.2 codice civile: la maggiore et si acquista a 18 anni non si darebbero maggiorenni in assenza di tale regola). Le norme costitutive sono norme in senso lato che influiscono sul comportamento per mezzo di norme in senso stretto (la norma costitutiva del goal influisce sul comportamento dei calciatori per mezzo di tutte le prescrizioni relative al goal; la norma costitutiva della maggiore et influisce sul comportamento dei maggiorenni per mezzo della prescrizione che li autorizza a votare). Le norme diverse dalla norme costitutive, norme regolative: regolano attivit indipendenti dalla norma stessa (regola sui limiti della velocit relative ad unazione guidare pi o meno velocemente - indipendente dalla norma sui limiti della velocit). Il quinto tipo di norme costituito dai principi: norme in senso lato che influiscono sul comportamento indirettamente (come i giudizi di valore il giudizio di valore sulla malvagit dellaborto influisce sul comportamento giustificando la prescrizione che vieta laborto). Il sesto tipo di norme costituito dalle norme programmatiche: norme che fissano un fine economico, politico o sociale, da raggiungere poi con mezzi discrezionali. A differenza le norme tecniche fissano un mezzo per raggiungere un fine discrezionale. Si distinguono otto componenti delle prescrizioni e otto classificazioni relative ad esse. La prima componente il carattere o qualificazione deontica del comportamento regolato: pu essere comandato ( i contraenti devono adempiere), vietato ( non parcheggiare sulle strisce pedonali), reso facoltativo ( vienimi a trovare se vuoi), permesso ( permesso fumare negli scompartimenti per fumatori). Le prescrizioni possono classificarsi come comandi e divieti ( norme imperative) e facolt e permessi ( norme non imperative). La seconda componente il contenuto ossia latto o attivit regolato. Le prescrizioni possono classificarsi in astratte (fattispecie astratte, casi generici omicidio di uomo) e concrete (fattispecie concrete, casi specifici lomicidio di Tizio). Le leggi prescrizioni astratte.

Le decisioni giudiziali prescrizioni concrete. La terza componente sono le condizioni di applicazione: le circostanze che devono verificarsi perch la norma debba essere adempiuta. Le prescrizioni possono classificarsi in categoriche ( le condizioni di applicazione restano implicite) e ipotetiche ( le condizioni di applicazioni sono esplicite). La quarta componente delle prescrizioni lautorit normativa: il soggetto che le produce che le producono. Le prescrizioni possono classificarsi in autonome ( dove lautorit coincide con il destinatario) e eteronome ( dove lautorit non coincide con il destinatario). Le prescrizioni morali autonome (ciascuno legislatore morale di se stesso). Le prescrizioni giuridiche eteronome (il legislatore altro rispetto ai cittadini) La quinta componente delle prescrizioni il destinatario: il soggetto o i soggetti cui esse si rivolgono. Le prescrizioni possono classificarsi in generali ( rivolte ad una classe aperta di soggetti)e particolari ( rivolte ad una classe chiusa di soggetti). Le leggi generali. Le decisioni giudiziali particolari. La sesta componente delle prescrizioni loccasione: le coordinate spazio-temporali- il dove e quando- entro le quali deve compiersi latto o lattivit regolato. Le prescrizioni possono classificarsi in generali ( se latto o lattivit regolata deve compiersi in una classe aperta di occasioni, non identificata con luoghi o date) e particolari ( se latto o lattivit deve compiersi in una classe chiusa di occasioni, identificate con un luogo e una data). La settima componente delle prescrizioni la promulgazione o formulazione: lenunciato o disposizione di cui esse costituiscono il significato. Le prescrizioni possono classificarsi in espresse o esplicite ( dotate di una loro formulazione) e inespresse o implicite ( prive di una loro formulazione, ma ricavabili da prescrizioni esplicite). Lottava componente delle prescrizioni la sanzione:la minaccia di una pena per la loro violazione ( sanzione negativa) o la promessa di un premio per il loro adempimento ( sanzione positiva). E un elemento accidentale, non essenziale. Le prescrizioni possono classificarsi in sanzionate e non sanzionate. Il problema delle caratteristiche delle norme giuridiche, in grado di distinguerle dalle norme non giuridiche, stato affrontato dalla filosofia del diritto in tre successive approssimazioni. La prima approssimazione ha trovato risposta teoria del diritto come regola della forza. Questa teoria ha avuto tre stadi di elaborazione. In un primo stadio questa teoria stata sostenuta dal giusrazionalismo moderno: a seguito delle guerre di religione e della rivoluzione inglese. Secondo Hobbes, per evitare la guerra di tutti contro tutti e conservare la vita, gli individui devono rinunciare a farsi giustizia da soli e riservare luso della forza al sovrano (lo Stato moderno): questo diventa lunico soggetto autorizzato ad esercitare la forza entro un determinato territorio. Lo Stato di Hobbes governa per mezzo del diritto, tramite comandi sanzionati. In un secondo stadio questa teoria stata sostenuta dalla sociologia otto-novecentesca: la scienza della societ che si occupa sei rapporti tra societ e Stato (sociologia politica) e fra societ e diritto (sociologia del diritto). Secondo Weber lo Stato quella comunit umana che, nei limiti di un determinato territorio, esige per se il monopolio della forza legittima.

In un terzo stadio questa teoria stata sostenuta dalla filosofia del diritto novecentesca: collegata alla teoria delle norme giuridiche. Secondo Kelsen sia Stato sia diritto indicano sistemi di norme che impiegano la tecnica sociale della sanzione. Sono giuridiche non tanto le norme rivolte ai cittadini che dicono loro cosa debbono fare; quanto le norme rivolte ai giudici per sanzionare la violazione delle prime. Secondo Ross le norme giuridiche concernono lapplicazione della forza e non sono sanzionate dalla forza. Secondo Bobbio la forza non un mezzo per realizzare il diritto ma il contenuto di questultimo. La seconda approssimazione ha trovato risposta teoria dei frammenti di norma. Allobiezione che non tutte le norme giuridiche sono sanzionate, Kelsen risponde che non sono norme giuridiche complete, ma frammenti di norme giuridiche complete nomastica. Questa teoria ha sollevate tre gravi obiezioni. La prima obiezione stata avanzata da Nino osservando che una norma giuridica completa finirebbe per assumere la seguente forma: Se la maggioranza delle Camere, e poi la maggioranza del Senato approva una legge che dice chiunque simpossessa della cosa mobile altrui; se il Presidente della Repubblica la promulga; se la legge viene pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale ed entra in vigore; se qualcuno simpossessa della cosa mobile altrui; se il Pubblico Ministero lo accusa di furto; se laccusato processato, e il furto viene provato, etc etc , allora il ladro deve essere condannato dal giudice. Vale la pena raffigurare in modo cosi complicato le norme giuridiche, al solo fine di mostrare che tutte dispongono sanzioni? La seconda obiezione stata avanzata da Hart. Per mostrare che la forza costituisce lessenza del diritto, Kelsen finisce con il raffigurare questultimo come insieme di norme rivolte ai giudici per irrogare sanzioni; che sarebbe come raffigurare il calcio come insieme di norme rivolte agli arbitri per punire i falli. Sarebbe preferibile lopinione comune che le norme giuridiche si rivolgano sia ai cittadini, come norme che impongono obblighi; sia ai giudici, come norme che conferiscono poteri. Il diritto per Hart appunto ununione di questi due tipi di norme. La terza obiezione stata avanzata da Bobbio. Egli ammette che la forza sia il contenuto del diritto in genere; non per di tutte le singole norme giuridiche. Perch una singola norma possa dirsi giuridica non occorre che disponga sanzioni; basta che appartenga a un sistema di norme, il quale a sua volta possa dirsi giuridico in quanto dispone, nel suo complesso, sanzioni. La sanzione requisito di giuridicit non della singola norma, ma del sistema giuridico nel suo complesso: sar questultimo a distinguersi dalla morale per il fatto di regolare la forza. La terza approssimazione ha trovato risposta teoria della forma logica. Tutte le norme giuridiche sarebbero riconducibili ad una forma logica, il cui antecedente il comportamento (atto regolato) e il cui conseguente la sanzione. Di questa teoria si sono date tre versioni. La prima versione stata elaborata dal giuspositivismo teorico ottocentesco, sulla base di unanalogia far leggi scientifiche e leggi giuridiche. La legge scientifica se un corpo immerso in un liquido, riceve una spinta verso lalto pari al peso del liquido spostato avrebbe la stessa forma logica della legge giuridica se viene tenuto un certo comportamento, allora verr irrogata una certa sanzione. Entrambi i casi giudizi ipotetici, della forma se C, allora S. Le prime sono conoscitive (la conseguenza segue alla premessa); le seconde sono normative (la conseguenza deve seguire alla premessa). La seconda versione stata elaborata da Kelsen.

Egli ritiene che la forma logica ipotetica sia da attribuire non alle stesse norme emanate dal legislatore, che sarebbero invece prescrizioni o addirittura comandi, ma alle proposizioni su norme formulate dalla dottrina. La terza versione stata elaborata da Alchourrn e Bulygin. Le norme giuridiche sarebbero prescrizioni ipotetiche, che connettono ad un caso generico una conseguenza normativa se si dai il caso C, allora obbligatoria la soluzione S (ad esempio se limmobile acquistato dal non proprietario in mala fede, allora lacquirente obbligato a restituire limmobile al proprietario). Questa terza versione permette di utilizzare la forma logica per riformulare qualsiasi tipo di norme: 1. norme civili se danno, allora risarcimento, 2. norme costituzionali se violazione della Costituzione, allora annullamento, 3. norme costitutive se diciottanni, allora maggiore et, 4. principi se cittadini, allora uguaglianza dinnanzi la legge. Un problema delle norme giuridiche defettibilit. La teoria della defettibilit delle norme giuridiche sostiene che queste non sono normali condizionali, soggetti solo alle eccezioni esplicitamente previste, bens condizionali defettibili, soggetti anche ad altre eccezioni, n previste n prevedibili. Il verificarsi di eccezioni implicite, non esplicitamente previste nella premessa, fa venire meno lapplicazione: la conseguenza non segue pi la premessa. Da Se C, allora S a Se C, allora S a meno che B, P, Q ( eccezioni implicite) e simili Se le eccezioni implicite allapplicazione di una norma potessero esplicitarsi e enumerarsi, la questione della defettibilit non sorgerebbe; la questione sorge proprio perch le eccezioni si presentano solo al momento dellapplicazione e sono innumerevoli. I teorici pi ostili defettibilit = annichilimento del diritto. Hart una norma che finisce con le parole a meno che pur sempre una norma. Tutte le norme giuridiche sono defettibili? Ci sono tre passaggi. Il primo passaggio consiste nel distinguere tra problema della defettibilit e altri problemi confusi con esso. Si parla spesso di defettibilit anche a proposito di conflitti fra norme. Ma il problema dei conflitti fra norme giuridiche nientaltro che il problema della coerenza del sistema giuridico: riguarda le antinomie fra norme. Il problema della defettibilit rapporti fra norme e casi concreti (riguarda le eccezioni implicite allapplicazione di una norma). Il problema dellanitonomia rapporti fra norme. Il secondo passaggio consiste nel distinguere fra norme canonicamente formulate e non canonicamente formulate. Per norme canonicamente formulate vale una presunzione di indefettibilit: si pu presumere che il legislatore abbia considerato rilevanti le eccezioni esplicite e irrilevanti quelle implicite. Per norme non canonicamente formulate non vi alcuna presunzione. Il terzo passaggio consiste nel domandarsi se la presunzione di indefettibilit sia vincibile o non vincibile: se cio possano darsi casi nei quali tale presunzione pu essere superata. La vincibilit o meno della presunzione di indefettibilit dipende appunto dalla completezza o incompletezza del sistema cui la norma appartiene: dal fatto che esso contenga o meno tale norma di chiusura. Dove vi sia una norma di chiusura, lo stesso legislatore a dichiarare irrilevanti le eccezioni implicite: qui la presunzione di indefettibilit invincibile (ad esempio si pu essere puniti solo per il reati previsti, salve solo le eccezioni pure previste); dove non vi sia una norma di chiusura la presunzione di indefettibilit vincibile.

Il diritto oggettivo oltre a norme e sanzioni contiene anche istituzioni, cio norme che conferiscono poteri che fissano le autorit normative, le procedure per produrre e applicare altre norme, e spesso anche i contenuti di queste ultime. Sulla classificazione delle norme che conferiscono poteri si danno cinque teoria diverse. Per la prima teoria (Ross e Kelsen) sono le prescrizioni. Si rivolgerebbero solo apparentemente alle stesse autorit che producono o applicano le norme art. 70 Cost. ad esempio si rivolgerebbe solo apparentemente alle due Camere, attribuendo loro il potere di legiferare. In realt, tale norma si rivolgerebbe ai cittadini prescrivendo loro di obbedire alle norme prodotte dal Parlamento o meglio agli stesi giudici prescrivendo loro di sanzionarne la violazione. Per la seconda teoria (von Wright) sono i permessi. Lart 70 Cost. permetterebbe alle due camere di legiferare. Questa teoria deve fare i conti con la nozione di permesso. Un permesso equivale ad un non-divieto: come se produrre leggi fosse permesso alle due Camere e vietato a tutti gli altri soggetti. Ma la produzione di leggi da parte di soggetti diversi dalle due Camere non considerata vietata: norme prodotte da soggetti diversi sono considerate nulle o inesistenti. Per la terza teoria (Bulygin) sono le definizioni. Lart. 70 Cost. sarebbe una definizione della funzione legislativa funzione esercitata in Italia dalla due Camere. La terza teoria confonde per le norme che conferiscono poteri con le definizioni da esse presupposte: essa sembra confondere lattribuzione alle Camere della funzione legislativa con la definizione di funzione legislativa presupposta dalla stessa. Le norme che conferiscono poteri presuppongono definizioni ma non lo sono esse stesse. Per la quarta teoria (Atienza, Manero) sono le norme costitutive. L art. 70 fisserebbe le condizioni alle quali possono prodursi leggi valide o almeno vigenti cio lapprovazione delle due Camere. Per la quinta teoria (Guastini) le quattro teorie interpreterebbero in maniera riduttiva le formulazioni delle norme che conferiscono poteri. Lart. 70 Cost. si riferirebbe congiuntamente agli obblighi, permessi, definizioni e norme costitutive prescriverebbe di obbedire alla legge delle Camere, permetterebbe a queste ultime di legiferare, definirebbe funzione legislativa, fisserebbe le condizioni di validit delle leggi. I principi giuridici si distinguono in: principi generali, decisionali e costituzionali. I principi generali norme implicite pi generali e astratte che la dottrina ricava da norme esplicite meno generali e astratte. Hanno due caratteristiche: si tratta di norme inespresse e ricavate per mezzo delluniversalizzazione. Principio generale la buona fede. A sua volta ricavata da: 1. art. 1153 acquisto di un bene dal non proprietario da parte di chi sia possessore di buona fede al momento della consegna; 2. art. 1189 liberazione del debitore che abbia pagato in buona fede al creditore apparente; 3. art. 1428 errore che per essere causa di annullamento del contratto deve essere essenziale e riconoscibile. I principi generali servono ad integrare il diritto dove manchi una prescrizione esplicita ad un caso generico, il giudice, ma anche la dottrina, pu ricavare una implicita a partire da un principio generale. I principi decisionali norme generali e astratte che i giudici inglesi o americani (common law) ricavano dalle decisioni particolari e concrete prese dai giudici in casi simili al caso da decidere.

Hanno due caratteristiche: si tratta di norme implicite e ricavate non da norme generali e astratte ma da decisioni giudiziali particolari e concreti. Principio decisionale nessuno pu trarre beneficio dal proprio illecito impiegato dalla Corte dAppello di New York nel caso Riggs vs Palmer. Il caso Palmer, nominato erede dal nonno nel testamento, pens di ucciderlo avvelenandolo prima che potesse cambiare idea. Scoperto e condannato per omicidio in sede penale, egli comunque rimaneva erede legittimo in sede civile. Le leggi e i precedenti giudiziali dello Stato di New York attribuivano leredit a chi fosse stato nominato erede in un testamento, senza fare eccezioni per lassassino del testatore. La Corte si divise: la minoranza sostenne che il diritto dello Stato di New York attribuisce leredit allassassino: n leggi n precedenti prevedono leccezione dellomicidio del testatore. la maggioranza sostenne che il caso dovesse risolversi ricorrendo al principio decisionale che nessuno pu trarre beneficio dal proprio illecito. Se nessuno pu trarre beneficio dal proprio illecito, il testatore non pu trarre beneficio dallomicidio. I principi costituzionali norme supreme di un sistema giuridico formulate nella Costituzione o almeno ricavabili da essa. Hanno due caratteristiche: sono norme espresse e sono norme fondamentali, nel senso che istituiscono i poteri supremi dello Stato e giustificano tutte le altre norme del sistema giuridico i principi della Dichiarazione dei Diritti o della forma di governo. Bisogna fare per tre distinzioni. La prima consiste nel distinguere tra principi e valori costituzionali. Sono connessi in quanto i principi influiscono come i valori solo indirettamente sul comportamento; i principi esprimono i valori. Sono anche distinti in quanto i principi indicano norme giuridiche positive; i valori indicano i valori morali cui fanno rinvio gli stessi principi. La seconda consiste nel distinguere tra principi e diritti costituzionali. Sono connessi in quanto i principi costituzionali formulati nelle dichiarazioni dei diritti enunciano appunto diritti costituzionali. Sono anche distinti in quanto i primi garantiscono i secondi. La terza consiste nel distinguere tra principi e dottrine costituzionali ( tesi avanzate dalla dottrina del diritto costituzionale per interpretare, integrare e sistemare il diritto costituzionale). Sono connessi in quanto vi sono dottrine costituzionali tanto autorevoli, come la dottrina della separazione dei poteri, da essere considerate principi impliciti della Costituzione italiana. Sono anche distinti in quanto le dottrine sono pur sempre strumenti per interpretare, integrare e sistemare il diritto costituzionale; il costituente pu sempre trasformare dottrine in principi, ma finch non lo fa espressamente esse restano solo dottrine. Distinguiamo prescrizioni e principi. Per affrontare questo problema sono state date tre soluzioni. La prima soluzione basata sul criterio della defettibilit: tutte le prescrizioni sarebbero defettibili, tutti i principi defettibili distinzione forte e assoluta una norma pu classificarsi o come prescrizione o come principio. Le prescrizioni si applicherebbero alla maniera del tutto e del niente; i principi a seconda del loro peso o importanza. Una prescrizione avrebbe la forma logica del se C, allora S e sarebbe indefettibile, non soggetta a eccezioni implicite: se si da C la prescrizione si applica, e deve darsi S. Un principio non avrebbe tale forma logica e sarebbe sempre defettibile, nel senso che potrebbe sempre cedere di fronte un altro principio, dotato di maggior peso e importanza. La difficolt che incontra questa soluzione che il criterio delle defettibilit non si applica al caso Riggs vs Palmer. Infatti era stata la prescrizione se testamento, allora eredit ad essere ritenuta defettibile, poich soggetta alleccezione implicita dellomicidio del testatore; era stato il principio

nessuno pu trarre beneficio dal proprio illecito a venire applicato dalla maggioranza della Corte, senza bilanciarlo con principi di peso o importanza minore, come se fosse indefettibile. Si pu ammettere che i principi siano defettibili e che quindi possano cedere dinanzi a un altri dotati di maggior peso e importanza. Ci che resta implausibile che le prescrizioni siano indefettibili: ci possono sempre essere delle eccezioni implicite. Questa una soluzione troppo forte per distinguere prescrizioni e principi. La seconda soluzione basata sul criterio della genericit si chiamerebbero prescrizioni le norme pi specifiche, principi le norme pi generiche distinzione debole e relativa una stessa norma n troppo specifica n troppo generica, potrebbe classificarsi sia come prescrizione sia come principio. Generalit una norma generale (tutti i ladri devono essere puniti) se se ne possano dedurre norme meno generali (alcuni ladri devono essere puniti) o particolari (il ladro Tizio deve essere punito). Genericit una norma generica (la salute diritto dellindividuo) se possa servire a giustificare norme pi specifiche senza le quali non potrebbe essere applicata o attuata (si finanzi la costruzioni di ospedali). Legge pi specifica vietato fumare. Legge pi generica vietato danneggiare gli altri. Principio pi specifico lassassino del testatore va escluso dalleredit. Principio pi generico nessuno pu trarre beneficio dal proprio illecito. La differenza fra prescrizioni e principi sarebbe meramente quantitativa le prescrizioni sarebbero solo meno generiche dei principi, i principi pi generici delle prescrizioni; e meramente relativa date tre norme, la prima pi generica della seconda e la seconda pi generica della terza, una stessa norma (la seconda) pu considerarsi una prescrizione perch meno generica della prima e un principio perch pi generica della terza. La terza soluzione basata sul criterio del carattere fondamentale dei principi le prescrizioni sono giustificate dai principi, i principi giustificano le prescrizioni. Questa distinzione basata su due diversi sensi di fondamentale. 1. Fondamentale che fonda o giustifica in ultima istanza i principi sono le giustificazioni ultime delle prescrizioni. 2. Fondamentale che fonda o giustifica i principi giustificano le prescrizioni. Se i principi sono fondamentali nel senso che giustificano le prescrizioni, sarebbe una distinzione debole e relativa infatti prescrizioni pi generiche possono giustificare prescrizioni meno generiche e una stessa norma pu considerarsi sia una prescrizione sia un principio. Se i principi sono fondamentali nel senso che sono giustificazioni ultime delle prescrizioni, sarebbe una distinzione forte e assoluta infatti prescrizioni pi generiche non possono mai fungere da giustificazioni ultime, perch vi sempre almeno un principio pi generico che le giustifica in ultima istanza. Capitolo 4: Sistemi giuridici. Problema del sistema giuridico il diritto un mero insieme di norme oppure un insieme ordinato cio appunto un sistema? Abbiamo tre tipi di raffigurazione della sistematica del diritto. Il primo tipo di raffigurazione la sistematica sistemazione delle norme da parte dei giuristi. La prima fase della sistemazione dottrinale la scelta del diritto da sistemare: nessun giurista pretenderebbe di sistemare lintero diritto italiano, ma solo le sue parti pi o meno circoscritte (diritto del contratto di leasing o il diritto contrattuale o il diritto civile). In questa fase collocata linterpretazione a essere scelte per la sistemazione sono in

realt disposizioni giuridiche, dalle quali le norme possono essere ricavate per mezzo dellinterpretazione. La seconda fase delle sistemazione dottrinale la deduzione di tutte le conseguenze logiche delle norme prescelte, pi la riformulazione delle norme cosi ottenute. La dottrina potrebbe limitarsi a dedurre da norme pi generali e astratte norme meno generali e astratte, e a riformulare tutte le norme cosi ottenute eliminando le norme ridondanti ( che attribuiscono le stesse soluzioni agli stessi casi). Se facesse solo questo si limiterebbe a conoscere e a riformulare il diritto, senza produrne di nuovo. Nella seconda fase i giuristi compiono attivit non solo logico-deduttive e conoscitive ma anche argomentative e normative universalizzano principi generali impliciti che usano poi come norme generiche per giustificare norme pi specifiche. La terza fase della sistemazione dottrinale la modifica delle norme cosi sistemate le attivit di scelta, deduzione e riformulazione rileverebbero non solo le ridondanze ma anche le antinomie ( casi con soluzioni contrastanti) e le lacune ( casi senza soluzione), eliminabili solo modificando il diritto. Il secondo tipo di raffigurazione il sistema statico o sistema in senso stretto cio logico-deduttivo, e indica quel tipo di sistema normativo in cui le norme sono legate fra loro da rapporti di deduzione, e non da rapporti di delegazione Da norme superiori, pi generali e astratte, si deducono norme inferiori meno generali e astratte nonch norme particolari e concrete. Il terzo tipo di raffigurazione il sistema dinamico (anche ordinamento giuridico) indica un particolare fra le norme, che legherebbe fra loro tutte le norme giuridiche rapporto di delegazione. Le norme non sono legate fra loro da rapporti di deduzione, ma di delegazione: una norma superiore delega a unautorit la produzione di una norma inferiore, indipendentemente dal fatto che linferiore sia deducibile dalla superiore. Mentre nel sistema statico abbiamo norme superiori da cui si deducono norme inferiori, nel sistema dinamico abbiamo norme superiori che delegano ad unautorit la produzione di norme inferiori. Il modello statico riesce a raffigurare solo sistemi normativi poco o per nulla istituzionalizzati, come il diritto dottrinale, o naturale, o una qualche morale, le cui norme non siano prodotte da autorit ma solo dedotte da principi superiori: da non fare agli altri quel che non vorresti fosse fatto a te chiunque pu dedurre non uccidere, non dire falsa testimonianza e simili. Il modello dinamico riesce invece a raffigurare un diritto di tipo legislativo, in cui le norme sono prodotte dal legislatore ordinario ( Stato legislativo) o da pi legislatori, come costituente, Parlamento e giudici ( Stato costituzionale). Il sistema dinamico di Kelsen articolato in tre livelli principali: al livello pi alto la costituzione, che delega al legislatore ordinario la produzione di leggi; al livello intermedio la legislazione ordinaria, che delega ai giudici la produzione di sentenze; al livello pi basso stanno le stesse sentenze, che concorrono alla creazione del diritto. Mentre in un sistema statico le norme sono gi contenute nei principi pi generali, e chiunque pu dedursele da s; in un sistema dinamico esse sono continuamente prodotte dagli organi delegati a produrle. Sistema statico legislazione civile, penale e processuale costituivano il diritto dello Stato legislativo ottocentesco. Sistema dinamico sviluppo diritto amministrativo, diritto del lavoro, diritto ecclesiastico ( rapporti tra Stato e Chiesa), diritto internazionale ( rapporti tra Stato e Stato) e in Europa diritto comunitario ( rapporti fra cittadino, Stato e Unione Europea) costituiscono il diritto attuale.

Il primo problema che la teoria del sistema giuridico deve affrontare struttura che tipo di relazioni possono attribuirsi alle norme giuridiche? Bisogna distinguere fra norme indipendenti sono le norme ultime del sistema giuridico dalle quali tutte le altre derivano, e che a loro volta non derivano da altre, e norme dipendenti derivano tutte dalle norme indipendenti. Il problema della struttura del sistema giuridico appunto se queste ultime derivino per delegazione, o per deduzione, o in altri modi ancora. Possono derivare in quattro modi diversi. Nel primo modello strutturale ( sistema statico puro) le norme dipendenti derivano dalle norme indipendenti per mera giustificazione di una norma a partire da unaltra norma gi appartenente al sistema che costituisce condizione necessaria della sua appartenenza al sistema. Struttura diritto morale e naturale una norma di tali diritti pu appartenere al sistema morale o naturale solo perch giustificata da norme come non fare agli altri quel che non vorresti fosse fatto a te o fa il bene, evita il male. E le norme giuridiche? Kelsen ha sostenuto che vi sono norme irregolari, contrastanti con una norma superiore, eppure valide la Costituzione pu stabilire che lo Stato non finanzi la scuola privata, e il legislatore pu stabilire che la finanzi: e sinch non intervenga una Corte Costituzionale ad annullare le legge incostituzionale questa appartiene al sistema giuridico, solo perch prodotta dallorgano delegato a produrla. Quindi che una norma sia giustificata da una norma superiore non condizione necessaria per la sua validit. Nel secondo modello strutturale ( sistema dinamico puro) le norme dipendenti derivano dalle norme indipendenti per mera delegazione ad unautorit normativa del potere di produrre la norma che costituisce condizione necessaria dellappartenenza della norma al sistema. Le norme superiori si limitano a stabilire lautorit competente e le procedure per produrre una norma inferiore: ma il contenuto della legge pu contrastare con il contenuto della Costituzione, e il contenuto della sentenza contrastare con il contenuto della legge e sia la legge sia la sentenza possono appartenere al sistema giuridico, solo perch poste dallautorit e con le procedure fissate. Ma condizione necessaria di appartenenza di una norma al sistema giuridico? No smentito dal contro esempio delle norme implicite: norme prive di una specifica disposizione, e non prodotte da alcuna autorit competente a produrle. Nel terzo modello strutturale ( sistema statico-dinamico, primo misto) le norme dipendenti derivano per congiunzione e sulla base del criterio statico della giustificazione, e sulla base del criterio dinamico della delegazione. Per appartenere al sistema giuridico una norma dipendente devessere sia prodotta dallorgano delegato a produrla dalla norma superiore, sia giustificata da questultima. Per questo criterio non giustificato n dalle norme irregolari n dalle norme implicite. Nel quarto modello strutturale ( sistema statico-dinamico, secondo misto) le norme dipendenti derivano dalle norme indipendenti per disgiunzione o sulla base del criterio statico della giustificazione, e sulla base del criterio dinamico della delegazione. A differenza del terzo modello non occorre che le norme soddisfino congiuntamente entrambi i criteri: basta che ne soddisfino disgiuntamente almeno uno. Per appartenere al sistema giuridico una norma deve essere giustificata da unaltra norma appartenente al sistema, e in ultima istanza dalle norme indipendenti; oppure prodotta dallautorit normativa e con le procedure da una norma appartenente al sistema, e in ultima istanza dalle norme indipendenti.

Un sottoproblema della struttura del sistema giuridico validit in particolare ove validit significhi appartenenza di una norma al sistema giuridico. Accanto a questo caso di validit vi sono altri due casi. Il senso di validit come esistenza di una norma e il senso di validit come obbligatoriet di una norma. Validit appartenenza una norma valida se appartiene al sistema giuridico, Validit esistenza una norma valida se giuridicamente esistente, Validit obbligatoriet una norma appartenente al sistema ed esistente in esso per ci stesso giuridicamente obbligatoria, ossia devessere obbedita dai cittadini e applicata dai giudici. Ognuna di queste sezioni stata criticata: lappartenenza di norme irregolari sembra qualcosa di meno della validit, lesistenza specifica delle norme si riduce allesistenza di fatti linguistici come consuetudini e prescrizioni, lobbligatoriet giuridica rischia sempre di confondersi con lobbligatoriet morale. La critica maggiore mossa alla teoria della validit di Kelsen lassimilazione delle tre nozioni. Si provvede quindi una ridefinizione dei tre termini. Per la validit di una norma si intende lappartenenza di una norma al sistema giuridico in base ai criteri di delegazione (criterio formale) e di giustificazione (criterio materiale). Validit formale procedura si dice formalmente valida la norma che stata creata conformemente alla norme che ne disciplinano la creazione; Validit materiale contenuto si dice materialmente valida la norma non incompatibile con le norme materialmente sovraordinate che ne limitano o predeterminano il contenuto. Per la vigenza di una norma si intende la creazione della norma: 1. dallorgano competente, 2. secondo il procedimento prescritto. In questo modo di includono le norme irregolari. Tutte le norme valide sono necessariamente vigenti, mentre tutte le norme vigenti non sono necessariamente valide. Per lapplicabilit di una norma si intende la relazione fra norma e sistema giuridico pi debole dellappartenenza: lautorizzazione da parte di una norma appartenente al sistema giuridico, ad applicare una norma non appartenente ad esso. Questo senso di applicabilit, esterna, non va confuso con il senso di applicabilit interna: una norma applicabile nel senso interno in relazione a un caso quando fornisce comunque la soluzione di un caso, mentre applicabile nel senso esterno in relazione a unaltra norma che autorizzi i giudici ad applicarla entro un sistema giuridico. Normalmente tutte le norma valide o vigenti in un sistema giuridico sono anche applicabili, almeno nel senso che norme superiori impongono di applicarle: le poche eccezioni sono rappresentate da istituti come: vacatio legis (una legge entra in vigore solo a partire da una certa data dopo la promulgazione e la pubblicazione); differimento nel tempo dellefficacia della norma (ad esempio, la subordinazione dellefficacia al verificarsi di eventi successivi). Le norme applicabili n valide n vigenti sono molte, degli esempi ci vengono dati da: le norme abrogate, che non appartengono pi al sistema ma sono ancora applicabili da giudici ai casi verificatisi prima dellabrogazione; le norme straniere, cui il diritto internazionale privato rinvia la disciplina di rapporti fra cittadini e straniere;

le norme consuetudinarie, che in molti sistemi giuridici sembrano sfuggire ai criteri di appartenenza al sistema; le norme recepite, appartenenti a sistemi giuridici precedenti ma ancora applicate nel sistema giuridico odierno. (esempio 1 la norma di un regolamento comunale che vieta di erigere una moschea allinterno del territorio comunale : valida e/o vigente e/o applicabile? Se la norma stata creta dallorgano competente e secondo la procedura prescritta, allora vigente. Se vigente, allora di norma applicabile. Inoltre in quanto vigente formalmente valida (valida rispetto alla procedura); tuttavia per stabilire se anche materialmente valida (valida rispetto al contenuto) quindi in definitiva valida, dobbiamo stare allinterpretazione che leventuale giudice da degli articoli costituzionali che sanciscono la libert di religione. Se il giudice reputa che la norma comunale incompatibile con tali principi costituzionali, questa non valida, tuttavia vigente e applicabile fintanto che non venga abrogata. Se contrariamente il giudice reputa che la norma comunale non in contrasto con tali principi, questa valida, vigente e applicabile. Esempio 2 la norma del codice della strada che impone di lasciare sgombra la corsia demergenza in autostrada : valida e/o vigente e/o applicabile? Se la norma stata creata dallorgano competente e secondo la procedura prescritta, allora vigente. Se vigente, allora di norma applicabile. Norma valida ma non che viene n applicata n obbedita.) Efficacia tre accezioni del termine: - capacit di una norma di produrre effetti giuridici, - applicabilit di una norma - norma generalmente applicata e obbedita. Una norma inefficace non necessariamente invalida (solo per il realismo giuridico una norma non efficace, non valida). Un altro problema che riguarda il sistema giuridico identit la distinzione di un sistema da altri sistemi giuridici. Sono state date cinque risposte. Il primo criterio didentificazione il criterio territoriale lidentit di un sistema giuridico sarebbe data dal territorio cui esso si applica il sistema giuridico italiano sarebbe identificabile sulla base del territorio della Repubblica italiana. Presenta per il vizio logico della circolarit il territorio della Repubblica italiana non certo tale per natura o per grazia divina, ma sulla base dello stesso sistema giuridico italiano per cui identificare il sistema giuridico italiano sulla base di un territorio che pu identificarsi solo sulla base dello stesso comporta un circolo vizioso. Il secondo criterio didentificazione il criterio del sovrano lidentit di un sistema giuridico sarebbe data dal legislatore supremo. Anche questo criterio risulta implausibile o per sovrano si intende unautorit normativa istituita dallo stesso sistema giuridico, e allora questultimo non pu essere identificato sulla base del criterio del sovrano senza cadere un unaltra circolarit; oppure per sovrano sintende qualsiasi soggetto individuale o collettivo che sia di fatti abitualmente obbedito dai sudditi, e allora ogni volta che tale soggetto cambia cambier anche il sistema giuridico. Il terzo criterio didentificazione il criterio della norma fondamentale lidentit di un sistema giuridico sarebbe data da un norma posta dal legislatore, ma presupposta dalla dottrina dinanzi a un sistema giuridico effettivo obbedito dai cittadini o almeno applicato dai giudici. Il sistema giuridico viene gi identificato in base alla sua effettivit in base al fatto che esso sia effettivamente obbedito dai cittadini, o almeno applicato dai giudici.

La norma fondamentale, secondo questo criterio, presupposta dalla dottrina solo di fronte un sistema giuridico effettivo ma questo significa appunto che essa lo identifica gi in base alleffettivit, sicch la norma fondamentale superflua, almeno per lidentificazione del sistema; essa serve solo ad attribuire obbligatoriet a un sistema giuridico gi identificato altrimenti. Il quarto criterio pu chiamarsi criterio degli organi primari lidentit di un sistema giuridico sarebbe data dai suoi organi giudiziari ( giudici), esecutivi ( pubblici funzionari), meramente esecutivi ( polizia). Presenta per il vizio logico della circolarit il sistema giuridico viene identificato sulla base degli organi primari, e gli organi primari sulla base dello stesso sistema giuridico. Se gli organi giudiziari, esecutivi e meramente esecutivi non sono identificati sulla base dello stesso sistema giuridico allora ogni mutamento di tali poteri cambier lidentit del sistema giuridico. Il quinto criterio didentificazione del sistema giuridico il criterio della norma di riconoscimento lidentit di un sistema giuridico sarebbe data dalla norma di riconoscimento usata dai giudici e pubblici funzionari per riconoscere le norme giuridiche appartenenti al sistema. Nel caso inglese norme costituzionali non scritte che conferiscono i poteri supremi e norme costituzionali scritte che dichiarano i diritti fondamentali. Nel caso italiano norme costituzionali, esplicite e implicite, che attribuiscono i poteri supremi e che dichiarano i diritti fondamentali. Che il criterio didentit sia rappresentato da una o pi norme richiesto dal carattere del sistema giuridico: sistema statico basterebbe ununica norma di riconoscimento a giustificare tutte le norme; sistema dinamico basterebbe ununica norma di riconoscimento per conferire il potere al costituente; sistema secondo misto (che meglio ricostruisce il funzionamento del diritto) un duplice sistema di norme per identificare il sistema giuridico: da un lato i principi che giustificano tutte le altre norme e che in uno Stato Costituzionale stanno di solito nelle dichiarazione dei diritto e dallaltro le norme costitutivi dei poteri supremi che delegano tutti gli altri poteri e che sempre in uno Stato Costituzionale stanno di solito nella parte della Costituzione chiamata forma di governo. Anche questo criterio continua ad essere esposto alle critiche cui sono esposti tutti gli altri criteri: circolarit, superfluit, inadeguatezza a spiegare la continuit del diritto nel tempo. Un altro problema che riguarda il sistema giuridico obbligatoriet richiede di indicare la ragione o il fondamento ultimo in base al quale le norme del sistema vanno obbedite ( dai cittadini) o almeno applicate ( dai giudici). Sono state date tre risposte. La prima soluzione fornita dal giuspositivismo e consiste nel principio di effettivit si deve obbedire al diritto perch esso generalmente obbedito e applicato. Dal punto di vista morale, il principio di effettivit comporta anche lobbligatoriet di un sistema giuridico effettivo ma ingiusto, come il sistema nazista; dal punto di vista logico esso sembra comportare la circolarit (il sistema si auto-fonda) e violazione della legge di Hume (dalla proposizione che un sistema giuridico obbedito o applicato si deduce la norma che esso debba essere obbedito o applicato). Kelsen cerca di compensare queste difficolt come segue: la difficolt morale viene aggirata distinguendo fra obbligatoriet giuridica e obbligatoriet morale: il sistema giuridico nazista era forse obbligatorio giuridicamente, ma non certo moralmente;

la difficolt logica viene aggirata fondando lobbligatoriet del diritto non direttamente sulleffettivit, ma su una norma: la norma fondamentale presupposta dalla dottrina al fine di conoscere il diritto. (il fondamento dellobbligatoriet viene reperito dentro lo stesso sistema circolarit e dogmatismo.) La seconda soluzione fornita dal giusnaturalismo e neocostituzionalismo e consiste nella morale. Il sistema nazista da questo punto di vista non potrebbe dirsi obbligatorio neppure giuridicamente: non esisterebbe unobbligatoriet giuridica distinta da quella morale. Giusnaturalisti hanno considerato questa tesi auto evidente senza sentire il bisogno di giustificarla. Neocsostituzionalisti hanno difeso questa tesi in termini di connessione giustificativa tra diritto e morale. (il fondamento dellobbligatoriet viene reperito fuori lo stesso sistema dogmatismo e regresso allinfinito.) La terza soluzione consiste in una dissoluzione del problema non esiste e n pu esistere una soluzione al problema dellobbligatoriet del sistema giuridico. Tutte le soluzioni proposte cadono in una delle tre alternative del Trilemma di Munchhausen ( largomento di questo trilemma stato inventato per sostenere che non esiste un fondamento ultimo della conoscenza, ma solo unesigenza di controllo critico. Lo stesso argomento stato riproposto per sostenere che non esistono n un criterio ultimo di identit del sistema giuridico n un fondamento ultimo della sua obbligatoriet; attivit di identificazione e giustificazione dellobbligatoriet possono riguardare solo singole norme, non un intero sistema giuridico.) circolarit, o regresso allinfinito, o dogmatismo. Non c alcun fondamento ultimo dellobbligatoriet dellintero sistema giuridico; ogni giustificazione pu essere solo parziale e relativa. Un altro problema che riguarda il sistema giuridico la coerenza fra le norme giuridiche appartenenti ad un sistema giuridico possono darsi contraddizioni o antinomie? Forma logica se C, allora S si dar antinomia a due condizioni: Prima relativa alla premessa C occorre che le norme si riferiscano allo stesso caso generico o fattispecie astratta, Seconda relativa alla conseguenza S occorre che le due norme connettano allo stesso caso generico o fattispecie astratta conseguenze incompatibili. Antinomia totale-totale quando i casi generici coincidono, come due aree perfettamente sovrapponibili (ad esempio una norma vieta, laltra permette limportazione di veicoli); Antinomia totale-parziale quando il caso generico di una norma il sottocaso del caso generico di unaltra norma, come unarea interamente iscritta in unaltra (ad esempio una norma vieta limportazione di veicoli, laltra permette limportazione di quei veicoli che sono i camion); Antinomia parziale-parziale quando i casi generici coincidono solo parzialmente, come due aree che sintersecano (ad esempio una norma vieta limportazione di veicoli, laltra premette limportazione di macchine agricole producendo antinomia nel caso dei trattori (che sono sia veicoli che macchine agricole). Per comprendere le antinomie abbiamo tre criteri. Il criterio gerarchico o della lex superior stabilisce che in caso di antinomia fra norme situate a livelli gerarchici diversi, la norma superiore rende annullabile la norma inferiore irregolare; lannullamento determina linapplicabilit della norma ex tunc, ossia sin dal momento dellemanazione.

Il criterio cronologico o della lex posterior stabilisce che in caso di antinomia fra due norme poste sullo stesso livello gerarchico, la successiva abroghi la precedente. Le leggi sono abrogate da quelle posteriori per dichiarazione espressa del legislatore o per incompatibilit fra le nuove e le precedenti disposizioni. Nel primo caso si parla di abrogazione espressa e a venire abrogate sono disposizioni, nel secondo caso si parla di abrogazione tacita e a venire abrogate sono norme. Labrogazione opera ex nunc, ossia le norme abrogate pur non appartenendo pi al sistema giuridico, continuano ad essere applicabili ai casi verificatisi prima dellabrogazione. Il criterio della specialit o della lex specialis stabilisce che in caso di antinomia totale-parziale fra due norme, la norma speciale deroghi la norma generale: dove norma speciale indica la norma che regola un sotto-caso generico del caso generico regolato dalla norma generale. Art. 2043 cc chiunque cagioni ad altri un danno ingiusto obbligato a risarcirlo regola generale, Art. 2044 cc esente dal risarcimento chi abbia agito per legittima difesa eccezione. Nel caso di antinomia parziale-parziale pu risultare impossibile quale sia la regola e quale sia leccezione. Star allinterprete stabilire quale delle norma prevalga: tramite una gerarchia di valore, ossia tramite la decisione di considerare una delle due norme pi importante dellaltra. Questa gerarchia pu essere fissa quando una norma prevalga sempre sullaltra, ma pu essere anche mobile quando luna o laltra norma prevalgano a seconda dei casi. Un ultimo problema che riguardo il sistema giuridico completezza il sistema giuridico pu presentare lacune, cio casi non regolati? Alla forma logica se C, allora S si dar lacuna dove nel caso contemplato nella premessa C il sistema giuridico non connetta alcuna conseguenza S. Abbiamo tre precisazioni. La prima precisazione che si parla di lacune a proposito dei soli casi individuati da un sistema giuridico: le lacune sono relative ad un sistema giuridico. Si pu sempre dare o ci si pu sempre inventare, un qualche caso di lacuna: ad esempio il diritto italiano non prevede certo con quale delle mani ci si debba grattare la schiena. Ma ci mostra che le lacune non possono consistere nella mera non-regolamentazione: altrimenti, ogni sistema giuridico sarebbe sempre lacunoso. Le lacune possono consistere solo nella non-regolamentazione di casi individuati, cio considerati rilevanti dallo stesso sistema giuridico: si pensi ad un sistema giuridico in cui lannullabilit dei contratti dipendesse da due solo condizioni, cio errore e violenza. Tale sistema regolerebbe quattro casi (contratto viziato n da errore n da violenza, sia da errore sia da violenza, da errore ma non da violenza, da violenza ma non da errore) e sarebbe lacunoso laddove non regolasse almeno uno dei quattro casi. Teoria dello spazio vuoto ogni sistema giuridico completo per definizione (rispetto ai casi regolati), ma limitato (rispetto ai casi non regolati). Si parla di completezza di sistema giuridico solo rispetto ai casi da esso individuati, non anche rispetto ai casi considerati irrilevanti. La seconda precisazione che le lacune devono riguardare casi generici o fattispecie astratta: il caso dellomicidio in genere e non il caso dellomicidio di Tizio. Si avr lacuna non quando manchi la norma concreta che regoli un particolare caso di eutanasia ma semmai quando manchi la norma astratta che regola il caso generico delleutanasia, caso generico nel quale il caso specifico possa venire ricompreso. Teoria del divieto non liquet (criticata da questa precisazione) secondo la quale potrebbero dirsi completi i sistemi giuridici contenenti norme che vietino al giudice di astenersi dal decidere.

In base alla teoria del divieto di non liquet il sistema giuridico potrebbe dirsi completo solo per una parte: la norma che vieta il non liquet regolerebbe tutti i casi specifici non regolati. Tale norma autorizza il giudice a risolvere solo questi casi specifici: essa quindi non elimina affatto alcune, cio la mancanza di una soluzione per un caso generico. La terza precisazione che un sistema giuridico pu dirsi completo se contenga un meno una norma di chiusura che regoli i casi non espressamente previsti. Teoria del principio generale esclusivo (confutata da questa precisazione) in base a questa teoria ogni sistema giuridico sarebbe sempre necessariamente completo perch conterrebbe il principio generale esclusivo che ogni azione non vietata permessa; tutti i casi dunque avrebbero sempre almeno una soluzione, nel senso che tutti i comportamenti non vietati sarebbero permessi. Capitolo 5: Interpretazione e ragionamento giuridico. Interpretazione deriva dal latino interpretatio, traduce linglese adjudication nella locuzione interpretazione giudiziale. Questi tre termini si prestano ad indicare tre attivit giuridiche caratteristiche delle tre forme assunte dalla cultura giuridica occidentale: interpretatio del diritto romano, adjudication della common law anglo-americano, interpretazione del diritto codificato continentale. La prima attivit linterpretatio romana nelle sue due versioni caratteristiche del diritto romano antico e del diritto romano comune. Nel diritto romano antico la locuzione interpretatio iuris indicava lattivit di soluzione di un concreto problema giuridico. Linterprete era solo il giurista, cui era riconosciuto questo potere. Si differenzia dalla nostra interpretazione ( attribuzione di significato ai testi) perch in presenza di un diritto non necessariamente scritto e non canonicamente formulato, questattivit non si esauriva nellinterpretazione della legge ma indicava la risoluzione di casi giuridici. Dopo il crollo dellImpero dOccidente il diritto romano venne riscoperto nelle universit medioevali nella compilazione giustinianea cio nella forma di un insieme di testi nei quali si poteva cercare la soluzione di qualsiasi problema giuridico. I giuristi medioevali e moderni si abituarono a considerare i testi come le principali fonti di qualsiasi soluzione giuridica. Motto romano-comune in claris non fit interpretatio se cera una lex (indicava sia le leggi del monarca ma anche le consuetudini, gli statuti, e lo stesso Corpus Iuris Civilis) applicabile al caso si applica questa, altrimenti si poteva ricorrere allinterpretatio come fonte secondaria o suppletiva rispetto alla lex. La seconda attivit ladjudication della common law la ricerca della soluzione del caso specifico compiuta dal giudice inglese e americano sulla base dei precedenti giudiziali. E costituita da tre passaggi: il giudice anglo-americano cerca i precedenti ( le decisioni giudiziali di casi anteriori che presentino somiglianze con il caso da decidere); poi ricava da questi precedenti un principio decisionale da applicare al caso; infine applica deduttivamente al caso il principio decisionale cosi ricavato. Ladjudication non interpreta i testi delle sentenze precedenti, che pu anzi riformulare, ma li usa come documento delle decisioni. La terza attivit linterpretazione del diritto codificato continentale dove linterpretazione acquista il senso di attribuzione di significato ai testi. Le leggi e i codici sono testi canonicamente formulati, a differenza del diritto romano e dei precedenti giudiziali, che vincolano alla lettera del documento chi li usa.

Art. 12 Preleggi Nell'applicare la legge non si pu ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse, e dalla intenzione del legislatore. Se una controversia non pu essere decisa con una precisa disposizione, si ha riguardo alle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe; se il caso rimane ancora dubbio, si decide secondo i principi generali dell'ordinamento giuridico dello Stato. Per cui il giudice di fronte ad un caso da decidere deve prima cercare una precisa disposizione che lo regoli espressamente: se lo trova proceder allinterpretazione dei questa, altrimenti proceder allintegrazione. I significati giuridici di interpretazione assumono cinque ambiguit. La prima lambiguit attivit/prodotto essa indica sia unattivit (interpretare) sia il prodotto di questattivit (le interpretazioni). La seconda lambiguit attivit interpretativa pu indicarsi in senso specifico ( indica la mera attivit di attribuire significato ai testi), in senso generico ( indica il ragionamento giuridico). La terza lambiguit oggetti dellinterpretazione si interpretano i comportamenti ( interpretazione in senso latissimo), i testi sulla base delle comuni regole linguistiche ( interpretazione in senso lato), infine i testi giuridici sulla base di regole giuridiche ( interpretazione in senso stretto). La quarta lambiguit soggetti dellinterpretazione il giudice ( interpretazione giudiziale), i giurista in senso stretto (interpretazione dottrinale), il funzionario amministrativo ( interpretazione ufficiale), il legislatore ( interpretazione autentica). La prima produttiva di testi quali sentenza, decreti e ordinanze e direttamente funzionale allapplicazione del diritto a casi specifici. Abbiamo due tipi di interpretazione giudiziale: Interpretazione giudiziale di merito finalizzata alla decisione di casi specifici e affidata ai giudici monocratici, tribunali o corti dappello; Interpretazione giudiziale di legittimit finalizzata al controllo di sentenze e leggi e affidata a Corti di Cassazione e Corti Costituzionali. La seconda produttiva di testi quali trattati, commentari e manuali e funzionale alla conoscenza del diritto. La dottrina si limita a produrre interpretazioni sulle quali la giurisprudenza decide, se la giurisprudenza non accetta uninterpretazione dottrinale la dottrina che deve adeguarsi alla giurisprudenza e non viceversa. La terza produttiva di testi quali atti amministrativi, regolamenti, circolari, pareri e simili e funzionale allesecuzione o attuazione del diritto. Questa si distingue da quella giudiziale per tre motivi: quella giudiziale applica le leggi, quella ufficiale le attua o le esegue, i giudici sono indipendenti dallesecutivo, i funzionari no, ai funzionari, non ai giudici, il diritto positivo riconosce una discrezionalit, cio un potere di scelta sui mezzi per attuare i fini dello Stato. Lultima produttiva di vere e proprie leggi e funzionale alla fissazione autoritativa del significato di una legge precedente. Il legislatore ricorre a questo tipo di interpretazione quando una legge riceve significati tanto diversi da indurlo a sceglierne uno e attribuirglielo ex tunc, ovvero dalla data della sua emanazione. La quinta lambiguit interpretazione giudiziale dove vanno distinte interpretazione in astratto ( consiste nellattribuire significato ad una disposizione ricavandone una norma generale e astratta), e in concreto ( consiste nellapplicare tale norma generale e astratta ad un caso specifico, producendo una norma particolare e concreta).

La prima risolve la possibile ambiguit della disposizione da interpretare scegliendo una fra le diverse norme generali e astratte che essa pu esprimere, la seconda riduce la possibile vaghezza della norma generale e astratta facendo rientrare o no il caso specifico nel caso generico. Quanti significati possono essere attribuiti ad una stessa disposizione giuridica? Hart a tale proposito ha distinto tre teorie dellinterpretazione: il formalismo interpretativo, la teoria mista e lo scetticismo interpretativo. Per la prima teoria, il formalismo giuridico, le disposizioni hanno un solo significato. I formalisti ammettono che alle disposizioni vengono spesso attribuiti diversi significati, ma affermano che uno di essi debba considerarsi lunico vero, giusto e corretto. Questa tesi comprensibile nella pratica: quando un giurista deve giustificare uninterpretazione, largomento pi forte che egli possa avanzare proprio che si tratti dellunivo significato possibile. Ma insostenibili in teoria: se ad una disposizione vengono attribuiti diversi significati perch possibile attribuirglieli. Bisogna fare un correzione i formalisti sostengono che tutte le disposizione non abbiamo un solo significato, ma debbono averlo. Tesi dellunica soluzione corretta di Dworkin un esempio di formalismo il giurista deve cercare lunica interpretazione corretta e pu persino trovarla perch vi deve essere sempre una e una sola soluzione corretta. Interpretazione giuridica regolata dal principio per cui vi deve sempre essere una soluzione corretta. Per la seconda teoria, la teoria mista, le disposizioni hanno a volte un significato, altre volte pi significati. Questa teoria sempre relativa al rapporto fra testi delle disposizione e situazioni o casi dapplicazione. Es. una norma giuridica vieta di introdurre un veicolo in un parco pubblico. Le disposizioni che contengono termini generali come veicolo, presentano casi dapplicazione chiari ( le situazioni alle quali termine e disposizione certamente si applicano nel caso dellesempio: ingresso nel parco di automobili, ma anche le situazioni alle quali termine e disposizione non si applicano nel caso dellesempio: ingresso nel parco di Tizio), e casi dapplicazione scuri ( le situazione alle quali dubbio se il termine e la disposizione si applichino nel caso dellesempio: ingresso nel parco di biciclette, pattini). In questultimo caso linterprete deve scegliere se applicare o meno la disposizione. Per la terza teoria, scetticismo interpretativo, le disposizioni hanno pi di un significato. Abbiamo due tesi: per lo scetticismo radicale le disposizioni giuridiche non hanno alcun significato, prima dellinterpretazione: si tratterebbe di meri enunciati, privi di significato, finch linterprete non gliene attribuisca uno. Il legislatore si limiterebbe a produrre enunciati senza significati e le norme giuridiche sarebbero prodotte dagli interpreti e in particolare dai giudici; per lo scetticismo moderato le disposizioni giuridiche non hanno mai un unico significato, ne hanno sempre pi di uno: ognuna di esse fornirebbe uninsieme di significati entro il quale scegliere il significato da attribuire. Questo concepisce linterpretazione come scelta entro i limiti, il diritto non prodotto dagli interpreti o da giudici, ma da legislatore, giuristi e giudici insieme. Alla tesi che tutte le disposizioni abbiano pi significati gli scettici attribuiscono un senso empirico: tutte le disposizioni vengono interpretate diversamente. Vietato lingresso ai veicoli nel parco pu sinora essere stata applicata solo alle automobili: e allora la tesi che tutte le disposizioni abbiano pi significati, intesa in senso

empirico sarebbe falsa. A questa tesi devessere attribuito un senso diverso, non empirico ma teorico: non che tutte le disposizioni vengano interpretate diversamente, ma che tutte lo possono essere. E plausibile che una disposizione sia interpretata sempre nello stesso modo (se si siano dati solo casi chiari). Ma ci non esclude mai due possibilit: che in sede di applicazione possano darsi casi oscuri, e che in sede di interpretazione le si possano attribuire significati differenti; che continuino a darsi solo casi chiari e che alla disposizione continui ad essere attribuito sempre lo stesso significato tesi delloscurit potenziale possono darsi casi chiari e significati univoci, ma la chiarezza pu sempre trasformarsi in oscurit, e lunivocit in equivocit. Il ragionamento giuridico funzionale allapplicazione a un caso specifico della norma generale e astratta ricavata tramite linterpretazione. Questo modello verr raffigurato per mezzo di un modello teorico modello del sillogismo giudiziale. Nel sillogismo giudiziale la premessa maggiore normativa una norma generale e astratta; la premessa minore una proposizione relativa ai fatti o comportamenti oggetto di giudizio; la conclusione una norma particolare e concreta. (sillogismo teorico premesse e conclusione sono tutte proposizioni conoscitive; sillogismo pratico la premessa minore conoscitivi, ma premessa maggiore e conclusione sono norme). La principale attivit del giudice consiste nellindividuare le stesse premesse, la premessa maggiore interpretando o integrando disposizioni vigenti, e la premessa minore ricostruendo i fatti del processo. E giuridicamente irrilevante come il giudice pervenga alla conclusione, lunica cosa giuridicamente rilevante che la sentenza sia motivata. Per la teoria del ragionamento giuridico non importante il contesto di scoperta della decisione, quanto il contesto di giustificazione. Il modello del sillogismo giudiziale distingue tre parti della sentenza. La giustificazione esterna in diritto consiste nella giustificazione della premessa maggiore e corrisponde alla motivazione in diritto della sentenza: la parte del documento nella quale il giudice giustifica la scelta e linterpretazione delle disposizioni applicate. In primo luogo si scelgono uno o pi enunciati interpretandi (oggetto di interpretazione). In secondo luogo si formulano uno o pi enunciati interpretativi della forma La disposizione D significa la norma N. In terzo luogo gli enunciati interpretativi vengono giustificati con appositi argomenti interpretativi. La giustificazione esterna in fatto consiste nella giustificazione della premessa minore e corrisponde alla motivazione in fatto della sentenza: la parte del documento nella quale il giudice giustifica la sua ricostruzione dei fatti. La giustificazione interna consiste della giustificazione della conclusione e corrisponde al dispositivo della sentenza: la parte del documento, letta gi in udienza alla fine del processo, che riposta la decisione. Mentre le due giustificazioni esterne sono ragionamenti argomentativi e ammettono diverse conclusioni, non la giustificazione interna che un ragionamento logico-deduttivo e ammette una e una sola conclusione. Largomentazione dellinterpretazione la parte dellinterpretazione che giustifica una certa interpretazione in senso specifico adducendo a suo favore argomenti o ragioni. Largomentazione giuridica, ossia la giustificazione giuridica dellinterpretazione, consta di tre elementi: un enunciato interpretativo (la disposizione D significa la norma N); un argomento interpretativo che giustifichi lenunciato interpretativo (che la disposizione D significhi la norma N giustificato dallargomento A); un metodo interpretativo che

giustifichi largomento interpretativo (che la disposizione D significhi la norma N in base allargomento A giustificato dal metodo interpretativo M). Ogni argomento pu essere sottoposto ad una duplice classificazione: interpretativo ( utilizzabile per attribuire significato ad una disposizione, ricavandone una norma esplicita); integrativo ( utilizzabile per colmare una lacuna, ricavando da una o pi disposizioni una norma implicita); completo ( sufficiente per giungere a una soluzione giuridica applicabile al caso); incompleto ( insufficiente a pervenire a tale soluzione e utilizzabile solo insieme con altri argomenti). Abbiamo diversi argomenti. Largomento interpretativo letterale o del significato proprio delle parole, richiede uninterpretazione meramente dichiarativa di una disposizione: ossia il rispetto rigoroso del significato delle parole usate dal legislatore. E argomento interpretativo e completo. Largomento interpretativo psicologico o dellintenzione del legislatore richiede di attribuire a una disposizione il significato attribuitogli dallo stesso legislatore, ricostruito sulla base dei lavori preparatori (atti parlamentari nel caso della legge, atti della Costituzione nel caso della Costituzione). E argomento interpretativo e completo. Largomento interpretativo a contrario pu essere ridefinito come largomento che richiede di ricavare da una disposizione una norma implicita opposta alla norma esplicita ricavabile dellinterpretazione letterale. Ad esempio lart. 48 Cost. Sono elettori tutti i cittadini pu essere interpretato in due modi: uninterpretazione meramente letterale attribuisce la qualit di elettori a tutti i cittadini, ma nulla dici sui non cittadini; uninterpretazione letterale apre una lacuna che pu essere colmata in due modi opposti estensivamente, con lanalogia estensivamente, con largomento a contrario, cio si pu ricava nere una norma implicita opposta alla norma esplicita valida per i cittadini, e tale da escludere i non cittadini dallelettorato. E argomento integrativo e incompleto ( perch pu produrre una norma implicita applicabile alla soluzione di un caso solo dopo che largomento letterale abbia prodotto la relativa lacuna). Largomento a simili ad simile o analogia legis pu presentarsi in due forme: una forma interpretativa, detta interpretazione estensiva, e una forma integrativa, detta analogia legis in senso stretto. La prima richiede che una disposizione si applichi non solo ai casi suggeriti dalla sua interpretazione letterale, ma anche ai casi ulteriori assimilati ai precedenti per via di qualche somiglianza. Ad esempio dallart. 48 Cost. si potrebbe ricavare la norma che sono cittadini anche quei non cittadini i quali somiglino ai primi per un aspetto rilevante rispetto alla ratio del diritto di voto come la residenza in Italia per un certo tempo. E argomento completo e interpretativo. La seconda richiede che una disposizione, interpretata restrittivamente o letteralmente da creare una lacuna, si applichi anche ai casi non regolati in virt di una somiglianza. Ad esempio lart. 48 Cost. interpretato letteralmente cosi da aprire una lacuna circa i non cittadini, e poi applicato per analogia ai non cittadini residenti in Italia da tempo. E integrativo e incompleto.

Largomento della dissociazione richiede che si distingua o dissoci dal caso regolato un sottocaso generico che faccia eccezione, rivelando la defettibilit della norma sottocaso eredi assassini del testatore dissociato dal caso degli eredi in genere. Pu essere sia argomento interpretativo e incompleto, oppure integrativo e sempre incompleto, impiegato per colmare una lacuna aperta dallinterpretazione letterale. Lanalogia iuris fa risalire ai principi la disciplina di una caso generico. E un argomento integrativo e incompleto. Largomento teologico o della ratio legis richiede di interpretare una disposizione secondo il suo scopo, la sua ratio: o pi precisamente in base ai fini, scopi o norme programmatiche oggettivamente perseguiti dalla disposizione. E argomento interpretativo e completo. Largomento sistematico richiede che da una disposizione si ricavi una norma compatibile con la collocazione di questa entro un qualche sistema. E argomento interpretativo e completo. Sono degli esempi largomento topografico ( linterpretazione devessere conforme alla collocazione della disposizione in un documento), largomento dogmatico ( linterpretazione devessere conforme a definizioni, dottrine o sistematiche dottrinali), largomento della coerenza ( linterpretazione devessere tale da non produrre antinomie con altre norme dello stesso livello gerarchico), linterpretazione adeguatrice ( linterpretazione devessere tale da non produrre antinomie con altre norme gerarchicamente superiori). Largomento equitativo richiede di scegliere fra le interpretazioni ottenute ricorrendo ad altri argomenti, linterpretazione pi conforme allequit o alla giustizia. E interpretativo e completo. Linterpretazione costituzionale consiste nellattribuire significato a disposizioni, sia legislative sia costituzionali, al fine diretto di stabilire se le prime siano conformi alle seconde, e al fine indiretto di consentire lapplicazione giudiziale delle leggi conformi a costituzione a un fatto. Riguarda sempre due disposizioni: le disposizioni legislative che fungono da oggetto, e le disposizioni costituzionali che fungono da parametro del controllo di legittimit costituzionale. Si distingue per tre tipi di argomentazione caratteristici. Linterpretazione adeguatrice che consiste nellattribuire ad una disposizione legislativa solo significati conformi a costituzione. Che una stessa disposizione possa esprimere pi norme, alcune conformi alla, altre difformi dalla Costituzione, ammesso dalle sentenze dette interpretative della Corte Costituzionale italiana: le interpretative di accoglimento che annullano la disposizione legislativa controllata assumendo che non possa ricavarsene neppure una norma conforme a Costituzione; le interpretative di rigetto che la salvano a patto di adeguarla a Costituzione, ossia di ricavarne una norma conforme a questultima. Il controllo di ragionevolezza che consiste nellesame comparativo di due leggi al fine di stabilire se il legislatore, producendole, abbia legiferato ragionevolmente, oltre a trattare in modo eguale casi eguale e diverso casi diversi. Lart. 3 Cost. com noto si limita a vietare le discriminazioni basate su sette motivi: sesso, razza, lingua, religione, opinioni politiche, condizioni personali e sociali. La legge istitutiva della Corte stabilisce che a questa vietata ogni valutazione di natura poolitica e ogni sindacato sulluso del potere discrezionale del Parlamento. La Corte ha presto cominciato a controllare che il legislatore tratti in modo eguale casi eguali e in modo diverso casi diversi, ben oltre i setti motivi previsti dallart. 3; il controllo di eguaglianza si virtualmente esteso a tutti i casi in cui la comparazione fra due leggi faccia sospettare che il legislatore abbia compiuto discriminazioni, esercitando anche lecitamente la sua discrezionalit politica. Il controllo di eguaglianza riguarda tre disposizioni: la disposizione-parametro, ossia lo stesso art.3 interpretato come principio di

eguaglianza; la disposizione-oggetto del controllo di costituzionalit; un terza disposizione assunta come termine di paragone della disposizione-oggetto, per stabilire che esse abbiamo trattato egualmente casi eguali, o diversamente casi diversi. Il bilanciamento dei principi consiste nel confronto fra due principi costituzionali al fine di stabilire quale dei due debba fungere da parametro di legittimit costituzionale di una norma. Si pensi a una legge che attribuisca a cooperative di disoccupati la preferenza nel conferimento di appalti pubblici. In particolare, la preferenza conferita alle cooperative di disoccupati rispetto ad altri operatori economici potrebbe violare lart. 3 co. 1 Cost. (principio di eguaglianza formale) e potrebbe giustificarsi in base allart 3 co. 2 Cost. (principio di eguaglianza sostanziale): essa potrebbe servire infatti a rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale alleguaglianza sostanziale dei cittadini. La norma-oggetto potrebbe controllarsi in base a due diverse norme-parametro: il principio di eguaglianza formale, rispetto al quale essa potrebbe considerarsi incostituzionale, e il principio sostanziale, rispetto al quale essa potrebbe considerarsi conforme alla Costituzione. Il giudice costituzionale non pu applicare i comuni criteri per la soluzione delle antinomie. Rispetto al criterio gerarchico i due principi hanno entrambi rango costituzionale; rispetto al criterio cronologico poi i due principi sono coevi; rispetto al criterio della specialit non esiste tale rapporto tra i principi costituzionali. Con il bilanciamento la Corte stabilisce quale dei due principi abbia maggior peso o importanza ma solo in relazione al singolo caso. La Corte potrebbe ritenere prevalente il principio di eguaglianza sostanziale e la stessa norma sarebbe allora salvata come conforme alla Costituzione; la Corte potrebbe ritenere prevalente il principio di eguaglianza formale, e una norma non troppo diversa dalla prima sarebbe allora annullata come incostituzionale. Il problema principale sollevato dallinterpretazione costituzionale rappresentato dalla pretesa, avanzata dal neocostituzionalismo con la tesi della connessione necessaria tra diritto e morale, che lo Stato costituzionale abbia risolto il problema della legge ingiusta. In uno Stato costituzionale si darebbero solo tre possibilit: o la disposizione ingiusta esprime almeno una norma giusta - in base agli argomenti interpretativi (primo caso) o allinterpretazione costituzionale (secondo caso) oppure potr venire annullata dalla Corte Costituzionale (terzo caso). Non essendovi altre possibilit lo Stato costituzionale sarebbe la soluzione del problema della legge ingiusta. La prima possibilit che si dia una legge ingiusta la cui disposizione si presti ad essere interpretata in modo da esprimere almeno una norma giusta. Questo caso pu darsi anche in uno Stato legislativo, anche qui i giudici pur non disponendo dei rimedi tipici dello Stato costituzionale, tenderanno a interpretare la disposizione in modo fa farle esprimere almeno una norma giusta: ricorrendo a tutti gli argomenti interpretativi in combinazione con largomento equitativo. Il problema qui se i giudici possano sempre reperire almeno una norma giusta come significato della disposizione. Se si aderisce allo scetticismo interpretativo radicale, allora la disposizione avr semplicemente il significato attribuitole dai giudici, sicch se ne potr sempre ricavare almeno una norma giusta. (ad una disposizione pu sempre attribuirsi una norma giusta? SI). Se si aderisce allo scetticismo interpretativo moderato la disposizione avr solo una cornice di significati entro i quali il giudice dovr scegliere: entro la cornice una norma giusta potr esservi oppure non esservi, e in questo secondo caso un giudice rispettoso della legalit potr solo applicare la legge ingiusta. (ad una disposizione pu sempre attribuirsi una norma giusta? NO)

La seconda possibilit che si dia una legge ingiusta la cui disposizione si presti ad essere interpretata ricorrendo non agli argomenti interpretativi, ma allinterpretazione costituzionale, in modo da esprimere almeno una norma giusta. Questo caso pu darsi solo in uno Stato costituzionale fornito di costituzione rigida e del controllo di legittimit costituzionale o la disposizione ammette almeno un interpretazione conforme a Costituzione, e allora potr essere applicata in questa interpretazione; o non lammette e andr annullata dalla Corte costituzionale. La terza possibilit che si dia una legge ingiusta, la cui disposizione non si presti ad essere interpretata n ricorrendo agli argomenti interpretativi, n ricorrendo allinterpretazione costituzionale in moda da esprimere almeno una norma giusta: nel qual caso la stessa disposizione dovr essere annullata dalla Corte Costituzionale. Ovviamente, anche questo terzo caso, come il secondo, pu darsi solo in uno Stato costituzionale: qui dinanzi a una legge ingiusta, il giudice ordinario prima, il giudice costituzionale poi, cercheranno di salvarla, individuandone almeno un significato compatibile con gli argomenti interpretativi sia comuni sia costituzionali. Nel caso in cui entro la cornice della disposizione questo significato non si trovi, rester solo la possibilit dellannullamento della disposizione.