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Texto do programa da disciplina de Sociologia Jurdica Texto de carter meramente didtico-pedaggico - produzido a partir de inmeras obras e trabalhos que tratam do tema da disciplina uso exclusivo interno

Habitamos em uma sociedade cada vez mais complexa e dinmica, em um perodo de grandes e profundas transformaes, que alteram substancialmente o nosso modo de analisar e compreender o mundo, onde as certezas e verdades inquestionveis no mais existem, resultado de um progresso tcnico e cientfico jamais visto, obrigando-nos, a todo momento, a revermos nossos pontos de vista e relermos velhos conceitos, impondo a problematizao, o questionamento, de temas at recentemente impensveis, como, por exemplo, o direito na internet, a adoo de crianas por casais do mesmo sexo, a eutansia, a anencefalia, matrias relativas biotica, tais como os aspectos polmicos da clonagem e da fertilizao humana, alm de assuntos como os limites da soberania do estado e a necessidade de governabilidade, eficincia, e de seus impactos na produo legislativa e na aplicao, tanto pelos rgos da administrao, como, principalmente, pelo aparato judicial. Deste modo, em tempos de modernidade, onde impera uma crescente e inesgotvel complexidade, todas as propostas tradicionais ou clssicas de explicar ou conformar a nossa sociedade precisam ser criticamente revistas, sendo que essa necessidade se impe ainda mais quando partimos de um Estado Democrtico de Direito como o configurado pela Constituio de 1988, o qual assume o pluralismo e a tolerncia com a possibilidade de divergncia como fundamentos de sua estrutura. comum qualificarmos essa sociedade atual como uma sociedade complexa, onde as possibilidades de agir e de escolha so infindveis e incalculveis, na qual, s ingenuamente existem informaes simples, em sntese, uma sociedade pluralista e funcionalmente diferenciada, resultado de uma revoluo tecnolgica que derrubou as distncias, fazendo imperar, assim, uma nova dinmica para todas as aes e interaes sociais. Com efeito, assumindo o pressuposto de que estamos imersos em uma poca em que tudo pode ser questionado, no havendo nas cincias do homem espao para o absoluto e imutvel, podendo a verdade absoluta ser plenamente alcanada somente no terreno da f, que devemos sempre salientar o fato de que o modelo, por demais matematizado, de racionalidade que acreditava a tudo resolver e responder, pautando-se por mtodos e trajetos infalveis de pensar, procurando eliminar total e completamente os problemas, deve ser criticado, pois a cincia, como criao humana, e em virtude do nosso inafastvel e constitutivo enraizamento social e temporal, revela a dimenso limitada historicamente do fenmeno humano, isto , a cincia hoje, para ser cincia, deve reconhecer-se como transitria e refutvel. dentro desse contexto que buscamos estudar o ordenamento e a cultura jurdica, j que os mesmos, ainda mais quando pautados por um Estado Democrtico de Direito plural e

aberto, encontram-se no centro de um turbilho de idias e transformaes, assim sendo, a sociologia jurdica e judiciria vem questionar esse mesmo ordenamento e essa mesma cultura jurdica de uma posio crtica, isto , a sociologia jurdica parte de uma perspectiva mais ampla que questiona as relaes do direito com as condies e as estruturas sociais e institucionais em que opera, ou seja, o instrumental da sociologia jurdica que nos permite analisar, entre outros, temas como a morosidade e a administrao da justia, legitimidade do ordenamento jurdico e o direito como mero mecanismo do poder. Assim, a idia bsica, que funda a reflexo sociolgica na rea do Direito, que a relao entre sociedade e o direito no uma relao puramente mecnica, mas marcada por profundas tenses. Isso significa dizer que, em certas circunstncias histricas, o Direito pode ser entendido como transformador ou como conservador dos valores e da tica sociais. Procuramos analisar esse quadro levando em conta o paradigma atual do Estado Democrtico de Direito, tentando esclarecer a justificao do direito e a funo atribuda ao cidado para que o estabelecimento de normas e a aplicao das mesmas no signifique o apagar das diferenas, a supresso da condio plural que o homem carrega, para que seja respeitado e trabalhado o pluralismo das sociedades contemporneas. Em outras palavras, no nos devemos fechar em absolutismos ou verdades imutveis, indo alm dos horizontes estabelecidos sem, entretanto, desprezarmos, obviamente, a dogmtica jurdica, que deve ser reformulada ou reinterpretada a partir de outras perspectivas. Esta abertura cognitiva a outros mbitos do saber essencial para podermos vislumbrar alternativas ao modelo de cultura jurdica vigente, o qual pensamos estar demasiadamente vinculado a um esquema de anlise ainda fechado e pouco crtico. Como no existe na sociedade moderna nada preestabelecido, como toda deciso, seja jurdica ou no, contingente, isto , uma escolha entre tantas outras, o risco uma constante nessa mesma sociedade, no sendo mais possvel planejar previamente, de modo completo e total, o futuro, pois no h como sabermos antecipadamente quais sero todos os resultados das decises tomadas, ou seja, em uma sociedade hipercomplexa, como a atual, impera uma srie incalculvel de alternativas, sendo impossvel, como j dito, prevermos inteiramente o futuro em todas as suas variantes e conseqncias, apesar de todos os esforos de planejamento, j que a imprevisibilidade predomina, sendo esta a nica certeza que temos. Ainda para demonstrar a falta de parmetros e o risco presente na sociedade moderna, cabe dizer aqui, to-somente como critrio ilustrativo, com o intuito de reforar o nosso ponto de vista, que vrias so as definies e sentidos, por exemplo, da idia de liberdade, as quais dependem da perspectiva adotada pelo olhar do pesquisador, fato este amplamente comprovado por uma simples anlise dos milhares de sites que tratam de tal conceito na rede mundial de informaes, a Internet. Ora, essa circunstncia revela, perfeitamente, a enorme diversidade de conceitos e significados nos dias atuais e, simultaneamente, a impossibilidade da fixao de um sentido nico ou ltimo para qualquer palavra, o que nos

auxilia a demonstrar o inafastvel risco de todas e quaisquer decises produzidas nas nossas atuais sociedades pluralistas. Abra-se um parntesis para dizer, com o filsofo alemo Karl Jaspers, que a liberdade um risco, mas no h sada sem ela. necessrio escolher entre as muitas alternativas e aceitar a responsabilidade pela deciso tomada, de qualquer forma, a liberdade melhor do que a ausncia de opes. Todos essas afirmaes so colocadas a partir da anlise de eventos histricos que marcam a modernidade, como as Revolues Francesa e Norte-Americana, a Revoluo Industrial e, mais no presente, o fenmeno da Globalizao, pois tais momentos alteraram profundamente o contexto social, atingindo diretamente as estruturas jurdicas de todo o mundo. Basta lembrarmos que com a Revoluo Francesa, de modo radical, o direito passou a no ser mais entendido como uma ordem de privilgios determinada pelo nascimento, concretizando o princpio de que todos so iguais perante a lei. Reforando esse aspecto histrico das transformaes sociais, podemos verificar a diferena que existe entre as sociedades modernas e as chamadas sociedade pr-modernas ou antigas. Vejamos: SOCIEDADES ANTIGAS: estratificadas, rgidas ou imveis socialmente, marcadas por privilgios de nascimento, determinadas e dominadas pelo aspecto transcendente/sagrado, presena de mitos para explicar o mundo, existncia de um amlgama ou mistura entre o direito, poltica, moral e religio. SOCIEDADES MODERNAS: dinmicas, flexveis, mveis socialmente, dessacralizada, presena da razo em substituio aos mitos como forma de explicao dos fenmenos naturais e sociais, diferenciada funcionalmente. Vemos, assim, que o direito, sistema que possui como funo estabilizao de expectativas normativas de comportamento, sempre foi visto como uma orientao para a ao que alivia os indivduos, na medida em que estes no precisam ficar, a todo momento, perguntando-se qual comportamento deles esperado. Nas sociedades primitivas e antigas, as normas jurdicas confundiam-se com as religiosas e morais, j que no havia uma perfeita diferenciao funcional entre os vrios sistemas sociais. Dessa forma, a estrutura social era tida como imutvel, com a sempre presente existncia de um centro de onde emanava a justificao do poder social, assim, por exemplo, uma norma jurdica deveria ser obedecida porque sua frustrao configuraria um pecado, ou porque atacaria um princpio moral ltimo, como as idias de liberdade e igualdade do direito natural. Complexidade o termo chave para se entender os diferentes tipos de sociedade, pois o contnuo aumento das liberdades, das possibilidades do agir que diferenciam as sociedades primitivas, antigas e modernas entre si. Segundo a Teoria dos Sistemas de Niklas Luhmann, as primeiras caracterizam-se pela diferenciao segmentria, pela existncia de famlias ou cls que possuam uma origem e destino comuns, sendo a estabilizao social ocasionada pela homogeneidade, pelas semelhanas, ou seja, pela ausncia de diversidade dentro da prpria sociedade.

Nas sociedades antigas, como as Medievais, visualiza-se uma maior complexidade em virtude de uma diferenciao funcional, isto , da atribuio de funes especiais a sistemas parciais dentro da sociedade. No entanto, essa diferenciao funcional ainda incompleta, pois a estratificao entre os sistemas parciais marca decisiva dessa estrutura social. Assim, apesar de j se poder falar em direito, moral, religio e poltica, tendo cada qual um problema especfico para ser resolvido, esses sistemas parciais sobrepunham-se uns aos outros, no havendo, portanto, uma perfeita diferenciao entre os mesmos. dentro dessa configurao social antiga que podemos entender uma justificao moral ou religiosa do direito, j que a hierarquia entre os sistemas parciais tornava possvel a adoo de um centro nessa sociedade, de um ponto privilegiado de onde poderia ser extrada a fundamentao para todos os sistemas parciais. No destoava desse tipo de configurao social, portanto, entender o crime como pecado ou como um mal que precisaria ser eliminado da sociedade. Apesar de uma maior complexidade, podemos dizer que nas sociedades estratificadas, a estabilizao social dava-se em virtude dessa hierarquia entre os sistemas parciais, pois dessa forma o centro conformava o todo e impedia uma configurao autnoma, independente, que fosse capaz de entender as estruturas como artificiais e, dessa forma, passveis de questionamento e reviso. Como se pode ver, tanto nas sociedades primitivas, como nas antigas, em menor ou maior grau, as possibilidades do agir eram limitadas, o que ocasionava a estabilizao social, ou, se preferirmos, a segurana dos sujeitos, pois no havia dvida de qual comportamento era dos mesmos esperados. Pode-se dizer que as expectativas normativas, isto , aquelas que se mantm apesar de serem, em certa medida, frustradas, eram consideradas como verdade e, conseqentemente, inalterveis. A questo que a modernidade abre a possibilidade de questionamento de tudo, at a idia de racionalidade problematizada, chegando-se concluso da inexistncia de uma verdade ltima. Nesse contexto, a segurana das sociedades primitivas e antigas, que se baseava em uma reduzida complexidade e, assim, numa maior estabilidade da estrutura social, tem que ser colocada em nova perspectiva, tendo em vista o aumento crescente das alternativas que a modernidade traz consigo, o que nos coloca diante de um quadro institucional cada vez mais dinmico e complexo. Na verdade,devemos ter presente que vivemos em uma sociedade moderna, uma sociedade complexa, uma sociedade em permanente crise, pois, ao lidar racionalmente com os riscos da sua instabilidade, ela faz da prpria mutabilidade o seu motor propulsor. A crise, para esse tipo de organizao social, para essa mvel estrutura societria, a normalidade. Ao contrrio das sociedades antigas e medievais, rgidas e estticas, a sociedade moderna uma sociedade que se alimenta de sua prpria transformao. E somente assim que ela se reproduz. Em termos de futuro, a nica certeza que dessa sociedade podemos ter a sua sempre crescente complexidade. Assim, como anteriormente exposto, podemos vislumbrar que vivemos em uma poca em que tudo pode ser questionado, determinando o que alguns pensadores denominam de crise do bvio, no havendo, nas cincias do homem, espao para o absoluto e imutvel,

ou seja, a verdade absoluta s pode ser plenamente alcanada no terreno da f, em Deus, no na dimenso das cincias. Ora, desta perspectiva, devemos perceber que o modelo de racionalidade/razo que pretendia a tudo resolver e responder, pautando-se por mtodos infalveis de pensar, buscando eliminar completamente os problemas, deve ser criticado, pois podemos acabar tornando a razo em um novo tipo de mito. Assim, pode-se afirmar que a cincia criao humana, a qual no pode, por isto mesmo, criar um conhecimento absoluto, um saber perfeito, acabado e eterno, precisamente em virtude do nosso inafastvel e constitutivo enraizamento social e cultural, sendo o homem limitado historicamente, ou seja, a cincia hoje reconhece que precria, transitria e refutvel em razo de ser obra humana. Levando essa concepo para outra obra do homem, o direito, podemos verificar que este tambm limitado e passvel de transformao, no conseguindo a tudo prever e solucionar. Em sntese: a) O direito na modernidade positivo(consciente que criado pelo homem), cogente(que pode ser imposto) e estruturado individualisticamente(leva em considerao a autonomia privada e os direitos fundamentais do indivduo); b) O direito, por ser criao humana, contingente (transforma-se, altera-se, uma escolha entre outras possibilidades); c) O direito por ser contigente, mutvel, possui uma dimenso inafastvel de risco(o direito no consegue prever todas as suas hipteses de aplicao e todas as conseqncias que possam advir dessas mesmas situaes de aplicao, isto , por melhor que os legisladores e os operadores do direito sejam, eles no podem garantir completamente que todos os efeitos por eles desejados vo ocorrer quando da concretizao do direito, haja vista que h conseqncias que eles no podem prever antecipadamente, por mais que planejem, a encontra-se o risco inafastvel); d) Em resumo, demonstra-se que o Direito criado e posto por deciso, sendo tambm alterado e revogado por outras escolhas decisrias, isto , se as normas jurdicas podem ser alteradas, revogadas, que podem ser sempre outras, basta vermos, por exemplo, entre tantos: . No Cdigo Civil de 1916 a menoridade cessava aos 21 anos, com a revogao deste, pelo Cdigo Civil de 2002, a idade foi alterada para os 18 anos completos; . At pouco tempo atrs, o Cdigo Penal definia como crime o adultrio, recente alterao legislativa retirou da esfera penal tal conduta; . Em constituies anteriores (1891/1934) os analfabetos no podiam votar, na atual, de 1988, eles podem ser eleitores, mas no podem de ser eleitos. H tambm o limite operacional na produo e aplicao do direito, que tanto causa como conseqncia do fator risco acima citado, o qual esta sempre presente em todas as decises, revelando-se mais claro em alguns exemplos:

1) O antigo artigo 192, pargrafo 3o., da Constituio da Repblica de 1988, que pretendia limitar, de modo absoluto, as foras do mercado tabelando em 12% a taxa de juros (o citado artigo foi revogado pela Emenda Constitucional 40/2003); 2) sanes penais mais duras para reduzir a criminalidade; 3) a colocao em vrios textos constitucionais de artigos proibindo mudar o texto da Constituio e no permitindo o golpe de estado; 4) a proibio de retrocesso social atravs de leis e decises judiciais; 5) Decreto s/n, de 14 de dezembro de 1890, do Governo Provisrio da Repblica, conhecido como o Decreto do Esquecimento, que determinava a queima de todos os papis e documentos relativos escravido existentes no Ministrio da Fazenda, com o objetivo de eliminar os vestgios de escravido que ainda pudessem haver em nossa sociedade. (No obstante a inteno de concretizar a igualdade republicana entre ns, o referido decreto s demonstra a fora e a crena nos textos legais, como se esses fossem capazes, por si mesmos, de apagar da nossa histria tal odiosa marca). Podemos ainda lembrar as desiluses com relao ao sistema jurdico, quando ao mesmo so atribudas expectativas de transformao da sociedade, como se a regulao legal de determinada matria fosse suficiente para a mudana de uma prtica social. Por isso, no basta prever que todos tm direito a moradia, educao e sade para que isso se torne realidade. O direito no capaz de controlar a economia e o sistema educacional, por exemplo, j que cada qual opera com base em uma linguagem especfica. Assim, de nada adianta oferecer vagas para todos no sistema educacional, pois nem todos sero bem sucedidos nas provas, a incluso seguida de novas excluses. Da mesma forma, a atribuio, pelo ordenamento jurdico brasileiro, de uma licena maternidade de 120 dias para as mulheres tem ocasionado, em vrios casos, uma reduo no mercado de trabalho feminino, e at mesmo salrios mais reduzidos, gerando um efeito no previsto nem desejado pelo legislador, salientando o risco e o limite funcional sempre presente no direito moderno. Ora, tais exemplos somente confirmam que ainda est presente, em nossa cultura jurdica e poltica, uma forte crena na fora das palavras dos textos oficiais, como se atravs deste expediente os problemas fossem resolvidos, no tomando em considerao o fato, comprovado empiricamente, que texto legal algum, por melhor que seja a sua redao, por ser obra da racionalidade humana limitada, no consegue segurar o contexto das prticas sociais. Todavia, e apesar desta mencionada crise da razo, ainda se faz mister pensarmos em um conceito de "verdade" e de "certeza", que so, no mnimo, funcionais, teis, j que os mesmos, no obstante sua relatividade, possibilitam o prprio operar das prticas sociais e institucionais. No podemos simplesmente renunciar dogmtica s porque denotamos que ela relativa. preciso que cultivemos uma idia de verdade mesmo sabendo que esta inerentemente contingente, caso contrrio no poderamos conceber o funcionamento do mundo. H um nvel de certeza, s que seu fundamento no forte como na antigidade, sendo uma base de operacionalidade, de funcionalidade.

Desta sorte, o ordenamento jurdico, ao estabelecer o que lcito e o que no , confere certeza s relaes sociais que busca conformar, regular, mesmo que tal certeza seja transitria e passvel de ser revista. De tudo o que j foi at aqui exposto, podemos perceber que em sociedades to complexas como as nossas, existe uma relao tensa entre direito e poltica, o que nos remete ao estudo da circulao do poder e de como este se estrutura, surgindo a temtica em torno da efetividade das normas e, principalmente, de como ocorre a legitimidade das decises jurdico-polticas em um Estado Democrtico de Direito, ou seja, devemos entender o vnculo entre estado de direito e democracia. Como j sabemos, o poder na pr-modernidade ou antigidade era justificado pelo divino, posteriormente, no decorrer das transformaes histricas, em um processo longo conhecido como racionalizao do poder, o qual tinha como idia central o fato de que na modernidade no havia mais governantes legtimos por nascimento, o exerccio do poder passou a exigir maiores justificativas, fato este comprovado pelos inmeros trabalhos e obras sobre o tema. Entre os inmeros pensadores do assunto, destacamos, fora de uma ordem cronolgica histrica, queles que acreditamos serem os principais: a) Hobbes: enfatiza a concentrao do poder no aparato estatal produo normativa em uma nica fonte que o Estado; b) Locke: possui uma concepo liberal do poder a garantia dos direitos dos proprietrios a prpria razo de ser do poder; c) Rousseau: poder pertence s ao povo/soberania popular total sempre h lei apenas para aquele que a fez ou lhe deu seu assentimento, para qualquer outro ela uma ordem. Por isso, leis exigem o assentimento de todos. d) Montesquieu: doutrina das separao dos poderes(Executivo, Legislativo e Judicirio) sistema de freios e contra-pesos, isto , poder controlando poder. Visa uma maior limitao ao uso do poder na organizao poltica.

Algumas observaes devem ser feitas acerca de algumas dessas idias: a) A viso de Rousseau pode conduzir a uma ditadura da maioria, o que inconcebvel em sociedades to diferenciadas como as nossas; b) Em relao s idias de Montesquieu, devemos lembrar que na atualidade essa separao de poderes no absoluta, pois o prprio texto constitucional de 1988, em seu artigo 2. afirma que os poderes constitudos so independentes e harmnicos entre si, ou seja, h necessidade de que os poderes cooperem entre si na consecuo de suas tarefas e funes. Alm desses autores clssicos, existe um estudioso mais atual, Foucault, que afirma que o poder no um objeto, mas sim uma prtica social construda historicamente, isto , no algo que se possa pegar, sendo uma relao disseminada por todos os nveis da sociedade.

Pode-se verificar, a partir desses autores, que o poder, ou seu exerccio, na modernidade, vai ficando cada vez mais sofisticado e sutil, j que controla sem parecer que est controlando, manipulando mais e dominando abertamente menos. Ora, essas afirmaes nos permitem demonstrar que o direito no neutro, pois ele, na maioria das vezes, traduz a linguagem do poder predominante que busca configurar o procedimento normativo. Uma srie de perguntas aqui surgem: por que obedecemos, no presente, o exerccio do poder? O que implica a j citada questo sobre a legitimidade e efetividade das normas que seguimos, pois, ser que o direito, ainda mais em uma democracia constitucional, mera imposio pela fora ou precisa de algo para torn-lo legtimo? E a qual legitimidade estamos nos referindo? De pronto podemos aferir que as concepes que reduzem legitimidade legalidade so questionveis, j que legalidade prende-se ao exerccio do poder de acordo com normas ou com a regularidade da produo normativa, quando uma norma jurdica tida como vlida por sua conformidade com o ordenamento jurdico, no bastando, tal circunstncia, por si s, para explicar por que as normas so obedecidas, ou seja, a legitimidade requer um algo mais, isto , uma provvel e potencial aceitao dos destinatrios das mesmas normas, fato este que pode ser denominado de auto-legislao (cidados como autores, intrpretes e destinatrios das normas jurdicas que pretendem reger suas vidas em comum, suas vidas em sociedade). Lembremo-nos que em nossas presentes sociedades o consenso entre os indivduos matria rara, caracterstica esta que produz a denominada crise de legitimidade das instituies, podendo gerar um quadro de ingovernabilidade e em casos mais extremos, a anomia, que , grosso modo, o descumprimento reiterado das normas jurdicas, configurando uma ausncia total de regras. Uma provvel e plausvel sada est em uma ampliao dos mecanismos de participao dos cidados, fazendo que a cidadania extrapole o mero ato de votar, isto , os direitos e garantias de participao na vida pblica so insumos bsicos de legitimidade e de maior credibilidade institucional, realizando um dos fundamentos de nosso Estado Democrtico de Direito que a cidadania. Legitimidade poderia advir, assim, do fato de que os cidados sejam entendidos como copartcipes e co-responsveis pela configurao social, concretizando a idia de autolegislao e autogoverno, segundo a qual os destinatrios das normas devem ser entendidos, ao mesmo tempo, como seus autores, ou seja, legitimidade construda no procedimento de debate pblico, atravs de canais mais amplos e transparentes entre o aparato estatal e a esfera pblica. Mas como fica a situao das instituies judicirias, as quais no so eleitas, pois qual legitimidade teriam os rgos judicirios para rever normas produzidas por rgos legislativos eleitos?

Uma resposta para esta difcil questo pode ser que o limite da deliberao democrtica seja a manuteno da prpria democracia, isto , entendermos que o princpio majoritrio pode ser limitado pelo procedimento democrtico, sendo esse, portanto, um limite ao poder da maioria. A legitimidade de nossa atual ordem jurdico-constitucional, a partir das idias aqui assumidas, d-se internamente, atravs da presena de canais de comunicao e acesso que possibilitem que as mais variadas pretenses a direitos sejam discutidas e, os mais diversos temas e interesses sejam levantados, sendo as decises tomadas pelo Judicirio marcadas e determinadas pelo contraditrio e pela coerncia dos fundamentos utilizados, isto , faz-se necessrio presena daqueles que sero atingidos pelos efeitos das citadas decises. Em resumo, deve-se permitir que que os jurisdicionados, os membros da sociedade que nele comparecem, como destinatrios do provimento jurisdicional, interfiram na sua preparao e conheam, tenham conscincia de como e por que nasce o ato estatal que ir interferir em sua liberdade; permite que saibam como e por que uma condenao lhes imposta, um direito lhes assegurado ou um pretenso direito lhes negado. Em outros termos, a legitimidade se fundamenta em uma cidadania efetiva e real, atravs de instrumentos e procedimentos acessveis, ainda que potencialmente, tais como mandado de segurana, ao civil pblica, ao popular e o cdigo de defesa do consumidor, possibilitando que os indivduos participem fiscalizando e influenciando a vontade do Estado, ou seja, no devemos esquecer ou negar a circunstncia de que na idia de uma ordem judicial supe-se o fato de que a sentena do juiz no surja de arbitrariedades imprevisveis, mas de uma ponderao justa do conjunto, onde essa mesma ponderao signifique o reconhecimento por todos de sua legitimidade. A legitimidade decorrer, ento, como antes salientado, da participao no procedimento normativo, j que o o direito no legtimoilegtimodeixa de ser instrumento de organizao social e passa a cumprir a funo de organizar e justificar o exerccio do poder por um determinado grupo. (E.Grau) Deste modo, o consenso no se deve ao fato de que todos estejam de acordo a respeito de certos valores, mas sim da possibilidade de que estejam de acordo sobre a maneira de discordar, demonstrando que o conceito de justia, a partir da, no uma questo fechada, ou seja, legtimas so aquelas decises oriundas de situaes em que os conflitos e impasses so solucionados sem a eliminao das partes descontentes, em uma busca do consenso dentro de um dissenso democraticamente estabelecido. O direito, assim considerado, passa a representar a garantia de que todos os cidados tero iguais possibilidades de influenciar na formao da opinio e da vontade coletivas. E esse, inclusive, ser o principal limitador da vontade da maioria. Esta no pode deliberar no sentido de no permitir que determinado indivduo ou grupo continue participando do processo poltico.

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A modernidade exige do princpio democrtico a incorporao da noo do direito de divergir inteiramente, desde que com base no mesmo direito, do que uma maioria momentnea edifica como o que deve ser tido como correto e verdadeiro. Saber-se diferente do outro e ainda respeit-lo o grande e talvez nico desafio do to falado e decantado Estado Democrtico de Direito. Denota-se que o poder tem que ser, pelo menos em um Estado que se afirma de direito e democrtico, potencialmente legitimado democraticamente, configurando uma democracia procedimental. Assim, o direito no pode se fechar, sendo mera imposio, pois o mesmo carrega em si uma pretenso de legitimidade, tendo como finalidade permitir que os cidados consigam intervir na produo normativa. Em outras palavras, existe uma necessidade urgente do Judicirio atuar mais prximo da sociedade, pois, pela sua prpria natureza, o debate judicial pode possibilitar o avano da democracia ao permitir as discusses de temas relevantes, haja vista que o Judicirio retira sua legitimidade de suas prprias prticas e decises, quando estas so tidas como adequadas e justas aos olhos dos cidados que so seus principais destinatrios ou afetados. Ressalte-se, porm, que no o Judicirio atuando como substituto dos cidados, da cidadania, mas em conjunto com esta. Autntica participao no poder decisrio est estreitamente relacionada vontade de ser sujeito ativo, e no objeto no processo de desenvolvimento scio-institucional. Tal situao nos leva a analisar, ainda que sucintamente, o papel e o impacto que os novos movimentos sociais e suas novas demandas tm no modelo jurdico-poltico brasileiro. O cidado, dessa forma, possui papel fundamental na configurao do nosso ordenamento jurdico-poltico, pois em uma sociedade pluralista e complexa como a brasileira, o respeito alteridade, alm de uma participao crtica dos cidados, de suma importncia para conseguirmos trabalhar e discutir todos os temas e questionamentos contemporneos, por mais sensveis e nevrlgicos que estes possam ser para a nossa sociedade, pois s retirando os mesmos do denominado pano de fundo do silncio, buscando escapar de consideraes impensadas oriundas do nosso senso comum, que poderemos buscar enfrentar os riscos e incertezas, procurando e criando respostas, ainda que transitrias e sempre criticveis. Vale dizer, buscam-se novas formas de pensar a efetivao real da cidadania, haja vista, como j citado, ser esta um dos fundamentos de nosso Estado Democrtico de Direito (CF: art. 1o, inc.II), fazendo-se mister uma esfera pblica onde as pessoas, individualmente consideradas, atuem como verdadeiros cidados, pleiteando por seus direitos e reconhecimento, isto , a emergncia dos chamados novos movimentos sociais se caracteriza pela conquista do direito de ter direitos, do direito a participar da redefinio dos direitos e da gesto da sociedade. Esses novos movimentos no reivindicam apenas obter ou garantir direitos j definidos, mas ampli-los e participar da definio e da gesto desses direitos; no apenas ser includos na sociedade, mas participar da definio do tipo de sociedade em que se querem includos, de participar da inveno de uma nova sociedade.

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Direitos e garantias fundamentais do seres humanos, portanto, antes apenas inscritos e consagrados em um plano meramente formal, necessitam, na atualidade, serem materializados, implicando em uma internacionalizao e no aperfeioamento da proteo jurdico-constitucional, fazendo com que inmeras novas aes e procedimentos aparecessem com a finalidade de reforar os ideais universalizveis de liberdade e igualdade, afirmando-se, concretamente, atravs da realizao dos direitos bsicos dignidade humana. Diga-se tambm que, em virtude da ampliao e transformao dos direitos fundamentais no decorrer da histria, difcil definir um conceito nico e sinttico de Direitos Fundamentais, mas em nossa perspectiva, pode ser assim conceituado: o termo direito fundamental serve para designar, no nvel do direito positivo, aquelas prerrogativas e instituies que ele concretiza em garantias de uma convivncia digna, livre e igual entre as pessoas, no importando as diferenas que existam entre as mesmas. Direitos Fundamentais entendidos como matrizes de todos os outros direitos, direta e indiretamente, sendo inerentes prpria noo de pessoa, constituindo a base jurdica da convivncia humana instrumentos de controle e de limite do poder, pois a dignidade do ser humano inviolvel, devendo, portanto, ser garantida. Nos termos do Artigo 6. da Declarao de 1948: Toda pessoa tem o direito de ser, em todos os lugares, reconhecida como pessoa perante a lei. Alm disso, no so absolutos ou ilimitados, posto que no podem ser utilizados como escudo protetor para a prtica de atos e atividades ilcitas, ou seja, os direitos fundamentais operam dentro dos limites determinados pelo prprio Direito, isto , respeitados certos parmetros, possvel delimitar o alcance dos direitos fundamentais, pois estes no podem ser empregados como instrumentos de salvaguarda de prticas ilcitas o Supremo Tribunal Federal j decidiu, no caso do direito fundamental ao sigilo de correspondncia e de comunicao que este pode ser limitado quando estiver sendo fonte de acobertamento de prticas ilegais. Em sntese, os direitos fundamentais no podem ser entendidos como argumento para afastamento ou diminuio da responsabilidade civil ou penal por atos criminosos, sob pena de total consagrao ao desrespeito a um verdadeiro Estado de Direito. Possuem como caractersticas gerais: so direitos constitucionais, pois inseridos no texto da Constituio; so direitos inalienveis, inegociveis (porque no so de contedo econmico-patrimonial); so indisponveis e imprescritveis (vale dizer, nunca deixam de ser exigveis); so irrenunciveis, pois no so peas meramente declaratrias, isto , devem possuir mecanismos jurdicos que garantam a sua aplicabilidade e efetividade. H tambm o fato, j anteriormente salientado, de que, com o decorrer do tempo, percebeuse que a simples declarao destes direitos fundamentais no era suficiente para garantir a sua eficcia, no bastando, portanto, proclamar em belos textos oficiais tais direitos, mas sim criar condies de proteo e concretizao.

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Sendo assim, o primordial na compreenso dos direitos da cidadania no Brasil, de que estes s se realizaro inteiramente quando reformas profundas, em todas as suas dimenses, tornarem os procedimentos jurisdicionais e decisrios mais acessveis a todas as camadas sociais, imperando uma gesto plural e democrtica dos temas e interesses pblicos. Desse modo, a formao de um Judicirio mais independente e atuante, assumindo posies mais firmes e crticas em relao aos atos da Administrao Pblica, elemento-chave na insero da sociedade civil organizada brasileira em um contexto mais solidrio e justo, permitindo uma incluso social verdadeiramente democrtica, j que a mesma se alicerar na garantia de que os princpios mestres do processo sero empregados para reforar a integridade, a coerncia e a supremacia das disposies constitucionais. Desta sorte, a pretendida concretizao do exerccio dos direitos e liberdades fundamentais do homem est, intrinsecamente, vinculada a exigncia de que sejam edificados mecanismos jurdico-polticos que possibilitem, em princpio, que quaisquer violaes ou abusos que venham a ocorrer no mbito desses mesmos direitos sejam passveis de controle e aferio por parte dos rgos do Poder Judicirio, isto , a garantia constitucional reconhecida aos direitos fundamentais implica, bvia e logicamente, na existncia de um instrumental de defesa e proteo, o que nos remete, novamente, para a importncia de compreendermos o fenmeno do direito a partir de uma perspectiva mais crtica, mais questionadora. Os direitos fundamentais no podem ficar a merc da boa vontade e da indulgncia dos governantes e dos poderes pblicos, no bastando apenas o seu reconhecimento na Constituio, requerendo para a sua aplicabilidade que instrumentos processuais acessveis e transparentes estejam disposio da populao, denotando que princpios processuais constitucionais, como os do acesso justia e o devido processo legal, entre outros, so basilares para uma compreenso realmente democrtica do fenmeno jurdico na atualidade. Da a importncia de remdios jurdicos ou garantias dos direitos fundamentais, entre outros: a)Mandado de Segurana Individual e Coletivo; b) Mandado de Injuno (Suprir, para o caso concreto, a falta de norma regulamentadora para o exerccio de direito j estabelecido); c) Habeas Data: permitir o acesso e/ou a ratificao de dados pessoais encontrados em bancos de dados de entes governamentais ou de carter pblico; d) Habeas-Corpus: garantir o direito de ir e vir/locomoo; e) Ao Popular: cidados ato lesivo ao patrimnio pblico, moralidade administrativa e ao meio ambiente; f) Ao Civil Pblica: ampla lei 7.347/85 demonstra a importncia do Ministrio Pblico1.
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Os direitos fundamentais esto espalhados por todo o texto constitucional, tanto explcita como implicitamente, da a necessidade de uma anlise crtica e sistemtica EXEMPLOS: art.5, incisos II (ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude da lei), XXXIX (no h

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As prprias garantias, como as acima citadas, podem ser entendidas como se fossem direitos-instrumentais fundamentais, j que destinadas a tutelar, garantir um direito fundamental principal, ou seja, demonstra-se que todos os direitos humanos e todas as liberdades fundamentais so indivisveis e interdependentes; a realizao, a promoo e a proteo dos direitos civis, polticos, econmicos, sociais e culturais devem se beneficiar de uma ateno igual e ser encaradas com uma urgncia igual. Esse arcabouo terico que nos possibilita afirmar que os direitos fundamentais, as liberdades individuais, constroem-se pblica e mutuamente, onde deve haver o reconhecimento mtuo de igual respeito no obstante a diversidade e as diferenas entre os indivduos, pois tal circunstncia condio de possibilidade para o exerccio das mesmas liberdades individuais, isto , o direito no como uma imposio moral, mas fomento e garantia de pluralismos responsveis, criando estruturas nas quais as vrias concepes e vises de mundo possam se realizar. O elenco dos direitos se modificou, e continua a se modificar, com as mudanas das condies histricas e sociais, ou seja, o que parece fundamental em uma poca e numa determinada civilizao no /pode no ser fundamental em outro perodo e cultura. Da serem os direitos sempre requeridos, criticados e transformados, gerando constantemente novas demandas, novos direitos e novos atores sociais. Revela-se, segundo a melhor doutrina, que a democracia constituda de fugazes momentos e no uma condio permanente e inabalvel. No h regime poltico no mundo que seja inteira e absolutamente democrtico ou ditatorial todo o tempo (...). O importante sabermos que somos homens e no deuses e, com todas as nossas imperfeies, bem como com as coisas que criamos, vivermos o mximo possvel dos momentos democrticos que alcanamos realizar. de capital importncia, portanto, um modelo de educao democrtico e plural, que seja realmente engajado no desenvolvimento de uma cidadania como caminho para o nascimento de indivduos que consigam avaliar criticamente a conjuntura social na qual esto inseridos e possam, a partir desta tomada de conscincia, concorrer para uma reestruturao positiva da organizao societria. Uma dose de formao democrtica da vontade tem ento de migrar para dentro da prpria administrao; o judicirio, por sua vez, que implementa o direito, tem que se justificar diante de foros ampliados da crtica jurdica. Por conseguinte, somente indivduos livres e iguais, que se reconheam, no obstante suas diferenas, como co-autores do ordenamento jurdico a que esto subordinados que devem ser considerados como cidados ativos e capazes de influir na vontade estatal.
crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal), LIV (ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal), art. 150, inciso III, b ( vedado cobrar tributos no mesmo exerccio financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou/princpio da anterioridade na cobrana de tributos) e art.205 (a educao direito de todos e dever do Estado e da famlia).

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A democracia participativa supera, portanto, a simples representao eleitoral, dando origem a um processo contnuo de formao e avaliao crtica do poder pblico e de seus atos, que tem como finalidade possibilitar que os cidados realmente consigam intervir na produo normativa e na administrao dos negcios pblicos, produzindo uma democracia mais densa e abrangente atravs de uma efetiva partilha do poder de gesto da sociedade. Concretizar essa concepo procedimental de democracia um processo histrico descontnuo, lento, gradual e complexo. Exige transformaes dos movimentos sociais, provocadas pelas suas relaes com a realidade do nosso contexto social; propicia mudanas culturais que geram transformaes das instituies jurdico-polticas. Estes processos de aprofundamento de um direito democraticamente legtimo a partir da ampliao da cidadania devem, no entanto, ser analisados de diversos ngulos, sendo este um dos trabalhos centrais para a moderna sociologia jurdica, pois essa mesma sociologia se ocupa de um fenmeno scio-cultural central no presente, o direito. Ora, em sntese, todos os argumentos e idias aqui elaborados nos possibilitam duvidar e questionar qualquer pretenso de saber absoluto, pois tendo em vista que a razo sempre humana, sempre situada histrica e socialmente, no podemos, por exemplo, mais acreditar em uma suposta perfeio ou oniscincia do legislador, como um resqucio da crena iluminista no poder ilimitado da elaborao legislativa, como se a produo de leis por si s resolvesse todos os nossos problemas, pois a nossa realidade jurdico-constitucional muito mais dinmica e complexa do que qualquer mtodo ou esquema de criao legislativa, por mais sofisticada que seja, possa prever. A finitude humana expressa-se atravs deste reconhecimento de que todo saber precrio e datado, assim, qualquer exigncia de uma racionalidade humana que solucione todos e quaisquer conflitos, de modo a-histrico e atemporal, pretendendo reduzir a complexidade social est destinada a ser frustrada, a ser considerada como ilusria, pois resta sempre algo de oculto em nosso horizonte de sentidos e conhecimentos. Desta sorte, portanto, podemos verificar que a relao direito e sociedade no puramente mecnica, lgica, haja vista que a mesma se revela constantemente tensa e conflituosa, com o direito evoluindo atravs de crticas e crise permanentes, no sendo o direito indiferente ou neutro diante dos contextos em que est inserido e operando, onde a exigncia de justificao das normas produzidas e aplicadas cada vez maior, incrementada por relaes sociais continuamente mais intrincadas, onde a administrao e o acesso justia tornam-se um tema central nos modernos Estados Democrticos de Direito.

Bibliografia Empregada (direta/indiretamente) na construo deste texto:

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