Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Garantista 2008

ENSEANZA CRTICA DEL DERECHO PROCESAL PENAL GARANTISTA

Por Jos Ramn Cerato Juez de Cmara - Capacitador Judicial Profesor de Derecho Internacional Pblico y Comunitario Provincia de San Luis - Repblica Argentina Resumen Tomando la lnea de Luigi Ferrajoli, en contexto con citas literarias de Anatole France (Crainquebille), propone la enseanza crtica del Derecho Procesal Penal Garantista. Legalidad, tensin entre garantas y procedimiento, filosofa poltica, y concepto de lmites al ms fuerte, entran en conflicto a la hora del caso concreto. Por va de la irona literaria se pretende demostrar cmo la interpretacin del derecho, y la valoracin de la prueba pueden influir en que un Derecho Procesal Penal Garantista pase a ser Inquisitivo. Previene sobre el papel ideolgico del Juez, y de las costumbres del procedimiento, como contradiccin entre Constitucin y Cdigo procesal.

I. Introduccin En imaginario ejercicio de aula, con un ejemplo literario se propone una manera de determinar el concepto y compartir la enseanza del Derecho Procesal Garantista, con referencia a antiguos y nuevos problemas La propuesta es un marco de discusin para la formacin de espritu crtico sobre el tema y acerca de conceptos que por antiguos no dejan de ser debate actual. Se utilizan algunas citas de la obra de Anatole France, seudnimo de Jacques Anatole Franois Thibault (1844-1924), novelista y premio Nobel francs (Crainquebille, Putois, Riquet et plusieurs autres rcits profitables)i o Caso Crainquebille (1901), tomando la historia del primer nombrado, en una traduccin libre de esa pieza literaria, sin perjuicio de que para el interesado en lo lingstico del idioma francs incluyo en las notas las citas en tal lengua, para que quizs pueda tener los elementos para hacer un trabajo mejor. Como preferencia apunta a tratar lo ms concreto, dentro de un plano lo suficientemente abstracto para que sea til cualquiera sea el contingente marco legislativo del lector. Palabra e imagen comienzan siendo un contenido no menor del derecho, como tambin las valoraciones de transparencia y secreto. En estos conceptos tan simples est el fondo de cmo entender el cabal concepto de garantismo. Si el lenguaje no es todo en el Derecho, por lo menos es bastante en sus efectos finales. ... un secreto slo engendra malentendidos, creando muchas veces una situacin de desigualdad entre las partes. Y an ms, convalidando decisiones sin un respaldo de

Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Garantista 2008

argumentacin slida y clara...ii Entonces cabe preguntarse: Qu es el garantismo? y a partir de all Cmo se visualiza o no en los casos concretos sometidos a proceso?. Ello porque a la hora de derecho y palabras "... la expresin derechos fundamentales con la que se los denomina es aparentemente descriptiva. Sin embargo, encierra una dimensin valorativa. Esto hace que el trmino en cuestin no posea un arco de referencia semntico preciso"iii II. El tema Por tomar una corriente actual para este antiguo problema para escribir se ha optado por vestirse con las ropas de Luigi Ferrajoli como se suele ensear qu importa la noticia metodolgica del novel investigador.iv Como taxonoma para tener un punto de partida, que seguramente admite otras posiciones, se plantean cuatro cuestiones: 1. Si se trata de un modelo normativo de derecho, en donde el mismo es de estricta legalidad y con propiedad de un estado de derecho, mientras que adems se pueda caracterizar epistemolgicamente como un verdadero sistema cognoscitivo, a lo que ha de agregarse un plano poltico como tcnica para minimizar la violencia y maximizar la libertad, para converger finalmente en una mirada jurdica como sistema de vinculacin con la potestad punitiva del Estado como garanta de los derechos de los ciudadanos. 2. Por otra parte nos debemos preguntar si el garantismo plantea una tensin critica de los profesionales del derecho hacia las leyes procesales y penales dejando de lado lo dogmtico y simple actitud de contemplacin del derecho positivo, preguntndonos a esta altura si el modelo es garantista, pero si en la prctica no se da una tendencia no garantista. 3. Lo que nos lleva a preguntarnos de una filosofa poltica en punto a justificacin externa en donde se habla de bienes y los intereses sobre los mismos en donde se ha de revisar si se condice la finalidad con la tutela y la garanta. All llegamos a la lnea de lo natural o necesidad individual o colectiva contrapuesta o no con lo artificial como institucin jurdica y poltica. 4. Finalmente cabe preguntarse sobre la sustancia de lo que entendemos como derecho en orden a democracia. Y si el garantismo tiende a un lmite de quien detenta mas poder frente al que lo posee en menor grado, esto es cmo resultan los intereses de los ms dbiles con respecto a los ms fuertes. Y por eso se aborda esta historia de un verdulero parisino llamado Crainquebille que parado esperando que le pague una clienta es interpelado por un polica que entendi que ante la desobediencia a circular lo insulto, aunque un testigo (hombre de ciencias) le dijera que estaba confundido. Llegan al Tribunal un verdulero que tiene limitado lenguaje, un testigo de descargo que por ser hombre de ciencias hace desconfiar al Estado representado por el Juez, mas el testigo de cargo y acusador que es parte del Estado.

Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Garantista 2008

Crainquebille no entiende el proceso, hasta su abogado no lo entiende a l, y se lo condena por no poder el Estado ir contra el Estado y ser ms prueba la palabra del acusador. III. Contexto Medito en estas lneas sobre algo antiguo intentando sirva de disparador para preguntarnos si esto no ocurrir explicita o implcitamente y por ello la dificultad no de imponer sino de hacer efectivo el Garantismo en lo penal y su procedimiento. Comienzan estas lneas de Anatole France diciendo ms o menos as: La majestad de la justicia reside por completo en cada sentencia decretada por el juez en nombre del pueblo soberanov La superioridad del mbito en que va a ser juzgado se da en nombre de un mandante pero que se confa al contenido de una norma particular que dicta el encargado de una suerte de poder superior al mandante y al acusado, como si perteneciera a otro mundo particular de una minora. No conforme con ello para el lenguaje de la imagen: "Un busto de la repblica y un crucifico se alzaban sobre el pretorio, de manera que todas las leyes divinas y humanas estaban suspendidas sobre la cabeza de Crainquebille."vi Por parecer no ser suficiente que el Juez sea hombre, para distinguirlo y separarlo del resto de los comunes mortales ha de estar custodiado por la ideologa poltica y religiosa para que lo meta jurdico no deje de vigilar a lo jurdico, y que le quede claro a los actores que se trata de una escena ms del panptico en donde el Gran hermano siempre vigila a todos para que no se equivoquen. As se logra que para esta obra el siguiente estado del acusado Craiquebille: Estupefacto, conceba una idea muy elevada de la Justicia por la ostentacin que la rodeaba. Profundamente respetuoso y dominado por el terror, hallbase dispuesto a aceptar las opiniones de los jueces acerca de su culpabilidad. En conciencia no se consideraba culpable, pero comprenda muy bien lo poco que significa la conciencia de un verdulero ante los smbolos de la ley y ante los ministros de la vindicta pblica. Ya su abogado le haba convencido, a medias, de que no era inocente. Una instruccin sumaria y rpida monumentaliz las culpas que pesaban sobre l.vii A esta altura la connotacin de la imagen, la culpa como cuestin atinente y dogmtica del ser humano no simblico de los roles dominantes de la sociedad invade al profesional del derecho que incluso es defensor, y a tal punto a esta altura el lenguaje como imagen simblica predispone el proceso, que hasta el propio juzgado est pronto a aceptar lo que no es cierto como verdad de las vestales. La ideologa aparente en la imagen, oculta la ideologa real en la aplicacin del derecho. IV. Los hechos El incidente en s por el que a aquel lugar llegaba se produce con el equivalente a los actuales policas urbanos que reclamaba contra la infraccin de obstruir el trnsito con el coche de mano que el acusado utilizaba para vender verduras en la va pblica, por una parte la orden

Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Garantista 2008

de continuar su camino y por la otra el verdulero esperando que le pague una clienta con un conjunto de lenguaje verbal y gestual de otro grupo humano, pese a ser el mayoritario de la ciudad, de los que no detentan, representan o defienden el poder -formalmente- delegado. "Por tercera vez el guardia numero 64, muy tranquilo y sin mostrar disgusto, le ordeno que siguiera adelante."viii "A Crainquebille le retena, inmvil, all una razn, a su juicio, demasiado importante para que no la creyera suficiente. La expuso con sencillez y sin artimaas: -Rediez! No le dije que solo espero a que me paguen?. "El guardia numero 64 limitse a razonar: "-Quiere que le denuncie? Si tanto lo desea no tiene ms que indicrmelo."ix Pese a que las normas deben emanar de los derechos de todos y aplicarse razonablemente, cuando existen interpretaciones en el marco de lo que la corriente que utilizo para este trabajo llama conocimiento mnimo se produce a veces la corriente contraria bajo el ropaje de positivismo puro: lo que la norma dice para el polica no es lo mismo que dice para el verdulero. "Ya porque no interpretase la expresin de aquella mirada o ya porque no le pareciera en modo alguno excusable la desobediencia, el agente le pregunt con sequedad si le haba comprendido."x La pregunta ritual que campea en cdigos penales y procesales penales, lo que se estandariza es bajo la aparente concepcin de garanta de comprensin de la criminalidad de los actos, a veces esconde el ritual de imponer el lenguaje de un grupo sobre otro, y sus consecuencias. V. El choque cultural y poltico "Entre tanto, los curiosos, apiados en las aceras, detenanse para presenciar la disputa. Y el guardia, sobre quien afluan todas las miradas como interrogaciones, quiso responder con un alarde de autoridad."xi El control social a veces importa no la medicin del lmite al uso del poder delegado, sino como ceremonia de sacrificio - ofrenda - ejemplificacin del ms dbil para lo que se postula fuerte. El dilogo contina. "-Pero no dije que solo espero que me paguen?"xii "Al or aquellas frases airadas hijas de la desesperacin y libres de insolencia, el guardia numero 64 se crey insultado. Y como para l todo insulto revesta necesariamente la forma tradicional, regular, consagrada, ritual, y, por decirlo as claro, litrgica de "To sinvergenza!", en aquella forma recogi y concreto en su odo las palabras hipotticas del delincuente."xiii Es habitual recibir en los organismos judiciales que primero previenen, la queja o la perplejidad ante el lenguaje y las conclusiones de la fuerza estatal, ora independiente, ora como polica judicial. Incluso en entes de Capacitacin Judicial (llamados Escuelas o Institutos) se han hecho tareas comunes, y algunos pases han consensuado manuales sobre

Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Garantista 2008

escenas del crimen. Lo cierto es que el encuadramiento de actitud que no incluy mera sumisin sino explicacin de la excepcin a la regla, se suele interpretar como en este caso como no sumisin alzamiento, lo que lleva luego a forzar encuadramientos de tipologa. "-Usted se ha equivocado; este hombre no le insult. "-No intervenga usted en lo que no le importa- le respondi el guardia sin proferir ninguna amenaza, porque su interlocutor iba correctamente vestido."xiv La imagen del interlocutor le produce al polica inmediatamente un cambio de interaccin programada para su trato en la calle, no obstante admite la posicin como no sumisin explicacin, pero por ser otro segmento social no la asume como no sumisin - alzamiento, pese a ello no admite la discusin de la base fctica del tipo que quiere aplicar, y opta por la negativa a ese cuestionamiento. Ante el comisario, el taciturno testigo declar que, detenido en su camino por una aglomeracin de coches, haba presenciado la escena; y afirmaba que el agente, solo por un error, pudo considerarse insultadoxv Antiguamente, un testimonio de tanta consideracin era bastante para convencer a un comisario; pero ahora entre los franceses haban llegado a inspirar desconfianza los hombres de ciencia.xvi Se reitera en la instancia del polica de oficina el estamento, que por sobre lo formal de las garantas para el ciudadano, aplica lo real de discriminar las personas y las palabras, en donde ha campeado un cambio de filosofa poltico - jurdica. No se admite el error como percepcin errada, sino que se toma su alegato como ataque a la norma prctica que pretende aplicar la norma formal garantista inaplicada. VI. La negativa como confesin A esta altura el acusado est privado de su libertad... Al tercer da fue a visitarle su abogadoxvii - Hum, hum! No veo en el sumario nada de cuanto me dice. Despus, como si le fatigase todo aquello, se atus el bigote rubio y dijo: - Acaso le tendra ms cuenta confesar. Yo, por mi parte, opino que su sistema de negaciones rotundas es de lo ms desastroso y contraproducente que existe. Desde aquel momento, Crainquebille hubiera confesado todo lo confesable si hubiera tenido alguna confesin que hacer.xviii Atacar los hechos del acusador con la simple negativa no se admite en la prctica, hasta la estrategia de la defensa puede declamar garantismo, pero entra en el juego inquisitivo, induce a mantener el sistema de que es parte. Para el no jurista se interpreta como un estado de cosas superior a l del que pretende liberarse, con la nica salida que es decir que hizo lo que no hizo. Perplejidad del que quiere confesar ante el aparato que lo retiene, pero quiere saber de qu se lo acusa para confesarlo y no lo sabe. Aqu es pertinente la reflexin de que Cuanto mayor vigencia de derechos existe en una sociedad, ms pleno es el goce de los derechos de todos los ciudadanos. En una sociedad con

Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Garantista 2008

un alto grado de exclusin, no slo se afecta el ejercicio de los derechos de los excluidos, sino tambin el de los incluidos que se ven amenazados por la situacin de exclusinxix Durante el proceso se definen los derechos declamados para unos, y en la prctica profesional y procedimental, con el lmite o cauce de los derechos para otros. VII. El acusado y el acusador Con semejante panorama llega el momento de la neta actuacin judicial, escena que Anatole France enmarca al principio de estas citas en lo esttico, y aqu entra a funcionar la dinmica de quien ya tiene imagen impuesta de lo que lo retiene El presidente Bourriche dedic seis minutos muy cumplidos al interrogatorio de Crainquebille. Aquel interrogatorio hubiese dado alguna luz si el acusado supiera responder a las preguntas que le dirigieron; pero Crainquebille no tena costumbre de discutir, y en presencia de los jueces el respeto y el temor le sellaban los labios. Por esto guard silencio, y, entre tanto, el presidente supona y formulaba las respuestas, que resultaron abrumadoras. Por fin dedujo: - Es indudable que reconoce usted haber dicho "to sinvergenza". - Yo solo dije "to sinvergenza" para explicarle al guardia que yo no le llam "to sinvergenza" cuando lo dije.xx Nadie puede declarar contra s mismo, y la abstencin a declarar no puede utilizarse en contra del acusado. Lo cierto es que en el fondo lo que campea es la antigua norma civil del valor del silencio ante la obligacin de explicarse, que si bien est erradicada en lo penal, o se cita explcitamente como en este caso, o implcitamente bajo el ropaje moderno de presunciones e indicios numerosos graves y concordantes, lo que hace padecer sospecha en muchas resoluciones en cuanto al verdadero valor dado al silencio. Y mand que se presentasen los testigos. El guardia numero 64.xxi "Le dije varias veces que siguiera su camino, y se neg a obedecerme. Cuando yo le advert de que le denunciara me llam "to sinvergenza", y esto me parece bastante injurioso". Aquella declaracin enrgica y mesurada fue oda con evidente credulidad por los jueces.xxii Desde los clsicos de la Psicologa Judicialxxiii hasta los cercanos etlogos, pasando en la actualidad a su colofn como tcnicas de valoracin probatoria, suele darse menos valor a la verdad, que quien la declara suele incurrir en imprecisiones o contradicciones con el tiempo, y est declarando "haciendo memoria", que a las confusiones o peor las mentiras, que siempre son firmes y de impecable descripcin testimonial. Por otra parte el trmino que usa el novelista seala una publicidad de la actitud de credibilidad de quien debe ser imparcial e impartial, y que en el caso evidencia mayor valor probatorio a esta declaracin, de manera explcita. VIII. Valoracin de la prueba y Sentencia A continuacin declara el testigo de descargo: Yo presenci la escena -dijo- y pude cerciorarme de que el guardia se haba equivocado;

Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Garantista 2008

nadie le insult.xxiv Asertivamente por su nivel cultural alto utiliza concisin en lo concreto que es el ncleo de la plataforma fctica. All quien conduce el juicio opta por llamar nuevamente al guardia n 64 que pasa a tener nombre y deja de ser un nmero. El Juez duda, por eso le pregunta dirigindose al testigo de cargo por el apellido: - Matra, cuando procedi usted a la detencin del acusado, no le hizo observar el doctor Matthieu que haba usted entendido mal? - Estoy seguro, seor presidente, de que tambin me insult. - Que le dijo? - Me dijo "to sinvergenza".xxv Ac 64 o Matra ya en el escenario de la Justicia del mundo real toma la no sumisin explicacin de la no aplicacin de la regla, como directa lisa y llana no sumisin - alzamiento. Esto es que su programacin cambia totalmente y a esta altura no distingue segmentos sociales, venga de donde viniere para a ser liso y llano ataque. Es un repartidor de poderes y de pesares en los trminos de los trialistasxxvi y esta en tela de juicio su cuota ante otro repartidor (el juez). El procedimiento de este proceso pasa a los argumentos del abogado defensor (Lemerle), que busca un camino en el marco de no creerle a su propio cliente, pues es un verdulero y no habla con los conceptos o cdigos aceptados para la gente no culpable: "... ah tenis embrutecido por sesenta aos de miseria. Seores mos, la piedad y la justicia nos obligan a reconocer en ese infeliz a un irresponsable". El seor Lemerle volvi a sentarse, y el presidente Bourriche ley entre dientes una sentencia, por la cual Jernimo Crainquebille sala condenado a quince das de crcel y a cincuenta francos de multa. El tribunal fundaba su fallo en la declaracin del guardia Matra.xxvii La valoracin probatoria fue derechamente a la palabra del guardia con total desecho de la del testigo de descargo, con condena en donde implcitamente al culpable lo pena un poco menos por ser de otro segmento que carece de poder. El ahora condenado reflexiona: - Los jueces y los abogados hablan muy de prisa. Todos hablan bien, pero hablan muy de prisa. No puede uno entenderse con ellos ...xxviii Marcha a cumplir su pena, y razona en su limitada formacin cultural el tema que es el meollo de cmo declamar garantismo y finalmente no aplicarlo, en el mejor de los casos y practicar un sistema inquisitivo velado. IX. Constitucin y procedimiento Entran en escena cavilaciones de personas que estuvieron presentes en el juicio y que razonan conclusiones, y lo hacen por el absurdo. El absurdo resulta interesante, porque se est sealando la prctica de valoracin probatoria y la construccin de fundamento y motivacin al resolver, como tcnica jurdica con una corriente poltico filosfica del grupo que impone

Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Garantista 2008

esta ltima. Asoma por sobre la garanta formal de todos, la garanta real de algunos por sobre otros. Resuelto a examinar las contradictorias declaraciones del doctor David Matthieu y del guardia Matra, el juez hubiera tomado un camino que solo conduce a la duda y a la incertidumbre. El mtodo, el examen de los hechos, conforme a las reglas del anlisis, resulta incompatible con la buena administracin de la justicia. Si el magistrado cometiese la imprudencia de seguir este mtodo, sus juicios dependeran de su sagacidad personal, que, a menudo, es minscula, y de la inevitable fragilidad humana.xxix No es inusual que bajo la declamacin garantista de la duda en favor del imputado, se decida por la prueba del acusador como manera de sostener las razones de haber producido el desgaste del proceso, por eso el escritor en el imaginario dilogo opta por la virtual irona. Irona no menor, y ya en otro terreno en orden a qu es administrar justicia, que no es el meta concepto de Justicia, sino la efectivizacin no garantista de un sistema que se rebela contra algo que le complica el trabajo del juzgar o cuestiona en los hechos quin reparte premios y castigos. X. La ideologa aparente y la oculta Es necesario renunciar a saber, pero no se puede renunciar a juzgar. Los que desean que las sentencias de los tribunales estn fundadas en la investigacin metdica de los hechos son unos sofistas peligrosos y unos prfidos enemigos de la justicia militar y civil. El presidente Bourriche tiene un espritu de sobra jurdico para pretender que autoricen sus fallos la razn y la ciencia, cuyas deducciones estn sometidas a eternas disputas. Los funda en los dogmas y los basa en la tradicin, de manera que sus juicios igualan en autoridad a los mandamientos de la Iglesia. Sus sentencias son cannicas; quiero decir que las extrae de un cierto nmero de cnones sagrados. Vea usted, por ejemplo, como clasifica los testimonios, no segn los caracteres inciertos y engaosos de la verosimilitud y de la verdad humana, sino conforme a caracteres esenciales, permanentes y manifiestos. Los pesa con el peso de las armas.xxx Ac entramos en el terreno de las posiciones filosficas de los juzgadores. Por ello se ha llegado a decir en algunos procesos ticos estadounidenses con referencia a fundaciones y casas de estudio que la cabeza de los jueces ha llegado a ser una mercadera de alto valorxxxi. Segn la concepcin que se tenga es lo que se considera esencial o no, segn la integracin social que se tenga es que se considera a las personas o un estado distinto al de personas. El discurso como mtodo de argumentacin a veces permite entrever cierta distancia (so pretexto de independencia) entre quien juzga y quien es juzgado, considerando la inclusin o exclusin del sistema querido polticamente por los integrantes de la institucin que comprende a quien acusa y a quien sentencia. No es menor en el marco del pensamiento crticoxxxii, tener claro como abogado la concepcin filosfica del juzgador, que puede llegar a prever que es lo que considera el mismo el bien o el mal, persona o menos persona, reeducacin o castigo. Las mismas palabras, distintos contenidos al interpretarlas, el resultado final suele ser

Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Garantista 2008

contrario al declamado en el plano humano, y una paradoja en lo metodolgico que no es tal si se produjera la previa evidencia de los pensamientos ideolgicos del Juez. XI. Razonamiento e ideologa del Juez Las consideraciones del escritor apuntan luego a algunas consideraciones del razonamiento: Todos nos equivocamos a cada momento; las razones que nos inducen al error son innumerables; las percepciones de los sentidos y los juicios del entendimiento son fuentes de ilusin y causas de incertidumbre.xxxiii Por esto, el tribunal no ha vacilado en rechazar el testimonio del doctor David Matthieu, que es un hombre para admitir el del guardia nmero sesenta y cuatro, que es una idea pura y como un rayo de Dios penetra el estrado. Al proceder de tal modo, el presidente Bourriche se asegura una especie de infalibilidad, la nica posible para un juez. Cuando el hombre que declara lleva un sable, es el sable a quien debe orse y no al hombre.xxxiv Lo que comienza como una manera de concebir la mente humana termina por ir lisa y llanamente a la esencia que es la defensa de un sistema que incluye a algunos y no a otros, como justificacin aun para el crtico (que por crtico a la religin deja pasar por alto la crtica a su revolucin liberal posterior, y a los cambios de la Asamblea luego del escndalo del caso Dreyfus) en un esquema de poder y de lo que suele calificarse en el trialismo como reparto y quien reparte. La sociedad se apoya en la fuerza, y la fuerza debe ser respetada como el fundamento augusto de las sociedades. La Justicia es la administracin de la fuerza. El presidente Bourriche sabe que el guardia nmero sesenta y cuatro es una partcula del Estado. El Estado reside en cada uno de sus servidores. Disminuir la autoridad del guardia nmero sesenta y cuatro es debilitar el Estado.xxxv Todas las espadas del Estado estn vueltas hacia el mismo punto. Si se ponen unas frente a otras, se trastorna la Republica.xxxvi A esta altura ya se plantea explcitamente la no Republica, pese al busto que preside la sala de juicios, esto es la concepcin del Estado uno con divisin formal de funciones, pero con unidad real de intereses y de poder, en donde la negativa del verdulero se ha tomado como un alzamiento a los intereses generales del conjunto de repartidores de beneficios y de penas. XII. Filosofa Poltica y proceso Sigue el argumento por va de la irona: Y para comprender mi prudencia, para deducir lo absurdo que sera en m hacer lo contrario, bastar imaginar lo que hice, puesto que si yo juzgara contra la fuerza, mis sentencias no seran ejecutadas. Observad que los jueces solo son obedecidos mientras la fuerza reside en ellos, y que, sin los gendarmes, el juez seria solo un iluso. Yo no puedo quitar la razn a un gendarme; por aadidura, el genio de las leyes se opone terminantemente. Si desarmsemos a los poderosos y armsemos a los dbiles, alteraramos el orden social que nuestra misin nos obliga a conservar. La justicia es la sancin de las injusticias

Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Garantista 2008

establecidas.xxxvii A esta altura ya derechamente se plantea el conflicto muy comn entre los estratos judiciales y la polica o fuerza pblica de cada estado. La reflexin final en lo formal ya a lo mejor se ve poco plasmada en leyes o reglamentos, pero sobrevive en la prctica como discurso implcito, y sigue vigente el antigarantismo an con legislacin garantista, por eso: Crainquebille hubiera sido absuelto si fuera el mas fuerte.xxxviii La justicia es social, y solo espritus perversos pretenden hacerla humana y sensible. Se administra con reglas fijas y no con estremecimientos musculares y resplandores de la imaginacin. Sobre todo, no la exijis que sea justa; no necesita serlo, puesto que es justicia, y hasta dir que la idea de una justicia justa slo ha podido nacer de la cabeza de un anarquizante.xxxix Los razonamientos apuntan a la inversa del garantismo, esto es la conceptualizacin de la posicin del justiciable ante quien posee la posibilidad de reparto, en donde si no tiene dicho reparto en potencia quien es juzgado, equivalente o mayor al del juzgador, se produce un garantismo declamado, mas no practicado, es el momento en donde desde la ley fundamental o constitucin existente comienza el conflicto cuando se llega a la realidad de un proceso, en el que el procedimiento admite que en el fondo se est razonando por la inversa. XIII. Procedimiento para ocultar fundamentos aparentes de una Sentencia Y contina el discurso de los asistentes sobre lo ocurrido en la sala judicial: A mi juicio, admiti el testimonio del guardia numero sesenta y cuatro como expresin de la verdad, porque todos obran de una manera parecida. Debemos atribuir a la imitacin el motivo de casi todas las acciones humanas. Atenindonos a la costumbre, pasaremos generalmente como hombres honrados, porque se llaman hombres honrados los que lo hacen todo lo mismo que los dems.xl La conducta repetitiva, llevada a jerarqua de more en un grupo social dado, cumple un standard al que calificado como moral media produce el escalonamiento o divisin, ya no son iguales los distintos, ni se produce la presencia de un tercero imparcial, impartial e independiente, sino la percepcin como parte de quien no debiera serloxli. El tribunal le haba ocultado sus debilidades ntimas bajo la majestad de las formas. Ni siquiera poda suponer que sus razones fuesen las verdaderas en contra de los magistrados, cuyas razones no haba comprendido.xlii Dos temas campean en esta reflexin: esto es la contradiccin entre Constituciones y Cdigos Procesales, la primera garantista, acusatoria, con normas procesales concretas e imperativas, los segundos las ms de las veces inquisitivos y activistas bajo el ropaje del nuevo nombre de sistema mixto. XIV. Espiral de violencia y destinatarios La pieza literaria tomada no deja de mostrar el efecto final, la espiral de violencia, que se

10

Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Garantista 2008

emparenta con problemas bien actuales de reincidencia, el uso cada vez mayor de la fuerza en los delitos, y la descomposicin social que bajo el ropaje de requerimiento de seguridad y mayores penas no seala ms que la profundizacin de los incluidos y los excluidos. Crainquebille se transformaba; era ya una especie de puercoespn. No puede negarse que se volva incongruente, trasnochador, borracho y crapuloso. Como juzgaba imperfecta la sociedad y tena menos recursos que un profesor de la Escuela de Ciencias Morales y Polticas para expresar sus ideas acerca de los vicios del sistema y de las reformas necesarias, protestaba de aquel modo; sus pensamientos no se desarrollaban en su cerebro con orden y medida. La desgracia le hizo injusto; vengbase en aquellos que nunca le desearon ningn mal, y con frecuencia en seres ms dbiles que l.xliii Este segmento no pude dejarlo fuera de estas reflexiones porque nos pintan de cuerpo entero la transformacin del sometido en un aparente garantismo a un procedimiento antigarantista, y en el marco de una filosofa de seguridad que crea y recrea conflictos de media y alta intensidad entre los excluidos, para que no se arremeta contra el sistema o los incluidos en l. XV. Conclusiones El Derecho Penal no puede ser absolutamente tratado sin el Derecho Procesal y viceversa. El sistema constitucional de garantas fcilmente se diluye en la manera de efectuar el procedimiento, o si no hay correspondencia con el Derecho Procesal Penal. El lenguaje no usual dentro de los lmites tcnicos llega a impedir una verdadera igualdad de partes. La publicidad de los actos del proceso para las partes es la verdadera igualdad de partes. Los smbolos metajurdicos pueden en realidad simular fundamentacin y motivacin de la Sentencia, para que no puedan ser atacados por insuficientes o inexistentes. El Garantismo no puede ser entendido abstractamente o en forma esttica, es un concepto concreto para el caso y dinmico en el procedimiento. La existencia de legalidad no implica que sea menor la violencia o mayor la libertad. La tensin entre garantas constitucionales, derecho penal de fondo y procesal no implica que se apliquen las garantas. La existencia de una filosofa jurdica no garantiza conceptos esenciales no artificiales. La democracia no implica legislacin de fondo y/o de forma que garantice el debido proceso y la igualdad ante la ley. As mis queridos amigos, por una va que aparenta la negacin del garantismo, lo que en realidad se pretende es demostrar crticamente que puede realizarse su taxonoma como lo expuse, pero que es en cada acto del procedimiento y en la dimensin humana que existir o ser un mero escudo del sistema inquisitivo para disimular su presencia tras el busto de la Repblica.

11

Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Garantista 2008

Hubo tiempos y pases en el que algunos libros se transformaban por arte de magia en cenizas. Algo de los libros volvi de las cenizas, y en ese estado invaluable es que utilizo esta versin libre y resucitada de Anatole France. ii Dra. Carmen M. Argibay, Julio Maier: el moderno proceso penal, en Estudios sobre Justicia Penal, Homenaje al Profesor Julio B. J. Maier Autores Varios, Editores del Puerto, Bs. As., Argentina, 2005, pg. 7. iii Interpretacin Constitucional, Mara Sandra Flores, Ed. Mediterrnea, Crdoba, Argentina, 2006, pg. 23. iv RUDP (Revista Uruguaya de Derecho Procesal), Ao 1999, n 2, pg. 203/215, en donde bajo el ttulo El Derecho como sistema de garantas analiza por va de las consecuencias el extracto que sigue en este trabajo, y que considero ms til en la exposicin. v La majest de la justice rside tout entire dans chaque sentence rendue par le juge au nom du peuple souverain. vi Un buste de la Rpublique et un Christ en croix surmontaient le prtoire, en sorte que toutes les lois divines et humaines taient suspendues sur la tte de Crainquebille. vii Il demeurait dans ltonnement. Lappareil dont il tait environn lui faisait concevoir une haute ide de la justice. Pntr de respect, submerg dpouvante, il tait prt sen rapporter aux juges sur sa propre culpabilit. Dans sa conscience, il ne se croyait pas criminel; mais il sentait combien cest peu que la conscience dun marchand de lgumes devant les symboles de la loi et les ministres de la vindicte sociale. Dj son avocat lavait demi persuad quil ntait pas innocent. Une instruction sommaire et rapide avait relev les charges qui pesaient sur lui viii Pour la troisime fois, lagent 64, tranquille et sans colre, lui donna lordre de circuler. ix Crainquebille avait de rester en place une raison trop considrable ses yeux pour quil ne la crt pas suffisante. Il lexposa simplement et sans art: Nom de nom! puisque je vous dis que jattends mon argent. Lagent 64 se contenta de rpondre: Voulez-vous que je vous une contravention? Si vous le voulez, vous navez qu le dire. x Soit que lexpression de ce regard lui et chapp, soit quil ny trouvt pas une excuse la dsobissance, lagent demanda dune voix brve et rude si ctait compris. xi Cependant sur le trottoir, des curieux se pressaient, attentifs la querelle. Et lagent, se voyant observ, ne songea plus qu faire montre de son autorit. xii Mais, puisque je vous dis que jattends mon argent! xiii Par ces propos, qui pourtant exprimaient moins la rvolte que le dsespoir, lagent 64 se crut insult. Et comme, pour lui, toute insulte revtait ncessairement la forme traditionnelle, rgulire, consacre, rituelle et pour ainsi dire liturgique de Mort aux vaches ! cest sous cette forme que spontanment il recueillit et concrta dans son oreille les paroles du dlinquant. xiv Vous vous tes mpris. Cet homme ne vous a pas insult.- Mlez-vous de ce qui vous regarde, lui rpondit lagent, sans profrer de menaces, car il parlait un homme proprement mis. xv Devant le commissaire, le vieillard dclara que, arrt sur son chemin par un embarras de voitures, il avait t tmoin de la scne, quil affirmait que lagent navait pas t insult, et quil stait totalement mpris. xvi En dautres temps, un tel tmoignage aurait suffisamment clair le commissaire. Mais alors, en France, les savants taient suspects. xvii Le troisime jour, il reut la visite de son avocat xviii Hum ! hum ! je ne vois rien de tout cela au dossier... Puis, avec un peu de fatigue, il dit en frisant sa moustache blonde: Dans votre intrt, il serait peut-tre prfrable davouer. Pour ma part, jestime que votre systme de dngations absolues est dune insigne maladresse. Et ds lors Crainquebille et fait des aveux sil avait su ce quil fallait avouer. xix Teora constitucional del delito, Mariano H. Silvestroni, 2da. Edicin actualizada, Editores del Puerto, Buenos Aires, Argentina, 2007, pg. 136. xx Le prsident Bourriche consacra six minutes pleines linterrogatoire de Crainquebille. Cet interrogatoire aurait apport plus de lumire si laccus avait rpondu aux questions qui lui taient poses. Mais Crainquebille navait pas lhabitude de la discussion, et dans une telle compagnie le respect et leffroi lui fermaient la bouche. Aussi gardait-il le silence, et le prsident faisait lui-mme les rponses ; elles taient accablantes. Il conclut : Enfin, vous reconnaissez avoir dit : Mort aux vaches ! - Jai dit : Mort aux vaches ! parce que monsieur lagent a dit : Mort aux vaches ! Alors jai dit : Mort aux vaches ! xxi Et il fit appeler les tmoins. Lagent 64 xxii Je lui intimai par trois fois lordre de circuler, auquel il refusa dobtemprer. Et sur ce que je lavertis que jallais verbaliser, il me rpondit en criant : Mort aux vaches ! ce qui me sembla tre injurieux. Cette dposition, ferme et mesure, fut coute avec une vidente faveur par le Tribunal. xxiii Uso el trmino en el sentido de: Sicologa Judicial, Enrico Altavilla, Temis Depalma, Bogot - Buenos Aires, 1973.

12

Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Garantista 2008

Jai t tmoin de la scne, dit-il. Jai remarqu que lagent stait mpris: il navait pas t insult. - Matra, quand vous avez procd larrestation de laccus, monsieur le docteur Matthieu ne vous a-t-il pas fait observer que vous vous mpreniez ? - Cest--dire, monsieur le prsident, quil ma insult. - Que vous a-t-il dit ? - Il ma dit : Mort aux vaches ! xxvi Para esta corriente utilizo Introduccin Filosfica al derecho. Werner Goldschmidt, 7ma. Edicin, Lexis Nexis, Buenos Aires, Argentina, 2005 xxvii Vous le voyez ici abruti par soixante ans de misre. Messieurs, vous direz quil est irresponsable. Matre Lemerle sassit et M. le prsident Bourriche lut entre ses dents un jugement qui condamnait Jrme Crainquebille quinze jours de prison et cinquante francs damende. Le tribunal avait fond sa conviction sur le tmoignage de lagent Matra. xxviii Ils parlent trop vite, ces messieurs. Ils parlent bien, mais ils parlent trop vite. On peut pas sexpliquer avec eux... xxix En opposant lune lautre les dpositions contradictoires de lagent Matra et du docteur David Matthieu, le juge serait entr dans une voie o lon ne rencontre que le doute et lincertitude. La mthode qui consiste examiner les faits selon les rgles de la critique est inconciliable avec la bonne administration de la justice. Si le magistrat avait limprudence de suivre cette mthode, ses jugements dpendraient de sa sagacit personnelle, qui le plus souvent est petite, et de linfirmit humaine, qui est constante. xxx Il faut renoncer savoir, mais il ne faut pas renoncer juger. Ceux qui veulent que les arrts des tribunaux soient fonds sur la recherche mthodique des faits sont de dangereux sophistes et des ennemis perfides de la justice civile et de la justice militaire. Le prsident Bourriche a lesprit trop juridique pour faire dpendre ses sentences de la raison et de la science dont les conclusions sont sujettes dternelles disputes. Il les fonde sur des dogmes et les assied sur la tradition, en sorte que ses jugements galent en autorit les commandements de lglise. Ses sentences sont canoniques. Jentends quil les tire dun certain nombre de sacrs canons. Voyez, par exemple, quil classe les tmoignages non daprs les caractres incertains et trompeurs de la vraisemblance et de lhumaine vrit, mais daprs des caractres intrinsques, permanents et manifestes. Il les pse au poids des armes. xxxi Congreso Nacional e internacional de Capacitacin Judicial, Ushuaia, Tierra del Fuego, Argentina, 2001. xxxii Utilizo el trmino en el sentido de la obra colectiva Materiales para una teora crtica del derecho, Enrique E. Mar, Carlos M. Crcova y otros, 2da. Edicin, Lexis Nexis Abeledo Perrot, Buenos Aires, Argentina, 2006. xxxiii Nous nous trompons tous et tout moment. Nos raisons derreur sont innombrables. Les perceptions des sens et les jugements de lesprit sont des sources dillusion et des causes dincertitude. xxxiv Aussi le Tribunal na-t-il point hsit repousser le tmoignage du docteur David Matthieu, qui nest quun homme, pour admettre celui de lagent 64, qui est une ide pure, et comme un rayon de Dieu descendu la barre. En procdant de cette manire, le prsident Bourriche sassure une sorte dinfaillibilit, et la seule laquelle un juge puisse prtendre. Quand lhomme qui tmoigne est arm dun sabre, cest le sabre quil faut entendre et non lhomme. xxxv La socit repose sur la force, et la force doit tre respecte comme le fondement auguste des socits. La justice est ladministration de la force. Le prsident Bourriche sait que lagent 64 est une parcelle du Prince. Le Prince rside dans chacun de ses officiers. Ruiner lautorit de lagent 64, cest affaiblir ltat. xxxvi Toutes les pes dun tat sont tournes dans le mme sens. En les opposant les unes aux autres, on subvertit la rpublique. xxxvii Et pour reconnatre ma sagesse, il vous suffit dimaginer que jai agi inversement. Vous verrez tout de suite que cet t absurde. Car si je jugeais contre la force, mes jugements ne seraient pas excuts. Remarquez, messieurs, que les juges ne sont obis que tant quils ont la force avec eux. Sans les gendarmes, le juge ne serait quun pauvre rveur. Je me nuirais si je donnais tort un gendarme. Dailleurs le gnie des lois sy oppose. Dsarmer les forts et armer les faibles ce serait changer lordre social que jai mission de conserver. La justice est la sanction des injustices tablies. xxxviii Ctait vous, Crainquebille, dtre le plus fort. xxxix La justice est sociale. Il ny a que de mauvais esprits pour la vouloir humaine et sensible. On ladministre avec des rgles fixes et non avec les frissons de la chair et les clarts de lintelligence. Surtout ne lui demandez pas dtre juste, elle na pas besoin de ltre puisquelle est justice, et je vous dirai mme que lide dune justice juste na pu germer que dans la tte dun anarchiste. xl A mon sens, en admettant le tmoignage de lagent 64 comme lexpression de la vrit, il fit simplement ce quil avait toujours vu faire. Cest dans limitation quil faut chercher la raison de la plupart des actions humaines. En se conformant la coutume on passera toujours pour un honnte homme. On appelle gens de bien ceux qui font comme les autres. xli Al utilizar estos trminos sigo al Dr. Adolfo Alvarado Velloso, Introduccin al Estudio del Derecho Procesal, Editorial Rubinzal Culzoni, Santa Fe, Argentina, 2004.
xxv

xxiv

13

Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Garantista 2008

Le Tribunal lui avait cach ses faiblesses intimes sous la majest des formes. Il ne pouvait croire quil et raison contre des magistrats dont il navait pas compris les raisons. xliii dclarait que ce sacr pre Crainquebille tait un vrai porc-pic. On ne peut le nier : il devenait incongru, mauvais coucheur, mal embouch, fort en gueule. Cest que, trouvant la socit imparfaite, il avait moins de facilit quun professeur de lcole des sciences morales et politiques exprimer ses ides sur les vices du systme et sur les rformes ncessaires, et que ses penses ne se droulaient pas dans sa tte avec ordre et mesure. Le malheur le rendait injuste. Il se revanchait sur ceux qui ne lui voulaient pas de mal et quelquefois sur de plus faibles que lui.

xlii

14