Adoo conjunta por casais homoafetivos

No h razes que impeam um indivduo homossexual de construir uma famlia equilibrada e baseada e um lar saudvel para a criao e a educao da criana e do adolescente.

1 - INTRODUO
A mdia veicula frequentemente a luta de grupos homossexuais pelo fim do preconceito e o reconhecimento de direitos que a sociedade insiste em omitir-se quanto existncia e regulamentao. Parte dos pleitos foi conquistada, mas h ainda muitos por serem reconhecidos, como o direito ao casamento, enquanto a validade de outros ainda questionada, como a adoo. Observando a historiografia ocidental facilmente percebido que a homossexualidade reconhecida e socialmente aceita em povos mais remotos, como Grcia e Roma. Entretanto, com a sobrevinda da Idade Mdia e o fortalecimento da Igreja Catlica como instituio de coero e reguladora das relaes sociais, seus valores judaico-cristos foram contundentemente propagados, permanecendo durante muitos sculos como nicos balizadores de um padro rgido de moral e "bons costumes", transformando as prticas contrrias em "aberraes", "pecados", "doenas", como o que ocorreu com a homossexualidade. O avano tecnolgico e cientfico possibilitou o desenvolvimento de Cincias que passaram a contestar os valores absolutos da Igreja, buscando desconstruir mitos e explorar o "inexplorvel", o que era anteriormente da exclusiva alada divina. Contudo, a construo da sociedade brasileira deu-se sobre os rgidos pilares da moralidade crist, devido s influncias econmicas e culturais perpetradas pelos portugueses e jesutas. Alm disso, o retrocesso da poltica e da produo intelectual acadmica causado pela ditadura militar foi decisivo para a frenagem da dinmica jurdica brasileira, pois somente em 2002 revogou-se o Cdigo Civil de 1916, permeado de valores morais e sociais de pocas remotas, incompatveis com a sociedade contempornea. A Constituio de 1988 jogou por terra a viso do casamento como sacramento, reconhecendo-se a existncia de famlias alternativas, equiparando os filhos naturais aos adotivos e suprimindo a distino dos filhos havidos fora ou na constncia do casamento. Alm disso, reconheceu e elucidou princpios democrticos e direitos humanos, como igualdade, no discriminao, liberdade e dignidade da pessoa humana. Iniciou-se, portanto, o processo de mudana no conceito de famlia, passando o Estado a proteger igualmente todos os microssistemas sociais cujas relaes se baseiam em laos sentimentais volitivos criadores dos enlaces familiares.

Mesmo assim, a omisso do texto constitucional relativa s famlias homoafetivas tem dado bases a ataques pungentes ao reconhecimento da existncia e da validade destas, ferindose mortalmente princpios basilares da Constituio e do Estado Democrtico de Direito. Assim sendo e dada a funo social inerente ao conhecimento juscientfico, o presente artigo uma homenagem aos cidados brasileiros vtimas de preconceito por sua orientao sexual, alm de ser uma contribuio cientfica para a luta dos homossexuais pelo reconhecimento ao direito de adoo. Destarte, realizar-se- um estudo multidisciplinar para comprovar que a homossexualidade inerente ao indivduo, sendo seu livre exerccio, portanto, um direito humano. Alm disso, demonstrar-se- que no h razes psicolgicas, psiquitricas, clnicas, jurdicas, morais e sociais que impeam um indivduo homossexual de exercer sua paternidade/maternidade, construindo uma famlia equilibrada e baseada e um lar saudvel para a criao e a educao da criana e do adolescente, inexistindo qualquer distino entre a famlia homo ou heteroparental.

2 - EVOLUO DO CONCEITO DE FAMLIA

necessrio enumerar algumas formas de constituio familiar para que se entenda a evoluo do conceito de famlia:

2.1 - Famlia consangunea

forma de constituio familiar que desapareceu. Dentro desse sistema, aqueles que pertenciam ao mesmo grau de parentesco eram entre si marido e mulher, ou seja, relacionavam-se avs e avs, pais e mes, irmos e irms (consideravam-se tambm irmos os primos) e, assim por diante. Na verdade, a descendncia s se contava pela linhagem materna, pois no se sabia quem era o pai. modalidade de casamento por grupo, que existiu no estado selvagem da evoluo humana.

2.2 - Famlia punaluana

Era considerada uma forma de organizao das comunidades, na qual proibido o relacionamento entre filhos de uma mesma me. Na verdade, ocorria o casamento de irmos uterinos ou colaterais distantes, todos ligados pela linha materna, com certa quantidade de mulheres, excludas as irms de fato, e essas mulheres eram denominadas "punalua". Relatos histricos demonstram a existncia desse tipo familiar no Hava. Configura-se como outra modalidade de casamento por grupo.

2.3 - Famlia sindismica

Com o passar dos tempos foi vedado o matrimnio com parentes de qualquer grau, isto inviabilizou a existncia de casamentos por grupo. Surge ento a famlia sindismica, na qual o homem poderia estabelecer relaes poligmicas. No entanto, mulher era vedado o adultrio, sob pena de severos castigos. Apesar de o homem ter direito a prtica da poligamia, esta raramente ocorria por motivos econmicos, j que se tornava oneroso sustentar vrias famlias. interessante ressaltar que essa forma de constituio familiar intensificou o rapto e compra de mulheres devido escassez gerada pela proibio de casamento entre parentes. A acumulao de riquezas gerou uma transformao na primitiva lei de herana baseada no direito materno, consequentemente o homem inverteu a ordem de herana estabelecida e, a mulher passou a ser vista apenas como servidora e instrumento de procriao.

2.4 - Famlia patriarcal

Este instituto familiar assinala a transio do casamento sindismico monogamia. Nascia o poder paterno do chefe, ao qual a famlia se submetia, sendo a famlia romana exemplo clssico. Buscava-se assegurar a fidelidade feminina e a paternidade dos filhos, que agora pertenceriam ao poder do homem. Na verdade, as bases principais da constituio da famlia patriarcal so: o poder absoluto do pai e a submisso da mulher, pondo fim ao poder matriarcal.

2.5 - Famlia monogmica

Nasceu a partir do casamento sindismico e teve como fundamento as mudanas econmicas e, consequente, estruturao repressora da sociedade. Conclui-se dessa afirmao que a famlia (base da sociedade) era tambm repressora. Naturalmente observou-se que o matrimnio dependia das questes econmicas, quando a propriedade privada sobreps a propriedade coletiva, e os interesses hereditrios tornaram preponderantes o direito paterno e a monogamia. Era primordial garantir a indiscutibilidade da paternidade j que o homem era o dono do capital e os filhos seus herdeiros. Nesse ponto, a mulher possua papel secundrio e deveria apenas ser subserviente.

2.6 - Famlia brasileira contempornea

Hodiernamente, alguns fatores contribuem para uma menor estabilidade da famlia, tais como, a participao da mulher no mercado de trabalho, a maior independncia dos filhos e maior facilidade na obteno do divrcio. Observam-se grandes mudanas sociais gerando um novo conceito de famlia, por exemplo, a idia de procriao vai dando espao realizao psquica e afetiva dos seus integrantes e transforma-se o concubinato em unio estvel.

De acordo com o antigo Cdigo Civil (Lei 3.071, de 1 de janeiro de 1916) o conceito de famlia estava ligado consanguinidade e casamento formal e solene. O advento da Constituio de 1988 trouxe alguns conceitos importantes no artigo 226: "Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado. (omisis) 3 - Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento. 4 - Entende-se, tambm, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. 5 - Os direitos e deveres referentes sociedade conjugal so exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. 6 - O casamento civil pode ser dissolvido pelo divrcio, aps prvia separao judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separao de fato por mais de dois anos. 7 - Fundado nos princpios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsvel, o planejamento familiar livre deciso do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e cientficos para o exerccio desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituies oficiais ou privadas. 8 - O Estado assegurar a assistncia famlia na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violncia no mbito de suas relaes." Afinal, o que se percebe a grande transformao do conceito de famlia. A entidade familiar passa a ser instituda no s pelo casamento, mas tambm pela unio estvel e h o reconhecimento da famlia monoparental. Em verdade o que mais chama a ateno a igualdade estabelecida entre os cnjuges no que tange seus direitos e deveres, assim como o moderno conceito de famlia. Outra questo de suma relevncia que o elemento consanguinidade (previsto no Cdigo de 1916) no mais fundamental para a constituio familiar, tanto que a existncia de uma famlia substituta encontra-se prevista no Estatuto da Criana e do Adolescente na Seo III, artigo 28 e seguintes, quando trata da adoo. O casamento ainda continua sendo a forma clssica de se constituir famlia, mas o sistema jurdico brasileiro contemporneo reconhece no ser a nica. Autores clssicos tendem a priorizar o casamento em detrimento de outras formas de constituio familiar, como assevera Caio Mario da Silva Pereira(1): " o casamento que gera as relaes familiares originariamente. Certo que existe fora do casamento, produzindo consequncias previstas e reguladas no Direito de Famlia. Mas, alm de ocuparem plano secundrio, e ostentarem menor importncia social, no perdem de

vista as relaes advindas do casamento, que copiam e imitam, embora a contrastem frequentemente. A preeminncia do casamento emana substancialmente de que originam dele as relaes havidas do casamento, como a determinao dos estados regulares e paragonais que, sem exclurem outros, so os que a sociedade primordialmente considera, muito embora, a Constituio de 1988 tenha proibido quaisquer designaes discriminatrias (art. 227, 6)." importante ressaltar os artigos 3 e 5 da Constituio, pois eles retratam a igualdade e no discriminao, o que de fato fundamenta a consolidao do novo conceito de famlia, que representa uma grande evoluo tanto jurdica como social. "Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: (omisis) IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao." "Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, (omisis)" Contemporaneamente, como ser melhor estudado em momento posterior, a questo polmica so as unies entre pessoas do mesmo sexo. No entanto, a doutrina e a jurisprudncia j aceitavam a unio homoafetiva, respeitando os critrios da unio estvel, como entidade familiar, mesmo quando no havia lei federal que admitisse essa interpretao. Nesse sentido a lacuna legislativa foi suprida pela lei denominada de Maria da Penha (Lei 11.340 de 7 de agosto de 2006 que trata da violncia domstica e familiar contra a mulher) em seu artigo 5: "Art. 5 Para os efeitos desta Lei, configura violncia domstica e familiar contra a mulher qualquer ao ou omisso baseada no gnero que lhe cause morte, leso, sofrimento fsico, sexual ou psicolgico e dano moral ou patrimonial: (omisis) II - no mbito da famlia, compreendida como a comunidade formada por indivduos que so ou se consideram aparentados, unidos por laos naturais, por afinidade ou por vontade expressa; III - em qualquer relao ntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitao. Pargrafo nico. As relaes pessoais enunciadas neste artigo independem de orientao sexual." (grifou-se)

Nesse sentido, importante destacar a opinio da desembargadora Maria Berenice Dias(2) do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul sobre o novo conceito de famlia: "Agora o que identifica a famlia no nem a celebrao do casamento, nem a diferena de sexo do par ou o envolvimento de carter sexual. O elemento distintivo da famlia, que a coloca sob o manto da juridicidade, a identificao de um vnculo afetivo, a unir as pessoas, gerando comprometimento mtuo, solidariedade, identidade de projetos de vida e propsitos comuns". Alm disso, v-se uma tendncia de nossos Tribunais, bem como procedimentos internos de certos bancos, seguradoras e da prpria Previdncia Social em admitir o companheiro vivo como beneficirio daquele que morreu, reconhecendo ambos como partcipes de uma unio estvel, sendo sinal de mudanas do modo da sociedade em enxergar os casais homoafetivos como um casal socialmente aceitvel.

3 - ADOO
O instituto da Adoo est previsto em vrios dispositivos legais, fazendo-se necessrio mencionar, em primeiro lugar, a CRFB/88, artigo 227, 5 e 6, onde se prev o direito convivncia familiar (tambm disposto no ECA, artigo 19 e seguintes) como um dever da famlia, da sociedade e do Estado; o direito dignidade (tambm no ECA, artigo 18); e ainda o direito ao respeito (ECA, artigo 17). A Constituio do Brasil, artigo 227, in fine faz remio a coloc-los (as crianas e adolescentes) a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso, logo abre um leque de possibilidades para a adoo. O CC/2002 trata do assunto a partir do artigo 1618, onde estabelece que s pessoa maior de 18 anos pode adotar, contrastando com o ECA, artigo 42, que menciona os maiores de 21 anos, e portanto esta lei especfica mostra-se desatualizada quanto a esta questo. No artigo 1619 do CC, o adotante tem que ser no mnimo 16 anos mais velho que o adotado; j no ECA, artigo 40, fixa-se a idade mxima para o adotando de 18 anos. O grande impedimento legal para a adoo por casais homossexuais est no artigo 1622 do CC. No se deve esquecer que a adoo uma modalidade artificial e excepcional de filiao (ECA, artigo 19) pela qual se aceita como filho, de forma voluntria e legal, a criana ou o adolescente estranho ao seio familiar. O vnculo criado pela Adoo visa imitar a filiao natural, ou seja, aquele oriundo de sangue, gentico ou biolgico, razo pela qual, tambm conhecida como filiao civil.

3.2- Histrico
Vigorou unicamente em nosso pas, consoante o Cdigo Civil de 1916, durante anos, um sistema de adoo que privilegiava dar filhos aos casais que no os podia ter, sem dar muita nfase aos direitos dos filhos adotivos, at o advento da Constituio Federal de 1988 e, posteriormente o Estatuto da Criana e do Adolescente que visa o melhor interesse da criana e do adolescente prevalecendo,_______________________________________________________________ _________________________________ os direitos destes, acima de qualquer outro. O duplo sistema de adoo que vigia at o Novo Cdigo Civil, dispunha de princpios to dspares, que defini-los sob o mesmo prisma praticamente se torna uma difcil misso. O Cdigo Civil de 2002 tambm traz disposies sobre a adoo, entretanto, a nosso entender, em que pesem opinies contrrias, no revoga, expressa ou tacitamente a Lei n. 8.069/90, o que certamente ocasionar algumas divergncias interpretativas. A adoo teve seu prenncio na Antiguidade como forma de perpetuar o culto domstico. Muito utilizada entre povos orientais, como podemos verificar junto aos cdigos de Manu e o de Hamurabi, teve na Grcia seu uso regular, como forma de perpetuar o culto familiar pela linha masculina, ou, se houvesse a hiptese de falecimento do pater familias, sem deixar herdeiro, pessoa capaz de continuar o culto aos deuses-lares, a adoo supria essa finalidade. A Bblia tambm nos d notcia de sua aplicao pelos hebreus. Entretanto, foi no direito romano que este instituto foi difundido, encontrando disciplina e ordenamento jurdico sistemtico, pelo qual um chefe de famlia sem herdeiros podia adotar como filho um menino de outra famlia. O adotado deveria receber o nome do adotante e herdar seus bens. O princpio basilar da adoo na Antiguidade que foi absorvido pelo direito civil contemporneo era o de que a adoo no poderia se afastar da filiao natural: adoptio naturam. Na Idade Mdia, sob a influncia do Direito Cannico que entendia ser a famlia crist apenas aquela oriunda do sacramento matrimonial, a adoo caiu em desuso at desaparecer completamente. Com a Revoluo Francesa, porm, a adoo voltou pauta e, posteriormente, mesmo que timidamente, o Cdigo de Napoleo de 1804 incluiu-a em seu corpo. A legislao francesa influenciou diversas culturas, inclusive a brasileira.

3.3- A Adoo no Cdigo Civil de 1916

No Brasil, o Cdigo Civil de 1916 regulava a adoo em seus artigos 368 a 378, era chamada de adoo simples pelos efeitos que gerava. Nesse sistema, a adoo se dava atravs de escritura pblica, sem interferncia judicial. O filho adotivo no rompia o vnculo com sua famlia biolgica, podendo, inclusive, permanecer com o nome originrio, bem como com os direitos e deveres alimentcios em face dos pais consanguneos.

3.4- Adoo na Constituio Federal de 1988

O vnculo existente entre pais e filhos adotivos de natureza civil, pois a relao que os une determinada e regulada pela lei. Qual lei? No Brasil, a Constituio Federal de 1988, trata da famlia em seus artigos 226 e seguintes. Precisamente, no mesmo diploma legal, em seu artigo 227, pargrafo 5. dispe que "A adoo ser assistida pelo Poder Pblico, na forma da lei, que estabelecer casos e condies de sua efetivao por parte dos estrangeiro." (grifou-se) As leis que atualmente determinam e regulam esse pargrafo so o Estatuto da Criana e do Adolescente em seus artigos 39 a 52 e o Cdigo Civil, artigos 1.618 a 1.629. 3.5- Adoo no Estatuto da Criana e do Adolescente O Estatuto da Criana e do Adolescente, consubstanciado no princpio da proteo integral criana e ao adolescente, considera seus destinatrios como sujeitos de direito, contrariamente ao Cdigo de Menores que os considerava como objetos de direito. Dessa forma, entre os diversos direitos elencados na Lei n. 8.069/90, dispe que a criana ou adolescente tem o direito fundamental de ser criado no seio de uma famlia, seja esta natural ou substituta. Entre as modalidades de colocao em famlia substituta, encontramos a adoo, medida de carter excepcional, mas irrevogvel, que atribui a condio de filho ao adotado, impondo-lhe todos os direitos e deveres inerentes filiao.

3.6- Adoo no Cdigo Civil de 2002

O Cdigo Civil de 2002 trata da adoo nos artigos 1.618 a 1.629. Tal como promulgado, abordando de forma genrica seus vrios institutos, o referido diploma certamente trar problemas de interpretao o que ocasionar muito em breve modificaes intensas. Para os doutrinadores, a Lei n. 8.069/90, como microssistema jurdico regente dos direitos e garantias das crianas e dos adolescentes, no foi revogada pelo novo ordenamento jurdico que se impe, devendo esta ser aplicada em tudo o que no conflitar com o Novo Cdigo Civil. Podemos citar como exemplo prtico, a maioridade que se atinge ao completar 18 anos estando-se apto a todos os atos da vida civil. Dessa forma, salvo para o ato infracional e seus efeitos, cujo fundamento diverso, tudo o que se referir a capacidade civil e suas consequncias, no mais ser observada a regra do Estatuto da Criana e do Adolescente que faz meno aos 21 anos de idade. O Cdigo Civil de 2002 dever ser observado no que tange a capacidade para adotar (artigo 1.618) que baixa a idade do requerente de 30 anos (na prtica observava-se ser 32 anos) para 18 anos, conservando-se, por oportuno, a diferena etria entre adotante e adotado em 16 anos, como disposta no ordenamento civil anterior, tambm absorvida pelo Estatuto da

Criana e do Adolescente. O fundamento dessa norma est em se tentar imitar a famlia biolgica o quanto possvel.

4 - POSSIBILIDADE DE ADOO DE CRIANAS E ADOLESCENTES POR CASAIS HOMOAFETIVOS

Aps toda a exposio aqui realizada, verifica-se que j dispomos de um conjunto slido para defesa do tema central do presente estudo, ou seja, a possibilidade da adoo por famlias homoafetivas. Para tanto, urge iniciar anlise dos mais variados aspectos psicolgicos, sociais e jurdicos incidentes na famlia homoafetiva e de sua capacidade para adoo de menores. Ainda, registre-se que a polmica que envolve o tema deve ser discutida pelos setores da sociedade, de forma a sensibilizar a coletividade quanto aos fatores aqui apresentados e a melhor forma de soluo do caso. 4.1- Aspectos jurdicos sobre a famlia homoafetiva: unio estvel Como foi demonstrado at este ponto, a inteno da Lei Maior, ao alterar a forma de se compreender a famlia era de ampliar esse conceito e abarcar as ditas famlias alternativas aquelas que no so formadas pelo instituto do casamento -, estendendo a proteo do Estado a todas as comunidades familiares unidas por laos volitivos sentimentais em detrimento de meras formalidades. Nesse nterim, no deve o Direito cerrar os olhos para outra realidade social: a existncia de famlias homoafetivas, que so aquelas formadas por pessoas do mesmo sexo e possvel filiao. H muitos tericos que ainda se recusam a aceitar esse tipo familiar, sob os auspcios de argumentos preconceituosos e carregados de velhos pontos de vista de uma moralidade religiosa, incompatveis com a contempornea dinmica social. Ao negarem a existncia da famlia homoafetiva, tais tericos criam um padro discriminatrio plenamente divergente dos objetivos da Repblica Federativa do Brasil, como liberdade e vedao discriminao, insculpidos no bojo de seu artigo 3. Para alcanar tal concluso, convidamos o leitor para acompanhar este simples raciocnio lgico-hermenutico: quando um homem e uma mulher resolvem ligar-se por laos sentimentais, assumindo o compromisso de mtua ajuda moral e material, seja pelo casamento ou atravs da unio estvel, ser-lhes-o conferidas todas as protees do Estado previstas no artigo 226, caput da CRFB.

Contudo, dois indivduos do mesmo sexo tambm podem unir-se por vnculos sentimentais,

assumindo o compromisso de mtuo respeito e considerao, com recproca ajuda moral e material, conforme o aduzido no artigo 2 e seus incisos da Lei 9.278/96. No reconhecer a possibilidade acima mencionada, ou seja, a famlia homoafetiva, a nosso sentir implica discriminao do cidado por sua orientao sexual, ou seja, frontal confronto letra do artigo 3, incisos I e III da CRFB. Em outras palavras, seria o mesmo que dizer que somente a famlia heteroafetiva juridicamente aceita e qualquer tipo de famlia homoafetiva indigna da proteo que o Estado dispensa s famlias, por ser a homossexualidade padro meritrio de tratamento desigual. Entretanto, a sociedade, de um modo geral, vem reconhecendo a existncia da famlia homoafetiva, principalmente aps a publicao da Instruo Normativa INSS n. 25/2000, que disciplina os procedimentos adotados para a concesso de penso por morte e auxliorecluso pago ao() companheiro(a) homossexual. O Estado brasileiro, com esta medida, reconhece pela primeira vez no Brasil a existncia de unio estvel e da famlia homoafetiva. Aps a edio de tal ato normativo, bancos e seguradoras vm estendendo benefcios de planos de sade, seguro de vida, planos de previdncia privada dentre outros ao() companheiro(a) homossexual, demonstrando uma aceitao social e o reconhecimento da famlia homoafetiva. Tais medidas vm sendo copiadas por alguns institutos de previdncia social dos servidores pblicos, como no Municpio do Rio de Janeiro, alm de planos de sade de grandes sociedades empresrias, como Furnas Centrais Eltricas e Companhia Vale do Rio Doce. Como consequncia lgica da evoluo conceitual aqui demonstrada, o Estado do Rio de Janeiro, em louvvel atitude, apresentou ao Supremo Tribunal Federal - STF em 27/02/2008 a Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental, processada atravs do n. ADPF 132. O autor aduz que, em suma, quando o Estado manifesta posicionamentos contrrios ao reconhecimento da unio estvel entre indivduos homossexuais, seja por atos administrativos, seja por omisso legal, ou mesmo por decises judiciais, descumpre princpios fundamentais da Constituio referentes aos direitos de igualdade (artigo 5, caput), liberdade e autonomia da vontade (artigo 5, II), dignidade da pessoa humana (artigo 1, IV) e segurana jurdica (artigo 5, caput). Tal ao tem por objetivo reconhecer a unio estvel entre cidados homossexuais, estendendo aos companheiros as benesses previstas aos cnjuges e companheiros de servidores pblicos do Estado do Rio de Janeiro, previstas no Decreto-lei Estadual n. 220/75. At o presente momento o Plenrio do STF ainda no julgou o mrito desta questo. No se pode olvidar tambm que a Lei 11.340/05, a famosa Lei Maria da Penha, que visa proteo da mulher contra a violncia domstica, ao delimitar seu mbito de proteo, no pargrafo nico de seu artigo 5, reconhece a existncia da famlia homoafetiva, sendo a nica legislao brasileira que a menciona expressamente. a segunda vez que o Estado reconhece esse tipo de famlia, desta vez, atravs de lei federal.

Alguns tericos, como Dbora Vanessa Cas Brando, Rainer Czajkowski e Washington de Barros Monteiro, no reconhecem a possibilidade jurdica de homossexuais constiturem uma famlia por lhes faltar a capacidade procriativa natural. Se isso fosse verdade, tambm no poderiam ser reconhecidas como famlia, aquelas formadas por casais estreis, j que possuem a mesma incapacidade procriativa. Entretanto, a situao aqui descrita no ocorre por representar discriminao injusta, alm da procriao no ser o objetivo exclusivo da unio afetiva entre duas pessoas. No se pode olvidar, por oportuno, que, pela dico do artigo 227, 6 da CRFB, a adoo uma fico jurdica que substitui a concepo natural, criando laos de filiao entre adotante e adotado, ou seja, a "capacidade procriativa natural" atinge a todos os tipos familiares, suprindo possveis deficincias da famlia. Muito embora o artigo 226, 3 CRFB e o artigo 8 da Lei 9.278/96 afirmem que ser facilitada a converso da unio estvel em casamento (e sobre tal norma jurdica repousa interpretao puramente gramatical em que se suportam os antagonistas unio homossexual), ousamos entender ser possvel que um casal homoafetivo seja declarado como vivendo em unio estvel por no haver na legislao citada a exigncia da heterossexualidade, relegando ao exerccio hermenutico anteriormente demonstrado o reconhecimento do direito de homossexuais unirem-se. No se olvide que a favor dos casais homossexuais h os princpios constitucionais democrticos que lhes asseguram tratamento humano, digno e sem discriminaes e preconceitos, bem como a liberdade de pensamento e a autonomia de vontade. Alis, cabe ressalvar que, embora o tema do presente estudo no seja especificamente a unio estvel nas famlias homoafetivas, de extrema importncia estudar a possibilidade de unio estvel entre cidados homossexuais medida que o artigo 42, 2 do ECA estatui que a adoo conjunta ser deferida a somente a casais ou conviventes em unio estvel. O Direito brasileiro ainda caminha com dificuldades no sentido de conferir validade jurdica s famlias homoafetivas. Entretanto, a jurisprudncia do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul TJRS, como era de se esperar, deu um passo maior que todos os outros, formando conjunto denso de decises favorveis, conforme se verifica dos exemplos abaixo: "(...) O ordenamento jurdico brasileiro no disciplina expressamente a respeito da relao afetiva estvel entre pessoas do mesmo sexo. Da mesma forma, a lei brasileira no probe a relao entre duas pessoas do mesmo sexo. Logo, est-se diante de lacuna do direito. Na colmatao da lacuna, cumpre recorrer analogia, aos costumes e aos princpios gerais de direito, em cumprimento ao art. 126 do CPC e art. 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil. (...) Na aplicao dos princpios gerais do direito a unies homossexuais se v protegida, pelo primado da dignidade da pessoa humana e do direito de cada um exercer com plenitude aquilo que prprio de sua condio. (...) A anlise dos costumes no pode discrepar do projeto de uma sociedade que se pretende

democrtica, pluralista e que repudia a intolerncia e o preconceito. Pouco importa se a relao htero ou homossexual. Importa que a troca ou o compartilhamento de afeto, de sentimento, de carinho e de ternura entre duas pessoas humanas so valores sociais positivos e merecem proteo jurdica. Reconhecimento de que a unio de pessoas do mesmo sexo gera as mesmas consequncias previstas na unio estvel. Negar esse direito s pessoas por causa da condio e orientao homossexual limitar em dignidade a pessoa que so. A unio homossexual no caso concreto. Uma vez presentes os pressupostos constitutivos da unio estvel (art. 1.723 do CC) e demonstrada a separao de fato do convivente casado, de rigor o reconhecimento da unio estvel homossexual, em face dos princpios constitucionais vigentes, centrados na valorizao do ser humano. Via de consequncia, as repercusses jurdicas, verificadas na unio homossexual, tal como a partilha dos bens, em face do princpio da isonomia, so as mesmas que decorrem da unio heterossexual". (Apelao Cvel 70021637145, 8 Cmara Cvel TJRS. Relator: Des. Rui Portanova. Julgamento: 13/12/2007) (grifou-se). O Judicirio Gacho tem posicionamento firmado quanto ao reconhecimento da legalidade e legitimidade das unies homossexuais, reconhecendo-lhes os efeitos da unio estvel, conforme os ditames legais do artigo 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil LICC: diante de uma questo em que h uma lacuna da lei, o TJRS aplica os preceitos do Direito de Famlia por analogia e julga sob o plio dos princpios gerais do direito previstos no texto da Constituio, como liberdade, isonomia, vedao discriminao e dignidade da pessoa humana. O rgo julgador, defronte a uma questo de alta indagao quanto a presente, em que h relevante clamor social e extrema controvrsia, deve despir-se completamente de preconceitos e de convices pessoais, polticas e religiosas, e interpretar o pleito jurisdicional conforme as disposies constitucionais e sob os auspcios de noes de Justia. Taxar de ilegal a unio entre dois indivduos homossexuais, negando-lhes as protees estatais ou reconhecer to somente os efeitos patrimoniais atinentes a uma sociedade de fato significa abandonar direitos preciosos desses cidados, classificando-os como inferiores em relao aos heterossexuais. Assim, uma deciso judicial que no reconhece a unio estvel homoafetiva constitui preconceito e discriminao chancelados pelo Poder Pblico. No Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, a questo ainda , infelizmente, negligenciada por seus Desembargadores. E o absurdo ser perfaz no momento que o rgo Especial do TJRJ julgou procedente a Representao por Inconstitucionalidade n. 2004.007.00166, retirando do ordenamento jurdico estadual o pargrafo 7 do artigo 29 da Lei Estadual 285/79, que

reconhecia o companheiro homossexual como beneficirio da penso paga pelo IPERJ Instituto de Previdncia do Estado do Rio de Janeiro. Entretanto, apesar disso, o Poder Judicirio do Rio de Janeiro foi pioneiro em deferir adoes a homossexuais solteiros, quando o Dr. Juiz Siro Darlan era titular do Juizado de Menores. Merece aplausos a atuao deste Magistrado, pois mantm sua brilhante atuao judicante na 12 Cmara Cvel, conforme se destaca: "(...) Inicialmente, convm ressaltar que a nova dogmtica constitucional impe a efetividade imediata dos direitos fundamentais, os quais configuram declarao mais pormenorizada daquilo que implica dignidade que justo que os homens reconheam-se uns aos outros. Nesse sentido impe-se a interpretao das normas constitucionais em consonncia ao princpio da Dignidade da Pessoa Humana, consoante previsto no artigo 1, III da Constituio da Repblica. Outrossim, o artigo 3 da Constituio da Repblica trata dos objetivos fundamentais da Repblica, como a promoo do bem de todos, sem preconceito de origem, raa, sexo e cor. Ainda, o clssico artigo 5 da Carta Magna prev que todos so iguais perante a lei. De forma especfica, o artigo 226 da Constituio da Repblica dispe que a famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado. Adotada esta ordem de idias, observa-se que o ser humano detm um valor que lhe intrnseco, excluda apreciao acerca de origem, raa, sexo e cor, cabendo a ele ser concedido o cuidado o cuidado inerente de sua condio de ser humano. (...) Um Estado que se quer democrtico, onde a dignidade da pessoa humana erigida condio de fundamento da Repblica, no pode, sob pena de contrariar frontalmente o ordenamento constitucional, partir de uma perspectiva de excluso de arranjos familiares, atenda-se, tecnicamente, entidades familiares no mencionadas expressamente pela CF, a que denominamos entidades familiares implicitamente constitucionalizadas. (...) Adotados tais parmetros, vislumbro que a relao homoafetiva merece proteo como entidade familiar, no podendo o Poder Judicirio se manter alheio ou distante das novas concepes que permeiam a sociedade. No se pode denegar a tutela jurisdicional, sendo certo que a unio pelo amor que caracteriza a entidade familiar, no podendo os julgadores se manterem arraigados a meros conceitos ultrapassados, em dissonncia evoluo social. (...)". (Apelao Cvel 2006.001.09083, Lavratura de voto vencido, 12 Cmara Cvel TJRJ. Revisor: Des. Siro Darlan. Data da lavratura: 01/11/2006) (grifou-se). Outra questo concernente ao assunto abordado a tendncia de parte da jurisprudncia e da doutrina em fazer concesso outrora apontada s famlias homoafetivas: se de um lado no se reconhece unio estvel, por outro, declara-se a existncia de uma sociedade de fato entre o casal. Tal soluo atende somente s questes patrimoniais, mas negligencia completamente as relaes decorrentes da constituio da famlia.

A referida soluo, embora represente, de certo modo, um pequeno avano jurdico, de outro lado representa ainda o pensamento preconceituoso arraigado na mentalidade coletiva brasileira, pois ainda se recusa de chamar de famlia a unio entre homossexuais, relegando-os frieza do conceito de "sociedade de fato", que representa uma sociedade empresria informalmente constituda, o que no condiz com a complexidade de relaes afetivas, patrimoniais, atuariais, sucessrias e reais atinentes s famlias. O prprio STF, em outra oportunidade, reconheceu a possibilidade de unio estvel nas famlias homoafetivas, quando do julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade ADI 3300: "(..) o magistrio da doutrina, apoiando-se em valiosa hermenutica construtiva, utilizandose da analogia e invocando princpios fundamentais (como os da dignidade da pessoa humana, da liberdade, da autodeterminao, da igualdade, do pluralismo, da intimidade, da no-discriminao e da busca da felicidade), tem revelado admirvel percepo do alto significado de que se revestem tanto o reconhecimento do direito personalssimo orientao sexual, de um lado, quanto a proclamao da legitimidade tico-jurdica da unio homoafetiva como entidade familiar, de outro, em ordem a permitir que se extraiam, em favor de parceiros homossexuais, relevantes consequncias no plano do Direito e na esfera das relaes sociais. (...): A Constituio outorgou especial proteo famlia, independentemente da celebrao do casamento, bem como s famlias monoparentais. Mas a famlia no se define exclusivamente em razo do vnculo entre um homem e uma mulher ou da convivncia dos ascendentes com seus descendentes. Tambm o convvio de pessoas do mesmo sexo ou de sexos diferentes, ligadas por laos afetivos, sem conotao sexual, cabe ser reconhecido como entidade familiar. A prole ou a capacidade procriativa no so essenciais para que a convivncia de duas pessoas merea a proteo legal, descabendo deixar fora do conceito de famlia as relaes homoafetivas. Presentes os requisitos de vida em comum, coabitao, mtua assistncia, de se concederem os mesmos direitos e se imporem iguais obrigaes a todos os vnculos de afeto que tenham idnticas caractersticas. Enquanto a lei no acompanha a evoluo da sociedade, a mudana de mentalidade, a evoluo do conceito de moralidade, ningum, muito menos os juzes, pode fechar os olhos a essas novas realidades. Posturas preconceituosas ou discriminatrias geram grandes injustias. Descabe confundir questes jurdicas com questes de carter moral ou de contedo meramente religioso. Essa responsabilidade de ver o novo assumiu a Justia ao emprestar juridicidade s unies extraconjugais. Deve, agora, mostrar igual independncia e coragem quanto s unies de pessoas do mesmo sexo. Ambas so relaes afetivas, vnculos em que h comprometimento amoroso. Assim, impositivo reconhecer a existncia de um gnero de unio estvel que comporta mais de uma espcie: unio estvel heteroafetiva e unio estvel homoafetiva. Ambas merecem ser reconhecidas como entidade familiar. Havendo convivncia duradoura, pblica e contnua entre duas pessoas, estabelecida com o objetivo de constituio de famlia, mister reconhecer a existncia de uma unio estvel. Independente do sexo dos parceiros, fazem jus mesma proteo. (...)". (ADI 3300, Tribunal Pleno do STF. Relator: Min. Celso de Mello. Julgamento: 03/02/2006) (grifou-se).

Recentemente, mais precisamente em 02/09/2008, o STJ julgou o Recurso Especial n. RESP 820.475 em que a maioria da 4 Turma reconheceu a existncia da unio estvel entre dois indivduos homossexuais, um brasileiro e outro canadense, formalmente casados no Canad, pas de origem de um dos consortes. Os recorrentes pleiteavam o reconhecimento da unio estvel como forma de reconhecer o casamento institucional celebrado no Canad, gerando todos os efeitos jurdicos decorrentes da famlia. Esse o maior passo dado por um Tribunal brasileiro, cuja importncia se eleva medida que foi o Tribunal Superior de Justia o prolator desta brilhante deciso. Segundo o referido acrdo, o STJ entendeu que a unio afetiva pblica e duradoura h de ser considerada uma instituio familiar, independentemente do sexo dos cnjuges. Alm disso, reconheceu que s seria juridicamente impossvel uma famlia homoafetiva se a lei assim o determinasse, o que no ocorre. O reconhecimento da legalidade e da juridicidade da famlia homoafetiva vai alm de simples declarao judicial, pois, alm de representar verdadeira vitria a este grupo to desrespeitado e marginalizado de nossa sociedade, tem importncia jurdica medida que so reconhecidos efeitos e prerrogativas previstos tanto na CRFB quanto nas legislaes extravagantes, como, por exemplo, direito de percepo de penso, efeitos sucessrios, possibilidade de inscrever o(a) parceiro/parceira como dependente do plano de sade oferecido pelo empregador, benefcios de previdncia privada, impenhorabilidade do bem de famlia, divrcio e seus efeitos patrimoniais, direito a alimentos e direito adoo conjunta. Assim, patente a existncia da famlia homoafetiva, que em nada difere da famlia heteroafetiva, seja esta concebida pelo casamento, seja esta formada por meios alternativos, cabendo aos operadores de Direito e a seus tericos o desenvolvimento destes conceitos e sua aplicao, unificando pensamentos, teses e jurisprudncia, buscando regulamentao legal, dirimindo conflitos e expurgando dvidas.

4.2- Aspectos psicossociais sobre a homoparentalidade

As regras do processo de adoo so claras quando estatuem que somente ser deferido tal pedido se a famlia representar ambiente saudvel, tanto material quanto pelas questes sentimentais em relao ao menor. Assim, alm da questo jurdica estudada no item anterior, h tambm os aspectos psicossociais envolvendo a matria da famlia homoafetiva, da homoparentalidade e dos efeitos desta sobre os filhos, o que confirma a tese defendida no presente trabalho. Necessrio se faz ressaltar que so inmeros os casos de menores brasileiros convivendo de certa forma no seio de famlias homoafetivas, de maneira mais ou menos intensa.

Vozes(3) tm argumentado que a existncia das famlias homoafetivas e a prtica da homoparentalidade deveriam ser proibidas sob a falsa alegao que estas causam danos irremediveis s crianas, das mais variadas espcies, o que no se coaduna com a verdade apresentada nas rotinas familiares do mundo inteiro. Inicialmente, convm ressaltar que h praticamente consenso na comunidade cientfica atinente ao fato que "pai" e "me" so papis sociais interpretados pelos indivduos, carregando em si o conjunto de atos que estes devem adotar no curso da socializao, como se conclui da seguinte leitura: "H um mito que cerca no apenas o casal homossexual com filhos, mas todo relacionamento homoafetivo de que um tem que exercer um papel ativo (considerado masculino) e outro o passivo (entendido como feminino), embora saibamos que gnero uma categoria social, historicamente flexvel e, portanto, mutante, sujeita s modificaes de cada sociedade em seus diversos momentos. A flexibilizao dos papis sociais de gnero aponta para um maior questionamento do ser masculino e feminino, independente da orientao do desejo."(4) Nada impede que casais homoafetivos eduquem com sucesso uma criana, pois, "de acordo com a psicanlise, a funo materna e paterna so exercidas pela linguagem (...) qualquer pessoa, independente do sexo biolgico, pode suprir essa carncia"(5). Assim, as ditas "figura paterna" e "figura materna" podem ser exercidas independentemente do parentesco ou mesmo do sexo. Como visto, a famlia homoafetiva tem validade jurdica, posto que formada por laos sentimentais, constituindo ambiente saudvel e normal para o desenvolvimento dos filhos, conforme os dados que seguem. Em meados de 1970 foram estudadas as relaes existentes no seio de famlias alternativas da Califrnia, principalmente homoafetivas, e seus impactos na criao, educao e socializao dos filhos(6). Os pesquisadores concluram que a prole destas famlias demonstra mesmo nvel de ajustamento encontrado nas crianas das famlias heteroafetivas. "As meninas so to femininas quanto as outras e os meninos to masculinos quanto os demais". Concluram tambm que a homossexualidade dos pais no afeta a sexualidade dos filhos, fato que s refora a teses de que a homossexualidade estado de fato, caracterstica inerente ao indivduo, portanto no doena, tampouco contagiosa. Outra pesquisa realizada em 1976(7) constatou que mes homossexuais so to aptas quanto as heterossexuais para criar e educar a prole. E a ausncia da "figura paterna" compensada por meios alternativos, como brinquedos, terapias, parentes, como tios e avs, bem como outras pessoas prximas, como professores, vizinhos, amigos, etc. No foram identificadas tendncias homossexuais e/ou confuses na identidade sexual das crianas por conta exclusivamente da orientao sexual da famlia, tampouco impulsos incestuosos das mes, concluindo que "a criao em lares formados por lsbicas no leva, por si

s, a um desenvolvimento psicossocial atpico ou constitui um fator de risco psiquitrico". A Associao Americana de Psicologia, em 1995, termnou profunda pesquisa sobre a questo da homoparentalidade, constituda de uma amostragem muito densa e de observao regular, concluindo que "as evidncias sugerem que o ambiente domstico promovido por pais homossexuais to favorvel quanto os promovidos por pais heterossexuais para apoiar e habilitar o crescimento psicolgico das crianas. A maioria das crianas, em todos os estudos, funcionou bem intelectualmente e no demonstrou comportamento ego-destrutivos prejudiciais comunidade. Os estudos tambm revelam isso nos termos que dizem respeito s relaes com os pais, auto-estima, habilidade de liderana, ego-confiana, flexibilidade interpessoal, como tambm o geral bem-estar emocional das crianas que vivem com pais homossexuais no demonstravam diferenas daqueles encontrado com deus pais heterossexuais."(8) Convm ressaltar, embora seja bvio, que a analisada unidade familiar homoafetiva que representa mbito familiar ideal para a criao e a educao da prole, aquela social, afetiva e psicologicamente bem estruturada, cujos laos se do em decorrncia do sentimento de afeto, lastreados na confiana, no respeito mtuo, na durabilidade e na publicidade, umbrais slidos e seguros para as relaes microssociais familiares. Diante de todo o exposto, verifica-se que a paternidade/maternidade independem da orientao sexual dos pais, sendo esta ltima completamente irrelevante para a boa educao e criao da prole(9). O ambiente familiar homoafetivo tambm saudvel e propcio ao desenvolvimento sadio do menor enquanto indivduo, assim como ator social. Qualquer argumento contrrio baseado em preconceito e discriminao, por que no se baseia em concluses cientficas, mas to-somente em convices pessoais.

4.3- Possibilidade de adoo por famlias homoafetivas

A beleza e a complexidade do presente tema so exatamente as problemticas sociais envolvidas, dentre elas a tendncia natural do ser humano em resistir aos movimentos que buscam revolver antigos padres e pensamentos. Muitos juristas(10) so completamente contrrios ao reconhecimento deste direito sob a falsa alegao que a famlia homoafetiva no oferece subsdios criao saudvel dos filhos. Entretanto, o que parte da doutrina e dos leigos vem apregoando um verdadeiro absurdo axiolgico, no sentido de "endemoninhar" a famlia homoafetiva, associando-a a perverses psicticas e a um nvel de desestruturao tal que as tornaria incapazes de criar satisfatoriamente uma criana. Entretanto, profissionais gabaritados realizaram as pesquisas supramencionadas, demonstrando de uma vez por todas que casais homoafetivos so plenamente capazes de

constituir famlia slida e compor um ambiente bom para criao de seus filhos. Concluram tambm que entre a hetero e a homoparentalidade no h diferenas de quaisquer espcies, surtindo os mesmos efeitos psicossociais sobre seus respectivos filhos. Assim sendo, no pode o Direito deixar de apreciar essa dinmica social que vem ocorrendo h muito tempo, mas que at agora o Estado, por seu poder legiferante, ainda no regulamentou de modo socialmente necessrio e satisfatrio. Quando o tema a adoo por indivduo homossexual solteiro, no h maiores debates na jurisprudncia, ou seja, o pensamento jurdico brasileiro, de certa forma, j avanou em reconhecer parte dos direitos tangveis s famlias homoafetivas monoparentais. A problemtica reside quando se defende o direito de adoo conjunta pela famlia homoafetiva, ou seja, por ambos companheiros/companheiras. Isso porque a norma contida no artigo 42, 2 do ECA estatui, in verbis que: "a adoo por ambos os cnjuges ou concubinos (sic) poder ser formalizada, desde que um deles tenha completado vinte e um anos (sic) de idade, comprovada a estabilidade da famlia." Como o ECA foi publicado em 1990, ou seja, doze anos antes do Novo Cdigo Civil, onde l-se "concubinos", deve ser lido "conviventes em unio estvel" e "vinte e um anos" deve ser substitudo por "dezoito anos". Assim, os mais conservadores utilizam-se da letra fria do artigo 226, 3 da CRFB e do artigo 1 da Lei 9.278/96 para vedar o reconhecimento da unio estvel entre homossexuais, sem atentar para a lgica sistemtico-jurdica esposada ao longo deste estudo. Da mesma forma que ocorre com a unio estvel, tambm no h legislao proibindo o deferimento da adoo conjunta s famlias homoafetivas, ocorrendo, portanto, uma omisso legal. Assim, tal a omisso deve ser suprida, nos termos do artigo 4 da LICC, pela analogia, pelos costumes e pelos princpios gerais do direito, devendo o julgador ter em mente o fim social e o bem comum a que se destinam tanto a lei quanto a dico jurisdicional (artigo 5 da LICC). E a CRFB contempornea dispe de um enorme arsenal de princpios democrticos que no permitem que o pedido de adoo conjunta seja indeferido pelo Poder Judicirio. Deve-se ter em mente que, no momento da anlise do caso concreto, expurgar-se- qualquer anlise moral sobre a homossexualidade. No faz parte do crivo conceitual se o observador a tem por correta ou no, se ela ou no natural, se ela ofende ou no a vontade de Deus. Simplesmente pelo fato de pesquisas cientficas idneas comprovarem que a orientao sexual valor particular de cada indivduo, este padro discriminatrio deve ser abandonado, por se basear em carter inerente ao indivduo, configurador da proteo dispensada pelos Direitos Humanos. Considerar-se-o, portanto, os princpios constitucionais, tais como liberdade (de pensamento e mesmo sexual), direito a tratamento igualitrio, dignidade da pessoa humana, direito de no ser discriminado, bem como os fins sociais a que se destina o direito da adoo pleiteado por famlias homoafetivas.

Como j asseverado, uma famlia homoafetiva no dispe de capacidade de constituir prole natural, por ser biologicamente necessria a presena dos gametas masculino e feminino para formar o embrio que originar o novo indivduo humano. Entretanto, quando a atual Constituio Federal rompe a prevalncia dos filhos naturais sobre os adotivos, o instituto da adoo passa a ser fico jurdica, suprindo a filiao natural. E como sendo direito constitucionalmente previsto, a adoo no deve ser negligenciada s famlias homoafetivas, conforme anotam os princpios da igualdade (artigo 5, caput e inciso I CRFB), da dignidade da pessoa humana (artigo 1, III CRFB) e o objetivo fundamental da Repblica Federativa do Brasil em promover o bem de todos sem qualquer forma de preconceitos (artigo 3, IV CRFB). Assim sendo preceitua o artigo 43 do ECA e o artigo 1.625 do CC, que a adoo ser deferida observando-se sempre a melhor alternativa para o menor adotando. Ao ser proposto pedido de adoo por uma famlia, seja ela hetero ou homoafetiva, deve o Juzo competente anotar prazo de estgio de convivncia, com acompanhamento das equipes de psiclogos e assistentes sociais (artigo 46 do ECA). Se forem observados os ajustamentos e a saudvel convivncia do menor adotando no seio da famlia, mesmo que ela seja homoafetiva, outra no pode ser a sentena seno a procedente, pois estar atendido o requisito do artigo 43 do ECA e do artigo 1.625 do CC/02. No novidade a criatividade do povo brasileiro em face das adversidades e das lacunas jurdicas. Como a jurisprudncia unssona favorvel adoo por solteiros homossexuais, muitos ingressam com aes de adoo como se assim o fossem, e, aps o deferimento do pedido, voltam a conviver com seus(as) companheiros(as), formando uma famlia homoafetiva com prole. Tal medida, contudo, acarreta consequncias jurdicas que podem vir a ser prejudiciais ao filho no futuro, pois este ter direitos sucessrios, alimentares, previdencirios e atuariais somente pela linhagem do pai ou me que efetivamente o adotou. O pai ou a me que no adotou o menor no caso hipottico apresentado encontrar srias dificuldades em inscrevlo no plano de sade oferecido por seu empregador, bem como perceber benefcios como auxlio-escola, salrio-famlia, penses previdencirias por morte, acidente e outros. H tambm uma questo social importante a ser considerada. Verifica-se que existe uma infinidade de menores abandonados nos orfanatos e instituies, dependentes dos parcos recursos e da caridade alheia, sonhando com o dia em que sero finalmente aceitos e amados por uma famlia de verdade. Negar um pedido de adoo conjunta a um casal homoafetivo pode selar para sempre um destino triste e sem volta para este menino ou menina, que ser entregue s ruas depois de certa idade, onde ter contato com toda a sorte de desgraas e condutas degradantes do ser humano, com consequncias sentidas diretamente pela sociedade como um todo. Pelo exposto, percebe-se que indeferir a adoo conjunta s famlias homoafetivas, nos termos do artigo 42, 2 do ECA, alm de representar preconceito e discriminao pela orientao homossexual dos indivduos, implica diretamente em srios prejuzos ao menor

adotando que ter seu leque de direitos e interesses reduzidos metade. Alm disso, cria um padro discriminatrio e desproporcional entre os adotados por famlias heteroafetivas e homoafetivas. O Poder Judicirio brasileiro teve a oportunidade de deferir dois pedidos de adoo realizados por famlias homoafetivas, nos famosos casos de Catanduva/SP e Bag/RS. Os cabeleireiros da cidade de Catanduva, interior de So Paulo, Vasco Pedro da Gama e Jnior de Carvalho possuam relacionamento pblico e estvel j h 14 (quatorze) anos quando ingressaram, em 2004, com pedido de adoo, sendo-lhes deferido o direito de adotar a menor Theodora Rafaela Carvalho da Gama, escolhida pelo casal em um orfanato, aps regular estgio de convivncia e expedio de parecer positivo da equipe de psiclogos e assistentes sociais, bem como do prprio Ministrio Pblico. Assim, em deciso indita, o Juzo da Vara nica de Infncia e Juventude de Catanduva deferiu o sonhado direito de adotar conjuntamente Theodora em 01/11/2006, passando a ser esta a primeira famlia homoafetiva com prole oficialmente reconhecida em territrio brasileiro. O segundo caso foi a do casal de mulheres em Bag, interior do Rio Grande do Sul, em que o Juzo deferiu a adoo conjunta a ambas conviventes de trs irmos menores de idade. Elas j cuidavam dos dois mais velhos desde o nascimento, quando a me biolgica lhes ofereceu o terceiro recm-nascido. Em sua sentena, o MM. Juzo argumentou que "a sociedade no pode ignorar a relao entre pessoas do mesmo sexo", que ele qualifica como "um determinismo biolgico, e no uma mera opo sexual". O magistrado enfatizou que "o homossexualismo (sic) no afeta o carter nem a personalidade de ningum". Ao conceder a adoo, considerou a excelente criao e ambiente de afeto em que vivem as crianas, satisfazendo todos os requisitos que muitas vezes no esto presentes nos lares de casais "considerados normais pela sociedade". Entretanto, o Ministrio Pblico impetrou recurso de apelao, tendo o mesmo sido julgado improcedente por unanimidade, em acrdo indito e de brilhante lavra, conforme se verifica abaixo: (...) No entanto, a jurisprudncia deste colegiado j se consolidou, por ampla maioria, no sentido de conferir s unies entre pessoas do mesmo sexo tratamento em tudo equivalente ao que nosso ordenamento jurdico confere s unies estveis. (...) Estamos hoje, como muito bem ensina Luiz Edson Fachin, na perspectiva da famlia eudemonista, ou seja, aquela que se justifica exclusivamente pela busca da felicidade, da realizao pessoal dos seus indivduos. E essa realizao pessoal pode dar-se dentro da heterossexualidade ou da homossexualidade. uma questo de opo, ou de determinismo, controvrsia esta acerca da qual a cincia ainda no chegou a uma concluso definitiva, mas, de qualquer forma, uma deciso, e, como tal, deve ser respeitada. (...) Partindo ento do pressuposto de que o tratamento a ser dado s unies entre pessoas do mesmo sexo, que convivem de modo durvel, sendo essa convivncia pblica, contnua e com o objetivo de constituir famlia deve ser o mesmo que atribudo em nosso ordenamento s unies estveis, resta concluir que possvel reconhecer, em tese, a essas pessoas o direito de adotar em conjunto.

 preciso atentar para que na origem da formao dos laos de filiao prepondera, acima do mero fato biolgico, a conveno social. (...) Alm de a formao do vnculo de filiao assentar-se predominante na conveno jurdica, mister observar, por igual, que nem sempre, na definio dos papis maternos e paternos, h coincidncia do sexo biolgico com o sexo social. (...) os estudos especializados no indicam qualquer inconveniente em que crianas sejam adotadas por casais homossexuais, mais importando a qualidade do vnculo e do afeto que permeia o meio familiar em que sero inseridas e que as liga a seus cuidadores. (...) (Apelao Cvel 70013801592, 7 Cmara Cvel TJRS. Relator: Des. Luiz Felipe Brasil Santos. Julgamento: 05/04/2006) (grifou-se). Conclui-se, ento, que razes no faltam para seja deferido o pedido de adoo proposto por uma famlia homoafetiva, seja porque juridicamente possvel sua existncia, seja porque esta oferece ambiente saudvel para a criao do menor, seja porque no deferi-la represente preconceito e discriminao. O que falta boa vontade do pensamento jurdico brasileiro, terico e prtico, para implementar e regulamentar expressamente a questo abordada. E, tendo-se em vista o munus publico que envolve a atividade do profissional de Direito, defender os direitos de classes marginalizadas, cuja aplicao ainda demanda controvrsias, significa movimentar o pensamento jurdico e ajudar a sociedade a compreender e a se desenvolver constantemente. Reconhecer o direito de adoo s famlias homoafetivas de suma importncia na luta contra o preconceito, bem como visa integrar os cidados e construir um futuro melhor para os menores abandonados e para todo o grupo social. Aps o intenso estudo aqui apresentado, conclui-se que a noo e o conceito da instituio de famlia evoluram em conjunto com a sociedade Ocidental, refletindo os movimentos histricos e sociolgicos por esta experimentados. Entretanto, como de praxe, o Direito aqui compreendido como Cincia Jurdica informada por suas fontes formais e materiais tem demorado a reconhecer e regulamentar essas novas orientaes clamadas pelo grupo social. Na verdade, queda-se inerte na conduo de alguns temas que urge sejam contemplados com uma norma jurdica capaz de salvaguardar interesses sociais maculados pela pecha de uma discriminao irracional, engessada em virtude de uma enorme dificuldade de se discutir temas polmicos. Mesmo assim, a atual Constituio da Repblica Federativa do Brasil traz ao longo de seu texto uma srie de princpios democrticos, tendentes a equalizar todos os cidados brasileiros, reconhecendo-lhes a dignidade inerente pessoa humana, proibindo, assim, quaisquer tipos de preconceitos e discriminao por caractersticas naturais de cada pessoa. Em sendo a homossexualidade uma caracterstica individual e natural, fora do alcance do poder volitivo do ser humano enquanto indivduo, quaisquer teses que se utilizam desta

orientao sexual, para embasar argumento de defesa que vise vedao de direitos a homossexuais devem ser considerados preconceituosos e discriminatrios. Pesquisas realizadas desde a dcada 1970 vm observando a criao de filhos por pais homossexuais e seus companheiros, sendo todas unnimes ao conclurem que a famlia homoafetiva de fato ambiente saudvel para educao e socializao das crianas. Concomitantemente, o artigo 42, 2 do Estatuto da Criana e do Adolescente prev que o requisito mais importante para se deferir o pleito de adoo o melhor resultado para o adotando. Assim, o melhor seria que a criana tivesse os vnculos de filiao com ambos, pais ou mes, para que tivesse assegurado seus direitos atuariais, sucessrios e patrimoniais em relao a ambos. Sendo favorvel o laudo conclusivo dos psiclogos e dos assistentes sociais, no h que se denegar o direito de adoo s famlias homoafetivas. No digam os conservadores e legalistas que a lei probe a adoo conjunta a famlias homoafetivas porque h de se verificar a unio estvel, e esta s prevista para casais heteroafetivos. A dinmica constitucional equipara todos os seres humanos e prev a todos os mesmos direitos. Assim, no se pode negar que para pessoas do mesmo sexo possam ser observados os requisitos de estabilidade, publicidade e vida conjunta, todos essenciais para configurao do vnculo afetivo formador da famlia, como prevem a doutrina, a jurisprudncia e o prprio Projeto de Lei 2.285/07. Portanto, possvel que as famlias homoafetivas adotem conjuntamente menores de idade, passando a constar em suas certides o nome de ambos, pais ou mes, por ser esse tipo familiar juridicamente possvel, alm de ser essa a melhor opo para o menor, quando a famlia peticionante represente um ambiente saudvel, tanto materialmente quanto pela existncia de vnculos sentimentais de afeto, em cujo seio poder ser educado a fim de se tornar um cidado de bem, longe dos auspcios de qualquer argumentao de promiscuidade. NOTAS: (1) PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. v. V. 14 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 24. (2) http://www.advogado.adv.br/artigos/2004/mariaberenicedias/novostempos.htm. Acessado em: 27.11/2008. (3) Dentre elas, Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Dbora Vanessa Cas Brando, Rainer Czajkowski. (4) AZEVEDO, Ana Maria Andrade e SILVA, Maria Ceclia Pereira da. Trabalho sobre homoparentalidade, anais do 44 Congresso da IPA.

(5) MAIA, Acyr apud MAZZARO, Marcos. Famlia Gay, in SuiGeneris, Rio de Janeiro, A.4. N. 40, 1998. (6) FLAKS, FICHER, MASTERPASQUA e JOSEPH. Filhos de lsbicas e gays. apud HARRIS, Judith Rioch. Diga-me com quem andas, So Paulo: Editora Objetiva, 1999, p. 80. (7) MELVIN, LEVIS, FRED e WOLMAR. Aspectos clnicos do desenvolvimento da infncia e da adolescncia. 3 edio. Porto Alegre: Artes Mdicas, 1993, p. 99. (8) WALD, Michael. Same-sex couples: marriage, families and children: an analysis of proposition 22, Stantford: The Stanford Institute of Reserach on Women and Gender and The Stanford Center on Adolescence, 1999, p. 28. (9) MCNEILL, Kevin F. The lack of differences between gay/lesbian and hetreossexual parents: a review of the literature. University of Columbia, 1999. (10) Vide nota n. 3.

BIBLIOGRAFIA: AMORIM, Tathiana de Melo Lessa. INCURVEL DISCUSSO: HOMOSSEUALISMO E ADOO. LINHAS GERAIS?, Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 624, 24 mar. 2005. Disponvel em: <jus.com.br/revista/texto/6503">http://jus.com.br/revista/texto/6503.> AZEVEDO, Ana Maria Andrade e SILVA, Maria Ceclia Pereira da TRABALHO SOBRE HOMOPARENTALIDADE, anais do 44 Congresso da IPA BRANDO, Dbora Vanessa Cas. Parcerias Homossexuais: Aspectos Jurdicos, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. COMPARATO, Fbio Konder. Fundamento dos Direitos Humanos, Instituto de Estudos Avanados da Universidade de So Paulo, p. 10 et. seq. Disponvel em: <www.iea.usp.br/artigos>. Acesso em: 27/09/2007. DIAS, Maria Berenice. NOVOS TEMPOS, NOVOS TERMOS. Artigos Jurdicos, Rio Grande do Sul, disponvel em http://www.advogado.adv.br/artigos/2004/mariaberenicedias/novostempos.htm FILHO, Joo Bosco. PAPAI GAY! Antropologia: Gnero e Masculinidade, So Paulo, 2000. Disponvel em < http://www.artnet.com.br/~marko/papaigay.htm> FIUZA, Ricardo. Novo Cdigo Civil Comentado. So Paulo: Saraiva, 2002. FLAKS, FICHER, MASTERPASQUA e JOSEPH Filhos de lsbicas e gays, apud HARRIS, Judith Rioch Diga-me com quem andas, So Paulo: Editora Objetiva, 1999.

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WALD, Michael. Same-sex couples marriage, families and children: an analysis of proposition 22, Stantford: The Stanford Institute of Reserach on Women and Gender and The Stanford Center on Adolescence, 1999.

Como citar este texto: NBR 6023:2002 ABNT

MOREIRA, Marcelo Alves Henrique Pinto; MACHADO, Amanda Franco. Adoo conjunta por casais homoafetivos. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2170, 10 jun. 2009 . Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/12958>. Acesso em: 21 abr. 2012.