1 LA REINTERPRETACIN DEL ART. 1547 DEL CDIGO CIVIL CHILENO: EL FIN DE UNA ANTIGUA PRESUNCIN.

REINTERPRETATION OF THE ARTICLE 1547 OF CIVIL CODE CHILIEN: THE END OF AN ANCIENT PRESUMPTION* (Una aproximacin a travs de casos de responsabilidad mdica)

Hugo A. Crdenas Villarreal

Desde esta perspectiva, y en atencin a las controversias comunes que tanto el derecho chileno y como el colombiano han enfrentado a la hora de dar cabida a la distincin obligaciones de medio/obligaciones de resultado, es que consideramos pertinente exponer al medio colombiano las dificultades y posibles soluciones que la doctrina chilena ha especulado sobre la resistida distincin. Al respecto, probablemente la principal dificultad que el recibo de la distincin ha encontrado en ambos derechos es el rgimen probatorio de la culpa. Y no podra ser de otra manera, pues considere el lector que tanto el ordenamiento jurdico colombiano en su artculo 1604.3 del Cdigo civil, como el chileno en su artculo 1547.3 del mismo cuerpo legal, cuentan con una regla que incide perturbadoramente sobre la prueba de la culpa. Los artculo citados prescriben, que La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega. Las interpretaciones que se han dado a los precitados artculos se han incardinado por senderos anlogos en ambos derechos. Para una parte de la doctrina colombiana, como para el grueso de la doctrina chilena, esta norma contiene un principio general de presuncin de culpa en materia contractual. En el derecho chileno, por efecto de la interpretacin dada a la regla mencionada en relacin con los artculos 1671 y el 1698 del CC.CH. es que, con excepcin de las tempranas obras de TAPIA SUAREZ1 y de STITCHKIN BRANOVER2, tradicionalmente se ha rechazado la aplicacin en nuestro derecho de la clebre distincin atribuida a DEMOGUE. El decano
1

Tapia, O. (1941/2006). De la responsabilidad civil en general y de la responsabilidad delictual entre los

contratantes, Memoria de Prueba (1 Reimpresin). Concepcin: Publicaciones del Seminario de Derecho Privado de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad de Concepcin, Escuela Tipogrfica Salesiana. La obra fue reimpresa con notas de Jos Luis Diez Schwerter por Lexis Nexis (2006), sobre el tema de las obligaciones de medios y de resultados pueden verse las pginas 498 y ss.
2

Stitchkin, D. (1950). El mandato civil. Santiago, Chile: Editorial Jurdica, pp. 452 y ss.

2 ALESSANDRI lleg a escribir, que la distincin sera inaceptable en nuestra legislacin 3, pues tratndose de obligaciones contractuales, la prueba de la diligencia o cuidado incumbe siempre al deudor, porque es quien ha debido emplearla, y la ley no ha hecho distinciones acerca de la naturaleza de la obligacin. No obstante lo anterior, hoy en da prcticamente la totalidad de la doctrina chilena se refiere a la distincin con diferente profundidad4, y autores tan influyentes como Ren ABELIUK que antao negaban su procedencia, atestiguan que los tribunales la aplican, e incluso se muestran favorables a que en el futuro se modifique el Cdigo civil para darle acogida legislativa5.

II. Hiptesis e inters del tema En lo medular, sostendremos que el artculo 1547.3 del CC.CH (1608.3 del CC.CO)6 no contiene un principio general aplicable a todo tipo de obligaciones contractuales y, que al no ser aplicable a las obligaciones indeterminadas de actividad (obligaciones de medios), el mismo no es un obstculo para la recepcin de la distincin y del ms controvertido de sus efectos: la variacin de la regla dogmtica que distribuye la carga de la prueba de la culpa. Se sostendr, en segundo lugar, que por regla general, en las obligaciones de medios la carga de la prueba de la culpa pesa sobre la cabeza del acreedor o demandante. Adems de su marcado inters terico, el tema tiene un gran atractivo prctico desde que, como se ver, en los ltimos meses la Corte Suprema de Chile ha tenido la oportunidad de pronunciarse en ms de una ocasin sobre el asunto. En estos fallos la Corte se ha alejado decididamente de la doctrina de la culpa presunta, poniendo la carga de la prueba del incumplimiento y, con ello de la culpa, en la cabeza del deudor.
3

Alessandri, A. (2005). De la responsabilidad civil extracontractual en el derecho civil chileno. Santiago, Chile:

Editorial Jurdica, p. 58, nota 4.

4

Hoy en da, ciertamente no son pocos los trabajos en que se menciona el tema, pero dicho tratamiento obedece ms

bien a una exposicin meramente descriptiva, y sin mayor anlisis de las reales concomitancias que la recepcin de esta distincin acarrea en el ordenamiento jurdico chileno, especialmente a efectos de la carga de la prueba. De esta manera, y por la naturaleza de la presente investigacin, prevenimos al lector de que no se hace un exhaustivo examen de toda la produccin nacional al respecto, solo nos ocupamos de aquellas explicaciones que intentan conciliar la distincin y el artculo 1547 del CC.CH (artculo 1604 CC.CO).
5

Abeliuk, R. (2008). Las obligaciones (5 ed.). Santiago, Chile: Editorial Jurdica. p. 221.

Para evitar reiteraciones farragosas, en adelante al referirnos al art. 1547 del CC.CH no referiremos la norma

colombiana. En todos los dems supuestos se colocar la norma colombiana entre parntesis.

En la primera, se expone una reinterpretacin del artculo 1547 del CC.CH junto al verdadero alcance de las normas del mandato (I). Se analizar en este apartado la relativa utilidad de la solucin que propone aplicar las normas del mandato (1); para terminar con nuestra posicin respecto al tema (2); en el segundo apartado se presentan los efectos sistmicos de la distincin (II); y, por ltimo, trataremos de dar cuenta de los efectos respecto de la carga de la prueba de la culpa (III).

1. La reinterpretacin del artculo 1547 CC.CH y el verdadero alcance del artculo 2158 del CC.CH (2184 CC.CO). Por lo mismo, la solucin dogmticamente permitida dentro de nuestra comunidad jurdica, pasa por encontrar una regla que se aplique particularmente al caso controvertido (la responsabilidad del galeno), o por entender que el artculo 1547.3 del CC.CH no tiene aplicacin general. En lo que sigue argumentaremos a favor de una reinterpretacin del artculo 1547.3 del CC.CH, no obstante que, antes nos haremos cargo de la solucin que pretende salvar la aplicacin de los efectos de la distincin aplicando las reglas del mandato.

1.1. Relativa utilidad de la solucin que propone aplicar las normas del mandato. En los casos de responsabilidad por actos mdicos, el solo pensar en una responsabilidad por culpa presunta como regla general, repudia al ms elemental sentido de justicia y descubre dramticamente la falta de fundamento que tiene la aplicacin general de una regla como la contenida en el artculo 1547.3 del CC.CH. Y es que si lo pensamos detenidamente, no hay razn que justifique una inversin de la carga de la prueba de la culpa para toda la gama de obligaciones que pueden surgir en el derecho contemporneo. En este contexto, alguien podra sostener que en Chile al igual que en Colombia, no sera necesaria la recepcin de la distincin obligaciones de medios/obligaciones de resultados, puesto que es el mismo Cdigo el que para el caso de las profesiones que suponen largos estudios pone la carga de la prueba en la persona del demandante paciente. El argumento se construira de la siguiente manera: si el artculo 2118 del CC.CH (artculo 2144 CC.CO) ordena que Los servicios de las profesiones y carreras que suponen largos estudios Se sujetan a las reglas del mandato, y el artculo 2158 (2184 del CC.CO) no permite al mandante/paciente 3

4 dispensarse de cumplir sus obligaciones alegando que el negocio encomendado al mandatario no ha tenido buen xito, o que pudo desempearse a menor costo; salvo que le pruebe culpa, entonces, no es necesario aplicar la incmoda distincin obligaciones de medios/obligaciones de resultado, puesto que con la aplicacin de las normas del mandato conseguiramos el mismo efecto respecto de la carga de la prueba de la culpa.7 A nuestro juicio, la solucin descrita presenta debilidades argumentativas y sustantivas que no recomiendan su uso normativo generalizado respecto de la responsabilidad civil del facultativo. En primer lugar, porque el artculo analizado est regulando unas especficas hiptesis de cumplimiento, lenguaje que como ya se ha hecho notar en el derecho comparado, no conviene confundir con el de la responsabilidad civil.8 En segundo lugar, porque aceptar de manera general, que la culpa del facultativo siempre debe ser probada por el paciente (no se presume) porque as lo dicta el artculo 2158 del CC.CH (2184 CC.CO), llevara finalmente a afirmar una regla general inversa a la del artculo 1547.3 del CC.CH y, en consecuencia, a negar la inversin de la carga de la prueba en casos en que sta s se justifica, es decir, en los casos en que nos encontremos ante el incumplimiento de una obligacin mdica de resultado. Si examinamos detenidamente el texto de la norma9, advertiremos que la misma est regulando el caso en que el mandante pretenda excusarse de cumplir las obligaciones de reembolso de gastos que el artculo le impone y, que en ningn momento est dando una pauta general respecto del rgimen de prueba de la culpa a efectos de imputar responsabilidad por incumplimiento al mandatario, como ya lo observ en su momento el decano ALESSANDRI10 al advertir respecto del ltimo inciso del artculo 2158 del CC.CH que el mandante deber probar la culpa del mandatario, no para hacer efectiva la responsabilidad de este por inejecucin de sus obligaciones, sino para dispensarse l mismo de cumplir con las que, a su vez el mandato le impone a favor del mandatario.

Argumentando en el mismo sentido, pero en el medio colombiano, puede verse: Tamayo, J. (1990). Culpa

contractual. Bogot: Temis. pp. 114-119.

8

Por todos cfr. Yzquierdo, M. (2001). La responsabilidad civil mdico sanitaria al comienzo de un nuevo siglo. Los

dogmas crebles y los increbles de la jurisprudencia, en Derecho sanitario, vol. 9, nm. 1. Madrid: Edit. Asociacin Justas de la Salud. pp. 40 y ss.
9

Por lo que aqu nos interesa, la norma prescribe: No podr el mandante dispensarse de cumplir estas

obligaciones salvo que prueba culpa.

10

Alessandri R., A. (2005). ob. cit., pp. 42 y 43, nota 3.

5 El mencionado precepto no puede sino interpretarse de esta manera, pues para una exgesis ms extensiva sera necesario soslayar su sintaxis, especficamente la frase que prohbe al mandante dispensarse de cumplir ciertas obligaciones, lo que a todas luces ms que una interpretacin, resulta ser una tergiversacin. A mayor abundamiento, la opinin de la doctrina ms autorizada en la materia11, considera que la prueba de la culpa del mandatario est sujeta a las normas de derecho comn y; que dependiendo de si nos encontramos ante una obligacin de medios o de resultado (indeterminada o determinada en palabras de STITCHKIN) recaer sobre el acreedor la carga de la prueba de la culpa, razonamiento que excluye una nica regla general para todo tipo de obligaciones.

El profesor STITCHKIN, tras anotar que basta que el mandante pruebe la existencia de la obligacin incumplida para que se presuma o entienda que el incumplimiento es culpable, previene que es necesario hacer un distingo de importancia a efectos de la prueba, en lo tocante a las causas que generan la responsabilidad del mandatario. Sostiene la doctrina citada que Cuando la responsabilidad proviene de la inejecucin del negocio encomendado, bastar al mandante probar la existencia del contrato y el monto de los perjuicios que el incumplimiento le ha irrogado. Probada la existencia del contrato quedar acreditada la obligacin que contrajo el mandatario de llevarlo a cabo y ste slo podr exonerarse de responsabilidad probando que lo ha ejecutado o que la inejecucin se ha debido a caso fortuito o fuerza mayor. Lo mismo ocurre si se trata de incumplimiento parcial. Al mandante le bastar acreditar la ejecucin parcial del negocio y los perjuicios que le ha irrogado la inejecucin del resto. Con ello quedar establecida la responsabilidad del mandatario y su obligacin de reparar los perjuicios provenientes del incumplimiento.12 Del mismo modo, si el mandatario ha ejecutado el encargo violando las instrucciones del mandante, ste solo deber probar la existencia del mandato y de las instrucciones
11

Para Stitchkin, B., op. cit., pp. 453, el artculo 2158 del Cc. no se refiere a los casos en que el mandatario no ha

ejecutado el encargo, lo ha ejecutado parcialmente, ha retardado su ejecucin o lo ha ejecutado infringiendo las instrucciones del mandante. Por el contrario, parte del supuesto que el negocio se ha realizado totalmente, pues de otro modo no es posible que el mandatario alegue <<que no ha tenido buen xito>> o <<que pudo desempearse a menos costo>>. Si ya se discute el xito obtenido o los gastos en que ha incurrido el mandatario, es porque el negocio se ha realizado; vale decir, el mandatario a dado cumplimiento a las obligaciones que determinadamente contrajo, de ejecutar el negocio en forma y tiempo convenidos y ajustndose a sus poderes.
12

Ibd., p. 451.

6 infringidas, las cuales pueden estar contenidas en el mismo ttulo o en actos separados. O sea, en los casos anteriores solo cabe aplicar las reglas generales que rigen la prueba de las obligaciones y de su extincin, artculos 1698 y 1547.13 Pero junto a estas obligaciones determinadas en cuanto a su objeto ejecutar el negocio, atenerse a las instrucciones que le ha dado el mandante, etc.existe otra que podramos calificar de indeterminada y que consiste en el deber general de diligencia y cuidado que pesa sobre todos los individuos que viven en sociedad y cuya infraccin da origen a la responsabilidad extracontractual, con la diferencia que la primera va incorporada expresamente en el contrato de mandato y el segundo es ajeno a toda relacin contractual.14 Del carcter <<indeterminado>> que reviste la obligacin del mandatario de obrar con el cuidado de un buen padre de familia, resulta una consecuencia de inters en lo tocante a la prueba. En efecto, pesa sobre el mandante la necesidad de probar que el mandatario ha infringido esa obligacin y slo una vez que se acredite surgir la del mandatario en orden a probar que ha empleado el cuidado suficiente o que ha ocurrido un caso fortuito o fuerza mayor que le exonere de responsabilidad.15 Es dudoso que las normas del mandato sean hoy en da aplicables a los profesionales de la salud, pero an admitiendo esta posibilidad, debe ser rechazada la interpretacin dada al artculo 2158 del CC.CH (2184 CC.CO) en tanto que sera la norma que prescribira con carcter general (para todo tipo de obligaciones) que la prueba de la culpa necesaria para imputar responsabilidad recae sobre el mandante/paciente, haciendo innecesaria la recepcin de la distincin obligaciones de medios/obligaciones de resultado.

1.2. Nuestra posicin. La solucin que propone reinterpretar el artculo 1547.3 del CC.CH y restringir su alcance respecto de la distribucin de la carga de la prueba. En realidad, las dificultades de aplicacin del artculo 1547.3 del CC.CH son ms bien aparentes y responden a una lectura fosilizada del Cdigo civil. A grandes rasgos, uno de los argumentos que utiliza la doctrina que niega la aplicacin de la distincin obligaciones de medios/obligaciones de resultado es, que como el Cdigo civil no establece diferencias, el artculo 1547.3 del CC.CH contiene una regla que determina que la carga de la prueba
13 14 15

Ibd., p. 452. dem. dem.

7 correspondera al deudor/mdico, cualquiera que sea la naturaleza de la obligacin de que se trate. En nuestra opinin, la distincin no encontrara ninguna dificultad en cuanto entendemos que el artculo 1547 del CC.CH no contiene una regla de aplicacin general, sino que se aplicara exclusivamente al gnero de las obligaciones de resultado, sobre todo a aquella obligacin de entrega y conservacin de la cosa que se debe. La anterior afirmacin la basamos en los siguientes argumentos:

A. El art. 1547 inc. 3 del CC.CH solamente le es aplicable a las obligaciones de resultado El artculo 1547.3 del CC.CH est pensado principalmente para las obligaciones de dar y no para las obligaciones indeterminadas de hacer, como lo demuestra su fraseo (a), su ubicacin geogrfica en el articulado del Cdigo (b) y, la comparacin con la fuente tanto doctrinaria (POTHIER) como legislativa (Code) que nuestro codificador indudablemente utiliz como modelo en esta materia (c). a. Respecto del fraseo, basta con leer el artculo 1547.3 del CC.CH para que el intrprete pueda cotejar que el legislador al momento de redactar la norma, cuando menos, tena como modelo una obligacin de dar. b. Respecto de su ubicacin geogrfica en el articulado del Cdigo, si se lee con atencin el ttulo XII del libro IV, tras los dos primeros artculos que claramente tienen pretensin de aplicacin general (artculos. 1545 y 1546 del CC.CH y artculos 1602 y 1603 del CC.CO), es notorio que el legislador ubica el 1547 del CC.CH entre los artculos en los que reglamenta las obligaciones de dar y bastante alejado de aquellos que regulan las obligaciones de hacer y de no hacer. As, haciendo abstraccin del artculo 1547 del CC.CH, el artculo 1548 del CC.CH (1605 del CC.CO) inicia afirmando, La obligacin de dar contiene; el artculo 1549 del CC.CH (1606 del CC.CO) reza, La obligacin de conservar la cosa ; el artculo 1550 del Cc. (artculo 1607 del C.CHCO) a su vez reitera, el riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba, es siempre a cargo del acreedor; y no es hasta el artculo 1553 del CC.CH (artculo 1610 CC.CO) cuando el codificador empieza a reglamentar las obligaciones de hacer al prescribir, Si la obligacin es de hacer y el deudor se constituye en mora; siguiendo en el artculo 1554 del CC.CH. (1611 CC.CO) con la regulacin de otra tpica obligacin de hacer (la proveniente del contrato de promesa); y finalizando la tipologa en el art. 1555 del CC.CH (1612 CC.CO) al

8 referir que toda obligacin de no hacer una cosa se resuelve en la de indemnizar los perjuicios. c. Respecto de las fuentes legislativas y doctrinarias que Bello tuvo a su alcance, son tremendamente reveladoras en apoyo de nuestra tesis la redaccin del Code y los escritos de POTHIER en relacin a la triparticin de las culpas. La comparacin con la sistemtica del Cdigo civil francs, arroja mucha luz sobre nuestro asunto, pues como se ver, nuestro codificador habiendo seguido prcticamente al pie de la letra la redaccin del Code, se permiti dos variaciones que se ubicarn en la raz de nuestro problema: por un lado, introdujo el artculo 1547 del CC.CH y; por otro, suprimi las rbricas en las que el codificador francs dejaba en claro a que tipo de obligaciones se estaba refiriendo. CDIGO CIVIL CHILENO16 CDIGO CIVIL FRANCES17

DEL EFECTO DE LAS OBLIGACIONES

DEL EFECTO DE LAS OBLIGACIONES Seccin I Disposiciones generales

Art. 1545. Todo contrato legalmente Artculo 1134. Los acuerdos legalmente celebrado es una ley para los formados tendrn fuerza legal entre quienes

contratantes, y no puede ser invalidado los hayan efectuado. sino por su consentimiento mutuo o por Podrn causas legales. ser revocados por mutuo

consentimiento, o por las causas que autoriza la ley.

16

Como es obvio, la misma comparacin puede hacerse con el Cdigo civil colombiano, libro IV ttulo XII, artculos

1602 y siguientes.
17

La traduccin del texto francs puede verse en http://www.legifrance.gouv.fr. La traduccin fue hecha por la Dra.

Michle MESTROT, Profesora de la Universidad de Pau y de los Pases de l'Adour; el Prof. Dr. Jos Javier HUALDE SANCHEZ, Catedrtico de la Universidad del Pas Vasco (San Sebastin - Gipuzkoa); el Prof. Dr. Christian LARROUMET, Catedrtico de la Universidad de Pars II; y el Prof. Dr. Jean-Jacques LEMOULAND, Catedrtico de la Universidad de Pau y de los Pases de l'Adour.

9 Art. 1546. Los contratos deben ejecutarse Debern ser ejecutados de buena fe. de buena fe, y por consiguiente obligan no slo a lo que en ellos se expresa, sino Artculo 1135. Los acuerdos obligarn no a todas las cosas que emanan slo a lo expresado en ellos, sino tambin a

precisamente de la naturaleza de la todas las consecuencias que la equidad, la obligacin, o que por la ley o la costumbre o la ley atribuyan a la obligacin costumbre pertenecen a ella. Art. 1547. El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza solo son tiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recproco de las partes; y de la levsima, en los contratos en que el deudor es el nico que reporta beneficio. El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran daado la cosa debida, si hubiese sido entregada al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa. La prueba de la diligencia o cuidado al que ha debido emplearlo, la prueba del caso fortuito al que lo alega. Artculo 1136. La obligacin de dar Seccin II De la obligacin de dar segn su naturaleza.

Todo lo cual se entiende, sin embargo, comportar la de entregar la cosa y la de sin perjuicio de las disposiciones conservarla hasta la entrega, bajo pena de

especiales de las leyes, y de las indemnizacin por daos y perjuicios hacia disposiciones expresas de las partes. el acreedor.

Art. 1548. La obligacin de dar contiene Artculo 1137. La obligacin de velar por la la de entregar la cosa; y si sta es una conservacin de la cosa, bien que el 9

10 especie o cuerpo cierto, contiene adems acuerdo tuviera por objeto slo la utilidad la de conservarlo hasta la entrega, so para una de las partes o bien la utilidad pena de pagar los perjuicios al acreedor comn, someter a quien est encargado de que no se ha constituido en mora de ella al deber de aportarle todos los recibir. cuidados de un buen padre de familia.

Art. 1549. La obligacin de conservar la Esta obligacin se extender en mayor o cosa exige que se emplee en su custodia menor medida a ciertos contratos, cuyos el debido cuidado. efectos, a este respecto, se explicarn en los ttulos correspondientes a los mismos.18 Art. 1550. El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba es siempre a cargo del acreedor; salvo que el deudor se Artculo 1138. La obligacin de entregar la constituya en mora de efectuarla, o que cosa se perfeccionar por el simple

se haya comprometido a entregar una consentimiento de las partes contratantes. misma cosa a dos o ms personas por Convertir al acreedor en propietario y obligaciones distintas; en cualquiera de quedar la cosa bajo su riesgo desde el estos casos, ser a cargo del deudor el instante en que sea entregada aunque la riesgo de la cosa, hasta su entrega. tradicin no se haya todava efectuado, a menos que el deudor se hubiera constituido en mora en su entrega, en cuyo caso la cosa permanecer bajo riesgo de ste ltimo.

18

Al comparar el artculo 1137 del Code, con el mencionado antecedente normolgico del artculo 1547 del CC.CH,

(La obligacin de conservar la cosa existe siempre que se emplee en su custodia el cuidado de un buen padre de familia; pero esta obligacin es ms o menos estricta segn la naturaleza del contrato. El deudor nunca es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran daado la cosa, si hubiese sido entregada al acreedor), o que se haya obligado a ello expresamente, o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa), no quedan dudas de que se trata de la misma regla, aunque en el Cdigo chileno se le hayan suprimido los acpites.

10

11 Artculo 1139. El deudor se constituir en mora, bien mediante una acusacin de la mora o por otro acto equivalente, tal como una carta de cuyos trminos se pueda deducir una interpelacin suficiente, o bien por el efecto del acuerdo, cuando comporte que, sin que haya necesidad de ninguna actuacin y por el simple vencimiento del plazo, el deudor quedar constituido en mora.

Con respecto a la fuente doctrinaria, basta una mirada al celebre texto de POTHIER, del que BELLO tom con seguridad al menos el inciso 1 del artculo 1547 del CC.CH para corroborar, que el autor francs no daba aplicacin general a la regla que contena la triparticin de las culpas, refirindola nicamente a las obligaciones de dar y, que an dentro de estas obligaciones, el insigne jurista reconoca numerosas excepciones a la aplicacin de la regla19. Como se puede observar, la fuente doctrinaria no se refiere a una presuncin general al regular la materia que recoge el artculo 1547 del CC.CH (triparticin de culpas), ya que solo se refera a obligaciones de dar un cuerpo cierto. Por lo mismo, el artculo 1547 del CC.CH y cualquier generalizacin que de l mismo se pretenda, tendra como lmite de aplicacin los territorios de las obligaciones de dar un cuerpo cierto, y an dentro de stas reconoca el propio POTHIER, la regla recibira, numerosas excepciones20. Respecto de la presuncin de culpa a la que dicho sea de paso, no se refiri el autor galo, parece claro que la disposicin contenida en el artculo 1547.3 del CC.CH en estricta teora, lejos de ser una regla general para todo incumplimiento contractual, no podra regular ms que la carga de la prueba de la culpa en las obligaciones de dar, y por lo tanto, no sera ms que una reiteracin de la regla contenida en el artculo. 1671 del CC.CH (1730 CC.CO) que, respecto de la prdida de la cosa que se debe, presume la culpa del deudor.

19 20

Pothier, R. J. (1824). ). ob.cit., pp. 83 y ss. Idem.

11

12 2. Efectos sistmicos de la recepcin de la distincin. Tanto en la doctrina chilena como en la fornea, los autores que abordan la distincin en cuestin, generalmente parten por hacer notar que la utilidad de la misma tiene que ver ms con la verificacin del incumplimiento que con la inversin de las cargas de la prueba. Otros, de manera ms sofisticada afirman que las obligaciones de medios suponen preguntas en materia probatoria que son distintas a las que nacen de los negocios de intercambio de cosas; pero la particularidad en este terreno proviene de diferencias en el contenido normativo de la obligacin contractual y, solo consecuencialmente en la pregunta por su incumplimiento. Desde esta perspectiva, la interpretacin del contrato supone preguntarse por la distribucin de riesgos si no se obtiene el beneficio que el acreedor esperaba obtener mediante el contrato.21 Sin negar la importancia de las anotaciones, nos parece que lo reiterado de las advertencias, no hace ms que reafirmar el hecho de que la distincin si se prefiere, como un efecto indirecto del contenido de la obligacin, produce los mayores desacuerdos en lo que dice relacin con la determinacin de la carga de la prueba de la culpa. As, cuando menos en Francia, hasta 1928 la prctica totalidad de la doctrina admita que la gran diferencia entre la responsabilidad contractual y la extracontractual era que la culpa se presuma en la primera y, que adems, esa presuncin no se poda romper salvo probando causa extraa;22y es a partir de la obra de DEMOGUE, que un sector de la doctrina, empez progresivamente a admitir que la diferencia en el trato probatorio no dependa del estatuto de responsabilidad que se hubiese invocado, sino de la naturaleza de la obligacin incumplida23
21

Barros, E. (2009). El contrato y el hecho que causa dao como antecedente de la responsabilidad, en Estudios de

Derecho Civil IV, Jornadas Nacionales de Derecho Civil Olmu (Carlos Pizarro, coord.). Santiago, Chile: Ed. Legal Publishing. pp. 310 y 311.
22

Jourdain, P. & Viney, G. (1996). Trait de droit civil. Les conditions de la responsabilit (2 ed., sus la direction

de Jacques Ghestin). Paris: Ed., LGDJ. p. 442.

23

Sin pretender discutir el origen alemn o incluso romano de la distincin, creemos que no caben dudas de que fue

el autor galo quien populariz y destac la importancia que tiene diferenciar las obligaciones de medio y de resultado para configurar la responsabilidad contractual y solucionar el problema de la carga de la prueba de la culpa. Sobre el origen histrico de la distincin puede revisarse en lengua castellana de entre la abundante bibliografa, Cabanillas, A. (1993). Obligaciones de actividad y de resultado. Barcelona: Bosch. pp. 13 y ss. La carga de la prueba de la culpa (en las obligaciones de medio) recae sobre el paciente/acreedor, entre otros pases, en Francia, Austria, Espaa. En el ordenamiento italiano segn refiere el autor, las obligaciones de medios no son excepcin al aparato ordinario de la carga de la prueba en materia de responsabilidad contractual, por lo que el acreedor debe probar el incumplimiento

12

13 3. El efecto de la distincin respecto del rgimen probatorio. En el mbito chileno, a pesar de cierta vacilacin de la jurisprudencia mdica, por regla general la carga de la prueba de la culpa pesa sobre el paciente/acreedor (demandante), pues algunos tribunales al catalogar la obligacin del mdico como una obligacin de medios, han entendido inaplicable el artculo 1547 del CC.CH24, igualando de esta manera la regla contractual, la regla extracontractual y, la regla que se sigue en los casos en que es demandada la responsabilidad del Estado por la falta de servicio 25. Por va excepcional, cuando la obligacin mdica es considerada una obligacin de resultado, la culpa se presume fuertemente y la argumentacin es apoyada en el expediente de los hechos negativos, y en la regla contenida en el artculo 1547.3, cuya aplicacin en estos supuestos, no deviene preterida.26 Como ya pusimos de manifiesto al introducir este trabajo, para algunos autores, la distincin sera inaceptable en nuestra legislacin27, pues tratndose de obligaciones contractuales, la prueba de la diligencia o cuidado incumbe siempre al deudor, porque es quin ha debido emplearla, y la ley no ha hecho distinciones acerca de la naturaleza de la obligacin. Otros, ms recientemente, han pretendido una revisin de la clasificacin interpretando la norma
material para que el deudor tenga que aportar la prueba liberatoria, es decir, que el incumplimiento se debi a una causa que no le es imputable.
24

La comprobacin de la afirmacin se encuentra en Crdenas, H. A. (2009). La recepcin jurisprudencial de la

summa divisio obligaciones de medios/obligaciones de resultado en la jurisprudencia nacional, y otros factores unificadores de la responsabilidad civil mdica, en Estudios de Derecho Civil IV (VI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Olmu 2008), Editor cientfico Carlos Pizarro. Santiago: Ed. Legal Publishing.
25

En los casos en que se demanda la responsabilidad patrimonial del Estado, las Cortes no reproducen la discusin

en torno a la calificacin de la accin que se ocasiona cuando el dao se produce entre particulares, y en la inmensa mayora de las sentencias la carga de la prueba la tiene quien demanda. Por va de ejemplo, en el caso Oscar Concha Snchez y Rosa Vea Vera con Servicio de Salud de Concepcin, la Corte de Apelaciones de Concepcin en sentencia de 1 de junio de 2006, rol N 528-2006 (citando como precedentes las sentencias de Corte Suprema, de 18 de enero de 2006, Semana Jurdica N 276, p. 58; y sentencia de, 14 de enero 2005, Semana Jurdica N 238, p. 8) es categrica al sealar que tanto la prueba de la falta de servicio, como la del vnculo de causalidad entre sta y el dao, debe ser probada por quien lo invoca, esto es por el demandante. Cfr. Conc. 1 del fallo citado.
26

En este sentido puede verse como resolvi la Corte de Santiago el caso Pedreros Rebolledo con Pinto Reyes

mediante sentencia de 22 de septiembre de 2006, rol. 5515-2001. Contra la sentencia de la Corte de Apelaciones se dedujo recurso de casacin en el fondo que fue rechazado por sentencia de Corte Suprema de 7 de abril de 2008, rol. 6113-2006.
27

Alessandri, A. (2005). ob.cit., p. 58, nota 4.

13

14 del artculo 1547 del CC.CH de manera sistemtica con el artculo 1698 CC.CH (1757 CC.CO), norma que realmente contiene el principio rector de la carga de la prueba en nuestro ordenamiento, mas sin embargo, hay interpretaciones en todos los sentidos y para todos los gustos. Si para la abrumadora mayora de la doctrina, con fundamento en el artculo 1698 del CC.CH (1757 del CC.CO), al acreedor/paciente le basta con probar la existencia del contrato y alegar su incumplimiento, para que el deudor mdico tenga que probar que extingui28 o responder; tambin se pueden encontrar algunas opiniones que sostienen a travs de distintas frmulas argumentativas, que no basta al acreedor con probar la existencia del contrato, sino que tendr que probar su incumplimiento. No obstante las opciones ideolgicas del intrprete, el texto del artculo 1698 CC.CH (1757 CC.CO) es una evidencia contundente de que, entre los diferentes modelos de distribucin de la carga de la prueba que existan al momento de la regulacin decimonnica, el codificador chileno29 opt, a efectos de distribuir las cargas probatorias, por el modelo que recurre a la naturaleza de los hechos litigiosos para localizar los efectos perniciosos de la falta de prueba. Como se sabe, esta teorizacin no sustenta la carga probatoria sobre la situacin procesal de las partes, ni en la forma en que se presentan los hechos (positivos y negativos), sino en la clasificacin de stos en constitutivos, impeditivos, invalidativos y extintivos. En los primeros, la carga de la prueba recaer sobe el actor; y en todos los dems, sobre el deudor30. As las cosas, se devela el dramtico problema de la recepcin de la distincin obligaciones de medios/obligaciones de resultados. Quien pretenda aceptarla, deber hacerlo con los efectos que le son propios. La admisin de las obligaciones de medios deber conciliar en su explicacin, que la carga de la prueba no se desplace al mdico/deudor con la norma contenida en el artculo 1547.3 del CC.CH y, con el rol que se le asigne al artculo 1698 (1757 CC.CO del mismo cuerpo legal.

28 29

Por todos puede verse Abeliuk, M., R. (2008). ob.cit., pp.795 y 796. Tambin opt por este modelo la legislacin francesa (art. 1315 del Code), italiana (art. 1312 del Cdice) y,

espaola (art. 217 de la L.E.C).

30

Cfr. Chiovenda, G. (1954). Instituciones de derecho procesal civil, (t. III, n 45). Madrid: Revista de Derecho

Privado. pp. 101 y 102.

14

15 3.1. La tesis segn la cual tanto en las obligaciones de medios como en las obligaciones de resultado, probado el contrato, es el mdico deudor quien soporta la carga de la prueba. Hoy en da, respecto de la responsabilidad contractual de los profesionales existe una tendencia que defiende poner la carga de la prueba en el facultativo pues, debido a la disparidad de la informacin, y a las especiales circunstancias en que se desarrolla la prestacin del servicio (normalmente en el tratamiento esta solo el paciente con el quipo mdico) al paciente/acreedor del servicio profesional vctima de un dao, la prueba de la culpa del facultativo/demandado le resulta diablica.31 De all, que los defensores de esta corriente en el derecho comparado (an careciendo de un artculo como el 1547 del CC.CH o el 1604 del CC.CO), aboguen por formas de interpretacin que pongan la carga de la prueba en la cabeza del profesional, consagrando el principio favor victimae32. En el medio chileno, el profesor PEAILILLO33 ha expresado, que los problemas probatorios que genera la distincin obligaciones de medios/obligaciones de resultado, deben ser resueltos tomando en cuenta adems del artculo 1547 del CC.CH, la norma que gobierna la prueba de las obligaciones (artculo 1698 y ss. CC.CH, 1757 CC.CO). Empero, sea que se trate de una obligacin de medios o de una obligacin de resultado es el deudor quin tiene el peso de la prueba 34. As, en conformidad al artculo 1698 la existencia de la obligacin debe ser probada por quin la alega y, lo mismo ocurre respecto al incumplimiento: la carga de la prueba est en quin lo reclama35. Se adiciona que en el derecho chileno se viene

considerando al cumplimiento (ejecucin de la prestacin o pago) como una causal de extincin de la obligacin, con lo cual, tcnicamente, la prueba del incumplimiento cae en la segunda parte de la regla probatoria del artculo 1698 del CC.CH (artculo 1757 CC.CO); el cumplimiento (extincin) de la obligacin debe ser probado por el que lo alega36.

31

La afirmacin es desmentida por el creciente incremento de las condenas en contra de los facultativos, y por el

hecho de que los mdicos y los centros asistenciales son cada vez ms gravados con obligaciones de resultado.
32

Agoglia, M., Boragina, J. & Meza, J. (1993). Responsabilidad por incumplimiento contractual. Buenos Aires:

Edit. Hammurabi. pp. 204 y ss.

33

El autor distingue en su argumentacin una diligencia promotora de una diligencia integradora. En la nota 65 de

este trabajo hacemos algunos comentarios respecto de este hilo argumentativo.

34

Peailillo A., D., (2003). Las obligaciones. Teora general y clasificaciones. La resolucin por incumplimiento.

Santiago: Edit. Jurdica. pp. 228 y 229.

35 36

dem. dem.

15

16 Apoyando la misma lnea argumentativa y suponiendo la inseparabilidad entre el incumplimiento y la culpa en las obligaciones de medios, recientemente el profesor PIZARRO37 ha insistido en la idea de que es una certidumbre que el artculo 1547.3 CCCH. contempla una presuncin de culpa, en el entendido que corresponde al deudor probar la diligencia para exonerarse de responsabilidad. Agrega adems, que en materia de responsabilidad contractual, el incumplimiento constituye culpa, siendo imposible disociar ambos elementos en atencin a la nocin de incumplimiento de aquellas obligaciones que involucran exigencia de diligencia para la satisfaccin del acreedor. Entenderlo de otra manera, infringe el artculo 1547.3 del CCCH38. Tratndose de una obligacin de resultado, la culpa carece de funcin, siendo solo relevante si la obligacin fue satisfecha o no, excluyndose un anlisis del comportamiento del deudor destinado a lograr la satisfaccin de la pretensin. En otros trminos, al calificar la obligacin contractual como de resultado se instaura una genuina responsabilidad objetiva en sede contractual39. Con todo, es el propio autor quien ve problemas en darle base legal a esta interpretacin, desde que la regla del artculo 1547 del CC.CH. que al instaurar la teora de la prestacin de culpa erige a sta como un elemento de la indemnizacin de perjuicios40 . No obstante su aparente correccin lgica, estas teorizaciones encuentran serios problemas de aplicacin cuando se enfrentan a la forma en que generalmente se incumple una obligacin de medios (el cumplimiento imperfecto41), puesto que no logran conciliar el efecto
37

Pizarro, C. (2008). La culpa como elemento constitutivo del incumplimiento en las obligaciones de medios o de

diligencia, en Revista de Derecho, N XXXI. Valparaso: Edit. PUCV. pp. 255 a 265.
38 39 40

dem. dem. dem. Segn el autor, al menos dos alternativas pueden esgrimirse para la introduccin de las obligaciones de

resultado: por una parte, aceptar una culpa contra la legalidad en materia de incumplimiento contractual o, quiz la opcin en principio ms apropiada, es dar una interpretacin al artculo 1547 del CC.CH en clave objetiva que excluye la culpa como un elemento de una responsabilidad contractual. Sobre el tema de la objetivacin de la responsabilidad contractual cfr. Baraona, J. (1997). Responsabilidad contractual y factores de imputacin de daos: apuntes para una relectura en clave objetiva, en Revista Chilena de Derecho, vol. 24, n 1. Santiago. Edit PUC. pp. 152 a 177.
41

En las actividades en que se suelen pactar obligaciones de diligencia, son muy extraos los incumplimientos

totales, es decir, aquellos donde el deudor ni siquiera haya intentado cumplir la obligacin (pinsese en el mdico que no llega a la operacin, o en el abogado que no presenta la demanda). An as, advirtase, que incluso en las actividades profesionales en las que la satisfaccin del acreedor implica grandes dosis de aleatoriedad, la obligacin

16

17 prctico de tener que aportar la prueba del incumplimiento de la obligacin de diligencia con el texto del art. 1547.3 del CC.CH que categricamente prescribe: La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega. As las cosas, para salvar la incongruencia que a estos autores les supone admitir que, en el supuesto general, le corresponde al acreedor probar la negligencia (porque tiene que aportar la prueba del incumplimiento de una obligacin de diligencia), recurren a un eufemismo semntico: no se trata de una alteracin de la carga de la prueba, sino una consecuencia que en dicha sede se deriva de la naturaleza de la obligacin incumplida42. Adicionalmente, se nos hace muy difcil aceptar, segn propone esta doctrina, que el artculo 1547.3 del CC.CH se aplique sin problemas a unas obligaciones que no pudieron estar en la mente del legislador (obligaciones de medios) y, que por el contrario, no se aplique o presente problemas de aplicacin respecto de las obligaciones ms comunes en la poca del codificador y en relacin a las cuales seguramente fue diseado (las de resultado): estas ltimas, son ciertamente la nicas en las que haban pensado los redactores del Cdigo Francs43 y del nuestro tambin44. Finalmente, si se considera aplicable el artculo 1547 del CC.CH a las obligaciones de resultado, en ningn caso podra pensarse que se trata de un rgimen de responsabilidad objetiva. Y es que sera curioso por decir lo menos, que se fundamente un rgimen sin culpa en el inciso tercero (3) de un artculo, cuyo inciso primero (1) recepciona, precisamente, el principio de la triparticin de las culpas.

3.2. Tesis que pone la carga de la prueba de la culpa en las obligaciones de medios a cargo del paciente/acreedor, en tanto que el juego procesal de la prueba del cumplimiento as lo determinara. Segn los defensores de esta tesis, en la prctica el paciente/acreedor no se limitar a probar la existencia de la obligacin, y a esperar pasivamente que el deudor no pruebe el cumplimiento o alguna forma de extincin de la misma para obtener la indemnizacin de los
de intervenir formalmente (llegar a la operacin o presentar la demanda) no podra concebirse como una obligacin de diligencia; es una obligacin de resultado.
42

Por todos cfr. Brantt, Z., M., (2010). El caso fortuito en el derecho de la responsabilidad civil contractual.

Santiago: Edit. Legal Publishing. pp. 207 y 208, nota 697, tercer prrafo.
43 44

Mazeaud H. y L. & Tunc, A. (1962). ob. cit., p. 400. Barros B., E. (2006). Tratado de Responsabilidad Extracontractual. Santiago: Edit. Jurdica de Chile. p. 661.

17

18 perjuicios. Y es que, como dice GARCA GONZLEZ, tal actitud sera en extremo temeraria, puesto que se estara dejando totalmente en manos de la parte contrincante el resultado del pleito.45 En esta lnea argumentativa se ubican autores que ven problemas estructurales en la aplicacin de los principios probatorios cuando se trata de obligaciones de medios. Al respecto se dir, que en este tipo de obligaciones, aunque inicialmente (y tras demostrar el pacto) se coloque la carga de la prueba del lado del mdico, en la prctica, la misma ser soportada por el paciente/acreedor, pues el mdico/deudor demostrar que realiz actos positivos tendentes a curar y alegar que no se comprometi a ms que eso. Por lo anterior, sostiene BARROS46, una vez probados los actos de ejecucin, la discusin relevante en un juicio de responsabilidad contractual por incumplimiento de una obligacin de medios recae en si tales actos de ejecucin pueden ser tenidos por cumplimiento de lo debido, lo que implica preguntarse por la diligencia del profesional. Para esta doctrina, la pretensin del paciente/demandante solo prosperar si logra que el juez tenga por acreditado que la conducta invocada por el mdico como acto extintivo de la obligacin no se corresponde con los estndares de cuidado requeridos. De all se infiere, que quien demanda soporta el riesgo de que no sea posible mostrar la negligencia del demandado.47 En suma, esta lnea argumentativa reconoce un valor sugestivo a la distincin mientras observa, que mientras la culpa es inequvocamente presumida en las obligaciones de resultados, usualmente debe ser probada en las de medios.

3.3 Nuestra posicin. En un juicio de responsabilidad civil mdica, por regla general corresponde al actor/paciente la prueba de la culpa como hecho constitutivo de su pretensin. El Cdigo civil chileno define el pago o cumplimiento utilizando como modelo la obligacin de dar o la de hacer una cosa determinada (ambas obligaciones de resultado), y sobre esa base, resulta muy cmodo aplicar el esquema clsico para verificar el incumplimiento, pues deviene evidente que no habindose obtenido el resultado concreto a cuya entrega se haba

45 46 47

Garca, A. (2002), ob. cit., p. 124. Barros, E. (2006). ob.cit., p. 659 y ss. dem.

18

19 comprometido el deudor, el programa de la prestacin ha quedado incumplido y el acreedor insatisfecho. No sucede lo mismo cuando se est ante una obligacin de actividad. En stas, la aparente simetra desaparece, ya que estando claro que el deudor no garantiz un resultado, no parece justo posar sobre ste la carga de la prueba de que actu diligentemente ante la sola manifestacin de insatisfaccin del acreedor48que segn la lectura descrita, se acreditara con la prueba del contrato. Seguramente, ante tal panorama fue que BELLO concibi la regla del 2158 del CC.CH (2184 CC.CO) que, en lo que aqu nos interesa, prescribe que no podr el mandante dispensarse de cumplir sus obligaciones alegando que el negocio encomendado al mandatario no ha tenido buen xito, o que pudo desempearse a menor costo; salvo que le pruebe culpa. ASPECTOS PROCESALES. 3.3.1. Sobre la carga de la prueba en general. Definitivamente las dos tesis descritas precedentemente (supra 3.1 y 3.2) tienen aspectos rescatables. La primera de ellas tiene la fortaleza de mantener pese a la opinin de la influyente doctrina que distingue entre diligencia promotora y diligencia integradora49-50, que en las
48

La injusticia del planteamiento se subraya si notamos que el acreedor podra de hecho retener el pago de los

servicios que ya recibi. En un caso como el descrito, el prestador de los servicios ante la sola alegacin de insatisfaccin del acreedor, no podra reclamar el pago sin antes probar que actu diligentemente pese a no haber conseguido el resultado esperado pero no prometido.
49

Nos referimos a la doctrina que entiende que la diligencia puede cumplir dos funciones: promover el cumplimiento

e, integrar el deber de prestacin. En el derecho comparado puede verse este planteamiento en Jordano Fraga, F. (1997). La responsabilidad contractual. Madrid: Civitas. pp. 100 y ss.
50

En nuestro medio algunos autores se han valido de estas categoras al intentar conciliar el artculo 1547 del CC.CH

con la distincin obligaciones de medio/obligaciones de resultado. Sin embargo, la utilizacin de estas categoras no es homognea. As, Peailillo, D. (2009). Responsabilidad Contractual Objetiva, en Estudios de Derecho Civil IV, Jornadas Nacionales de Derecho Civil Olmu (Carlos Pizarro, coord.). Santiago, Chile: Ed. Legal Publishing. p. 341 explica que la diligencia opera en dos mbitos bien diferenciados. Por una parte integra el objeto de la obligacin (forma parte de la prestacin); de modo que si el deudor ejecuta la prestacin diligentemente, ha cumplido y, por tanto, de nada responde; y si la ejecuta sin ella (es decir, con negligencia) incumpli, y debe responder. Es el rol que cumple en la llamadas obligaciones de medio50; y por otra, conduce a ejecutar (que permite, hace factible) la prestacin comprometida. Esta funcin se presenta tanto en las obligaciones de medio como en las de resultado, y prosigue el autor explicando quede las lecturas de las normas citadas (art. 1547) resulta claro que se refiere a la primera funcin de la diligencia; es decir, a la que integra el contenido de la prestacin comprometida; y, por tanto, la prueba de la diligencia forma parte de la prueba del cumplimiento mismo

19

20 obligaciones que exigen un comportamiento diligente para la satisfaccin del acreedor, el incumplimiento constituye culpa; siendo imposible disociar ambos elementos. La segunda ms certera en el fondo, segn nuestro parecer, tiene la fortaleza de que ofrece un fundamento normativo para el hecho de que, en la prctica, la carga de la prueba de la culpa es soportada por el acreedor /paciente. Las teoras tradicionales sobre la carga de la prueba, como la lectura que habitualmente se hace del art. 1698 del CC.CH (1757 CC.CO) han sido superadas porque, an concediendo que como enunciados orientadores son aceptables, dejan sin explicar ciertos supuestos. As, algunos han hecho notar que los hechos que gozan de presunciones legales no requieren de prueba; que no es cierto que el demandado tenga necesariamente la carga de las excepciones, ya que si de los hechos invocados por el demandante se deducen excepciones, el juez habr de reconocerlos de oficio51. En el derecho procesal contemporneo, el principio general de la carga de la prueba es que al actor incumbe la prueba de los hechos en que funda su pretensin (hechos constitutivos)52; mientras que al demandado, la de aquellos otros que sirven para

de la obligacin. Como se dijo, esta diligencia interviene en las obligaciones de medio; no forma parte de las obligaciones de resultado. En funcin de esta teora, algunos autores defienden que la variacin de la carga de la prueba sera ilusoria pues el artculo 1547 del CC.CH contendra solo aquella diligencia integradora, propia de las obligaciones de medios. Como en estos casos la diligencia se identificara con el cumplimiento, al acreedor le bastara con probar la obligacin pues, segn el artculo 1698 del CC.CH ( 1757 CC.CO), el cumplimiento o la extincin de una obligacin debe ser probado por quien lo alega. No obstante lo dicho, para autores como Brantt, Z., M., (2010). ob.cit., p. 206 y ss. , la diligencia propia del artculo 1547 CC.CH (1604 CC.CO) sera la que se manifiesta en su funcin promotora y que, por tanto, estara presente tanto en las obligaciones de medios como en las de resultado. Lo paradjico del asunto es que esta autora, no obstante sustentar una opinin distinta (en cuanto a la diligencia que comprende el artculo 1547) a la del autor citado en el prrafo anterior, llega a la misma conclusin en lo referente a la carga de la prueba (que sta no vara) acudiendo precisamente a la misma interpretacin del artculo 1698 del CC.CH (artculo 1757 CC.CO). La paradoja viene a demostrar que para estos autores, independiente de la diligencia que contenga el artculo 1547 del CC.CH, es la interpretacin clsica del artculo 1698 (1757 del CC.CO) el aspecto que los lleva a sostener retricamente que la carga de la prueba no se altera.
51

Por todos cfr. Fbrerga, J. (1997). Teora general de la prueba. Medelln: Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez. p.

96.
52

Siguiendo esta tendencia, as lo recoge el artculo 265 del proyecto de ley que pretende reformar el Cdigo de

Procedimiento Civil (Boletn N 6567-07) cuando prescribe: Corresponde la carga de probar los fundamentos de

20

21 desvirtuarla o neutralizarla (hechos extintivos o, desde otra mirada, constitutivos de la pretensin defensiva). El principio as enunciado adquiere un carcter ms general y, por lo mismo, puede ser aplicado de manera ms eficaz a cualquier tipo de pretensin, que la regla positiva que no principio53, del cual se induce en el ordenamiento chileno (art. 1698 del CC. CH., 1757 del CC. CO.). El Cdigo civil como el Cdigo procesal civil chileno, contienen el principio general de las cargas probatorias, pero se abstienen de una regulacin detallada de la materia; por lo que corresponde a la ciencia llenar esa laguna.54 La generalidad del principio impone a la doctrina y a la jurisprudencia la carga de determinar cules son los hechos constitutivos de la especfica pretensin de reparar los perjuicios, que se producen en el contexto de una relacin mdico paciente, sea sta de ndole contractual o extracontractual. En este contexto, deca JORDANO FRAGA, que aquella regla general procesal de la carga de la prueba es, precisamente por su carcter procesal una norma neutra desde la perspectiva del Derecho sustantivo. Lo cual quiere decir, que la aplicacin de tal norma procesal presupone, lgicamente, la previa calificacin de los hechos a probar, como constitutivos o extintivos-obstativos, pero tal calificacin no se hace por el Derecho procesal, sino que ese derecho remite al derecho sustantivo: es ste el que seala, para cada pretensin su hecho constitutivo y su hecho obstativo, y sobre tal calificacin extraprocesal, opera la aplicacin de la norma general procesal, que la presupone55. As las cosas, y desde nuestra perspectiva, en la pretensin resarcitoria que estructuralmente difiere de la del cumplimiento, la carga de la prueba del
hecho contenidos en la norma jurdica a la parte cuya aplicacin le beneficie, salvo que una disposicin legal expresa distribuya con criterios especiales diferentes la carga de probar los hechos relevantes entre las partes. El tribunal podr distribuir la carga de la prueba conforme a la disponibilidad y facilidad probatoria que posea cada una de las partes en el litigio, lo que comunicar a la parte con la debida antelacin para que ella asuma las consecuencias que le pueda generar la omisin de informacin de antecedentes probatorios o de rendicin de la prueba que disponga en su poder.
53

A pesar de la conveniencia de codificar el principio enunciado, el mismo puede y debe ser aplicado sin necesidad

de una reforma legislativa pues, como se ha dicho, el artculo 1698 del Cc. no es un principio probatorio contrario al principio enunciado, sino la concrecin que del mismo se hizo especficamente para la pretensin de cumplimiento. De all que el principio que ordena que al actor incumbe la prueba de los hechos en que funda su pretensin se encuentra plenamente vigente en el ordenamiento chileno.
54 55

Rosenberg, L. (1956). Las cargas probatorias (2 ed., trad. de Ernesto krotoschin). Buenos Aires: Ejea. Jordano Fraga, F. (1991). Obligaciones de medios y de resultado (a propsito de una jurisprudencia reciente), en

ADC, Tomo XLIV, Fascculo I. Madrid. p. 75.

21

22 incumplimiento corresponde al acreedor pues, en la simple defensa negativa, el demandado est exento de ese peso, pues ser el actor quien deba probar el fundamento del derecho que alega.56 Y ello, sobre la base de que el principio inducido del artculo 1698 del CC.CH se aplica a posteriori, sobre las clasificaciones previas de los hechos efectuadas por las normas sustantivas, lo que en nuestro caso implica, que en las pretensiones de resarcimiento el demandante no solo debe probar la existencia de la obligacin, sino el hecho de su incumplimiento por el demandado, pues, el supuesto de hecho del artculo 1556 del CC.CH (artculo 1613 del CC.CO) permite calificar el incumplimiento como hecho constitutivo de la pretensin resarcitoria.57 En sntesis, conviene tener siempre presente, que la carga de la prueba es una instruccin para el juez sobre el contenido del fallo que debe dictar cuando no tiene certeza sobre la veracidad de una afirmacin de hecho que se emiti en el transcurso del proceso. As, la sentencia deber dictarse inapelablemente en contra de la parte sobre la que recae la carga de la prueba respecto de los hechos no probados o no suficientemente aclarados durante el proceso58. La nocin carga de la prueba solamente de manera indirecta determina cual de la partes debe desplegar ms vehementemente acciones conducentes a probar o negar el hecho fijado por el juez en el auto de prueba, pues seguramente ambas partes deben desplegar conductas activas en el probatorio. Lo anterior se comprende perfectamente si no perdemos de vista que solamente se decidir sobre la carga de la prueba luego de producidas ntegramente las pruebas ofrecidas por las partes, esto es, al final de proceso en la sentencia definitiva.

56

Paillas, E. (2002). Estudios de derecho probatorio (2 ed.). Santiago, Chile: Editorial Jurdica. p. 34. El autor

afirma adems que si el demandado reconviene, naturalmente asume la carga respectiva en cuanto a los hechos en que basa su pretensin.
57

Esta solucin es compartida en ordenamientos jurdicos que tienen prcticamente las mismas normas que el

nuestro en lo que a la carga de la prueba se refiere. Tan solo a ttulo ilustrativo puede verse el trabajo de Luna, A. (2004). La prueba de la responsabilidad civil mdico-sanitaria. Madrid: Ed. Thomson-Civitas. pp. 87 y ss. para el derecho espaol y, el de Le Tourneau, Ph. (2006). La responsabilidad civil profesional, (trad. de Javier Tamayo). Bogot: Legis. pp. 27 y ss.
58

Lpori, I. (2008). Cargas probatorias dinmicas, en Las cargas probatorias dinmicas, (obra colectiva, J. Peyrano

dir.). Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni. pp. 51 y ss.

22

23 3.3.2. La carga de la prueba de la culpa en las obligaciones de medio y en las obligaciones de resultado. Si se comparte lo dicho hasta ahora, se tendr que aceptar que en nuestro ordenamiento, la carga de la prueba de la culpa en las obligaciones en que el deudor solo comprometi un actuar diligente y no un resultado, corresponde al paciente/acreedor. Y es que, al pesar sobre ste la carga de la prueba del incumplimiento, y al no poder disociar conceptualmente la negligencia que supone la prueba del incumplimiento de la negligencia necesaria para atribuir responsabilidad; la conclusin no puede ser otra: pesa sobre el paciente/acreedor la carga de la prueba de la culpa. El razonamiento descrito empieza a verse con pulcritud en nuestros tribunales de justicia. As en una sentencia en el caso Kitti Gallardo Plaza con Nstor Lpez Prez, nuestra Corte Suprema afirm mediante sentencia de 11 de diciembre de 2010, que conviene recordar que la responsabilidad en sede contractual se erige sobre varios supuestos que han de concurrir en su totalidad para que ella pueda ser declarada, a saber: que el deudor infrinja su obligacin sea que no la cumpla o la haga parcial o tardamente-; que tal infraccin provenga de su dolo o culpa; que el deudor sea capaz de responsabilidad contractual; que el referido incumplimiento cause dao al acreedor y si la obligacin es de no hacer, que el deudor est constituido en mora o que haya ejecutado el hecho
59

. Y luego agrega, que, teniendo en cuenta lo anterior y,

atendiendo que los jueces del merito dejaron asentado que no result demostrada la primera de las exigencias mencionadas en el prrafo anterior el incumplimiento de una obligacin-, sobreviene evidente colegir lo inconducente de encaminar estas reflexiones a lo relativo a la atribucin y ejercicio del peso de la prueba de la diligencia del contratante responsable de la culpa leve, a la que toca el artculo 1547 del Cdigo de Bello, como pretende la recurrente, an habida consideracin de la nocin general que existe sobre el particular, esto es, que en materia contractual dicha culpa se presume; puesto que ninguna relevancia significar dar por acreditado el elemento subjetivo de la responsabilidad, si es que antes de ello, como sucede en el caso sub lite, no fue decretada por los sentenciadores la inobservancia de un deber contractual

59

Kitti Gallardo Plaza con Nstor Lpez Prez, Corte Suprema, Casacin en el fondo, 11 de diciembre 2010, Rol

7504-2008.

23

24 por parte del demandado y que este comportamiento por accin u omisin- haya producido el perjuicio invocado por la actora60.

Si se siguen los planteamientos hasta aqu expuestos, la carga de la prueba de la culpa as distribuida, no presenta incompatibilidad alguna con el artculo 1547.3 del CC.CH puesto que como ya demostramos en la primera parte de este trabajo, el citado precepto no le sera aplicable a este tipo de obligaciones. Con lo dicho se otorga cobertura dogmtica a las posiciones que no encontraban justificacin para presumir la culpa cuando no se haba prometido un resultado. En este sentido, ya decan los hermanos MAZEAUD, que en las obligaciones de actividad la
60

dem. Igual de contundente fue la Corte Suprema en el caso Sociedad Administradora de Recursos Hdricos Ro

Elqui Ltda. c/ Torres Godoy, Juan H. y Otro (Sentencia de 12 de octubre de 2010, rol n 2350-09) cuando afirm, que ha de tenerse en cuanta que son varios los presupuestos que hacen viable la indemnizacin de perjuicios, a saber: el incumplimiento de una obligacin, ya por accin u omisin y que an en el evento que los sentenciadores hayan incurrido en error al no calificar de negligente, del modo que se propone el recurso, la conducta desplegada por los demandados en el giro de los cheques que en fotocopias se allegaron a la causa, es claro que las exigencias de la responsabilidad contractual hacan necesario comprobar, adems, la existencia de un incumplimiento a los deberes contractuales de los demandados y la existencia de los perjuicios cuyo resarcimiento se persigue. NOVENO: an cuando se tuviera por efectivo el yerro de derecho que se denuncia en el recurso, esto es, que los demandados procedieron con culpa leve al ejecutar los negocios comprendidos en el mandato que le confiriera la actora, no sera esta una circunstancia que por s sola habilitara el hacer lugar a la demanda tal como se pide concretamente por la impugnante, toda vez que, llegado a este punto, se hara necesario tener por justificados los dems supuestos de la indemnizacin de perjuicios impetrada, a saber: el incumplimiento de una obligacin UNDECIMO: ... De todo ello, se sigue que la impugnante ha construido su recurso mirando casi exclusivamente el elemento normativo de la culpa que no se tuvo por establecida respecto de los demandados, en circunstancias que, de haber cifrado la gravitacin de su arbitrio procesal en el incumplimiento contractual de estos ltimos, aqulla vena por aadidura, por lo menos en principio, por la inversin del onus probandi que supone lo preceptuado en el artculo 1547 antes referidoDUODCIMO: En efecto, pesa sobre el mandante la necesidad de probar que el mandatario ha infringido esa obligacin, y slo una vez que se acredite surgir la del mandatario en orden a probar que ha empelado el cuidado suficiente o que ha concurrido un caso fortuito o una fuerza mayor que lo exonera de responsabilidad. Esta inversin aparente del onus probandi, que resulta extraa a primera vista por tratarse de una responsabilidad contractual en que debiera presumirse la culpa del deudor, se explica con arreglo a las normas generales, porque para hacer efectiva la responsabilidad del deudor toca al acreedor allegar al proceso las pruebas dirigidas a establecer que concurren, en la especie, los elementos constitutivos de la responsabilidad que persigue (Daniel Stitchkin, El Mandato Civil, Ed. Jurdica de Chile, Pg. 393). As, cada vez que el comitente pretenda atribuir responsabilidad al mandatario por incumplimiento de este deber general de diligencia y cuidado, adems de acreditar la existencia del mandato, deber comprobar aqulla trasgresin.

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25 verificacin del cumplimiento no puede ser instantnea y, en cierto modo, material; exigira un examen atento y constante sobre la conducta del deudor. Entonces, no solo no cabe presumir responsable al mdico cuando no mejora el estado de su enfermo, sino que ni siquiera tiene que justificar que haya prestado cuidados que presenten las cualidades requeridas. Las consideraciones de mejor aptitud para la prueba que la explicaban para las obligaciones de resultado, esa carga, dejan de funcionar61. Ahora, respecto de las llamadas obligaciones de resultado, la solucin es un poco ms compleja, pues las distintas posibilidades de exoneracin que se admitan ante el incumplimiento, harn variar la respuesta en torno a la funcin que desempea la culpa en el actual sistema de responsabilidad contractual. As, podra sostenerse que una vez probado el incumplimiento por el acreedor/paciente, al mdico deudor no le quedara otra posibilidad que probar la causa extraa o el caso fortuito para exonerarse de la responsabilidad, pues la culpa no tendra en este esquema ninguna funcin. Si se admite esta tesis, en todos los casos en que se establezca una obligacin de resultado, nos encontraramos en casos de responsabilidad objetiva. Sin embargo, esta solucin deja sin aplicacin alguna la presuncin de culpa que el artculo 1547.3 del CC.CH. supuestamente consagra, y hace que en nuestro medio pasemos de no admitir ms que excepcionalmente casos de responsabilidad objetiva, a poner en este rgimen a todos aquellos incumplimientos en los que se vea involucrada una obligacin de resultado. La objecin recin planteada podra salvarse, aceptando que el artculo 1547.3 del CC.CH no contiene realmente una presuncin de culpa, y que solamente regula la carga de la prueba liberatoria del caso fortuito. Eso s, esta solucin obliga a sostener, que el legislador utiliz como sinnimos diligencia y caso fortuito, lo que tampoco resultara tan extrao ya que desde la estricta lgica, probar que desplegamos la diligencia que nos es exigida en el incumplimiento de una obligacin, es lo mismo que acreditar que la causa de su incumplimiento nos es ajena.62

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Mazeaud H. y L. Tunc, A., ob. cit., p. 405. Lo ms probable es que para el codificador la ausencia de culpa (prueba de la diligencia) y el casus fuesen

conceptos sinnimos. As cuando el incumplimiento se deba a una causa extraa (sin culpa) se hablar de incumplimiento inimputable; y cuando la causa del incumplimiento no le sea ajena al deudor, se hablar de incumplimiento imputable.

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26 Con todo, de momento no vemos inconveniente en aceptar que en algunos casos, acreditado el incumplimiento, el deudor podra liberarse probando mediante su diligencia que la causa del dao le es ajena, aunque no pueda identificar el hecho que efectivamente caus el dao63; mientras que en otros, no se le permita exonerarse ms que probando el caso fortuito64. Una solucin como esta permite salvar la incongruencia que implicara sostener que un mismo artculo reciba en su primer inciso la teora de la triparticin de las culpas, mientras que en su inciso tercero, prescriba un rgimen de responsabilidad objetiva. Una tesis como la descrita se podra fundamentar desde el texto del art. 1547.3 del CC.CH., aceptando que incluso en las obligaciones de resultado no se exige una certeza de un 100%, sino que es suficiente que sea alcanzado razonable o normalmente. En este contexto es que se suelen catalogar como obligaciones de resultado, operaciones simples que normalmente entraan poco riesgo, como las extracciones dentales o las apendicetomas.65

4. Algunas conclusiones sumarias. 1. La tesis de que la distincin no tiene cabida en nuestro ordenamiento porque el artculo 1547.3 del CC.CH regula la carga de la prueba de la culpa con carcter general no es aceptable. Bsicamente, la tesis no se sustenta porque el precepto citado, solo se refiere a un determinado tipo de obligaciones: las obligaciones de resultado. 2. Si bien es cierto que el artculo 2158 del CC.CH. exige al acreedor paciente que le pruebe la culpa al mandatario, el mismo no puede ser aplicado con carcter general a todos los casos de responsabilidad mdica, puesto que fue diseado para ciertos casos que tienen como presupuesto que el asunto encomendado al mandatario/mdico haya sido efectivamente ejecutado. No se podra aplicar a los casos en que el mdico no llega a operar, ni cuando interviene tardamente, ni en general, cuando la obligacin que se incumple es de resultado.

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Para ejemplificar esta forma de exoneracin se puede pensar un caso en que un mdico revisa personalmente la

sangre que posteriormente es utilizada en una transfusin y, que resulta contaminada. En el caso, el mdico podra exonerarse probando diligencia, demostrando que pese a haber utilizado todos los medios de que dispona, cientficamente no pudo detectar el error (es el llamado riesgo del desarrollo).
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Esta frmula deja, cuando menos conceptualmente, menos espacio a la responsabilidad objetiva. Sobre la aleatoriedad del acto puede verse, GAMARRA, Jorge, La responsabilidad civil mdica 1, Ed. Fundacin de

Cultura Universitaria, Montevideo, 1999, p. 22.

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27 3. En las obligaciones de medios el probar el incumplimiento equivale a probar la culpa del galeno. La carga de esta prueba le corresponde al paciente/acreedor, pues segn los principios del derecho procesal contemporneo, al acreedor le corresponde la prueba del supuesto de hecho de la norma en la que fundamenta su pretensin. Como el incumplimiento es el hecho supuesto del artculo que en nuestro ordenamiento fundamenta la pretensin reparatoria (1556 del CC. CH.), la solucin no puede ser otra. 4. Por el contrario, tratndose de obligaciones de resultado, s se podra distinguir la prueba del incumplimiento, de la prueba de la culpa. De all que si se quiere conservar la idea de una culpa presunta en el articulado del Cdigo Civil habra que aceptar cuando menos en algunos casos, que el galeno/deudor se pueda exonerar probando diligencia, pese a no haber conseguido el resultado prometido. Si ante la prueba del incumplimiento solo se permite la exoneracin del facultativo/deudor mediante la prueba del caso fortuito o fuerza mayor, entonces todas las obligaciones de resultado serian casos de responsabilidad objetiva o sin culpa. Y ello llevara a afirmar la inexistencia de una presuncin de culpa en el sistema de responsabilidad contractual chileno. 5. La regla que distribuye la carga de la prueba de la culpa en nuestro ordenamiento no atiende preferentemente a la ubicacin de la accin de responsabilidad civil en uno de los dos grandes mbitos de responsabilidad (contractual/extracontractual), sino a su

caracterizacin como una obligacin de medios o de resultado. En este sentido, nos parece que en el futuro nos acostumbraremos a leer en los fallos sosteniendo que en el terreno civil, la nocin de dao se vincula tanto por la responsabilidad contractual como con la extracontractual, existiendo entre ellas unidad genrica y diferencias especficas, y que en consecuencias, siendo la diferenciacin que subsiste entre ellas, la existencia o no de un vnculo jurdico anterior entre las partes, la cuestin procesal relativa a la prueba no marca una sustancial diferenciacin entre ambas responsabilidades civiles, pues en lo civil, la responsabilidad existe, cada vez que una persona debe indemnizar el dao sufrido por otra66.

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Tapia Miranda con Dr. Elgueta y Clnica Dvila y Servicios Mdicos S.A., Corte de Apelaciones de Santiago, 31

de octubre de 2005, rol 6.877-2002, confirmada por Corte Suprema, sentencia del 8 de enero de 2007, rol 6.5542005.

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