DOUTRINA

O efeito da ADC 16 no caso tpico de inadimplemento dos pagamentos rescisrios trabalhistas pela empresa que presta servios ao ente pblico
WESTFAHL, Daniela Villas Boas *
O ordenamento jurdico no , pois, formado por uma srie de normas ideais, em funo das quais os fatos vo valorativamente se desenvolvendo, mas sim uma realidade concreta de trs dimenses que desde o incio se correlacionam em unidade plural. Miguel Reale How can long term goals be pursued in an economy devoted to short term? How can mutual loyalties and commitments be sustained in institutions, which are constantly breaking apart or continuously being redesigned? These are the questions about character posed by the new, flexible capitalism. Richard Sennet

capazes de elencar todas as modalidades daquilo que o art. 9 da CLT expressa de forma clara: sero nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicao dos preceitos contidos na presente Consolidao. Cumprindo a garantia da inafastabilidade do controle jurisdicional, a jurisprudncia trabalhista fiel tridimensionalidade do Direito consolidou-se no verbete da Smula n. 331, do C. TST. Trava-se um intenso debate ideolgico em torno do tema, desde o seu surgimento. De um lado, esto os adeptos da desonerao do Estado e enxugamento da mquina estatal, que vem na terceirizao um instrumento essencial e no admitem que os cofres pblicos paguem duas vezes, uma pelo contrato e outra pelas verbas trabalhistas. Para Brito Junior,
[...] no deve prevalecer o entendimento que favorea o interesse particular do empregado em detrimento do Poder Pblico como um todo, sob pena da Justia Trabalhista causar danos indevidos ao errio e ao interesse pblico. () O Estado no tem meios de evitar o inadimplemento das obrigaes trabalhistas das empresas contratadas, podendo apenas aplicar sanes ao contratado, uma vez verificado o desrespeito s mesmas. (5)

A realidade acachapante do trabalho terceirizado inunda, h muito, as Varas e Tribunais do trabalho sem que haja uma legislao que contemple, de forma especfica, o drama social subjacente. A reclamao trabalhista tpica de terceirizao vivenciada diariamente pelos que atuam na rea - a do empregado que deixa de receber seus pagamentos rescisrios aps o fim do contrato entre a empresa prestadora de servios e a tomadora de servios. O problema individual dos empregados dispensados sem pagamento se intensifica se considerarmos o contingente estimado de 8 milhes de empregados terceirizados (1). Mais ainda, se considerarmos que a categoria carece de uma representao sindical unificada como ilustra o debate entre o Siemaco e o Sindeepres (2). E que o principal fator de escolha de uma empresa prestadora o preo, o que acarreta uma constante presso para achatamento dos salrios e agravamento das condies de trabalho.(3) No h artigo de lei que atribua especificamente responsabilidades sobre os pagamentos frustrados ao empregado quando seu empregador direto desaparece do cenrio jurdico, ou mesmo do mundo ftico (4). Os dispositivos legais que disciplinaram as diversas formas de trabalho por empresa interposta - artigos 442 e 455 da CLT, Leis n. 6.019/1974 e n. 7.102/1983 - no foram
Cad. Doutr. Jurisp. Escola Judicial, Campinas, v.7, n.5, set./out. 2011

De outro lado, esto os defensores da ampliao da responsabilidade do tomador, a fim de se evitar a precarizao e o aviltamento do trabalho. Souto Maior entende que: uma terceirizao, ou seja, a transferncia de atividade que indispensvel realizao empresarial, de forma permanente seja ela considerada meio ou fim, pouco importa, - no pode, simplesmente, se transferir a terceiro, sem que se aplique a tal negcio jurdico a regra de definio do empregador fincada no art. 2, da CLT, isto , a considerao de que aquele que se utiliza de trabalhador subordinado e que assume os riscos da atividade econmica o real empregador, sendo este, no caso, evidentemente, a empresa tomadora dos servios.(6) Adotando o que Godinho Delgado chama de controle civilizatrio da terceirizao (7), a Smula n. 331 do
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C. TST optou pelo caminho do meio, prevendo a responsabilidade subsidiria do tomador de servios, desde que demonstrada sua culpa in vigilando e in eligendo. Na raiz do entendimento sumulado, encontram-se o art. 9 da CLT e o art. 927 do Cdigo Civil: no se admite a fraude aos direitos do trabalhador; e aquele que, por ato ilcito, causa dano a outrem, deve repar-lo. Mais profundamente ainda, encontra-se o princpio da dignidade humana. Em confronto com o disposto no art. 71 da Lei de Licitaes, o entendimento sumulado se manteve intacto, tendo o C. TST estabelecido que a norma no exclui, de forma absoluta, a responsabilidade do ente pblico. As razes deste entendimento esto elencadas no IUJ-RR297.751/1996:
INCIDENTE DE UNIFORMIZAO DE JURISPRUDNCIA. ENUNCIADO N. 331, IV, DO TST. RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA. ADMINISTRAO PBLICA. ART. 71 DA LEI N. 8.666/1993. Embora o art. 71 da Lei n. 8.666/1993 contemple a ausncia de responsabilidade da Administrao Pblica pelo pagamento dos encargos trabalhistas, previdencirios, fiscais e comerciais resultantes da execuo do contrato, de se consignar que a aplicao do referido dispositivo somente se verifica na hiptese em que o contratado agiu dentro de regras e procedimentos normais de desenvolvimento de suas atividades, assim como de que o prprio rgo da administrao que o contratou pautou-se nos estritos limites e padres da normatividade pertinente. Com efeito, evidenciado, posteriormente, o descumprimento de obrigaes, por parte do contratado, entre elas as relativas aos encargos trabalhistas, deve ser imposta contratante a responsabilidade subsidiria. Realmente, nessa hiptese, no se pode deixar de lhe imputar, em decorrncia desse seu comportamento omisso ou irregular, ao no fiscalizar o cumprimento das obrigaes contratuais assumidas pelo contratado, em tpica culpa in vigilando, a responsabilidade subsidiria e, conseqentemente, seu dever de responder, igualmente, pelas conseqncias do inadimplemento do contrato. Admitir-se o contrrio, seria menosprezar todo um arcabouo jurdico de proteo ao empregado e, mais do que isso, olvidar que a Administrao Pblica deve pautar seus atos no apenas atenta aos princpios da legalidade, da impessoalidade, mas sobretudo, pelo da moralidade pblica, que no aceita e no pode aceitar, num contexto de evidente ao omissiva ou comissiva, geradora de prejuzos a terceiro, que possa estar ao largo de qualquer co-responsabilidade do ato administrativo que pratica. Registre-se, por outro lado, que o art. 37, 6, da Constituio Federal consagra a responsabilidade objetiva da Administrao, sob a modalidade de risco administrativo, estabeleCad. Doutr. Jurisp. Escola Judicial, Campinas, v.7, n.5, set./out. 2011

cendo, portanto, sua obrigao de indenizar sempre que cause danos a terceiro. Pouco importa que esse dano se origine diretamente da Administrao, ou, indiretamente, de terceiro que com ela contratou e executou a obra ou servio, por fora ou decorrncia de ato administrativo. (IUJ-RR-297.751/1996, Tribunal Pleno, Rel. Min. Milton de Moura Frana, DJ 20.10.2000). (grifei).

No trecho grifado delineia-se a espinha dorsal do antigo item IV da Smula n. 331 e de todas as decises que a seguiram: o inadimplemento revela a culpa in vigilando da tomadora. Ou seja: o inadimplemento dos encargos trabalhistas, por parte da prestadora, por si s, indica a culpa in vigilando. Esta tem sido a orientao dos tribunais trabalhistas, por longo tempo, a ponto de constituir bice ao prosseguimento de recurso a adoo de tese contrria. Este pressuposto, contudo, foi duramente atacado com a Declarao de Constitucionalidade do art. 71 da Lei n. 8.666/1993, julgada em 24.11.2010 e cujo Acrdo foi publicado apenas em 09.09.2011, com a seguinte ementa:
RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiria. Contrato com a administrao pblica. Inadimplncia negocial do outro contraente. Transferncia consequente e automtica dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execuo do contrato, administrao. Impossibilidade jurdica. Consequncia proibida pelo art. 71, 1, da Lei federal n. 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ao direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. constitucional a norma inscrita no art. 71, 1, da Lei federal n. 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redao dada pela Lei n. 9.032, de 1995 (ADC 16, Rel. Min. Cezar Peluso, Plenrio, DJe 09.09.2011).

Embora o efeito imediato da ADC 16 se limite declarao de constitucionalidade da norma, a fundamentao do voto dos Exmos. Ministros aponta para um efeito mais amplo e poder dar margem a uma srie de reclamaes perante o Supremo. Para pacificar o direito, necessrio que sejam acolhidos os fundamentos trazidos pelo Excelso Pretrio, sob pena de o tema converter-se em uma srie interminvel de recursos. O Exmo. Ministro Relator da ADC 16, Cezar Peluso, originalmente opinava pelo no conhecimento da ao, sob o seguinte argumento: se a inconstitucionalidade do art. 71 da Lei de Licitaes no foi o fundamento da Smula n. 331, ento no h interesse na declarao de constitucionalidade da norma. Foi vencido, contudo, pela maioria, que considerou que a Smula n. 331 havia declarado, de forma oblqua, a inconstitucionalidade do art. 71. Defendendo a cognoscibilidade e relevncia da Declarao, disse o Exmo. Ministro Marco Aurlio:
(...) A meu ver, quando se declarou, sem se assentar a inconstitucionalidade do artigo 71 da Lei 8.666/93, a responsabilidade, se afas(Doutrina 193-198) 194

tou esse preceito, sem se cogitar da pecha de inconstitucionalidade. (...)Temos inmeras reclamaes apontando que, em ltima anlise, os Tribunais do Trabalho () acabam driblando, no bom sentido, o art. 71, da Lei 8.666/93, deixando de observ-lo e sem que declarem o conflito desse dispositivo com a carta da repblica. Da a convenincia de ns adentrarmos o tema e pacificarmos a matria.

E, ao adentrarem o mrito da Ao, instaurou-se um debate que revela a oposio do Supremo a alguns dos fundamentos da Smula n. 331, IV, do C. TST (em sua antiga redao). O debate pode ser visto em http://www.youtube.com/stf#p/search/2/9dOcrEJQK3U (canal oficial do STF) e, dele, extraem-se os seguintes trechos emblemticos:
Relator Min. Cezar Peluso: - Se o Tribunal (STF) reconhecer a constitucionalidade, a mim me parece que o Tribunal no pode, neste julgamento, impedir que a Justia do Trabalho, com base em outras normas e outros princpios, e luz dos fatos de cada causa, reconhecer a responsabilidade da Administrao. - O que o Tribunal (TST) fez? E fez com acerto. Ele reconheceu que a mera inadimplncia do contratado com referncia aos encargos trabalhistas no transfere a responsabilidade para a Administrao. (...) Isto no significa que eventual omisso da Administrao pblica na obrigao de fiscalizar as obrigaes do contratado no gere responsabilidade Administrao. outra matria a ser examinada sob a luz de outras normas constitucionais. Min. Crmen Lcia - () l o IUJ: Registre-se, por outro lado, que o art. 37, 6, da Constituio Federal consagra a responsabilidade objetiva da Administrao, sob a modalidade de risco administrativo, estabelecendo, portanto, sua obrigao de indenizar sempre que cause danos a terceiro. - Esta frase rigorosamente, fragorosamente, exemplarmente, contrria constituio, porque o artigo 37, 6 trata de responsabilidade objetiva extrapatrimonial e extracontratual, e aqui a responsabilidade contratual. Na verdade contrariando a constituio. - A Administrao licita, contrata, a lei diz que no assumir, e a ela assume duas vezes. Ela pagou este contratado, que ela contratou de maneira equivocada - a licitao ento no valeu de nada - e depois o povo brasileiro ainda paga a segunda vez por este trabalhador. Quer dizer, alguma coisa est muito errada. Min. Marco Aurlio: - O problema maior que, na verdade, o 1, artigo 71, da Lei 8.666/93 categrico: a inadimplncia () no transfere AdminisCad. Doutr. Jurisp. Escola Judicial, Campinas, v.7, n.5, set./out. 2011

trao pblica a responsabilidade (...). Ento o que ocorreu, em ltima anlise: se fechou a Lei 8666/93 e se decidiu a partir do disposto no 37, 6, da CF e do artigo 2 da CLT, mas sem se afastar do cenrio jurdico o preceito. O que isso, seno algo glosado pelo verbete vinculante n 10? - A Justia do Trabalho tem batido o carimbo com o 331 da Smula. - (sobre artigo 37, 6, da CF): no encerra esse dispositivo a obrigao solidria do poder pblico quando arregimenta mo de obra mediante prestadores de servios, considerado o inadimplemento da prestadora de servios. - O que preceitua o 2 do artigo 2 da CLT a solidariedade - mas qual a premissa dessa solidariedade? A direo, controle ou administrao de outra. O poder pblico no tem a direo e no tem tambm o controle da empresa prestadora de servios. - Ento creio que sobra unicamente o pargrafo nico do artigo 71, no que exclui (...) a responsabilidade pela inadimplncia do contratado, isso quanto ao poder pblico que licita, formaliza o contrato (...) e o contratado vem a deixar de cumprir com as obrigaes trabalhistas, fiscais e comerciais. A entenderse que o poder pblico responde pelos encargos trabalhistas, numa responsabilidade supletiva, ns teramos que assentar a mesma coisa quanto s obrigaes fiscais e comerciais da empresa que terceiriza o servio. Por isso que, a meu ver, deu-se um alcance, primeiro ao 6, do artigo 37, da CF, que ele no tem, decididamente no tem. No h o ato do agente pblico, causando prejuzo a terceiros, que so os prestadores de servios. Min. Gilmar Mendes - O que est acontecendo, Sr. Presidente, que, na quadra que se desenhou, a Justia do Trabalho estava aceitando de forma irrestrita a responsabilidade do ente Estatal. - Gostaria de pontuar que, a rigor, ao afirmarmos a constitucionalidade do artigo 71, ns estamos a fazer uma severa reviso da jurisprudncia do TST quanto aos recursos extraordinrios, temos que mudar nossa postura em relao no admissibilidade dos recursos. At pode ocorrer, um caso de culpa in vigilando, patente, flagrante, que a Administrao venha a ser responsabilizada, porque no tomou as cautelas de estilo, mas no o caso da rotina dos Acrdos que ns temos visto do TST, de modo que temos que rever o entendimento que ento vinha sendo praticado no Tribunal.

Inicialmente, aps a anlise dos debates acima transcritos e do inteiro teor dos votos proferidos na ADC 16, observa-se ter ocorrido ligeira impropriedade na elaborao da ementa da ADC. Com todas as vnias devidas, o ttulo principal da ementa - responsabilidade contratual -
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alheio ao conceito de responsabilidade subsidiria da tomadora de servios, que sempre foi fundamentada na responsabilidade aquiliana do ente pblico, pois a relao relevante se d entre o trabalhador e a Administrao, os quais no esto vinculados pelo contrato de licitao. Alm disso, a impossibilidade jurdica, includa isoladamente no corpo da ementa do Acrdo da ADC 16, no chegou a ser discutida pelo STF e tampouco foi objeto da ao, pelo que se infere do relatrio do Exmo. Min. Cezar Peluso. Foi considerado admissvel o reconhecimento de culpa flagrante do ente pblico, o que, evidentemente, ultrapassa a questo preliminar da impossibilidade jurdica do pedido. Assim, a insero dos termos responsabilidade contratual e impossibilidade jurdica na ementa da ADC no reflete a matria efetivamente decidida pelo E. STF naquela Ao. Em segundo lugar, constata-se que o carter dbio da deciso proferida na ADC 16 j evidenciado, de plano, no texto da ementa gerou uma ciso entre as manifestaes do prprio Excelso Pretrio nas Reclamaes subsequentes. Como exemplo, mencionam-se as decises monocrticas proferidas nas Reclamaes 11308, 11855, 12937, 12950 (Min. Celso de Mello), 11487 (Min. Ricardo Lewandowski) e 11698 (Min. Ayres Britto), admitindo a responsabilizao decorrente da culpa da administrao; e as decises monocrticas proferidas nas reclamaes 12558, 12963 (Min. Crmen Lcia) e 12919 (Min. Gilmar Mendes ), em sentido diametralmente oposto, defendendo a inadmissibilidade da responsabilizao subsidiria por omisso da administrao. Por isso, o que se discutir aqui no a aplicao isolada dos diversos silogismos adotados no Acrdo da ADC 16, mas sim a interpretao dessa deciso de uma forma que possa manter coerncia com o ordenamento jurdico ptrio e com a realidade ftica que se discute. No h dvidas de que prevaleceu no STF o entendimento de que o mero inadimplemento das obrigaes trabalhistas pela prestadora no enseja a responsabilidade da tomadora, pois h lei vlida e eficaz prevendo o oposto. Analisando-se o contedo dos votos da ADC e os trechos acima transcritos, observa-se que os Exmos. Ministros Marco Aurlio e Crmen Lcia, acompanhados pela maioria, declararam enfaticamente que: 1) a responsabilidade objetiva do ente pblico, fixada no art. 37, 6, da CF, no aplicvel aos contratos de licitao e 2) a iseno de responsabilidade, segundo esses Ministros, a regra, constituindo exceo os casos em que se demonstre a culpa in vigilando flagrante. Nesses termos, sempre que a responsabilidade decorrer do mero inadimplemento da prestadora, a deciso do TST ser desafiada perante o STF. necessrio, portanto, fugir do mero inadimplemento e inquirir, caso a caso, a culpa in vigilando do ente pblico. O nus de comprovar a culpa flagrante do ente pblico no pode ser imputado ao empregado. Trata-se de prova injusta e fora de sua esfera de possibilidades, no tendo o trabalhador hipossuficiente condies de embrenhar-se nos contratos e comprovantes referentes ao procedimento licitatrio e vigilncia do contrato. O critrio dinmico de distribuio do nus da prova, enunciado por Ada Pelegrina Grinover, no Anteprojeto do Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos (art. 10, 1), afigura-se mais adequado:
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[...] sem prejuzo do disposto no artigo 333 do Cdigo de Processo Civil, o nus da prova incumbe parte que detiver conhecimentos tcnicos ou informaes especficas sobre os fatos, ou maior facilidade em sua demonstrao.

Inadmissvel, tambm, o argumento de que o Estado no teria o poder de fiscalizar, um a um, seus contratos, ou de que no h lei que o obrigue a tal fiscalizao (8). Primeiro, a lei existe: o art. 67 da Lei de Licitaes impe o acompanhamento e fiscalizao do contrato pela Administrao. Havendo este dever, evidente que a Administrao tem possibilidades materiais de cumpri-lo. E, vista do resultado negativo da sonegao dos pagamentos rescisrios do trabalhador infere-se a omisso do dever legal de fiscalizar. Na lio de Maria Helena Diniz (9), no caso do dano por comportamento omissivo, a responsabilidade do Estado subjetiva, porquanto supe dolo ou culpa em suas modalidades de negligncia, impercia ou imprudncia, embora possa tratar-se de uma culpa no individualizvel na pessoa de tal ou qual funcionrio, mas atribuda ao servio estatal genericamente. Este entendimento, de que a omisso genrica traz em si a conduta culposa, j foi adotado diversas vezes pelo E. STF, nos casos de falta do servio. No RE 372.472, decidiu-se: a responsabilidade do Estado por ato omissivo subjetiva. Todavia, no necessrio, em casos como o que est sendo tratado, que essa culpa seja individualizada, dado que pode ser atribuda ao servio pblico, de forma genrica, a falta do servio. Assim, a omisso no cumprimento do dever de fiscalizar, contido no art. 67 da Lei n. 8.666/1993, enseja o reconhecimento da culpa e consequentemente, da responsabilidade da Administrao. O instituto da responsabilidade do Estado por ato omissivo h muito reconhecido pela doutrina e jurisprudncia supre a inaplicabilidade do art. 37, 6, da CF, acolhida pelo E. STF na ADC 16. Nunca demais ressaltar que a Smula n. 331 ao contrrio do inferido nos debates da ADC 16 no um mero carimbo, alheio realidade ftica dos autos. Tratase, antes, de um critrio construdo aps anos de anlise dessa situao ftica e da reiterao da conduta omissa e deletria da Administrao pblica. Infelizmente, a culpa flagrante da Administrao no um fato excepcional, mas sim um fato notrio nos tribunais trabalhistas. Novamente, adequando-se dinmica dos fatos e ao posicionamento do E. STF, o C. TST reformulou o verbete da Smula n. 331, excluindo a afirmao de que o inadimplemento das obrigaes trabalhistas implica a responsabilidade subsidiria e incluindo uma nova construo lgica, segundo a qual a culpa da administrao passa a ser condio imprescindvel para a responsabilizao do ente pblico, tal como fixado pelo STF na ADC 16. Eis o verbete do item V da Smula n. 331, em sua nova redao:
Os entes integrantes da administrao pblica direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condies do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigaes da Lei n. 8.666/93, es(Doutrina 193-198) 196

pecialmente na fiscalizao do cumprimento das obrigaes contratuais e legais da presta-

dora de servio como empregadora. A aludida responsabilidade no decorre de mero inadimplemento das obrigaes trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

Ocorre que a culpa flagrante, a que se referiu o STF, e que passou a constituir elemento essencial da responsabilidade subsidiria do Estado, tema pertinente apenas aos fatos do caso concreto, portanto insuscetvel de reapreciao pelas cortes superiores (Smulas n. 126 do C. TST e n. 279 do E. STF). Assim, de maneira geral, caber ao Tribunal Regional a palavra final acerca da responsabilizao do ente pblico, desde que esta tenha sido apreciada sob a tica da culpa da Administrao. E esta anlise s pode ser profunda no restrita ao manto formal da licitao j que a mera adoo de procedimento licitatrio tem se revelado pfia para a garantia dos direitos dos trabalhadores terceirizados. A primazia da realidade sempre pautou a interpretao do Direito do Trabalho. O caso especfico da prestadora que desaparece ao fim do contrato com a Administrao Pblica, sem quitar as verbas rescisrias de seus empregados j foi apreciado algumas vezes pelo C. TST, no havendo ainda consenso sobre o tema. H julgados considerando que o no pagamento das verbas rescisrias insuficiente para caracterizar, por si s, a culpa in vigilando. Nesse sentido:
Processo RR 146400-92.2008.5.15.0055. Data de Julgamento: 30.11.2011, Rel. Min. Maria de Assis Calsing, 4 Turma, Data de Publicao: DEJT 02.12.2011: O E. Regional consignou: a tese do Recorrente de que no teria culpa pelo inadimplemento das verbas rescisrias no vinga. Cumpria ao recorrente ter fiscalizado de perto a conduta da prestadora de servios, inclusive no que tange aos acertos rescisrios de seus empregados (culpa in vigilando); no tendo assim agido, de se manter a condenao originria na multa por atraso nesse pagamento. A deciso foi reformada pelo C. TST, pelos seguintes fundamentos: Assim, no tendo o Regional identificado concretamente, mas apenas de forma genrica, que o Agravante foi omisso quanto ao seu dever de fiscalizar o cumprimento do contrato por parte da prestadora de servios, incorrendo em culpa in vigilando, no h falar em responsabilidade subsidiria, sendo certo que o reconhecimento de tal responsabilidade afronta o disposto no art. 71, 1., da Lei n. 8.666/93.

Processo AIRR 658-09.2010.5.03.0020, Rel. Min. Walmir Oliveira da Costa, Data de Julgamento 30.11.2011, 1 Turma, Data de Publicao 02.12.2011 O E. Regional consignou: Do mesmo modo, cabe Administrao acompanhar e fiscalizar a execuo do contrato, zelando pelo seu fiel cumprimento, nos termos dos arts. 66 e 67, da Lei n. 8.666/1993. Se no toma tais precaues e descumpre a prestadora de servios suas obrigaes de empregadora, como in casu, em que se discute pagamento de verbas rescisrias, restam caracterizadas a culpa in eligendo e in vigilando- ou seja, comete a tomadora um ato ilcito, aflorando, assim a sua responsabilidade, nos termos dos arts. 186 e 927, do CC/2002. A deciso foi mantida pelo C. TST, nos seguintes termos: AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA DA ADMINISTRAO PBLICA POR CULPA -IN VIGILANDO-. INTERPRETAO SISTMICA DOS ARTS. 67 E 71 DA LEI N. 8.666/1993. INCIDNCIA DO ITEM V DA SMULA N. 331 DO TST. NOVA REDAO. Esta Corte Superior, diante da declarao de constitucionalidade do art. 71, 1, da Lei n. 8.666/1993, pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC-16, na sesso do Tribunal Pleno realizada em 24.05.2011, veio a promover a alterao do item IV da Smula n. 331 do TST e a ela acrescentar os itens V e VI, para explicitar o alcance da responsabilidade subsidiria do ente pblico sempre que evidenciada a conduta culposa no cumprimento das obrigaes da Lei n. 8.666/1993, especialmente na fiscalizao das obrigaes contratuais e legais da prestadora de servio como empregadora. Esse entendimento objetiva dar efetividade deciso da Suprema Corte, na medida em que a responsabilidade subsidiria dos entes da administrao pblica resulta de expressa disposio do art. 67 da Lei n. 8.666/1993, em conjunto com as regras da responsabilidade civil - da qual o ente pblico no est excepcionado - e os princpios expressos na Constituio Federal que consagram a valorizao do trabalho, cuja interpretao sistmica impe Administrao Pblica o dever de velar pela adequada e correta execuo do contrato administrativo, que se estende observncia dos direitos trabalhistas dos empregados da empresa contratada. Deve ser mantida, portanto, a deciso agravada. Agravo de instrumento a que se nega provimento.

Contudo, o entendimento prevalente tem sido no sentido oposto, qual seja, o de que a ausncia de pagamento das verbas rescisrias, especialmente quando aliada revelia da prestadora de servios, demonstra culpa in vigilando, justificando a responsabilizao subsidiria do ente pblico. Nesse sentido:
Cad. Doutr. Jurisp. Escola Judicial, Campinas, v.7, n.5, set./out. 2011

O posicionamento acima tambm foi adotado pela E. SDI I, do C. TST, no julgado abaixo:
E-RR 155500-93.2007.5.21.0005, Rel. Min. Aloysio Corra da Veiga, Data de Julgamen(Doutrina 193-198) 197

to. 29.09.2011, Subseo I Especializada em Dissdios Individuais, Data de Publicao: 07.10.2011. RECURSO DE EMBARGOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA. PETROBRAS. TERCEIRIZAO DE SERVIO ADMINISTRATIVO. CULPA IN VIGILANDO. ADC 16. REVELIA DO EMPREGADOR. RECURSO DE REVISTA NO CONHECIDO. Deciso da c. Turma em consonncia com o item V da Smula n. 331 do c. TST, na medida em que destaca a culpa in vigilando da Petrobras, porque houve inadimplncia das obrigaes trabalhistas das obrigaes decorrentes do vnculo empregatcio da empresa prestadora de servios com a reclamante, constatado que no fiscalizado o contrato de trabalho, porque no pagas verbas pelo empregador verbas salariais como salrios, verbas rescisrias, frias vencidas, 13 salrio, dentre outras parcelas de natureza alimentar, nos exatos termos da deciso do E. STF no julgamento da ADC 16. Embargos no conhecidos. No caso, o v. acrdo regional mantm a responsabilidade subsidiria reconhecida pela r. sentena, uma vez que evidenciada a culpa in vigilando da tomadora dos servios por ter se omitido de fiscalizar o cumprimento das obrigaes trabalhistas pela empresa prestadora de servios, que era regularmente contratada pela Petrobras e que a empregada teve seus direitos trabalhistas -escamoteados- pela ex-empregadora, conforme a inicial em que a autora pleiteia inclusive salrios, verbas rescisrias, frias vencidas, 13 salrio, dentre outras parcelas de natureza alimentar.A manuteno da responsabilidade subsidiria se impe, pois evidenciada a culpa in vigilando do tomador, inclusive pela revelia da empresa por ela contratada.

Em suma, a responsabilizao subsidiria do ente pblico pelas verbas rescisrias inadimplidas pela prestadora de servios decorre da anlise sistemtica da Lei de Licitaes em cotejo com a legislao trabalhista e seus princpios protetivos. Sendo o fim do contrato de trabalho um fato perfeitamente previsvel tanto para a prestadora como para a tomadora o descumprimento da obrigao legal de quitao dos haveres rescisrios decorre necessariamente da culpa de ambas e no pode ser tido como mero inadimplemento para o efeito de aplicao da Smula n. 331, V, do C. TST. No se est negando vigncia ao preceito legal. Se o art. 71 da Lei n. 8.666/1993 constitucional, o art. 67, do mesmo diploma, tambm o ; e o art. 9 da CLT; e o art. 927 do CC. O art. 71, vigente e eficaz, por limitar o direito do trabalhador, deve ser interpretado de forma restritiva, sem escusar os casos de culpa ou dolo da Administrao. E de forma harmnica com a legislao trabalhista. Da, resta infundado o receio do Exmo. Min. Marco Aurlio, de que a transferncia de responsabilidades trabalhistas se estenda tambm s dvidas comerciais e tributrias. Permanece intacto o critrio oferecido pelo Exmo. Min. Cezar Peluso: o mero inadimplemento no transfere responsabilidades trabalhistas Administrao; mas o inadimplemento por culpa da Administrao, transfere.

Notas (1) Pesquisa Setorial Sindeprestem/Asserttem (2009/2010). Disponvel em: http://www.funtrab.ms.gov.br/ index.php?templat=vis&site=106&id_comp=349&id_reg=133 120&voltar=lista&site_reg=106&id_comp_orig=349 (2)TST E ED RR 110400-52.2005.5.02.0058 (3) Os trabalhadores frente terceirizao. Srie Pesquisas DIEESE, n. 7, maio/1993. So Paulo, 1993. (4) Expresso utilizada pelo Exmo. Min. Ricardo Lewandowski ao manifestar-se na ADC 16, 17min10s da sesso. (5) A Smula n 331, do TST frente Lei de Licitaes e Contratos. Disponvel em: http://jus.uol.com.br/revista/texto/6591 (6) Trabalho descentralizado. A terceirizao sob uma perspectiva humanista. Revista Latinoamericana de Derecho Social; Num. 9, julio-diciembre de 2009, p. 159-174. (7) Curso de Direito do Trabalho. So Paulo: LTr, p. 450. (8) RAMOS, Dora Maria de Oliveira. Terceirizao na Administrao Pblica. So Paulo: LTr, 2001. p. 146. (9) Curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil. 9. ed. So Paulo: Saraiva. p. 435.

Este ltimo posicionamento que, por enquanto, tem se revelado dominante no C. TST respeita o critrio de integrao da norma pelo fato social e o valor subjacente: uma empresa inidnea, capaz de desaparecer sem pagar salrios e verbas rescisrias, no nasce de um dia para o outro, no se torna inidnea sem o conhecimento e o acompanhamento daquele que a contratou. Para tanto, ela h que ter se constitudo sem o capital necessrio, contando exclusivamente com os pagamentos da tomadora e sem reservar provises para o trmino do contrato. E o trmino do contrato com o ente pblico fato no s previsvel, como predeterminado. O inadimplemento das verbas rescisrias dos trabalhadores ao fim do contrato pblico s pode significar, no mnimo, imprevidncia do prestador e da tomadora.

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(*)Graduada em direito pela PUCCAMP. Ps-graduao em
Trabalho e Relaes Industriais pela Universidade de Illinois em Urbana-Champaign/EUA. Assessora de Desembargador no TRT da 15 Regio

Cad. Doutr. Jurisp. Escola Judicial, Campinas, v.7, n.5, set./out. 2011

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