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EL ACOGIMIENTO DE MENORES Y SU REALIDAD SUSTANTIVA

RAMN GARCA GMEZ Profesor Ayudante de Derecho Civil Universidad de Salamanca

1.- UNAS LNEAS A MODO DE PEQUEA INTRODUCCIN

La Ley 21/1987, de 11 de noviembre, por la que se modifican determinados artculos del Cdigo Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de adopcin (BOE nmero 275, de 17 de febrero)1, volvi a reformar profundamente la institucin adoptiva con la finalidad de adecuar su regulacin a los principios de orden constitucional que la sociedad civil vena reclamando desde la entrada en vigor de la Constitucin en 19782. As, tal y como expone su Exposicin de Motivos, era necesaria la reforma dada la ineficacia del derecho que se derogaba y en la instauracin de nuevos principios. En todo caso, es la primera vez que el legislador, desde la entrada en vigor de la Constitucin de 1978, intenta paliar los inconvenientes que conlleva una reforma parcial del Cdigo Civil y no se ha limitado a reformar el contenido del Captulo V, Ttulo V, Libro I, sino que ha tratado de realizar las adaptaciones necesarias en materias conexas.

1 Las reformas llevadas a cabo por la Ley de 13 de mayo de 1981 no se referan directamente al instituto de la adopcin, pero las modificaciones llevadas a trmino en lo referente al Derecho de Filiacin y de Familia repercutieron en su rgimen jurdico, donde era necesario adaptar la normativa a las exigencias constitucionales. Sin embargo, a pesar de las intenciones, la estructura del sistema jurdico se mantuvo inerte, si bien se reforz la adopcin plena. En este sentido, el antiguo prrafo 1 del artculo 176 C.c. deca que corresponden al hijo adoptivo los mismos derechos y obligaciones que los hijos de filiacin por naturaleza, y el viejo artculo 108. 2 C.c. proclamaba la igualdad de efectos entre la filiacin natural y la adoptiva plena. De acuerdo a esta aspiracin, el antiguo texto del artculo 178 C.c. pretenda la ruptura de lazos entre el adoptado plenamente y la familia biolgica de origen, al sealar que a aqul no le eran exigibles deberes por razn de parentesco con sus ascendientes o colaterales por naturaleza. El artculo 176 C.c. fue suprimido por la Ley de 7 de julio de 1981 y puesto nuevamente en vigor por la Ley de 24 de octubre de 1983, sobre tutela. Toda esta accidentada y compleja evolucin legislativa de la adopcin en nuestro Derecho codificado ha servido de precedente al rgimen recogido por la Ley de 11 de noviembre de 1987. 2 La Constitucin de 1978 supuso un cambio sustancial en todo el Derecho de Filiacin, no slo porque fue la norma que propici la ulterior reforma del articulado del Cdigo Civil en esta materia, sino tambin por recoger el movimiento internacional encaminado a la mejora del status de los hijos habidos fuera del matrimonio, mejora de la que Espaa no poda ni deba sustraerse. En este orden de cosas estableci dos preceptos trascendentales: los artculos 14 y 39. El primero de ellos declara que los espaoles son iguales ante la Ley, sin que pueda prevalecer discriminacin alguna por razn de ... nacimiento. Por su lado, el artculo 39 seala que 1.- Los poderes pblicos aseguran la proteccin social, econmica y jurdica de la familia. 2.- Los poderes pblicos aseguran, asimismo, la proteccin integral de los hijos, iguales stos ante la ley con independencia de su filiacin, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil. La Ley posibilitar la investigacin de la paternidad. Aparte de estos preceptos vertebrales, a su vez, el artculo 10. 2 CE establece que las normas relativas a los derechos fundamentales... se interpretarn de conformidad a la Declaracin Universal de Derechos Humanos y los Tratados y Acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificadas por Espaa, siendo tales Tratados parte integrante del Derecho interno espaol (vid. artculos 95 CE y 1. 5 C.c.). Los preceptos citados de la Carta Magna de 1978 equivalan a una declaracin tcita de inviabilidad de la mayor parte de la vieja normativa del Cdigo Civil en sede de filiacin, al establecer una serie de principios informadores en esta materia: 1.- El principio de igualdad jurdica de los hijos. 2.- El principio de investigacin de la paternidad. 3.- El principio de proteccin jurdica integral del menor y de la familia.

De este modo, se dio nueva redaccin a los artculos 172 a 180 C.c. bajo el epgrafe De la adopcin y otras formas de proteccin de menores, as como a diversos preceptos relativos al Derecho Internacional Privado, patria potestad, tutela, emancipacin, normativa procesal y administrativa. Las razones de todo este radical cambio se basan en que el rgimen vigente hasta entonces no haba llegado ... a satisfacer plenamente la funcin social que debe cumplir esta institucin, a causa de la existencia de una serie de defectos e insuficiencias normativas que la experiencia acumulada con el paso de los aos ha puesto de relieve3. Esta situacin supona una absoluta falta de control de las actuaciones que precedan a la adopcin, un tratamiento inapropiado de lo supuestos de abandono de menores, la posibilidad indiscriminada de adopcin de mayores de edad, la pervivencia de la figura de la adopcin simple reducida a una forma residual y, en general, la ausencia de un sistema basado en el inters de la posicin jurdica del adoptado. Con ello, se instauraban una serie de principios clave en la nueva normativa de 11 de noviembre de 1987 y plasmados en el Cdigo Civil, que son los siguientes: 1.- La consagracin de figuras de proteccin del menor desamparado. La Ley 21/1987 organiza, antes de la regulacin especfica de la institucin de la adopcin, una serie de figuras llamadas de proteccin de menores en la Seccin 1 del Captulo V, bajo el epgrafe De la guarda y acogimiento de menores (arts. 172 a 174 C.c.), y cuya finalidad es remediar la situacin de los menores en situacin de desamparo, es decir, la propia de lo que tradicionalmente se denominaba abandono de menores, aunque con un sentido ms amplio4. De este modo, el legislador introdujo en el Cdigo Civil dos nuevas instituciones:
Exposicin de Motivos de la Ley 21/1987, de 11 de noviembre. Prembulo. La guarda y acogimiento de menores aparece regulada, como ya se ha mencionado, en la seccin 1 del Captulo V del Libro I, dedicndose a su regulacin los arts. 172 a 174 C.c., en la redaccin dada por la LO 1/1996 de Proteccin Jurdica del Menor. Se incardinan, pues en el Cdigo Civil y a diferencia de la legislacin anterior a 1987, (que tan slo se refera a la adopcin) una serie de instituciones que, extradas del mbito administrativo y fundamentadas en la proteccin integral del menor, parten de la necesidad de remediar cualquier situacin de desamparo y buscando, como ltimo objetivo, y en la medida en que ste sea posible, la reinsercin del menor en la propia familia, todo elllo bajo el criterio de superioridad del inters o beneficio de aqul. Por esta razn, la institucin de la adopcin deja de ser el nico recurso de proteccin del menor desamparado, como tradicionalmente se la consideraba, pues el legislador considera mucho ms relevante asegurar, en todo caso, y sin necesidad de acudir a aqulla, la proteccin integral del menor. Es de observar que hay cierta coincidencia con el enunciado del Ttulo X del mismo Libro, tal y como fue redactado por la Ley de 24 de octubre de 1983, que se rubrica como De la tutela, de la curatela y de la guarda de los menores o incapacitados. Esto pone de manifiesto que hay un cierto solapamiento normativo del que el legislador de 1987 era, sin embargo, consciente, pero que el legislador de 1996 no resuelve, aunque modifique numerosos preceptos del aqul Ttulo. La nueva normativa recogida en la citada Seccin 1 requiere diferenciar la situacin de desamparo de menores (a la que va directamente referida la tutela ex lege y la guarda de menores: artculo 172 C.c.) y la institucin del acogimiento familiar (arts. 173 y 173 bis C.c.), que, de hecho, tiene tras la reforma llevada a cabo por la LO 1/1996, otras finalidades. De ah que sea necesario, en primer lugar, conocer qu entiende el legislador por menor desamparado y analizar, a continuacin, las instituciones de guarda y tutela de los mismos. Tanto para la tutela ex lege y la guarda de menores, como para el acogimiento familiar, se aplica lo dispuesto en el artculo 174 C.c., que establece la intervencin del Ministerio Fiscal en la vigilancia de aqullas. Respecto del desamparao de menores, el artculo 172. 1 C.c., que se ocupa de la tutela automtica de los menores que se encuentran en situacin de desamparo (preceptuando que corresponde por ministerio de la ley a la entidad pblica correspondiente y que lleva consigo la guarda del menor desamparado), describe, en su apartado 2 qu es lo que el legislador entiende por tal situacin en estos trminos: Se considera por situacin de desamparo la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o
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- La tutela ex lege o automtica y la guarda de de los menores en favor de entidad pblica (artculos 172 y 174 C.c.), que llev a una modificacin apresurada del rgimen de tutela instaurado en 1983, si bien intentando respetarlo5.
inadecuado ejercicio de los deberes de proteccin establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando stos queden privados de la necesaria asistencia moral o material. Esta definicin tiene su precedente en la antigua situacin de abandono introducida por la Ley de Adopcin de 1970 en el viejo artculo 174 C.c., pero que, actualmente encuentra importantes diferencias con respecto a aqulla y que vienen a ser las siguientes: 1.- El concepto bsico viene dado por la privacin de la necesaria asistencia moral o material, similar a lo que antes deca el viejo artculo 174 C.c. en cuanto a la privacin de guarda, alimento y educacin. 2.- A diferencia del concepto clsico de abandono, el actual artculo 172. 1, apartado 2, describe las causas de aquella privacin, con carcter limitativo y consistentes en cualquiera de estos dos supuestos: - El incumplimiento de los deberes legales de proteccin y - El ejercicio imposible o inadecuado de los deberes de proteccin. Fijmonos que el precepto habla de ejercicio imposible o inadecuado sin mencionar quin ha de realizar ese juicio valorativo, dndose a entender que ser la entidad pblica a quien se encomienda la tutela ex lege o automtica de los menores quien defina el estado de desamparo mediante una declaracin o resolucin administrativa de desamparo, lo cual ha sido objeto de vivas crticas al excluir la intervencin judicial. No obstante, de acuerdo con el artculo 172. 6 C.c. Las resoluciones que aprecien el desamparo y declaren la asuncin de la tutela por ministerio de la Ley sern recurribles ante la jurisdiccin civil sin necesidad de reclamacin administartiva previa. 3.- La situacin de desamparo del menor es aquella que se produce de hecho, tal y como dispone el precepto, a consecuencia del incumplimiento o ejercicio imposible o inadecuado de los deberes de proteccin. Como tal estado de hecho, segn la Doctrina, y de acuerdo con la definicin expuesta, pueden distinguirse dos grandes grupos: - El desamparo voluntario, supuesto de los de los nios recin nacidos dejados a la puerta de una institucin o arrojado a un contenedor o cubo de basura. - El desamparo involuntario, caso del menor que ha quedado hurfano por fallecer sus padres en accidente de circulacin y carecer de familiares. Sin embargo, hay supuestos dudosos de desamparo que se resisten a esta clasificacin, como es el caso del incumplimiento de los deberes asistenciales por parte del padre o tutor y la no privacin de la asistencia moral y material que se presta por un guardador de hecho. Algunos autores estiman que el artculo 172. 1, apartado 2, contempla un nuevo supuesto de privacin de la patria potestad, que sera tcito o implcito y que ulteriormente podra ser controlado judicialmente. Sin embargo, el mismo artculo 172. 1 C.c. en su apartado 3, seala que la asuncin de la tutela atribuida a la entidad pblica lleva consigo ...la suspensin de la patria potestad o de la tutela ordinaria..., es decir, que la situacin de desamparo produce una sustitucin del rgimen legal de la patria potestad y tutela, de modo que quedan suspendidas (arts. 170, 239. 2, 248, 249 y 250 C.c.). De todas formas, dada la trascendencia que la resolucin administrativa de desamparo produce en las relaciones jurdico-privadas de patria potestad y tutela, hay que concluir que la tutela ope legis de la entidad pblica ha de tener, por naturaleza, carcter provisional o transitorio. 5 La situacin de desamparo da origen a una nueva modalidad de tutela que, como hemos visto, fue introducida en el Cdigo Civil por la Ley de 11 de noviembre de 1987 y as, segn el vigente artculo 239. 1 C.c. La tutela de los menores desamparados corresponde por Ley a la entidad a que se refiere el artculo 172, por lo que parece crearse una tutela automtica ex lege donde no interviene el rgano jurisdiccional. Si bien es cierto que, por lo drstico de la afirmacin contenida en el prrafo 1, el prrafo 2 puntualiza que Se proceder, sin embargo, al nombramiento de tutor conforme a las reglas ordinarias, cuando existan personas que, por sus relaciones con el menor o por otras circunstancias, puedan asumir la tutela con beneficio para ste. Esta norma es tan indeterminada que permitir al Juez eludir la tutela administrativa en numerosas ocasiones. La norma del artculo 239. 1 C.c. se repite en el actual artculo 172. 1 apartado 1 C.c., en su redaccin actual dada por la Ley Orgnica 1/1996, de Proteccin Jurdica del Menor, que desarrolla aqulla en estos trminos: La entidad pblica a la que, en el respectivo territorio, est encomendada la proteccin de los menores, cuando constate que un menor se encuentra en situacin de desamparo, tiene por ministerio de la Ley la tutela del mismo y deber adoptar las medidas de proteccin necesarias para su guarda.... Esto significa que habr de aplicarse, en cada caso, la norma autonmica o estatal que determina la entidad de proteccin de menores. Por lo dems, el artculo 172. 1 C.c. ratifica la interpretacin del artculo 239. 1 C.c. sobre esta modalidad de tutela que, por su misma naturaleza, es excepcional y extraordinaria. Esta tutela ex lege comprender, obviamente, la guarda del menor, as como los deberes propios de la institucin de la tutela. El mismo artculo 172. 1 apartado 1 C.c. contina sealando que la entidad pblica est obligada a adoptar las medidas necesarias para la guarda del menor desamparado ... ponindolo en conocimiento del Ministerio Fiscal, y notificando en forma legal a los padres, tutores o guardadores, en un plazo de cuarenta y ocho horas. Siempre que sea posible, en el momento de la notificacin se les informar de forma presencial y de modo claro y comprensible de las causas que dieron lugar a la intervencin de la Administracin y de los posibles efectos de la decisin adoptada. Para DEZ PICAZO y GULLN BALLESTEROS, Sistema de Derecho Civil, Volumen IV, Derecho de Familia, Derecho de Sucesiones, 8 edicin, Madrid, 2001, pginas 278 y 279, este ltimo extremo llama la atencin porque el artculo 172. 1, apartado 3 C.c. seala los efectos de la tutela ex lege, que por s mismos no son efectos posibles sino automticos, al decir que: La asuncin de la tutela atribuida a la entidad pblica lleva consigo la suspensin de la patria potestad o de la tutela ordinaria.

- El acogimiento de menores (artculos 173 y 174 C.c.), mecanismo incardinado en el Cdigo Civil que poda funcionar con carcter autnomo o como fase previa, en principio obligatoria, de la adopcin6. 2.- La adopcin como mecanismo de integracin familiar del adoptado. Tras establecer las normas sobre proteccin de los menores, el Cdigo Civil regula el instituto de la adopcin en la Seccin 2 del Captulo V, bajo esta misma rbrica (arts. 175 a 180 C.c.), y la configura, salvo casos excepcionales, como un instrumento destinado a los menores de edad, eliminando, adems, la distincin entre adopcin plena y simple procedente de la Ley de 1970. La mayor novedad es que los nuevos preceptos permiten al adoptado la integracin plena en la familia del adoptante, por lo cual queda consagrada una completa ruptura del vnculo jurdico que el adoptado mantena con su familia anterior y, correlativamente, sustancia ope legis una relacin de filiacin a la que resultan aplicables las normas generales de filiacin contenidas en los arts. 108 y ss. C.c. Todo ello bajo la rbrica de la consagracin explcita del principio de prevalencia del inters del menor7.

No obstante, sern vlidos los actos de contenido patrimonial que realicen los padres o tutores en representacin del menor y que sean beneficiosos para l. Esta segunda parte, sobre la validez de los actos patrimoniales, es anloga a la disposicin prevista por el artculo 304 C.c., respecto al guardador de hecho, pues ste afirma que los actos realizados por aqul ... en inters del menor o presunto incapaz no podrn ser impugnados si redundan en su utilidad. Segn los autores citados, ... la poco afortunada redaccin de la norma oriigina la duda de si, pese a aquella suspensin automtica, no se refiere a los poderes de los padres o tutor sobre los bienes del menor, o bien simplemente que los actos no sern nulos, por excepcin, si se demuestra su utilidad para el menor. Desde luego, no se establece ninguna restriccin a la suspensin de la patria potestad o tutela, aunque la norma slo se ocupa de aspectos relacionados con la persona del menor (su gusrda, con quin ha de convivir, etc), no los patrimoniales, lo que fundamentara una interpretacin favorable a la primera alternativa... . 6 SERRANO GARCIA, Ignacio, Comentario a los artculos 173 y 174 del Cdigo Civil. En Comentario del Cdigo Civil, dirigido por PAZ ARES RODRIGUEZ, DIEZ-PICAZO PONCE DE LEON, RODRIGO BERCOVITZ y SALVADOR CODERCH, Tomo I, Ministerio de Justicia, Madrid, 1993, pginas 580 a 582. Segn el autor, siguiendo a FELI, Comentarios..., pp. 55-56, el acogimiento reune ... las notas de temporalidad y revocabilidad, pudiendo desembocar en una situacin definitiva e irrevocable de plena integracin familiar, llamada adopcin.... 7 La Ley 21/1987, de 11 de noviembre, declara en su Exposicin de Motivos que la adopcin se configura como un instrumento de integracin familiar mediante la completa ruptura del vnculo jurdico que el adoptado mantena con su familia de origen y la creacin ope legis de una relacin de filiacin a la que resultan aplicables las normas generales sobre la filiacin contenidas en los arts. 108 y ss. C.c. De este modo, recurdese que el artculo 108. 1 C.c. dice que La filiacin puede tener lugar por naturaleza y por adopcin... y el prrafo 2 previene que La filiacin matrimonial y la no matrimonial, as como la adoptiva, surten los mismos efectos, conforme a las disposiciones de este Cdigo. La citada Ley 21/1987 reform profundamente la institucin de la adopcin con el objeto de adecuar su regulacin a los principios de orden constitucional y dio nueva redaccin a los arts. 172 a 180 C.c. bajo el epgrafe De la adopcin y otras formas de proteccin de menores. Igualmente, una vez reguladas previamente las formas de proteccin de menores, el Cdigo Civil se dedica a la adopcin en la Seccin 2 del Captulo V, bajo esta misma rbrica (arts. 175 a 180 C.c.). Esta inicial normativa fue ulteriormente alterada por la Ley Orgnica 1/1996, de 15 de enero, de Proteccin Jurdica del Menor, que dio nuevo texto a los arts. 175. 1 (disposicin final 9), 176 (disposicin final 10) y 177 C.c. (disposicin final 11), manteniendo intacto el resto de la Seccin. Por otro lado, y a diferencia del acogimiento familiar, la adopcin no es un negocio de Derecho de Familia formado por los consentimientos de adoptante y adoptado homologado por la autoridad judicial, como suceda en la legislacin histrica. Actualmente, la adopcin ha dejado de ser una suerte de contrato para convertirse en una autntica institucin de integracin familiar caracterizado por dos notas esenciales: 1.- La completa intervencin judicial en su tramitacin, hasta el punto de el artculo 176. 1 C.c. indica que La adopcin se constituye por resolucin judicial. 2.- La relevancia de la intervencin administrativa en la creacin del vnculo de filiacin, hasta el punto de que, tal y como prev el artculo 176. 2 C.c., prrafo primero: Para iniciar el expediente de adopcin es necesaria la propuesta previa de la entidad pblica a favor del adoptante o adoptantes que dicha entidad pblica haya declarado idneos para el ejercicio de la patria potestad.... Por tanto, como regla general, la adopcin requiere la propuesta de la entidad pblica (o de las privadas colaboradoras de ellas en las tareas de proteccin de menores), mediante la cual se selecciona quin va a ser el adoptante.

3.- La mayor relevancia de las instituciones pblicas y las privadas colaboradoras a las que se encomienda de modo exclusivo las propuestas de adopcin y, en todo caso, la colocacin de nios en rgimen de acogimiento familiar8. Junto a todo ello, se simplifican los trmites del procedimiento judicial de adopcin, se suprime la ltima fase notarial y se eliminan las causas de extincin de aqulla, as como la adopcin simple. La regulacin inicialmente contenida en la Ley de 11 de noviembre de 1987 fue, no obstante, profundamente alterada por la Ley Orgnica 1/1996, de 15 de enero, de Proteccin Jurdica del Menor (BOE nmero 15, de 17 de enero), cuya lnea normativa se centra en potenciar la asuncin por los poderes pblicos de la tarea de remediar lo que genricamente se denomina como situacin de desproteccin social, en aras del mandato que el artculo 39. 2 CE impone a los poderes pblicos de garantizar la proteccin integral de los hijos. Por esta razn, el estudio y anlisis del Captulo V del Ttulo VII del Libro I C.c. obliga a la necesaria consulta de la Ley Orgnica 1/1996, que, junto a los principios informadores recogidos en la reforma de 1987, conforman el actual statu quo de esta materia: Se reforman las figuras de proteccin de los menores Bsicamente, el legislador incide sobremanera en la figura del acogimiento, que, como antes se ha mencionado, fue introducida en el Cdigo Civil por la Ley 21/1987, de 11 de noviembre. En esta reforma, el Cdigo Civil prefiere hablar de acogimiento familiar al instrumentar este instituto como un autntico mecanismo de integracin del menor en la vida familiar y de ah que se d nueva redaccin al artculo 173 C.c., en virtud de la disposicin final 6 de la Ley Orgnica 1/1996, de 15 de enero, y se introduzca un nuevo precepto, el artculo 173 bis C.c. por mandato de la disposicin final 7, que desarrolla las
8 Uno de los ejes basilares del nuevo engranaje legislativo surgido tras la Ley 21/1987, fue la mayor relevancia de las instituciones pblicas y privadas colaboradoras a las que se encomienda de modo casi exclusivo las propuestas de adopcin y, en todo caso, la colocacin de nios en rgimen de acogimiento familiar. As, la Exposicin de Motivos de la Ley de 1987 califica a stas de pieza clave, considerando que el xito del rgimen jurdico ha de venir condicionado por el buen funcionamiento de estas instituciones. A las entidades pblicas se dedica la Disposicin Adicional 1 de la Ley 21/1987, al sealar que son las ... los organismos del Estado, de las Comunidades Autnomas o de las Entidades Locales a las que, con arreglo a las leyes, corresponda, en el territorio respectivo, la proteccin de menores, siendo, en la prctica, las Direcciones o Departamentos de Bienestar o Accin Social o de Servicios Sociales. Sin embargo, adems de estas entidades pblicas, las Comunidades Autnomas, en uso de sus competencias en materia de proteccin de menores, podrn habilitar, en su territorio como instituciones privadas colaboradoras de integracin familiar, a aquellas Asociaciones o Fundaciones no lucrativas, que constituidas conforme a las Leyes que les sean aplicables, tengan como finalidad estatutaria, la proteccin de los menores, siempre y cuando dispongan de los medios materiales y equipos pluridisciplinares necesarios para el desarrollo de las funciones encomendadas. Estas entidades colaboradoras podrn intervenir slo en funciones de guarda y mediacin, con las limitaciones que la entidad pblica seale, estando siempre sometidas a las directrices, inspeccin y control de la autoridad que las habilite. Ninguna otra persona o entidad podr intervenir en funciones de mediacin para acogimientos familiares o adopciones. La habilitacin se otorgar previo expediente. Podr ser privada de efectos la habilitacin si la asociacin o fundacin dejare de reunir los requisitos exigidos o infringiere en su actuacin las normas legales. Incumbe al Ministerio de Justicia la coordinacin con fines de informacin y colaboracin, estadsticas y relaciones internacionales, para lo cual las Comunidades Autnomas debern facilitar la informacin necesaria. Las personas que presten servicios en las Entidades pblicas o en las Instituciones colaboradoras estn obligadas a guardar secreto de la informacin obtenida y de los datos de filiacin de los acogidos o adoptados, evitando, en particular, que la familia de origen conozca a la de adopcin. En este sentido, desde que una persona es seleccionada como adoptante por la Entidad pblica, podr solicitar de la misma que le proporcione los datos sobre la salud del menor.

tres modalidades de acogimiento familiar (simple, permanente y preadoptivo). Por otro lado, se reforman las cuestiones referentes a la tutela pblica y guarda de menores (artculo 172 C.c., dotado de nueva redaccin por la disposicin final 6) y modifica el artculo 174 C.c., comn a las instituciones recogidas en la Seccin 1 (disposicin final 8). Se reforman y potencian los principios informadores de la adopcin De este modo, los preceptos reguladores del instituto de la adopcin (arts. 175 a 180 C.c.) han sufrido notables modificaciones pues la Leu Orgnica 1/1996, al reglamentar la adopcin de nios extranjeros por adoptantes espaoles y reforzar las actuaciones del Ministerio Fiscal en las labores de defensa y proteccin de menores, propici la reforma y dio nueva redaccin a los arts. 175. 1 (disposicin final 9), 176 (disposicin final 10) y 177 C.c. (disposicin final 11). Finalmente resta decir que el anlisis de la normativa aqu citada debe tener en cuenta el nuevo rgimen de responsabilidad penal del menor, previsto en la Ley Orgnica 5/2000, de 12 de enero, as como la vigente Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en cuya disposicin derogatoria nica, apartado 1, establece que, en tanto no entre en vigor la Ley sobre Jurisdiccin Voluntaria, las referencias al procedimiento contencioso contenidas en el Libro III se entendern hechas al juicio verbal, el cual se regula en los arts. 437 y ss. LEC.

2.- EL ACOGIMIENTO COMO MECANISMO TUITIVO

A.- Introduccin La figura del acogimiento familiar constituye, junto a las instituciones de proteccin de menores desamparados (tutela ex lege y guarda) una de las innovaciones que introdujo en el ordenamiento espaol la Ley 21/1987, norma que lo configuraba como el presupuesto normal de la adopcin que, sin llegar a constituir un estado civil especfico, se encontraba especficamente perfilado en el artculo 173 C.c., dentro de la seccin 1 del Captulo V, bajo la rbrica De la guarda y acogimiento de menores9. El precepto aplic un principio de flexibilizacin en la figura con el objeto de que pudiera aplicarse para cubrir fines muy diversos, desde la preparacin de una adopcin hasta la solucin de situaciones coyunturales en que poda encontrarse la familia, pasando por situaciones permanentes de marginacin social (padres vagabundos, drogadictos, dedicados a la prsotitucin...). La Ley Orgnica 1/1996, de 15 de enero, de Proteccin Jurdica del Menor reform sensiblemente esta institucin, a la que denomin especcamente acogimiento familiar, modificando la redaccin del artculo 173 C.c. (disposicin final 6) y regulando detalladamente las diversas diversas
9 Por todos, consltese ARCE y FLREZ VALDS, El acogimiento familiar y la adopcin en la Ley de 11 de noviembre de 1987, RGLJ, 1987, pginas 741 y ss.; GARCA CANTERO, G., La reforma del acogimiento familiar y de la adopcin, addenda al Tomo V, Volumen II, del Drecho Civil espaol, comn y foral, de CASTN TOBEAS, Madrid, 1988; y LLEBARA SAMPER, S. Tutela automtica, guarda y acogimiento de menores, Barcelona, 1990.

modalidades de acogimiento con el fin de adecuar el marco de relaciones entre los acogedores y el menor acogido en funcin de la estabilidad de la acogida. Para ello se introdujo un nuevo artculo en el Cdigo Civil (el artculo 173 bis), en funcin de lo dispuesto en la disposicin final 7 LO 1/1996)10. Huelga recordar que, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 174 C.c., Incumbe al Fiscal la superior vigilancia de la tutela, acogimiento o guarda de los menores..., situacin que deja bien a las claras la potestad que el ordenamiento actual confiere al Ministerio Fiscal frente al Judicial en temas de menores11. B.- Concepto y caracteres del acogimiento en el Derecho Espaol El artculo 173. 1 C.c., en su apartado primero, dice textualmente que: El acogimiento familiar produce la plena participacin del menor en la vida de familia e impone a quien lo recibe las obligaciones de velar por l, tenerlo en su compaa, alimentarlo, educarlo y procurarle una formacin integral. Esta definicin descriptiva de sus efectos jurdicos se caracteriza, en consecuencia por la no ruptura de iure del menor con su familia natural y la integracin del mismo en la vida de familia. Del concepto expuesto se desprenden dos grandes caractersticas que nos perimiten dar con un concepto descriptivo de esta institucin: 1.- La plena participacin del menor en la vida de familia
10 La Exposicin de Motivos de la Ley Orgnica 1/1996, de 15 de nero, referase a esta institucin en los siguientes trminos: ...Mencin especial merece el acogimiento familiar, figura que introdujo la Ley 21/1987. Este puede constituirse por la entidad pblica competente cuando concurre el consentimiento de los padres. En otro caso, debe dirigirse al Juez para que sea ste quien constituya el acogimiento. La aplicacin de este precepto ha obligado, hasta ahora, a las entidades pblicas a internar a los menores en algn centro, incluso en aquellos casos en los que la familia extensa ha manifestado su intencin de acoger al menor, por no contar con la voluntad de los padres con el consiguiente perjuicio psicolgico y emocional que ello lleva consigo para los nios, que se ven privados innecesariamente de la permanencia en un ambiente familiar. Para remediar esta situacin, la presente Ley recoge la posibilidad de que la entidad pblica pueda acordar en inters del menor un acogimiento provisional en familia. Este podr ser acordado por la entidad pblica cuando los padres no consientan o se opongan al acogimiento, y subsistir mientras se tramita el necesario expediente, en tanto no se produzca resolucin judicial. De esta manera, se facilita la constitucin del acogimiento de aquellos nios sobre los que sus padres han mostrado el mximo desinters. Hasta ahora, la legislacin conceba el acogimiento como una situacin temporal y por tanto la regulacin del mismo no haca distinciones respecto a las distintas circunstancias en que poda encontrarse el menor, dando siempre a la familia acogedora una autonoma limitada en cuanto al cuidado del menor. Una reflexin que actualmente se est haciendo en muchos pases es si las instituciones jurdicas de proteccin de menores dan respuesta a la diversidad de situaciones de desproteccin en la que stos se encuentran. La respuesta es que tanto la diversificacin de instituciones jurdicas como la flexibilizacin de las prcticas profesionales, son indispensables para mejorar cualitativamente los sistemas de proteccin a la infancia. Esta Ley opta en esta direccin, flexibilizando la acogida familiar y adecuando el marco de relaciones entre los acogedores y el menor acogido en funcin de la estabilidad de la acogida. Atendiendo a la finalidad del mismo, se recogen tres tipos de acogimiento. Junto al acogimiento simple, cuando se dan las condiciones de temporalidad, en las que es relativamente previsible el retorno del menor a su familia, se introduce la posibilidad de constituirlo con carcter permanente, en aquellos casos en los que la edad u otras circunstancias del menor o su familia aconsejan dotarlo de una mayor estabilidad, ampliando la autonoma de la familia acogedora respecto a las funciones derivadas del cuidado del menor, mediante la atribucin por el Juez de aquellas facultades de la tutela que faciliten el desempeo de sus responsabilidades. 11 SERRANO GARCIA, Ignacio, Comentario a los artculos 173 y 174 del Cdigo Civil. En Comentario del Cdigo Civil, dirigido por PAZ ARES RODRIGUEZ, DIZ-PICAZO PONCE DE LEON, RODRIGO BERCOVITZ y SALVADOR CODERCH, Tomo I, Ministerio de Justicia, Madrid, 1993, pginas 583. De acuerdo al autor, .. la ausencia de vigilancia judicial, y el protagonismo de la Administarcin merecen, sin dudas, censuras, Las razones que se han esgrimido para encomendar a los Fiscales esta misin son la existencia de un Proyecto de Ley de Menores en el que los Fiscales tendran un mayor protagonismo y que debe descargarse a los jueces de tareas, dada la enorme carga que soportan....

2.- La identidad con el contenido de la patria potestad La plena participacin del menor acogido en la vida de familia La plena participacin o integracin del menor en la vida de familia, resulta ser una caracterstica extraordinariamente llamativa y que muestra el patrn rector por el cual ha de regirse esta institucin. Dicha integracin se refiere a la familia que acoge al menor y que, de acuerdo al artculo 173. 1, aptdo. 2 C.c. ... se podr ejercer por la persona o personas que sustituyan al ncleo familiar del menor..., aunque tambin puede ser realizado el acogimiento por el llamado responsable del hogar funcional y que es un concepto meramente administrativo. A pesar de ello, el Cdigo Civil no una definicin de estos trminos, que quedan al arbitrio de la entidad pblica, lo que favorece un cierto oscurecimiento cuando los acogedores actan con carcter profesionalizado (vid. artculo 173. 2, nmero 6 C.c.). Por estas razones esta caracterstica deba entenderse en el sentido de que el receptor haya de tratar al menor como si fuese de la familia, lo que no implica que el acogido tenga derecho a alimentos respecto de los ascendientes de aqul, ni mucho menos que nazcan derechos legitimarios ni abintestato entre ambos12. La identidad con el contenido de la patria potestad Si se compara el artculo 173. 1, apartado 1 con la letra del artculo 154 C.c., se observa que hay una sustancial identidad con el contenido de la patria potestad, es decir, con las obligaciones que tienen los padres respecto del hijo menor sometido a aqulla (velar por los hijos, tenerlos en su compaa, alimentarlos, educarlos y procurarles una formacin integral), a excepcin de la facultad de representacin del menor, que corresponder a quin la ostentase antes del acogimiento. Por ello, podra afirmarse que el acogimiento sustituye a la patria potestad en su esfera personal13. C.- Constitucin del acogimiento El acogimiento es fruto de un convenio, de modo que estamos ante la presencia de un negocio jurdico familiar, de carcter formal y con pluralidad de partes y al que se refiere el artculo 173. 2 C.c., si bien numerosos autores han negado abiertamente que nos encontremos ante un negocio jurdico privado14.
GARCA CANTERO, G. La reforma..., ob. cit., pgina 416. Para el autor, la plena participacin del menor en la vida de familia no parece que pueda tomarse al pie de la letra, sino ms bien como un desideratum del legislador, que muestra el modelo que ha de tener presente el recpetor. Contina sealando que ... el significado que puede atribuirse a tal expresin es que el receptor ha de tratar al menor como si fuese de la familia, pero no que el acogido tenga, por ejemplo, derecho a alimentos frente a los ascendientes de aqul, ni mucho menos que nazcan derechos legitimarios ni abintestato entre ambos. 13 DEZ-PICAZO, L. y GULLN BALLESTEROS, A. Sistema de Derecho Civil, ob. Cit., pgina 280. 14 Vid. SANCHO REBULLIDA, F. de A., Elementos de Derecho Privado, Volumen IV, Tomo II, 3, Madrid, 1990, pgina 192. Para este autor es preciso negar el carcter de negocio jurdico privado al acogimiento. En cambio, para otros, como FERRER VANRELL, M. del P., El acogimiento familiar en la Ley 11/1987, de 11 de noviembre, como modo de ejercer la potestad de guarda, en ADC, 1993, pgina
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El precepto, sin embargo, se limita a establecer los requisitos bsicos de consentimientos y solemnidades. 1.- Los consentimientos De acuerdo con el apartado primero del artculo 173. 2 C.c., se precisan los consentimientos siguientes: - El de la entidad pblica, tenga o no la tutela o la guarda sobre el menor. Esto significa que el acogimiento es una situacin familiar propia y distinta de la tutela ex lege y de la guarda de la entidad pblica analizada anteriormente. Por esta razn, tal y como indican los profesores DEZ-PICAZO y
GULLN BALLESTEROS:

... es de muy difcil coordinacin con el carcter irrenunciable que posee la patria potestad o con la obligacin de desempear la tutela, por lo que parece lgico que el acogimiento familiar se produzca siempre en relacin con un menor cuya guarda haya sido solicitada por los padres o tutores a la entidad pblica15. - El de las personas que reciban al menor. La figura del acogedor, que es uno de los elementos subjetivos esenciales de la institucin del acogimiento, queda en la mayor de las incertidumbres. Quizs las expresiones vida de familia y participacin plena en la vida de familia, caracteres basilares de esta institucin, estaran suponiendo una restriccin de capacidad a supuestos tales como las personas casadas con hijos, excluyndose a los solteros, separados, divorciados y viudos, ms discutiblemente a las parejas no casadas y, en todo caso, a las personas jurdicas, si bien es defendida su capacidad por la profesora MUIZ ESPADA16. De hecho, la cuestin es ms imprecisa en cuanto los acogedores pueden actuar con carcter profesionalizado o si el acogimiento se realiza en el llamado hogar funcional. Para RIVERO HERNNDEZ, la Ley no prev quines pueden recibir en acogimiento, fuera de que deban ser consentidos (cuando no elegidos) por la Entidad pblica. Segn este autor, del artculo 172. 3 C.c. debe deducirse que deben ser personas fsicas que hayan de estar integrados en una familia17. - Habr de consentir el menor, si tuviera doce aos cumplidos.
195, slo es negocio jurdico familiar el acogimiento gratuito. Por el contrario, EGEA FERNNDEZ, Comentario al artculo 173, en el volumen colectivo Comentarios a las reformas del Cdigo Civil, Madrid, 1987, pgina 98, el acogimiento no se constituye mediante negocio jurdico. Para RIVERO HERNNDEZ, F. Filiacin adoptiva, Captulo XI de los Elementos de Derecho Civil, tomo IV, Derecho de Familia, de LACRUZ BERDEJO, J. L., Barcelona, 1997, pginas 550 y 551, Cuando el acogimiento no requiere resolucin judicial, la Doctrina habla de negocio entre la entidad pblica y el acogedor, constitucin convencional o cuasiconvencional o acogimiento negocial, etc. Sin embargo, el consentimiento que, de la entidad pblica, de las peronas que reciban al menor y de ste si tiene doce aos, recaba el artculo 173. 2, no parece constitutivo de un negocio de Derecho Privado; ni siquiera es permisivo o aceptante de un trmite ajeno; se trata de una iniciativa de la entidad pblica y de su realizacin; casi, de una concesin administrativa, sin perjuicio de requerir, para su legalidad y eficacia, el consentimiento del acogedor y, en su caso, del acogido. 15 DEZ-PICAZO, L. y GULLN BALLESTEROS, A. Sistema..., ob. cit. Pgina 280. 16 MUIZ ESPADA, E. Las personas jurdicas privada tutoras, Tesis Doctoral defendida en la Universidad de Valladolid en junio de 1993. 17 RIVERO HERNNDEZ, F. Filiacin adoptiva, ob. cit., pginas 550 y 551. El autor indica, con razn que en el acogimiento preadoptivo se requiere que los acogedores renan los requisitos necesarios para adoptar (artculo 173 bis, 3 C.c.), de lo que se deduce que los acogedores sern, normalmente, matrimonio o pareja permanente, conforme a la disposicin final tercera de la Ley 21/1987, de 11 de noviembre.

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- Igualmente, cuando fueran conocidos los padres que no estuvieran privados de la patria potestad, o el tutor, ser necesario tambin que presten o hayan prestado su consentimiento, salvo que se trate de un acogimiento familiar provisional a que hace referencia el artculo 173. 3 C.c. y que permite al Juez suplir la falta de consentimiento o la oposicin de los padres o de los tutores ordinarios al acogimiento en aplicacin del principio de inters del menor. La norma dice as: Si los padres o el tutor no consienten o se oponen al mismo, el acogimiento slo podr ser acordado por el Juez, en inters del menor, conforme a los trmites de la Ley de Enjuiciamiento Civil... No obstante, la entidad pblica podr acordar en inters del menor, un acogimiento familiar provisional, que subsistir hasta tanto se produzca resolucin judicial.... Obsrvese que el consentimiento de la entidad, el de las personas que reciben al menor y el del acogido mayor de doce aos no podrn ser suplidos por el Juez.

2.- Las formalidades Dispone el art, 173. 2, aptdo. 1 C.c. que El acogimiento se formalizar por escrito...18, detallando el apartado 2 del mismo precepto los extremos que ha de contener, que son los propios de la convivencia familiar: 1.- Los consentimientos necesarios. 2.- La modalidad del acogimiento y duracin prevista para el mismo. 3.- Los derechos y deberes de cada una de las partes y, en particular: a) La periodicidad de las visitas por parte de la familia del menor acogido. b) El sistema de cobertura por parte de la entidad pblica o de otros responsables civiles de los daos que sufra el menor o de los que pueda causar a terceros. c) La asuncin de los gastos de manutencin, educacin y atencin sanitaria. 4.- El contenido del seguimiento que, en funcin de la finalidad del acogimiento, vaya a realizar la entidad pblica, y el compromiso de colaboracin de la familia acogedora del mismo. 5.- La compensacin econmica que, en su caso, vayan a recibir los acogedores. 6.- Si los acogedores actan con carcter profesionalizado o si el acogimiento se realiza en un hogar funcional, se sealar (la compensacin econmica) expresamente. Estos dos ltimos puntos significan que el acogimiento puede ser gratuito o remunerado, o dicho de otra manera, que el negocio jurdico familiar del acogimiento no posee, por naturaleza, ningn carcter gratuito, lo que corrobora fundamentalmente la exigencia 6 del artculo 173. 2, apartado 2 C.c. Esto introduce una novedad en el Derecho de Familia (que ya estableci la Ley
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Pienso que el escrito de formalizacin puede ser privado.

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21/1987), si bien no se especifica a cargo de quin se establece la obligacin de remunerarlo. 7.- Informe de los servicios de atencin a menores. El documento de formalizacin del acogimiento familiar se remitir al Ministerio Fiscal (artculo 173. 2, aptdo. 2 in fine C.c.), en clara relacin con lo dispuesto en el artculo 174. 2 C.c. sobre la superior vigilancia de aqul respecto de la tutela, acogimiento y guarda de menores. Finalmente, todas las actuaciones de formalizacin del acogimiento ... se practicarn con la obligada reserva (artculo 173. 5 C.c.)19. D.- Duracin y extincin del acogimiento Por su propia naturaleza, el acogimiento se extinguir al llegar el menor a la mayora de edad, si bien entre los requisitos de formalizacin de este negocio jurdico familiar figura la necesidad de establecer ... la duracin prevista para el mismo (exigencia 2 del artculo 173. 2, aptdo. 2 C.c.). Sin embargo, en otras ocasiones, la duracin puede ser indefinida y concebido como institucin de trnsito a la reinsercin del menor en su propia familia (artculos 172. 4 y 173. 2 C.c.) o a la adopcin (artculo 175. 2 C.c.). De hecho, el rgimen de la cessacin del acogimiento est prevista en apartado 4 del artculo 173 C.c. que regula su extincin y sus causas, al decir que cesar: - Por decisin judicial. - Por decisin de las personas que lo tienen acogido, previa comunicacin de stas a la entidad pblica. Para RIVERO HERNNDEZ, ... No parece necesario alegar siquiera justa causa: basta el cansancio. Y no se requiere consentimiento del acogido mayor de doce aos ni aprobacin de la entidad pblica; tampoco cabe oposicin del fiscal; es un cese discrecional. Sin emabargo, si el acogimiento se hubiese constituido por resolucin judicial, deber ser tambin judicial su cese, aunque proceda de la discrecionalidad de los acogedores, pues el ltimo prrafo de este precepto no hace distingos. 20 - A peticin del tutor o de los padres que tengan la patria potestad y reclamen su compaa21. - Por decisin de la entidad pblica que tenga la tutela o guarda del menor, cuando lo considere necesario para salvaguardar el inters de ste odos loa acogedores. Es de observar que mientras que el legislador requiere el consentimiento del menor mayor de doce aos para la formalizacin del acogimiento, en el caso de la extincin no lo considera, ni siquiera para el caso de que el acogimiento se hubiese constituido antes de que cumpliese doce aos y, con posterioridad a esa edad, el menor hubiese manifestado su voluntad en contrario.

19 Para RIVERO HERNNDEZ, F., Filiacin adoptiva, ob. cit., pgina 552, La obligada reserva (que ms parece un ruego o consejo que un imperativo legal) consistir en que no coincida la comparecencia de unos y otros para otorgar el consentimiento y en que no se exhiban las actuaciones; lo dems es de muy difcil observancia y todo ello de difcil sancin. 20 RIVERO HERNNDEZ, F., Filiacin adoptiva, ob. cit., pgina 554. 21 Ciertas dificultades se plantean los casos de la emancipacin y del beneficio de la mayor edad. Vid. RIVERO HERNNDEZ, F., Filiacin adoptiva, ob. cit., pgina 555.

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Cuando el acogimiento hubiese sido acordado por el Juez (caso del artculo 173. 3 C.c.), ... ser precisa resolucin judicial de cesacin (artculo 173. 4 C.c. in fine). El expediente de cesacin o extincin del acogimiento se regula en el artculo 1828 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, dado que el Libro III de la Ley de 1881 ha sido declarado expresamente en vigor por la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, excepcin hecha de los arts. 1827 y 1880 a 1900, hasta la vigencia de la Ley sobre Jurisdiccin Voluntaria. Finalmente, y de igual forma que la formalizacin, todas las actuaciones de cesacin del acogimiento ... se practicarn con la obligada reserva (artculo 173. 5 C.c.). E.- Clases de acogimientos El artculo 173 bis C.c., introducido por la Disposicin Final 7 de la Ley Orgnica 1/1996, de 15 de enero, de Proteccin Jurdica del Menor, a diferencia de la legislacin anterior, regula tres modalidades que podr adoptar la institucin del acogimiento atendiendo a la finalidad para la cual es constituido. Tales modalidades son las siguientes: 1.- El acogimiento familiar simple o transitorio. 2.- El acogimiento familiar permanente. 3.- El acogimiento familiar preadoptivo. 1.- El acogimiento simple Dispone el artculo 173 bis, 1 C.c. que el acogimiento familiar simple ... tendr carcter transitorio, bien porque de la situacin del menor se prevea la reinsercin de ste en su propia familia, bien en tanto se adopte una medida de proteccin que revista un carcter ms estable. Por tanto, el carcter de este acogimiento es provisional dado que su finalidad es o reinsertar al menor en su propia familia de origen o servir de medida interina en tanto se adopte otra ms estable y acorde con las necesidades de aqul. 2.- El acogimiento permanente A esta modalidad va dedicado el n 2 del artculo 173 bis C.c., al decir que se adoptar esta figura ... cuando la edad u otras circunstancias del menor y su familia as lo aconsejen y as lo informen los servicios de atencin al menor. En tal supuesto, la entidad pblica podr solicitar del Juez que atribuya a los acogedores aquellas facultades de la tutela que faciliten el desempeo de sus responsabilidades, ayendiendo, en todo caso, al inters superior del menor. Un breve examen del contenido de este acogimiento permanente pone de manifiesto un carcter totalmente ajeno al rgimen general del artculo 173 C.c., pues entra en colisin con la misma naturaleza del acogimiento familiar que, segn el citado precepto, es producto de un convenio o negocio jurdico familiar que requiere de una serie de consentimientos y formalidades para su plena

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validez y eficacia. Por esta razn, cuando el artculo 173 bis, 2 C.c. permite al Juez, a instancias de la entidad pblica, atribuir facultades tutelares a los acogedores, no dice a continuacin que requiera el consentimiento de stos, como sera lo lgico. Y lo que es an ms grave, el Juez puede atribuir facultades propias de la tutela, aunque no dice cules, lo cual entra en conflicto con el contenido del acogimiento y an de la misma tutela ex lege. Caracterstica clara de la norma es su falta de rigor conceptual, patente en la regulacin que del acogimiento hiciera la Ley 21/1987, pero que en esta cuestin alcanza la mayor de las imprecisiones al sealar que los acogedores podrn desempear sus responsabilidades, cuando ese calificativo es propio de las obligaciones. 3.- El acogimiento preadoptivo Esta modalidad tiene como finalidad conseguir una adopcin ms fcil en su desenvolvimiento para adoptantes y adoptados y as lo refera la Exposicin de Motivos de la Ley Orgnica 1/1996, de 15 de enero, de Proteccin Jurdica del Menor22. Por esta razn, el prrafo 3 del artculo 173 bis C.c. introduce una categora que, sin modificar el rgimen general del acogimiento indicado por el artculo 173 C.c., permite a la entidad pblica formalizar el mismo con el objeto de una ulterior adopcin del menor por los acogedores. A su vez, este acogimiento preadoptivo puede revestir dos modalidades: - La primera de ellas ... se formalizar por la Entidad pblica cuando sta eleve la propuesta de adopcin del menor, informada por los servicios de atencin al menor, ante la autoridad judicial, siempre que los acogedores renan los requisitos necesarios para adoptar, hayan sido seleccionados y hayan prestado ante la entidad pblica su consentimiento a la adopcin, y se encuentre el menor en situacin jurdica adecuada para su adopcin (aptdo. 1 del artculo 173 bis, 3 C.c.). - La segunda de las modalidades que podr formalizar la entidad pblica podr constituirse ... cuando considere, con anterioridad a la presentacin de la propuesta de adopcin, que fuera necesario establecer un perodo de adaptacin del menor a la familia. Este perodo ser lo ms breve posible y, en todo caso, no podr exceder del plazo de un ao (aptdo. 2 del artculo 173 bis, 3 C.c.).

22 Dice textualmente la Exposicin de Motivos que ... Tambin se recoge expresamente la modalidad del acogimiento preadoptivo que en la Ley 21/1987 apareca nicamente en la Exposicin de Motivos, y que tambin existe en otras legislaciones. Esta Ley prev la posibilidad de establecer un perodo preadoptivo, a travs de la formalizacin de un acogimiento con esta finalidad, bien sea porque la entidad pblica eleve la propuesta de adopcin de un menor o cuando considere necesario establecer un perodo de adaptacin del menor a la familia antes de elevar al Juez dicha propuesta. Con ello, se subsanan las insuficiencias de que adoleca el artculo 173.1 del Cdigo Civil diferenciando entre los distintos tipos de acogimiento en funcin de que la situacin de la familia pueda mejorar y que el retorno del menor no implique riesgos para ste, que las circunstancias aconsejen que se constituya con carcter permanente, o que convenga constituirlo con carcter preadoptivo. Tambin se contemplan los extremos que deben recogerse en el documento de formalizacin que el Cdigo Civil exige.