A aplicao das sanes previstas na Lei n 8.

429/92 aos agentes polticos que cometem atos de improbidade administrativa

Gentil Ferreira de Souza Neto Elaborado em 10/2008. Pgina 1 de 4 aA

RESUMO
Nestes ltimos anos, os nossos Tribunais Superiores tm se deparado, com certa freqncia, com casos relacionados aplicabilidade da Lei n 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa) aos agentes polticos, tomando decises que, no nosso entender, so contrrias aos ditames de nossas leis e at mesmo da nossa Constituio da Repblica de 1988, haja vista afirmarem que os sujeitos passveis de sofrerem as penas das leis definidoras dos crimes de responsabilidade estariam isentos de serem processados em razo do cometimento de atos mprobos reflexo este constante de vrios julgamentos, principalmente da Reclamao n 2138-DF do STF. notrio o fato da corrupo ser comandada pelos cabeas da Repblica. Suas atitudes que determinam o mote regulamentador do desenrolar burocrtico de toda a Administrao (federal, estadual e municipal). Portanto, eles tm que, antes de qualquer pessoa, ser o exemplo de servidor probo. Nesse sentido, acreditando no ser esta postura jurisprudencial a mais acertada, defende-se a tese contrria, com o intuito de demonstrar os argumentos jurdicos embasadores da possibilidade dos nossos representantes do mais alto escalo virem a sofrer as punies corretas e necessrias para a implementao da tica e da moralidade na administrao da coisa pblica. Alis, para isso, necessrio rebater, no decorrer do trabalho, diversas tentativas do legislador em burlar a competncia dos juzes monocrticos, querendo outorgar prerrogativas pessoais por meio de foros privilegiados (Lei n 10.628/02 e PEC n 358/05), afora os malabarismos hermenuticos obscuros, dentre os quais se encontra a indefensvel tese da natureza jurdica penal das sanes da Lei de Improbidade Administrativa. Ressalte-se, por oportuno, que esta natureza jurdica importantssima para o delineamento de qual instncia ir julgar os agentes. Dessa forma, desenvolve-se um entendimento que finda por concluir na aplicabilidade dos ditames da lei a todos os agentes pblicos, sejam servidores ou no, incluindo especialmente os membros de poder; esperando ansiosamente pela mudana de postura da nossa Suprema Corte nos processos vindouros. Caso contrrio, no h como esperar o atendimento espontneo do direito pelos governantes as leis restariam rebaixadas categoria de mero conselho.

1. Introduo
Nesta monografia pretende-se tratar de um assunto delicado que tem se tornado, nos ltimos anos, tema primordial para o bom trato com a coisa pblica. H algum tempo, as reparties pblicas (assim como qualquer rgo estatal) so consideradas como sinnimos de burocracia, lentido, pssimo atendimento populao e, infelizmente, corrupo a qual faz parte do nosso cotidiano e da nossa cultura do "jeitinho". Segundo Marco Aurlio Lustosa Caminha, esta movimentao poderia ser chamada de "anomia social". Isto ocorre quando a atividade de Administrao do Estado puxa para si o modelo de desregramento axiolgico predominante e tpico da cincia econmica. Ou seja, comea a surgir no povo um sentimento de que essas prticas ilcitas so normais e inevitveis para a conduo da Administrao Pblica. Segundo o autor: "d-se a anomia aguda quando ocorre a deteriorao e, no

caso extremo, a desintegrao dos sistemas de valor, o que resulta em profundas angstias" (Caminha, 2003, p. 5), Nesse sentido, temos que nos distanciar dessa realidade e passar a acreditar que a direo da coisa pblica pode ser feita de forma proba e autnoma. Nas palavras de Joo Maurcio Leito Adeodato: de forma autopoitica o contrrio o que acontece aqui no Brasil e na maioria dos pases subdesenvolvidos (o imprio da alopoiese no sistema). Ipsis litteris: Processo de auto-referncia em que cada subsistema, justamente por diferenciar-se dos demais atravs de suas prprias regras e estratgias para decises dos conflitos, cria condies de independncia em relao prpria sociedade e aos demais subsistemas sociais, todos postos como mundo circundante. (Adeodato, 2002, p. 102) No de se estranhar que estas afirmaes so elaboradas justamente no Captulo Quinto de seu livro, intitulado "Uma teoria (emancipatria) da legitimao para pases subdesenvolvidos". Apartando-nos do mal que assola o nosso pas, podemos identific-lo e conceitu-lo como Aristides Junqueira Alvarenga fez no seu artigo: Improbidade administrativa pode ser definida como espcie do gnero imoralidade administrativa qualificada pela desonestidade de conduta do agente pblico, mediante a qual este se enriquece ilicitamente, obtm vantagem indevida, para si ou para outrem, ou causa dano ao errio. (Alvarenga, 2001, p. 92) Ressaltando, portanto, a grande necessidade de discusso a respeito deste ponto, cremos que, para punir o agente pblico de menor escalo, a sociedade, bem como a prpria Administrao, j tem instrumentes suficientes bastando apenas a efetiva aplicao das sanes previstas, sem maiores complicaes. Contudo, o problema comea a se tornar mais srio quando o uso da lei se depara com sujeitos "especiais", os chamados agentes polticos, que gozam de prerrogativa de foro nos crimes comuns e nos de responsabilidade. Sob este aspecto, a natureza jurdica das sanes aplicveis aos atos de improbidade administrativa no pacfica. Uns acreditam (a maioria) que a natureza cvel. Enquanto, contrariamente, outros autores esto aderindo teoria da natureza penal das sanes previstas na Lei n 8.429/92. Lembre-se que esta Monografia tem como parmetro a aplicao de sanes quelas autoridades mencionadas, evidente se mostra a relevncia acerca da discusso sobre a natureza jurdica. Portanto, necessrio mostrar que, ultimamente, a doutrina no vem demonstrando resultados pacficos acerca do tema. Principalmente com o recm julgado do STJ (RESP 456649/MG) que, alm de categorizar o cometimento de atos de improbidade administrativa de sujeitos polticos como crime de responsabilidade (portanto, de natureza especial), vai de encontro celeridade processual e ao respeito de vermos nossos representantes serem punidos por tratarem negligentemente da coisa pblica (ou seja, coisa de todos ns). Ademais, foi julgada pelo STF, a Reclamao n 2.138-DF que direcionou a inaplicabilidade da referida lei aos agentes polticos. O escopo maior , ento, a imposio da moralidade na Administrao Pblica, bem como a tentativa de mudana da mentalidade social sobre a flexibilizao das atividades consideradas "corretas" dos nossos representantes. de espantar que a populao no mais trata do tema corrupo como anomalia do sistema. Mais: imagina que seja algo normal e almeja chegar a tais postos para cometer as mesmas atitudes no mais consideradas "ilcitas" pela cultura do desrespeito na Administrao. Dessa forma, bem correlata a essa temtica est o posicionamento de Fbio Medina Osrio ao ressaltar que o alcance e os efeitos da Lei de Improbidade Administrativa proporcionaro respostas ao problema da fiscalizao da probidade. Continua: "os operadores jurdicos devem estar conscientes de que suas tarefas esto ligadas ao contrato social. E a sociedade necessita de medidas enrgicas em detrimento da improbidade" (Osrio, 1997, p. 189).

2. Conceito de Improbidade Administrativa e as suas modalidades

De acordo com Emerson Garcia, a palavra "probidade" advm do latim probus, significando "aquilo que brota bem" (Garcia, 2002, p. 76). Usualmente, empregado para sinalizar um homem honesto, virtuoso leal, ntegro. Mais especificamente: retido de conduta, honestidade, honradez. Nesse sentido, a improbidade aproxima-se bastante do conceito de imoralidade, porm sendo mais amplo, agregando no apenas componentes morais, mas tambm todos aqueles princpios que norteiam a Administrao Pblica, tais como: publicidade, legalidade, impessoalidade, eficincia, supremacia do interesse pblico sobre o privado, razoabilidade etc. Infelizmente, o estudo da improbidade muito recente no constitucionalismo brasileiro, somente sendo satisfatoriamente tratado a partir da CR/88, no seu art. 37, 4. Antes disso, as Constituies faziam apenas pequena referncia modalidade mais drstica, qual seja: o enriquecimento ilcito ainda assim, insuficientemente. Vejamos: art. 141, 31, da CR/46 ("[...]A lei dispor sobre o seqestro e o perdimento de bens, no caso de enriquecimento ilcito, por influncia ou com abuso de cargo ou funo pblica, ou de emprego em entidade autrquica") e o art. 153, 11, da CR/67 ("[...]A lei dispor sobre o perdimento de bens por danos causados ao errio ou no caso de enriquecimento no exerccio de funo pblica"). Segundo Marino Pazzaglini Filho, Mrcio Fernando Elias Rosa e Waldo Fazzio Jnior (1997, p. 37): Improbidade administrativa o designativo tcnico para a chamada corrupo administrativa, que, sob diversas formas, promove o desvirtuamento da Administrao Pblica e afronta os princpios nucleares da ordem jurdica (Estado de Direito, Democrtico e Republicano), revelando-se pela obteno de vantagens patrimoniais indevidas s expensas do errio, pelo exerccio nocivo das funes e empregos pblicos, pelo trfico de influncia nas esferas da Administrao Pblica e pelo favorecimento de poucos em detrimento dos interesses da sociedade, mediante a concesso de obsquios e privilgios ilcitos. Em consonncia com Jos Afonso da Silva, citado por Francisco Octavio de Almeida Prado, "a probidade administrativa uma forma de moralidade administrativa que mereceu considerao especial pela Constituio, que pune o mprobo com a suspenso de direitos polticos", "cuida-se de imoralidade administrativa qualificada" (Prado, 2001, p. 16). J Wallace Paiva Martins Jnior (2001, p. 249), aproximando-se das modalidades compreendidas na Lei n 8.429/92, estabelece: No conceito de improbidade administrativa est inserido qualquer desvio tico de conduta do agente pblico, seja qual for a funo exercida, afrontoso moralidade no desempenho de funo pblica em qualquer dos Poderes da Repblica (como estabelece o art. 1) e que envolva enriquecimento ilcito, prejuzo ao errio e atentado aos princpios da Administrao Pblica. Ou seja, com este conceito, encontramo-nos mais perto da possibilidade de sujeitar os agentes polticos tambm aos ditames da lei. Guiando-se pelas regras normatizadas, Fbio Medina Osrio (1997, p. 55) entende que a improbidade tem que passar pelo descumprimento dos preceitos constitucionais e legais bsicos, configurados basicamente em duas causas principais: a ilegalidade e a imoralidade lato sensu, dependendo da presena dos requisitos do dolo e da culpa, apresentados por meio de conduta positiva ou negativa. Dessa forma, inmeras sero as possibilidades de prticas tipificadas pelos artigos 9, 10 e 11 da Lei n 8.429/92, os quais se resumem em enriquecimento ilcito de agente pblico ou de terceiro, atos que causem prejuzo ao errio e a violao de deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade s instituies; bem como nas suas diversas variantes. Assim, pode-se pensar em vrios casos nos quais os agentes pblicos (incluindo-se os polticos) praticam atos que vo de encontro aos regramentos mantenedores do bom trato com a res publica. Apenas a ttulo de exemplo: a inobservncia das regras jurdicas bsicas no campo das licitaes ou no concurso pblico, o recebimento de "presentes" para se votar em determinados projetos de tal maneira, a corrupo de magistrados que julgam a favor de algumas pessoas por terem sido agraciados com viagens ao exterior, o membro do Ministrio Pblico que intenta ao civil pblico sob o pretexto de defender direito coletivo quando resta caracterizado seu interesse prprio, o desvio

de verbas, a falta de publicidade dos atos praticados... Enfim, existe um sem-nmero de situaes que poderiam se enquadrar nos preceitos dos artigos acima referidos. A despeito disso, deve-se estar atento questo da impossibilidade de retroatividade da Lei de Improbidade a poca anterior CR/88, pois, antes, fazia-se apenas referncia leso ao patrimnio pblico (lembrando que j se falava em moralidade administrativa), somente se aplicando a lei de 1992 s causas que tivessem como fundamento prtica posterior Carta Maior, visto o artigo 37, 4, desta, j falar na irregularidade de determinados atos, antes no tipificados. Portanto, entende-se que a lei tem aplicao imediata.

3. Evoluo legal da represso improbidade administrativa

A origem da tutela da probidade administrativa no Brasil teve seu incio com a Constituio de 1824 no seu artigo 157, o qual disciplinava a ao popular contra juzes e oficiais de justia que fossem flagrados em suborno ou praticando crimes da ordem de peculato, concusso etc. Vejamos: Art. 157. Por suborno, peita, peculato, e concusso haver contra elles aco popular, que poder ser intentada dentro de anno, e dia pelo proprio queixoso, ou por qualquer do Povo, guardada a ordem do Processo estabelecida na Lei. Nesse sentido, inicialmente, a improbidade administrativa era considerada como parte do direito penal, no entanto, com o passar do tempo, foi sendo enquadrada dentro de outros ramos do direito, inclusive alterando-lhe os sujeitos ativos, passivos, as diversas modalidades de prticas ilegais, as inmeras formas de represso e preveno etc. Enfim, as normas foram se sucedendo e, medida que o tempo passava, o instituto da probidade administrativa ia se amoldando aos contornos da atualidade, mas nunca perdendo a finalidade maior dessas regras o bom trato com a coisa pblica. Vamos, ento, seguir a lgica cronolgica para expor essa evoluo. A primeira norma de relevo foi o Decreto-Lei Federal n 3.240/41 que regulou com normas especficas as formas de ressarcimento ao Errio quando o sujeito tivesse agido de forma a ocasionar prejuzo Fazenda Pblica ou a se locupletar com a prtica de ilcitos; tratava do seqestro e da perda de bens. Em seguida, j estando o perdimento de bens elevado categoria constitucional, a Lei Federal 3.164/57 (conhecida como Lei Pitombo-Godi Ilha) regulamentou essa forma de represso quando houvesse sido praticada por servidor pblico e o seu resultado fosse o enriquecimento ilcito. O seqestro e a perda de bens eram formas de ressarcir o Poder Pblico pela ocorrncia de trfico de influncia ou abuso de cargo ou funo pblica, "sem prejuzo da sua responsabilidade criminal, mediante ao civil promovida por iniciativa do Ministrio Pblico ou de qualquer pessoa do povo no juzo cvel" (Martins Jnior, 2001, p. 160). Ademais, uma grande novidade deste diploma consistiria na exigncia do registro do patrimnio (valores e bens) daqueles que exerciam cargos ou funes pblicas, possibilitando a comparao dessa evoluo no decorrer do tempo no emprego, facilitando a verificao da adequao do estilo de vida com o nvel salarial. Adiante, a Lei 3.502/58 (Lei Bilac Pinto) promoveu uma boa alterao da matria, ampliando o rol dos sujeitos ativos e passivos sujeitos aos atos de improbidade, contudo, restringindo-se, ainda, ao enriquecimento ilcito (havendo rol exemplificativo de suas hipteses). Alis, ressalte-se que, at mesmo, entidades pblicas e privadas (art. 5) tinham legitimidade para promover o seqestro e a ao privada caso no fossem ultrapassados 90 dias da apurao do enriquecimento indevido. Como acontece hoje, naquela poca tambm se tinha o objetivo de corrigir a falta de tica do servidor pblico que fazia imperar a imoralidade administrativa, lembrando que as penalidades seriam aplicadas "desde o mais alto mandatrio da nao at o mais inexpressivo contnuo de uma repartio pblica de qualquer groto ptrio" (Martins Filho, 2001, p. 164). Embora sejamos forados a concordar que a utilidade efetiva de normas desta qualidade tenham sido de uma magnitude bastante pequena, ou at mesmo nula.

Em seguida, com o Decreto-Lei Federal n 359/68 e o Ato Complementar 42/69, chamado de perodo extrajudicial, poca do Golpe de 1964, houve a necessidade de ser reconstruda a moral da nao por meio do combate contra a corrupo que assolava o nosso pas. Com essas normas, surgiu a novidade da possibilidade do Presidente da Repblica decretar o confisco de bens daqueles que enriqueceram ilicitamente, apenas aps a devida investigao, naturalmente sem o prejuzo das sanes penais cabveis (art. 8): Art. 8 So nulos, de pleno direito, em relao a Fazenda Pblica Federal, Estadual ou Municipal, e suas autarquias, emprsas pblicas sociedades de economia mista e fundaes, os atos de alienao ou operao de bens, dinheiro ou valor, praticados por quem haja enriquecido ilicitamente nos trmos do artigo 8 do Ato Institucional n 5, de 13 de dezembro de 1968, do Ato Complementar n 42, de 27 de janeiro de 1969 ou dos arts. 6 e 11 dste Decreto-lei. 1 A declarao de nulidade far-se- no decreto de confisco dos bens. 2 A nulidade abranger os atos de alienao ou onerao de bens desviados do patrimnio pblico. 3 O confisco abranger inclusive, os bens cuja alienao ou onerao forem declaradas nulas. 4 Aos terceiros possuidores de boa-f assegurado direito regressivo. 5 Far-se- a reintegrao ou imisso de posse dos bens confiscados mediante mandado do Ministro da Justia, do Secretario de Justia ou do Prefeito Municipal, conforme o confisco haja sido decretado em favor na Unio, Distrito Federal, Estado, Territrio ou Municpio e respectivas autarquias, emprsas, pblicas, sociedades de economia mista e fundaes. 6 As autoridades de que trata o pargrafo anterior podero requisitar fra policial para o cumprimento da ordem. 7 O Presidente da Repblica poder nomear o indiciado, durante o prazo previsto no art. 9 ou at a deciso de que trata o 2 do mesmo artigo, depositrio dos bens que lhe forem confiscados, lavrando se o trmo de compromisso perante a pessoa jurdica de direito pblico em favor da qual haja sido decretado o confisco. Ocorreu a ampliao do conceito de enriquecimento ilcito (incluindo a evoluo patrimonial desproporcional) e do mbito de incidncia do confisco, atingindo bens tanto de pessoas fsicas como de pessoas jurdicas que possussem alguma relao com a Administrao, seja direita ou indireta desde que manipulassem dinheiro pblico. Na verdade, essas normas fizeram uma certa confuso ao preverem o confisco como modalidade de represso. De fato, a Constituio de 1967 confundiu o confisco (proibido desde a Constituio de 1946) com os institutos do seqestro e perdimento de bens os quais seriam os corretamente aplicveis, pois seguiriam os trmites normais e respeitariam o devido processo legal, no suprimindo etapas da cognio do ato irregular. Posteriormente, depois de muito tempo sem inovaes legislativas no que se refere improbidade administrativa, o Brasil comeou a passar por um perodo de agravamento quanto aos valores de tica e moral, atingindo o seu cume com a decretao de impeachment da mais alta autoridade da Federao, o Presidente da Repblica Fernando Collor. Vale lembrar, porm, que j havia sido sugerido, anteriormente, para o Congresso Nacional, o Projeto de Lei n 146/91 o qual teve trmite rpido e gil, culminando na Lei n 8.429/92. De certa forma, possui um texto claro e direto, mas poderia ser mais bem elaborado, visto quase no ter passado por debates pblicos; o que um ponto negativo. A lei ampliou a noo de agente pblico, atribuiu tarefa investigatria ao Ministrio Pblico, previu multa como sano, afastamento do agente durante a investigao por cautela etc. Ainda em sede de projeto, foi aprovado o substitutivo em 08 de Outubro de 1991 promovendo maiores alteraes: sistematizou a lei em captulos a depender da matria, definiu o dever de probidade do agente pblico, criminalizou certas condutas, deu poderes especiais ao Parquet, sujeitou o beneficirio do ato mprobo tambm lei, estabeleceu alguns parmetros para a dosimetria da pena e ampliou penalidades, dentre outros.

Um ponto importante acerca da Lei n 8.429/92 o concernente idia de que esta lei seria inconstitucional formalmente (por vcio no processo legislativo), indo de encontro ao princpio da bicameralidade. O argumento dos defensores desta tese no deve prevalecer; o que realmente aconteceu foi que o Senado Federal no rejeitou o projeto, mas apenas o aprovou com emendas substitutivas, retornando Cmara de Deputados (onde tem incio a avaliao dos projetos de iniciativa do Poder Executivo), sendo parcialmente acolhidas as emendas do Senado e enviado para o Presidente da Repblica para sano. Portanto, no prospera o argumento de vcio de inconstitucionalidade formal. Por fim, necessrio explicitar que a lei nacional e se aplica a todos os nveis de governo (municipal, distrital, estadual e federal) e a todos os Poderes, regulamentando a responsabilidade civil por ato de improbidade administrativa e disciplinando o seu processamento.

. Sujeitos ativos da Lei n 8.429/92

Convm ressaltar quem so os destinatrios dos dispositivos constantes da Lei n 8.429/92. O art. 1 claro ao incluir no mbito de incidncia da Lei de Improbidade Administrativa todo e qualquer agente pblico, seja servidor ou no. Art. 1 Os atos de improbidade praticados por qualquer agente pblico, servidor ou no, contra a administrao direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municpios, de Territrio, de empresa incorporada ao patrimnio pblico ou de entidade para cuja criao ou custeio o errio haja concorrido ou concorra com mais de cinqenta por cento do patrimnio ou da receita anual, sero punidos na forma desta lei. Pargrafo nico. Esto tambm sujeitos s penalidades desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimnio de entidade que receba subveno, benefcio ou incentivo, fiscal ou creditcio, de rgo pblico bem como daquelas para cuja criao ou custeio o errio haja concorrido ou concorra com menos de cinqenta por cento do patrimnio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sano patrimonial repercusso do ilcito sobre a contribuio dos cofres pblicos. Assim, de acordo com o segundo artigo: Art. 2 Reputa-se agente pblico, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remunerao, por eleio, nomeao, designao, contratao ou qualquer outra forma de investidura ou vnculo, mandato, cargo, emprego ou funo nas entidades mencionadas no artigo anterior. Como se v, o conceito, em comparao com o ordenamento anterior, foi assaz ampliado, incluindo sujeitos que no eram passveis de punio. Desta feita, chega-se rapidamente concluso de que no apenas os servidores pblicos stricto sensu respondero por seus atos de improbidade, mas toda e qualquer pessoa que de alguma forma induza ou concorra para a conduta ou dela se beneficie, seja direta ou indiretamente.

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Greve no Judicirio. Expedio de certido negativa. Inabilitao em licitao Prestao de servios de telecomunicao. Energia eltrica. Crdito de ICMS Da possibilidade de restabelecimento do equilbrio econmico-financeiro contratual em decorrncia de excluso da contratada do regime Simples Nacional Terceirizao x precarizao x especializao: uma anlise do setor energtico Os dispositivos inconstitucionais da Lei n 12.462 (Regime Diferenciado de Contrataes Pblicas) e a Ao Direta de Inconstitucionalidade n 4.655 Ora, quis o nosso legislador, quela poca, moralizar a Administrao brasileira que vivia, e infelizmente ainda vive, com um cncer chamado corrupo que assola at as mais profundas bases de nossa sociedade do piso ao teto de nossos representantes e servidores. Assim como o conceito dos agentes se expandiu, o mesmo pode-se dizer quanto s vtimas. Sem sombra de dvida, podemos elucidar o fato de que tudo aquilo que conte com o auxlio de recursos pblicos, estar sujeito fiscalizao da sociedade como um todo, podendo seus representantes virem a ser rus por atos que ofendam a moralidade e a probidade administrativa.

Contudo, a despeito da evoluo do nosso ordenamento, em recentes julgados do STJ e do STF, o rol dos sujeitos que poderiam sofrer as conseqncias da lei foi qualitativa e significativamente diminudo em razo do julgamento da Reclamao n 2138-DF. Nesta ao, nossa egrgia corte decidiu por excluir do mbito de abrangncia da Lei n 8.429/92 os agentes polticos que so passveis de serem rus em processos correspondentes a crimes de responsabilidade, cujos tipos esto disciplinados em normas especiais. De fato, nossa sociedade civil organizada recebeu com muita estranheza tal deciso. No para menos, nossos doutos ministros da Suprema Corte Constitucional brasileira aparentaram viver em um mundo de fantasias que sequer chega a se aproximar da realidade do nosso pas. Ora, quem so os maiores responsveis pelo cometimento dos atos de corrupo? So exatamente aqueles que se encontram no crebro da mquina pblica. Eles so os cabeas de todo o sistema de malversao dos bens pblicos. Mesmo que no sejam os responsveis diretos pela destinao dos recursos (em razo da extrema delegao de suas funes), ainda assim devem fiscalizar os atos de seus mandatrios, principalmente aqueles que esto em exerccio por causa de nomeaes para funes de confiana e cargos de em comisso, os quais so de livre exonerao. Como pde o STF tomar deciso como esta? Devemos, contudo ressaltar o mrito de alguns dos Ministros que se opuseram e foram votos vencidos. Vejamos trecho do que fora publicado no Informativo n 471 do STF: Quanto ao mrito, o Tribunal, por maioria, julgou procedente a reclamao para assentar a competncia do STF para julgar o feito e declarar extinto o processo em curso no juzo reclamado. Aps fazer distino entre os regimes de responsabilidade poltico-administrativa previstos na CF, quais sejam, o do art. 37, 4, regulado pela Lei 8.429/92, e o regime de crime de responsabilidade fixado no art. 102, I, c, da CF e disciplinado pela Lei 1.079/50, entendeu-se que os agentes polticos, por estarem regidos por normas especiais de responsabilidade, no respondem por improbidade administrativa com base na Lei 8.429/92, mas apenas por crime de responsabilidade em ao que somente pode ser proposta perante o STF nos termos do art. 102, I, c, da CF. Vencidos, quanto ao mrito, por julgarem improcedente a reclamao, os Ministros Carlos Velloso, Marco Aurlio, Celso de Mello, estes acompanhando o primeiro, Seplveda Pertence, que se reportava ao voto que proferira na ADI 2797/DF (DJU de 19.12.2006), e Joaquim Barbosa. O Min. Carlos Velloso, tecendo consideraes sobre a necessidade de preservar-se a observncia do princpio da moralidade, e afirmando que os agentes polticos respondem pelos crimes de responsabilidade tipificados nas respectivas leis especiais (CF, art. 85, pargrafo nico), mas, em relao ao que no estivesse tipificado como crime de responsabilidade, e estivesse definido como ato de improbidade, deveriam responder na forma da lei prpria, isto , a Lei 8.429/92, aplicvel a qualquer agente pblico, conclua que, na hiptese dos autos, as tipificaes da Lei 8.429/92, invocadas na ao civil pblica, no se enquadravam como crime de responsabilidade definido na Lei 1.079/50 e que a competncia para julgar a ao seria do juzo federal de 1 grau. Rcl 2138/DF, rel. orig. Min. Nelson Jobim, rel. p/ o acrdo Min. Gilmar Mendes, 13.6.2007. O Min. Joaquim Barbosa, no mesmo Informativo de nmero 471, ressalte-se, acreditava que eximir os agentes polticos da Lei de Improbidade Administrativa poderia criar uma situao funesta de quebra aos princpios isonmico e republicano o que causaria um manifesto retrocesso institucional. Alm de estar apoiado sob esta tese, ainda propugnou a inconstitucionalidade da criao de mais uma hiptese de competncia original do STF pela simples manifestao hermenutica ampliativa noexpressa na nossa Carta Magna. Alis, a prpria constituio brasileira expressa ao afirmar que as responsabilidades civil, administrativa e penal no se confundem, podendo serem aplicadas independentemente das outras cominaes legais. Abrindo um breve parnteses, h cerca de um ano, em 10.08.2007, na Rdio CBN (90,3 FM), a comentarista Lcia Hiplito retratou a falta de tica absurda dos nossos governantes por meio de um exemplo que vem se tornando bastante freqente em nosso pas: a Assemblia Legislativa do estado

de Minas Gerais encaminhou ao Governador Acio Neves um projeto de lei para sano que versava sobre a instituio de foro privilegiado para mais de 1000 (mil) autoridades daquela unidade federativa, bem como diminua significativamente a atuao do Ministrio Pblico, proibindo-lhe de denunciar tais sujeitos os senhores acima da lei. Pasmem! Em correspondncia direta com esta situao, observe-se a afirmao de Marcelo Figueiredo: As imunidades devem sempre resguardar a pessoa indiretamente, e diretamente o rgo a que representa. No Brasil, infelizmente, at o momento, as imunidades e prerrogativas tm servido de anteparos legtima punio que merecem todos aqueles que atentam contra a Constituio, as leis e a moralidade pblica. (Figueiredo, 1995, p. 24) Pois bem, tornam-se cada vez mais descaradas as atitudes dos polticos que tm a confiana de que jamais podero ser responsabilizados por seus atos de improbidade. a crena de que o Poder Judicirio no ir julgar os processos e que os mesmos prescrevero antes da anlise do mrito. E, caso sejam conhecidos, no sero condenados. Nesse sentido, o Poder Judicirio em sua primeira instncia tem feito o possvel para o correto empenho das nossas normas, mas, ao que parece, tudo vem por terra na hora em que os nossos tribunais superiores se posicionam para a interpretao da lei. A ltima gota aconteceu quando, julgada a reclamao referida, o STF decidiu por excluir representativa parcela dos irresponsveis da incidncia da Lei de Improbidade Administrativa quando da anlise do caso do Ministro Sardemberg, que foi surpreendido viajando para a ilha turstica de Fernando de Noronha em avies da Fora Area Brasileira. Observemos trecho do acrdo: (...)MRITO. II.1. Improbidade administrativa. Crimes de responsabilidade. Os atos de improbidade administrativa so tipificados como crime de responsabilidade na Lei n 1.079/1950, delito de carter poltico-administrativo. II.2. Distino entre os regimes de responsabilizao poltico-administrativa. O sistema constitucional brasileiro distingue o regime de responsabilidade dos agentes polticos dos demais agentes pblicos. A Constituio no admite a concorrncia entre dois regimes de responsabilidade poltico-administrativa para os agentes polticos: o previsto no art. 37, 4 (regulado pela Lei n 8.429/1992) e o regime fixado no art. 102, I, "c", (disciplinado pela Lei n 1.079/1950). Se a competncia para processar e julgar a ao de improbidade (CF, art. 37, 4) pudesse abranger tambm atos praticados pelos agentes polticos, submetidos a regime de responsabilidade especial, ter-se-ia uma interpretao ab-rogante do disposto no art. 102, I, "c", da Constituio. II.3. Regime especial. Ministros de Estado. Os Ministros de Estado, por estarem regidos por normas especiais de responsabilidade (CF, art. 102, I, "c"; Lei n 1.079/1950), no se submetem ao modelo de competncia previsto no regime comum da Lei de Improbidade Administrativa (Lei n 8.429/1992). II.4. Crimes de responsabilidade. Competncia do Supremo Tribunal Federal. Compete exclusivamente ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar os delitos poltico-administrativos, na hiptese do art. 102, I, "c", da Constituio. Somente o STF pode processar e julgar Ministro de Estado no caso de crime de responsabilidade e, assim, eventualmente, determinar a perda do cargo ou a suspenso de direitos polticos. II.5. Ao de improbidade administrativa. Ministro de Estado que teve decretada a suspenso de seus direitos polticos pelo prazo de 8 anos e a perda da funo pblica por sentena do Juzo da 14 Vara da Justia Federal - Seo Judiciria do Distrito Federal. Incompetncia dos juzos de primeira instncia para processar e julgar ao civil de improbidade administrativa ajuizada contra agente poltico que possui prerrogativa de foro perante o Supremo Tribunal Federal, por crime de responsabilidade, conforme o art. 102, I, "c", da Constituio. III. RECLAMAO JULGADA PROCEDENTE. Portanto, frente a este julgamento, os demais rgos do Poder Judicirio se vem acanhados de contrariar entendimento do Pretrio Excelso ao dispor de maneira diferente o que emperra a atuao de juzes fiis s leis.

Diante disso, nossa sociedade civil organizada se manifestou veementemente contra o posicionamento, porm, at agora, o STF no procurou categoricamente rever seu precedente em outros julgamentos. Destarte, juntando a Lei n 1.079/1950 e o Decreto-lei n 201/1967, que definem os crimes de responsabilidade de diversos representantes, temos diversas figuras que escapariam da incidncia da Lei de Improbidade Administrativa em manifesto equvoco do nosso Pretrio Excelso. Saliente-se, as esferas criminal e civil no devem se confundir, lembrando que as penalidades (sanes) impostas por uma no excluem a da outra. Esperamos, assim, que o STF revertesse sua orientao com o intuito de prestigiar o interesse pblico e fazer valer o princpio da sua supremacia frente aos interesses privados.

5. Crimes de Responsabilidade X Atos de Improbidade Administrativa

Comeamos este item, para efeitos meramente didticos, partindo da errada premissa, defendida pelo STF, de que no deveria haver a possibilidade dos agentes polticos serem alcanados pela Lei n 8.429/92, haja vista j estarem sujeitos aos crimes de responsabilidade delineados pela Lei n 1.079/50 e pelo Decreto-Lei n 201/67. Pois bem, concordamos totalmente com o argumento de que no poderamos submeter a mesma pessoa s mesmas penas pelos mesmos atos ilcitos isto significaria um bis in idem proibido por nossas leis e rechaado por todo e qualquer ordenamento jurdico sensato deste mundo. Ocorre que as esferas das quais estamos tratando so apartadas e no influenciam, em todos os casos, umas nas outras. Mas, esqueamos por um momento essa diferenciao e acreditemos que o que importa so os conceitos delineados nas leis independentemente de serem de natureza civil, penal ou administrativa. Ainda que fizssemos isso, no poderia o nosso eminente STF ter ampliado as condutas das leis que se referem aos crimes de responsabilidade a todas as condutas a que a nossa simples e direta LIA faz referncia. Ora, como ns deveramos entender um bis in idem quando na verdade no h qualquer relao entre a maioria das situaes esposadas? A Lei n 8.429/92 assim dispe: Art. 9 Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilcito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razo do exerccio de cargo, mandato, funo, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1 desta lei, e notadamente: I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem mvel ou imvel, ou qualquer outra vantagem econmica, direta ou indireta, a ttulo de comisso, percentagem, gratificao ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ao ou omisso decorrente das atribuies do agente pblico; II - perceber vantagem econmica, direta ou indireta, para facilitar a aquisio, permuta ou locao de bem mvel ou imvel, ou a contratao de servios pelas entidades referidas no art. 1 por preo superior ao valor de mercado; III - perceber vantagem econmica, direta ou indireta, para facilitar a alienao, permuta ou locao de bem pblico ou o fornecimento de servio por ente estatal por preo inferior ao valor de mercado; IV - utilizar, em obra ou servio particular, veculos, mquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou disposio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1 desta lei, bem como o trabalho de servidores pblicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades; V - receber vantagem econmica de qualquer natureza, direta ou indireta, para tolerar a explorao ou a prtica de jogos de azar, de lenocnio, de narcotrfico, de contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilcita, ou aceitar promessa de tal vantagem; VI - receber vantagem econmica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer declarao falsa sobre medio ou avaliao em obras pblicas ou qualquer outro servio, ou sobre quantidade, peso,

medida, qualidade ou caracterstica de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades mencionadas no art. 1 desta lei; VII - adquirir, para si ou para outrem, no exerccio de mandato, cargo, emprego ou funo pblica, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional evoluo do patrimnio ou renda do agente pblico; VIII - aceitar emprego, comisso ou exercer atividade de consultoria ou assessoramento para pessoa fsica ou jurdica que tenha interesse suscetvel de ser atingido ou amparado por ao ou omisso decorrente das atribuies do agente pblico, durante a atividade; IX - perceber vantagem econmica para intermediar a liberao ou aplicao de verba pblica de qualquer natureza; X - receber vantagem econmica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para omitir ato de ofcio, providncia ou declarao a que esteja obrigado; XI - incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimnio bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1 desta lei; XII - usar, em proveito prprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1 desta lei. Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa leso ao errio qualquer ao ou omisso, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriao, malbaratamento ou dilapidao dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1 desta lei, e notadamente: I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporao ao patrimnio particular, de pessoa fsica ou jurdica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1 desta lei; II - permitir ou concorrer para que pessoa fsica ou jurdica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1 desta lei, sem a observncia das formalidades legais ou regulamentares aplicveis espcie; III - doar pessoa fsica ou jurdica bem como ao ente despersonalizado, ainda que de fins educativos ou assistncias, bens, rendas, verbas ou valores do patrimnio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1 desta lei, sem observncia das formalidades legais e regulamentares aplicveis espcie; IV - permitir ou facilitar a alienao, permuta ou locao de bem integrante do patrimnio de qualquer das entidades referidas no art. 1 desta lei, ou ainda a prestao de servio por parte delas, por preo inferior ao de mercado; V - permitir ou facilitar a aquisio, permuta ou locao de bem ou servio por preo superior ao de mercado; VI - realizar operao financeira sem observncia das normas legais e regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidnea; VII - conceder benefcio administrativo ou fiscal sem a observncia das formalidades legais ou regulamentares aplicveis espcie; VIII - frustrar a licitude de processo licitatrio ou dispens-lo indevidamente; IX - ordenar ou permitir a realizao de despesas no autorizadas em lei ou regulamento; X - agir negligentemente na arrecadao de tributo ou renda, bem como no que diz respeito conservao do patrimnio pblico; XI - liberar verba pblica sem a estrita observncia das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicao irregular; XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriquea ilicitamente; XIII - permitir que se utilize, em obra ou servio particular, veculos, mquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou disposio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1 desta lei, bem como o trabalho de servidor pblico, empregados ou terceiros contratados por essas entidades. XIV celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestao de servios pblicos por meio da gesto associada sem observar as formalidades previstas na lei;

XV celebrar contrato de rateio de consrcio pblico sem suficiente e prvia dotao oramentria, ou sem observar as formalidades previstas na lei; Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princpios da administrao pblica qualquer ao ou omisso que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade s instituies, e notadamente: I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competncia; II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofcio; III - revelar fato ou circunstncia de que tem cincia em razo das atribuies e que deva permanecer em segredo; IV - negar publicidade aos atos oficiais; V - frustrar a licitude de concurso pblico; VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a faz-lo; VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgao oficial, teor de medida poltica ou econmica capaz de afetar o preo de mercadoria, bem ou servio. Com bastante evidncia, podemos desde j afirmar que inmeras possibilidades de transgresso da Lei de Improbidade Administrativa no esto includas no rol daquelas normas dos crimes de responsabilidade. Portanto, diante de fato to claro, j podemos entender a aplicabilidade, pelo menos, da LIA naquilo que no for evidenciado como conduta delituosa da Lei n 1.079/50 ou do Decreto-Lei n 201/67. Considerando a Lei n 1.079/50 (pouco mais extensa que o Decreto-Lei n 201/67), observamos que apenas no art. 9, em seus meros sete itens, a norma faz referncia a atos de improbidade na conduo da Administrao. Ei-las aqui: Art. 9 So crimes de responsabilidade contra a probidade na administrao: 1 - omitir ou retardar dolosamente a publicao das leis e resolues do Poder Legislativo ou dos atos do Poder Executivo; 2 - no prestar ao Congresso Nacional dentro de sessenta dias aps a abertura da sesso legislativa, as contas relativas ao exerccio anterior; 3 - no tornar efetiva a responsabilidade dos seus subordinados, quando manifesta em delitos funcionais ou na prtica de atos contrrios Constituio; 4 - expedir ordens ou fazer requisio de forma contrria s disposies expressas da Constituio; 5 - infringir no provimento dos cargos pblicos, as normas legais; 6 - Usar de violncia ou ameaa contra funcionrio pblico para coag-lo a proceder ilegalmente, bem como utilizar-se de suborno ou de qualquer outra forma de corrupo para o mesmo fim; 7 - proceder de modo incompatvel com a dignidade, a honra e o decro do cargo. Com absoluta certeza, estas situaes no abarcam todas as hipteses possveis da lei de improbidade; ressalte-se que nesta o rol expressamente apenas exemplificativo o que pode aumentar sobremaneira as espcies de manifestao do mau administrador. Alis, este artigo acima apenas deveria ser considerado para o Presidente da Repblica e seus Ministros e para os Governadores e seus Secretrios, estando os demais sujeitos ativos da lei (magistrados e membros do Ministrio Pblico) apenas na vala incerta do que dispe o art. 39, n 5, e o art. 40, n 5: "proceder de modo incompatvel com a honra, dignidade e decoro de suas funes". Inclusive, saliente-se que a tipificao de um crime no pode ser de tal forma demasiado aberta mais uma razo para demonstrar sua inutilidade total. Por outro lado, o Decreto-Lei n 201/67, que trata dos crimes de responsabilidade cometidos pelos prefeitos e vereadores, estabelece as suas condutas punveis nos seguintes artigos: Art. 1 So crimes de responsabilidade dos Prefeitos Municipal, sujeitos ao julgamento do Poder Judicirio, independentemente do pronunciamento da Cmara dos Vereadores: I - apropriar-se de bens ou rendas pblicas, ou desvi-los em proveito prprio ou alheio;

Il - utilizar-se, indevidamente, em proveito prprio ou alheio, de bens, rendas ou servios pblicos; Ill - desviar, ou aplicar indevidamente, rendas ou verbas pblicas; IV - empregar subvenes, auxlios, emprstimos ou recursos de qualquer natureza, em desacordo com os planos ou programas a que se destinam; V - ordenar ou efetuar despesas no autorizadas por lei, ou realiz-Ias em desacordo com as normas financeiras pertinentes; VI - deixar de prestar contas anuais da administrao financeira do Municpio a Cmara de Vereadores, ou ao rgo que a Constituio do Estado indicar, nos prazos e condies estabelecidos; VII - deixar de prestar contas, no devido tempo, ao rgo competente, da aplicao de recursos, emprstimos subvenes ou auxlios internos ou externos, recebidos a qualquer titulo; VIII - contrair emprstimo, emitir aplices, ou obrigar o Municpio por ttulos de crdito, sem autorizao da Cmara, ou em desacordo com a lei; IX - conceder emprstimo, auxlios ou subvenes sem autorizao da Cmara, ou em desacordo com a lei; X - alienar ou onerar bens imveis, ou rendas municipais, sem autorizao da Cmara, ou em desacordo com a lei; XI - adquirir bens, ou realizar servios e obras, sem concorrncia ou coleta de preos, nos casos exigidos em lei; XII - antecipar ou inverter a ordem de pagamento a credores do Municpio, sem vantagem para o errio; XIII - nomear, admitir ou designar servidor, contra expressa disposio de lei; XIV - negar execuo a lei federal, estadual ou municipal, ou deixar de cumprir ordem judicial, sem dar o motivo da recusa ou da impossibilidade, por escrito, autoridade competente; XV - deixar de fornecer certides de atos ou contratos municipais, dentro do prazo estabelecido em lei. XVI deixar de ordenar a reduo do montante da dvida consolidada, nos prazos estabelecidos em lei, quando o montante ultrapassar o valor resultante da aplicao do limite mximo fixado pelo Senado Federal; XVII ordenar ou autorizar a abertura de crdito em desacordo com os limites estabelecidos pelo Senado Federal, sem fundamento na lei oramentria ou na de crdito adicional ou com inobservncia de prescrio legal; XVIII deixar de promover ou de ordenar, na forma da lei, o cancelamento, a amortizao ou a constituio de reserva para anular os efeitos de operao de crdito realizada com inobservncia de limite, condio ou montante estabelecido em lei; XIX deixar de promover ou de ordenar a liquidao integral de operao de crdito por antecipao de receita oramentria, inclusive os respectivos juros e demais encargos, at o encerramento do exerccio financeiro; XX ordenar ou autorizar, em desacordo com a lei, a realizao de operao de crdito com qualquer um dos demais entes da Federao, inclusive suas entidades da administrao indireta, ainda que na forma de novao, refinanciamento ou postergao de dvida contrada anteriormente; XXI captar recursos a ttulo de antecipao de receita de tributo ou contribuio cujo fato gerador ainda no tenha ocorrido; XXII ordenar ou autorizar a destinao de recursos provenientes da emisso de ttulos para finalidade diversa da prevista na lei que a autorizou; XXIII realizar ou receber transferncia voluntria em desacordo com limite ou condio estabelecida em lei. 1 Os crimes definidos neste artigo so de ao pblica, punidos os dos itens I e II, com a pena de recluso, de dois a doze anos, e os demais, com a pena de deteno, de trs meses a trs anos.

 2 A condenao definitiva em qualquer dos crimes definidos neste artigo, acarreta a perda de cargo e a inabilitao, pelo prazo de cinco anos, para o exerccio de cargo ou funo pblica, eletivo ou de nomeao, sem prejuzo da reparao civil do dano causado ao patrimnio pblico ou particular. Art. 7 A Cmara poder cassar o mandato de Vereador, quando: I - utilizar-se do mandato para a prtica de atos de corrupo ou de improbidade administrativa; II - fixar residncia fora do Municpio; III - proceder de modo incompatvel com a dignidade, da Cmara ou faltar com o decoro na sua conduta pblica. Dessa forma, j encontramos uma primeira falha do nosso Supremo intrprete. Mas a questo no pra por a. Alm do fato de ter alargado condutas inexistentes para impedir a aplicao de uma outra lei, a Corte Constitucional quis que esse entendimento fosse para todos os agentes polticos. Ora, os crimes de responsabilidade no so aplicveis a todos os agentes polticos, mas apenas a parcela destes. Alis, existem crimes de responsabilidade que so aplicveis a sujeitos ainda mais restritos ainda; na Lei n 1.079/50 a maioria dos tipos so apenas do Presidente da Repblica; enquanto que o Procurador-Geral da Repblica, os Governadores etc possuem uma gama bastante mais restrita de tipos do que a do Chefe do Poder Executivo. Para aclarar melhor a questo, necessrio fazer uma pequena digresso para expressar o que alguns autores chamam de agente poltico. De acordo com Celso Antnio Bandeira de Mello (2007, p. 238): Agentes polticos so os titulares dos cargos estruturais organizao poltica do pas, ou seja, ocupantes dos que integram o arcabouo constitucional do Estado, o esquema fundamental do Poder. So agentes polticos apenas o Presidente da Repblica, os Governadores, Prefeitos e respectivos vices, os auxiliares imediatos dos Chefes de Executivo, isto , Ministros e Secretrios das diversas Pastas, bem como os Senadores, Deputados federais e estaduais e os Vereadores. Lembremos o conceito que Hely Lopes Meirelles (2003, p.75) deu, o qual seguiremos: Agentes polticos: so os componentes do Governo nos seus primeiros escales, investidos em cargos, funes, mandatos ou comisses, por nomeao, eleio, designao ou delegao para o exerccio de atribuies constitucionais. Nesse sentido, mais a frente, Meirelles categoricamente inclui os Chefes do Executivo e seus auxiliares imediatos, os membros das Corporaes Legislativas, os membros do Poder Judicirio, os membros do Ministrio Pblico, os membros dos Tribunais de Contas, os representantes diplomticos e demais autoridades que atuem com independncia funcional no desempenho de atribuies governamentais, judiciais ou quase-judiciais, estranhas ao quadro do servio pblico. Ressalte-se que este conceito muito mais extenso do que o de Celso Antnio o que poder aumentar ou restringir o mbito de incidncia da lei, dependendo de qual definio o Pretrio acolher. Enfim, muitos desses aqui demonstrados sequer so capazes de cometer um crime de responsabilidade, pois no fazem parte da hiptese abstrata delineada pelo Congresso Nacional. Ento, por qual motivo afast-los da hiptese de incidncia das normas da Lei de Improbidade Administrativa? Talvez interesses obscuros estejam sendo defendidos custa da moralidade completa da Administrao Pblica. Continuando, acabando de exprimir um segundo motivo para a procedncia de nossos argumentos, chegada a hora de abandonarmos aquela premissa imposta no incio deste captulo. Reiteramos que a nossa Constituio da Repblica Federativa do Brasil deve ser o texto base para qualquer interpretao que queiramos efetuar com relao ao nosso ordenamento. O que deveramos entender quando ela diz que os atos de improbidade sero punidos sem prejuzo da ao penal cabvel (art. 37, 4, CR/88)? A situao bvia e no comporta maiores elocubraes fantasiosas. O dispositivo supra-referido de nossa Constituio deixa evidente que naquela Lei n 8.429/92 podemos encontrar diversos tipos de sanes possveis e imaginveis (polticas, civis, administrativas), exceto sanes penais. Estas sero

tratadas em normas prprias, haja vista se tratarem de hipteses mais srias e restritivas quanto individualidade das pessoas, seja no Cdigo Penal Brasileiro, seja em outras leis especficas. Pois bem, a Lei de Improbidade no trata de Direito Penal quanto s suas condutas. Porm, nada impede que uma nica conduta possa ter reflexos nos mais diversos mbitos. Ao mesmo tempo um sujeito pode cometer um crime e vir a ser ru em um processo civil para a configurao de danos morais, dentre outros. Observemos o caso de um servidor que comete o delito de peculato-furto. Ele poder, a depender das circunstncias, vir a ser preso, condenado a devolver o fruto do ato ilcito, pagar multa e ainda ser demitido do servio pblico. Ao final disso tudo, ter respondido nas trs esferas. Lembrando que casos h em que at os direitos polticos podem ser cassados, acrescentando mais uma rea de atuao da sociedade na represso dos fatos repudiados por nossa nao. Dessa forma, o fato de uma conduta ser disciplinada pela lei dos crimes de responsabilidade, no afasta a incidncia de outros tipos de penalidades. Em sntese: 1) as penalidades impostas pela Lei de Improbidade Administrativa no podem ser substitudas por aquelas determinadas nas leis que tratam sobre os crimes de responsabilidade em razo da independncia destas instncias; 2) nem todos os agentes polticos so passveis de cometer crimes de responsabilidade o que caracterizaria uma extenso ilcita das benesses de certas autoridades para todos aqueles demais agentes polticos; 3) por fim, os crimes de responsabilidade definem apenas restritamente algumas atitudes que tambm se enquadrariam como ato de improbidade administrativa, no se referindo ao amplo rol exemplificativo da LIA isso poderia possibilitar que as altas autoridades fossem imunes a sanes referentes a atitudes diversas das expressas como crimes de responsabilidade.

6. Natureza jurdica da sano e prerrogativa de foro

A natureza jurdica das sanes aplicveis aos atos de improbidade administrativa no pacfica. Uns acreditam (a maioria) que a natureza cvel. Neste primeiro plano esto vrios autores, destacando-se Emerson Garcia e Rogrio Pacheco Alves em seu livro escrito em conjunto intitulado simplesmente "Improbidade Administrativa". Do outro lado, esto Vanderlei Anbal Jnior e Srgio Roxo Fonseca ("Natureza penal da sano por improbidade administrativa") e Sebastio Botto de Barros Tojal e Flvio Crocce Caetano ("Competncia e prerrogativa de foro em ao civil de improbidade administrativa"), assim como outros autores que esto aderindo teoria da natureza penal das sanes previstas na Lei n 8.429/92. Ademais, existe uma outra corrente que procura entender que apenas parcela das sanes suprareferidas tem natureza penal (ecletismo que demonstra a tentativa de adequar as duas primeiras teorias numa s). A primeira vista, essa diferenciao pode parecer no muito importante o que est errado. de suma importncia para a caracterizao da competncia para julgamento desses ilcitos. A grosso modo: ilcitos civis importam na competncia do juzo monocrtico de primeiro grau e ilcitos penais na prerrogativa de foro para autoridades descriminadas nas Constituies Federal e Estaduais. Dessa forma, tendo em vista a aplicao de sanes, percebe-se a relevncia da discusso sobre a natureza jurdica. Pois bem, comecemos pela teoria minoritria da natureza penal. Segundo os seus defensores, mormente os autores Vanderlei Anbal Jnior e Srgio Roxo Fonseca (2006), a ao civil teria como condo a simples funo de satisfazer o seu autor em razo dos verbos "dar", "fazer" ou "no fazer", enquanto que a ao penal tem como escopo a apenao de um determinado sujeito, impondo-lhe, alm da restrio normal a que est sujeito, um possvel ressarcimento dos prejuzos provocados no sendo este o principal motivo norteador da ao.

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Prestao de servios de telecomunicao. Energia eltrica. Crdito de ICMS Da possibilidade de restabelecimento do equilbrio econmico-financeiro contratual em decorrncia de excluso da contratada do regime Simples Nacional Terceirizao x precarizao x especializao: uma anlise do setor energtico In verbis (Anbal Jnior, 2006, p. 12): Afora as penas de cunho patrimonial, temos que a maioria das sanes adotadas para o ilcito em voga restringem direitos dos cidados. Direitos do mais amplo grau de proteo constitucional. So elas restries: a) cidadania, um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil, exposto no art. 1 da Constituio Federal de 1988 (com a suspenso dos direitos polticos); b) direitos sociais (trabalho com a perda da funo pblica); c) livre concorrncia (proibio de contratar com o poder pblico); e d) isonomia (vedado o recebimento de incentivos fiscais ou creditcios). Como visto, atingem determinados bens que comprometem, inclusive, a prpria dignidade da pessoa humana e, antes disso, no podem, tais sanes, ficar ao livre alvedrio do direito civil. Atingem bens maiores dos seres humanos, princpios e valores resguardados constitucional e legalmente aos quais no pode ser dado o mero carter patrimonialista desejado por muitos. De acordo com esse entendimento, estes autores inclinam-se a determinar que a outra teoria (a civil) a predominante somente por causa de no haver tantas autoridades sujeitas aos ditames dos Tribunais e pela falta de coragem de alguns defensores da justia social em peit-los. Tal ocorrncia faria com que, disfaradamente, os intrpretes conclussem pela natureza cvel. Ainda, as penas impostas seriam bastante restritivas para determin-las apenas como cveis, sem falar da aplicao subsidiria de certos princpios, como a presuno de inocncia. Apesar dos argumentos terem certa substncia, acredito que os mesmos no prevalecem, tendo havido um equvoco dos seus defensores no passando de mera retrica e sem argumentos tcnicos, motivo pelo qual entendemos (e a maioria da doutrina) a tese que lhe contrria e que passamos a expor. Do outro lado, temos a teoria da natureza cvel, apoiada pela maior parte dos autores e, hoje, pacfica na jurisprudncia. Segundo Emerson Garcia (2007), inmeros motivos existem para confiarmos na idia de que a sano possui natureza extra-penal. O primeiro retirado da prpria Constituio da Repblica que, em seu art. 37, 4, assevera que: Os atos de improbidade administrativa importaro a suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel. Ora, se a aplicao daquelas penalidades no excluem a ao penal cabvel, em simples hermenutica j podemos dizer sem medo que a natureza a cvel. No devemos parar por aqui, apesar de j ser bastante convincente. O art. 12 da Lei n 8.429/92 expe as penalidades cabveis, "independentemente das sanes penais". As condutas descritas nos artigos 9 a 11 da LIA descrevem, em numerus apertus, as condutas passveis de se enquadrar no tipo definido, sem prejuzo de outras que venham a se assemelhar com tais atitudes. Isso vai totalmente de encontro aos preceitos bsicos do Direito Penal; este, por ser muito mais severo, exige que o cidado saiba claramente quais so as hipteses possveis de represso estatal sob a sua pessoa, inexistindo norma completamente em branco neste ramo do direito. Neste sentido, diz o autor expressamente: "a utilizao do vocbulo pena no art. 12 da Lei n 8.429/92 no tem o condo de alterar a essncia dos institutos, mxime quando a similitude meramente semntica" (Garcia, 2002, p. 340). Continuando, o art. 22 da LIA faz referncia possibilidade de instaurao de inqurito policial para a apurao dos acontecimentos, mas permite tambm a adoo do procedimento administrativo. Afora isso, mesmo que no esteja escrito, entende-se que tal no afasta o uso do inqurito civil da Lei n 7.347/85, caso seja necessrio para a colheita de elementos suficientes em razo de diversas sanes cabveis.

Alm do elencado por Emerson Garcia, complemente-se o fato de que o art. 17 da Lei n 8.429/92 enseja tanto a proposio da ao civil pelo Ministrio Pblico como pela pessoa jurdica interessada. Neste ponto, no h a menor dvida de que no se trata de aplicao de sano penal. No fosse o cabimento da queixa-crime, em nenhuma outra hiptese haveria a possibilidade do incio de uma ao penal que no fosse intentada pelo Parquet. Observe-se sua ntegra: Art. 17. A ao principal, que ter o rito ordinrio, ser proposta pelo Ministrio Pblico ou pela pessoa jurdica interessada, dentro de trinta dias da efetivao da medida cautelar. 1 vedada a transao, acordo ou conciliao nas aes de que trata o caput. 2 A Fazenda Pblica, quando for o caso, promover as aes necessrias complementao do ressarcimento do patrimnio pblico 3 No caso de a ao principal ter sido proposta pelo Ministrio Pblico, aplica-se, no que couber, o disposto no 3 do art. 6 da Lei n 4.717, de 29 de junho de 1965. 4 O Ministrio Pblico, se no intervir no processo como parte, atuar obrigatoriamente, como fiscal da lei, sob pena de nulidade. 5 A propositura da ao prevenir a jurisdio do juzo para todas as aes posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto. 6 A ao ser instruda com documentos ou justificao que contenham indcios suficientes da existncia do ato de improbidade ou com razes fundamentadas da impossibilidade de apresentao de qualquer dessas provas, observada a legislao vigente, inclusive as disposies inscritas nos arts. 16 a 18 do Cdigo de Processo Civil. 7 Estando a inicial em devida forma, o juiz mandar autu-la e ordenar a notificao do requerido, para oferecer manifestao por escrito, que poder ser instruda com documentos e justificaes, dentro do prazo de quinze dias. 8 Recebida a manifestao, o juiz, no prazo de trinta dias, em deciso fundamentada, rejeitar a ao, se convencido da inexistncia do ato de improbidade, da improcedncia da ao ou da inadequao da via eleita. 9 Recebida a petio inicial, ser o ru citado para apresentar contestao. 10. Da deciso que receber a petio inicial, caber agravo de instrumento. 11. Em qualquer fase do processo, reconhecida a inadequao da ao de improbidade, o juiz extinguir o processo sem julgamento do mrito. 12. Aplica-se aos depoimentos ou inquiries realizadas nos processos regidos por esta Lei o disposto no art. 221, caput e 1, do Cdigo de Processo Penal. Assim, o fato de fazer uso de alguns dos princpios da matria criminal no determina esta natureza para este tipo de processo, em verdade apenas possibilita maior amplitude louvvel de defesa para o cidado. Sendo inexpressiva e insegura a teoria ecltica da natureza das sanes da LIA, descabem maiores comentrios alm daqueles acima transcritos. Superada esta fase, verificamos que a classificao da natureza influenciar diretamente no foro competente para julgar as aes de improbidade administrativa. Caso o nosso ordenamento tivesse seguido a linha dos autores que defendem a natureza penal, dvida no restaria, por expressa afirmao de nossa Carta Magna, que certas autoridades teriam foro privilegiado para a instaurao e persecuo criminal. Exemplo desta "prerrogativa" o caso dos prefeitos municipais serem julgados perante o Tribunal de Justia por crimes comuns, os deputados federais serem julgados pelo STF, os vereadores poderem ser julgados pelo TJ (a depender da Constituio Estadual) etc. Aderindo teoria da natureza cvel das sanes dos atos de improbidade administrativa, os nossos julgadores reconhecem que o foro competente para tratar dessas aes o juzo de primeira instncia.

Sem dvidas, pode ser quem for, o Presidente da Repblica, um Ministro do STF, um Promotor de Justia, um Deputado estadual, o Advogado-Geral da Unio, caso possuam processos de natureza cvel, estes sero julgados por simples juzes monocrticos. Fazendo uma pequena comparao, observe-se que na ao popular (Lei n 4.717/65), em situao bastante similar, segundo orientao do STF, o foro por prerrogativa de funo no atinge o rgo competente para instruir e julgar estes processos. Ou seja, os tribunais brasileiros no tm competncia originria, mas somente recursal. Em contrapartida, mesmo estando a jurisprudncia pacfica, a Lei n 10.628/02 alterou o caput do art. 84 do Cdigo de Processo Penal e ainda fez-lhe incluir dois pargrafos, determinando que: 1 A competncia especial por prerrogativa de funo, relativa a atos administrativos do agente, prevalece ainda que o inqurito ou a ao judicial sejam iniciados aps a cessao do exerccio da funo pblica. 2 A ao de improbidade, de que trata a Lei n 8.429, de 2 de junho de 1992, ser proposta perante o tribunal competente para processar e julgar criminalmente o funcionrio ou autoridade na hiptese de prerrogativa de foro em razo do exerccio de funo pblica, observado o disposto no 1. Felizmente, nosso Pretrio Excelso no vacilou e entendeu (ainda que simplesmente por mero vcio formal) que os mesmos eram inconstitucionais, conforme julgamento da ADIn 2767. Alis, este escndalo do legislador foi motivo para muitas manifestaes de reprovao por parte de diversas entidades. Na Revista Cidade Nova do ms de Agosto de 2007 (pginas 20 e 21), o magistrado Carlos Aurlio Mota de Souza, aps retratar opinio do saudoso Rui Barbosa, fez uma fervorosa crtica imotivada tentativa do Poder Legislativo em querer blindar os seus membros e outras autoridades das garras do Poder Judicirio. Em verdade, o que eles querem serem julgados pelos tribunais, principalmente os superiores sinnimo de absolvio ou prescrio. Alm disso, em razo dos incontveis processos que os ministros recebem: os nmeros demonstram ser impraticvel haver julgamentos rpidos e justos nesses tribunais [STF e STJ], em que o foro privilegiado, em virtude das regras processuais de prescrio e outras causas, acaba se tornando foro da impunidade penal e irresponsabilidade. (Souza, 2007, p. 21) O Ministrio Pblico Federal, em nota imprensa datada de 31.05.2007, manifestou-se a favor da Associao dos Juzes Federais do Brasil e repudiou a Lei n 10.628/02, a qual tentava reanimar o posicionamento do STF que j havia cancelado a sua Smula 394. Sendo a lei considerada inconstitucional, em esdrxula tentativa de reiterar o argumento, foi proposto o Projeto de Emenda Constituio n 358/2005 tentando instituir "foro privilegiado para ex-ocupantes de cargos pblicos, como tambm em relao s aes judiciais por ato de improbidade administrativa da Lei n 8.429/92". No Informativo do TRF da 5 Regio de Agosto de 2007, o Juiz Federal lio Wanderley, em entrevista concedida, declarou: "alargar a prerrogativa um retrocesso no controle da gesto pblica. O foro privilegiado, na essncia, uma brecha jurdica, que aposta na ineficincia do Judicirio". Enfim, que medo este que as altas autoridades possuem dos humildes juzes monocrticos? Seriam eles to tendenciosos a conden-los? Como dito pelo magistrado supra, os legisladores so confiantes nas decises favorveis dos desembargadores e ministros, mas tm medo de juzes jovens e corajosos em efetivar o direito.

. Concluso
Conforme foi visto, acreditamos que os nossos legisladores e ministros do STF no estando agindo com a liberdade e a imparcialidade esperada ao tentar por todas as formas impedir que as altas autoridades possam ser penalizadas pela Lei n 8.429/92. A idia inicial que fez com fosse criado o instituto do foro privilegiado foi a presuno de que as pessoas mais importantes num pas poderiam vir a impressionar ou influenciar com todo o seu poder as decises dos juzes de primeira instncia (os competentes para julgar questes que no tratem de matria penal para aqueles que tm foro privilegiado). Contudo, este ponto de partida foi

desvirtuado, fazendo aquelas personalidades questo de serem processados nas mais altas cortes do pas, onde haveria a idia de maior liberdade de atuao. Em verdade, sabe-se que no foi este o motivo ensejador; possuir um processo nos tribunais superiores significa, como j dito antes, impunidade. Enfim, j foi tambm superada essa idia: realmente s h foro privilegiado para as aes penais, o que no o caso das sanes da Lei de Improbidade Administrativa. Como foi delineado no texto, a todo custo tentaram se esquivar de sua aplicao, culminando com o precedente da Corte Maior em sede de Reclamao fato que direcionar os julgamentos vindouros no mbito do Poder Judicirio. Por causa disso, somente o STF pode voltar atrs de sua deciso e proferir outra que lhe seja de encontro. Assim, poderamos ter a feliz sensao de que a lei serve para todos. Apesar disso, de acordo com a anlise pormenorizada do tema, no h uma fundamentao slida que sustente a tese apreciada pelo STF. Dessa forma, imprescindvel entender o caminho percorrido pelos intrpretes de nossa legislao: primeiro tentaram dar uma feio penal s sanes da LIA para fazer valer o foro privilegiado para determinadas autoridades sem maiores problemas. No tendo essa histria angariado muitos defensores, intentaram por meio da Lei n 10.628/02 conferir o foro especial diretamente aos sujeitos passivos da Lei de Improbidade; contudo fora refutada e considerada inconstitucional por extrapolar competncia que somente poderia ser determinada por meio de dispositivo expresso da Constituio da Repblica. Ciente disso, o constituinte derivado preparou uma Proposta de Emenda Constituio (PEC n 358/2005) com o intuito de fazer valer at as ltimas possibilidades os seus anseios. Felizmente a sociedade civil organizada, que citamos em momentos esparsos, mostrou com bastante fora o que achava da situao, impedindo a continuao, impedindo a sua continua com bastante fora o que achava da situasso da Constituie considerada inconstitucional por extrao da tramitao (embora, lembre-se que a proposta no foi definitivamente arquivada).

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Tribunal Federal processar e julgar os delitos poltico-administrativos, na hiptese do art. 102, I, "c", da Constituio. Assim, somente o STF pode processar e julgar Ministro de Estado no caso de crime de responsabilidade e, assim, eventualmente, determinar a perda do cargo ou a suspenso de direitos polticos. Esses entendimentos no so aplicveis ao caso em questo, no qual se tm aes civis pblicas por improbidade administrativa contra Deputado Federal, que no se submete ao regime especial de responsabilidade poltico-administrativa previsto na Lei n 1.079/1950. (...) (DJ 15 jul 2008) Com relao ao rgo competente, o STF tambm vem modificando o entendimento. Vejamos trecho da Ementa do julgamento do Agravo regimental em Agravo de Instrumento n 653882 (Relator Min. Celso de Mello): RECURSO EXTRAORDINRIO EXTEMPORANEIDA-DE - IMPUGNAO RECURSAL PREMATURA, DEDUZIDA EM DATA ANTERIOR DA PUBLICAO DO ACRDO CONSUBSTANCIADOR DO JULGAMENTO DOS EMBARGOS INFRINGENTES, SEM POSTERIOR RATIFICAO (CPC, ART. 498, NA REDAO DADA PELA LEI N 10.352/2001) - ALEGADA IMPOSSIBILIDADE DE APLICAO DA LEI N 8.429/1992, POR MAGISTRADO DE PRIMEIRA INSTNCIA, A AGENTES POLTICOS QUE DISPEM DE PRERROGATIVA DE FORO EM MATRIA PENAL - AUSNCIA DE PREQUESTIONAMENTO EXPLCITO - TRASLADO INCOMPLETO - CONHECIMENTO, PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, DE OFCIO, DA QUESTO CONSTITUCIONAL MATRIA QUE, POR SER ESTRANHA PRESENTE CAUSA, NO FOI EXAMINADA NA DECISO OBJETO DO RECURSO EXTRAORDINRIO - INVOCAO DO PRINCPIO "JURA NOVIT CURIA" EM SEDE RECURSAL EXTRAORDINRIA - DESCABIMENTO - AO CIVIL POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - COMPETNCIA DE MAGISTRADO DE PRIMEIRO GRAU, QUER SE CUIDE DE OCUPANTE DE CARGO PBLICO, QUER SE TRATE DE TITULAR DE MANDATO ELETIVO AINDA NO EXERCCIO DAS RESPECTIVAS FUNES - ALEGADA VIOLAO AOS PRECEITOS INSCRITOS NO ART. 5, INCISOS LIV E LV DA CARTA POLTICA - OFENSA INDIRETA CONSTITUIO - CONTENCIOSO DE MERA LEGALIDADE - REEXAME DE FATOS E PROVAS - IMPOSSIBILIDADE - SMULA 279/STF - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. (...) Esta Suprema Corte tem advertido que, tratando-se de ao civil por improbidade administrativa (Lei n 8.429/92), mostra-se irrelevante, para efeito de definio da competncia originria dos Tribunais, que se cuide de ocupante de cargo pblico ou de titular de mandato eletivo ainda no exerccio das respectivas funes, pois a ao civil em questo dever ser ajuizada perante magistrado de primeiro grau. (...) Precedentes. (DJ 15 ago 2008) A restrio que o STF vem fazendo aplicao daquele entendimento por ns atacado tambm animador. Neste caso, em relao ao Prefeito (Rcl-MC-AgR 6034, Relator Min. Ricardo Lewandowski): EMENTA: PROCESSUAL. ATO DE IMPROBIDADE DE PREFEITO MUNICIPAL. CONFIGURAO COMO CRIME DE RESPONSABILIDADE. COMPETNCIA DO JUIZ MONOCRTICO PARA PROCESSAR E JULGAR O FEITO. AUSNCIA DE IDENTIDADE MATERIAL COM OS PARADIGMAS INVOCADOS. AGRAVO IMPROVIDO. I - Os paradigmas invocados pelo agravante dizem respeito estipulao da competncia desta Suprema Corte, para processar e julgar os crimes de responsabilidade cometidos por Ministros de Estado. II - O STF tem entendido, nessas hipteses, que os atos de improbidade administrativa devem ser caracterizados como crime de responsabilidade.

III - Na espcie, trata-se de prefeito municipal processado por atos de improbidade administrativa que entende ser de competncia originria do Tribunal de Justia local, e no do juiz monocrtico, o processamento e julgamento do feito. IV - No h identidade material entre o caso sob exame e as decises invocadas como paradigma. V - Agravo improvido. (DJ 29 ago 2008) Assim, guisa destes julgamentos, percebemos que com a modificao da constituio dos membros da Corte e com a entrada de novos Ministros, o entendimento acerca de tal jurisprudncia poder se alterar. Enfim, estamos esperanosos na mudana que vai trazer de volta a moralidade para a Administrao pblica.