Nexo Causal

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AINDA E SEMPRE O NEXO CAUSAL HLVIO SIMES VIDAL Promotor de Justia/MG Professor de Direito Penal das Faculdades Integradas Vianna Jnior (Juiz de Fora/MG) Mestre em Direito (UGF/RJ)
SUMRIO: 1. Causalidade e conhecimento nomolgico; 2. Sries causais autnomas (causas supervenientes relativamente independentes); 3. O crime impossvel; 4. A omisso penalmente relevante; 5. Da causalidade em geral (luz e trevas na teoria da imputao objetiva); 6. Caso fortuito e fora maior; 7. Novas perspectivas sobre o nexo causal; 8. Bibliografia.
1. Causalidade e conhecimento nomolgico1.
O nexo causal um requisito da tipicidade penal, nos crimes materiais e nos de perigo concreto: a quem cumpre ditar as regras sobre o processo causal? A teoria da conditio sine qua non propugna pelo processo de eliminao mental: se imaginamos que, sem a conduta, o resultado no ocorreria, a conduta causal; se imaginamos que a conduta no existiu e o resultado, ainda assim, ocorreu, a conduta no causa do resultado. Essa teoria no explica, com o processo de supresso mental (juzo contra os fatos), o porqu do resultado ou sua ausncia. Antes, preciso que o juiz j saiba que determinada conduta tenha sido a causa daquele especfico
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Vide HLVIO SIMES VIDAL. Causalidade cientfica no direito penal. Belo Horizonte: Mandamentos 2004; Causalidade, cincia e experincia em matria penal. RT 788/458:486 (publicado `in` JUSTITIA, vol. 196, pg. 18:53, 2001); Imputao do evento agravante em matria penal. RT 796:495; FEDERICO STELLA. Leggi scientifiche e spiegazione causale nel diritto penale. Milano: Giuffr, 2000; do mesmo Autor: La nozione penalmente rilevante de causa: la condizione necessaria. Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, 1988, pg. 1217 ss., contida no apndice obra Leggi scientifiche e spiegazione causale nel diritto penale, pg. 329 ss.
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resultado (ex: o cianeto mortal). A teoria da conditio, exigindo o conhecimento das aes-causa, exclui a imputao quando entre a conduta e o resultado no haja certeza absoluta, mas, somente, grande probabilidade (caso da droga talidomida). A teoria criticvel, ainda, por provocar o regresso ao infinito (ex: Ticio convida Caio para um jantar em sua casa; no caminho, este morto por um inimigo). A teoria da csqn gera problemas insolveis no que diz respeito s causas supervenientes (art. 13, 1 do CP). Nos casos de erro mdico e acidentes anestsicos, ocorridos aps a conduta inicial, parte da doutrina brasileira acredita que o resultado majus deve ser imputado porque se encontra na mesma linha de desdobramento da conduta (posio de homogeneidade); outra parte, ao contrrio, exclui a imputao.
O critrio de imputao ou excluso de determinados resultados sempre se constituiu em ponto delicado na cincia penal. SILVIO RANIERI2 afirmou que o problema da determinao do critrio de atribuio do nexo de causalidade compete doutrina.
O Tribunal de Rovereto, (17. 01. 1969), no caso das macchie bleu (manifestaes patolgicas de carter cutneo que acometeu moradores da cidade de Chizzola), afirmou que la realt che questo un Tribunale e non una comissione di studio e che ai fini di un accertamento giudiziale di responsailit non interessa affatto promuovere ulteriori discoperte scientifiche sul tema. La presente causa dominata dal fatto. Una volta che le circostanze di questo abbiano ineluttabilmente dimostrato la
Manuale di diritto penale. Padova: CEDAM, 1968, pg. 258.
relazione fra i fumi e le macchie, non vi pi sul piano giuridico alcun interesse a ricercare la precisa natura di tale relazione3.
Pela deciso, o modelo de explicao dos acontecimentos concretos (explicao mediante fatos), se assemelha ao modelo sob srie contnua, notrio filosofia da histria, segundo a qual, o porqu de um acontecimento poderia ser conhecido atravs da decomposio do evento bruto em uma srie de sub-eventos, de modo a obter uma srie temporal ordenada de acontecimentos, que compreendemos com exatido. Sem um parmetro objetivo, porm, este raciocnio terminava por incorporar na intuio do juiz o nico critrio para a atribuio causal4. No processo de Vajont (catstrofe geolgica pelo desmoronamento de uma encosta rochosa, em outubro de 1963), a corte de apelao de Aachen5 afirmou que ningum estaria em grau de explicar porqu o desmoronamento ocorreu, cionondimeno non si pu mininamente dubitare che la frana sia dovuta allopera delluomo. Neste e no processo da talidomida (LG Aachen, 18. 12. 1970), a corte asseverou que no seria necessria a prova cientfica de que entre a ingesto do medicamento (Contergan) e as malformaes fetais havia nexo de causalidade, sendo suficiente o convencimento subjetivo do juiz sobre os efeitos teratogenticos do frmaco6. Foi pela obra de KARL ENGISCH7, para quem causal o comportamento do qual derivam algumas modificaes do mundo externo,
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Rivista italiana di diritto e procedura penale, 1971, p. 1035 e ss. (in FEDERICO STELLA. Leggi scientifiche, pg. 48). 4 CRESPI; STELLA; ZUCCAL. Commentario breve al Codice Penale. Padova: CEDAM, 1992, pg. 111. 5 LG Aachen, 18. 12. 1970 (in CRESPI; STELLA; ZUCCAL. Commentario breve cit. pg. 111). 6 La prova in senso scientifico-naturale non deve essere confusa con la prova di diritto penale, giacch, a voler reputare necessaria la prima e cio uma certezza che esclude ogni possibilita del contrario si finirebbe per contrarre in modo eccessivo la possibilit di una prova in senso giuridico, per questultima essendo sufficiente um controllo compiuto com il metodo delle scienze dello spirito, e quindi, in definitiva, la certezza soggettiva del giudice` (STELLA. Leggi scientifiche, pg. 27). 7 Die Kausalitt als Merkmal der strafrechtlichen Tatbestnde. Tbingen, 1931, pg. 21 ss.
ligadas entre si, em virtude de leis naturais, por uma relao de sucesso constante8, bem como por influxos epistemolgicos, pelos quais a noo de causa no pensamento cientfico deve ser definida como o conjunto de condies empricas antecedentes das quais depende a ocorrncia do mesmo evento, segundo uma uniformidade regular, revelada em precedncia e enunciada em uma lei9, que aquela marcada carncia metodolgica que acometia a cincia jurdica, bem como a falta de meditao dos estudiosos, na reflexo do porqu do evento lesivo e em sua explicao de acordo com as leis da natureza, comea a merecer detida reflexo. O empirismo lgico, ligado ao Crculo de Viena10,
com
marcada influncia de RUDOLF CARNAP11, repudiando a metafsica e admitindo a teoria da significao e da verificabilidade12, proporcionou o nascimento do modelo nomolgico-dedutivo de explicao causal, com o qual a epistemologia contempornea a identifica13. De fato, CARNAP, o mais destacado representante do positivismo lgico, sustenta que las proposiciones metafsicas no son ni verdaderas ni falsas pues no afirmam nada; no contienen ni conociminto ni error pues estn completamente fuera del campo del conocimiento, de la teoria, fuera de toda discusin de verdade o falsedad14.
Alguns de seus representantes sustentam que se deve distinguir entre os sentidos dbil e forte de verificao: uma proposio verificvel no sentido forte se sua verdade pode ser concludentemente estabelecida pela experincia. Por sua vez, verificvel em sentido dbil
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STELLA; CRESPI; ZUCCAL. Commentario breve cit. pg. 109. PASQUINELLI. Nuovi principi di epistemologia, pg. 101 (in FEDERICO STELLA. La nozione penalmente rilevante de causa, pg. 361). 10 FRONDIZI RISIERI. El ponto de partida del filosofar. Buenos Ayres: Losada, 1957, pg. 21. 11 Philosophy and logical syntax: London: Kegan Paul, 1935. 12 FRONDIZI RISIERI. El ponto de partida del filosofar, cit. pg. 31. 13 FEDERICO STELLA. Etica e razionalit del processo penale nella recente sentenza sulla causalit delle Sezioni Unite della Suprema Corte di Cassazione. Rivista italiana di diritto e procedura penale, 2002, pg. 767 e ss. 14 FRONDIZI RISIERI. El ponto de partida del filosofar, cit. pg. 20.
se podemos determinar, por meio da experincia, cierto grado de probabilidad15. Com base nas proposies dos empiritas lgicos e teoria do conhecimento, foi possvel compreender a causalidade jurdico-penal, com base na explicao cientfica do evento concreto16.
Com efeito, a teoria da csqn tem aplicao prtica em casos de subitaneidade entre as ofensas e as leses: assassinato de algum e a morte imediata. Nos casos, porm, de ingesto de frmacos e colapso cardaco; vrus mortais, efeito estufa, quedas de edifcios, doenas profissionais, acidentes do trabalho, danos causados por produtos, atividade mdico-cirrgica, desastres ambientais etc., com exemplos multiplicveis ad nauseam, o sucesso prtico da csqn no ocorre. Em famoso caso ocorrido na Itlia17, o perito duficio Augusto Murri, foi chamado a emitir parecer sobre a morte de uma pessoa, ocorrida em 1884, por pneumonia aguda, ocorrida no 11 dia aps agresses fsicas e morais por um desafeto, caso em que a teoria da csqn gerava perplexidades. Dizia ele que se uma telha cai na cabea da vtima, morrendo esta por hemorragia cerebral, ou se algum cai da escada, fraturando o fmur, tanto o filsofo quanto o analfabeto diriam que a queda da telha, ou da vtima, foram a causa dos ferimentos.
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FRONDIZI RISIERI. El ponto de partida del filosofar, cit. pg. 24. Para um sntese das principais teses da epistemologia neo-positivista, vide UBIRATAN MACEDO. A epistemologia do neo-positivismo. Separata da Revista CONVIVIVM, n. 04, vol. 16, pg. 291/300: 1. o sentido da proposio consiste no mtodo de sua verificao: uma proposio desacompanhada do mtodo de sua verificao no tem sentido. Esse o caso da maioria das proposies metafsicas; 2. A unidade da cincia: sendo ela uma linguagem, uma s, em oposio escolstica, defensora da multiplicidade de cincias, especificadas por objetos distintos geradores de hbitos especficos; 3. A emotividade do tico: quando se enuncia um juzo de valor, no se inova na funo da linguagem, mas numa forma disfarada de exprimir uma realidade o desejo; 4. A cincia a nica forma vlida de conhecimento. 16 O deficit dogmtico at ento perdurante, devia-se, na Itlia, a uma carncia de meditao teortica: os autores que se ocuparam do tema no sentiram a necessidade de refletir sobre o bvio relevo que se no se conhece, com o auxlio da experincia, o porqu do evento lesivo, tampouco se estaria em grau de estabelecer, com o procedimento de eliminao mental, se a um certo antecedente competia ou no a qualificao de condio necessria (FEDERICO STELLA. Leggi scientifiche, cit. pg. 16/17).. 17 FEDERICO STELLA. Leggi scientifiche, cit. pg. 57.
Quando se pergunta, porm, se foi a ingesto da talidomida a causa das malformaes fetais ocorridas durante a gravidez da genitora, no h resposta imediata. Na obra de FEDERICO STELLA18, o estudioso retorna ao tema, tratando de problemas epistemolgicos ligados s cincias da natureza, revolvendo uma afirmao de KARL ENGISCH: o conceito de causa penalmente relevante, coincide com o conceito de causa prprio das cincias naturais19. Parte o luminar do direito italiano da constatao de que o conceito de causa em direito penal h de ser diverso daquele utilizado pelas cincias da natureza, isso pelo preciso escopo das cincias penais. Trata-se de atender a uma exigncia do prprio ordenamento jurdico. O juiz penal, assim, deve responder seguinte indagao: o evento concreto ou no obra de um homem?20 A tarefa de explicao do processo causal cabe s leis da natureza como instrumento operativo do juiz penal, que no est em condies de estabelecer, motu proprio, regras sobre a causalidade. O problema do nexo causal apresenta-se como um problema de conhecimento e descoberta cientfica, tratando-se de uma questo sempre em aberto, sujeita ao progresso da cincia. O juiz, assim, um consumidor e no produtor de leis causais. O critrio objetivo (que afasta o livre convencimento do juiz) dado pelas leis cientficas, no sentido nomologico-dedutivo ou nomolgico probabilstico. So, sob o ponto de vista epistemolgico, as denominadas leis de cobertura geral. Essas leis cientficas desempenham uma tarefa instrumental no juzo de imputao.
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Leggi scientifiche e spiegazione causale nel diritto penale, 1975. KARL ENGISCH. Die Kausalitt cit. pg. 21.
Uma lei cientfica uma hiptese, uma afirmao, que permite a explicao e previso de acontecimentos. Deve satisfazer aos seguintes requisitos: generalidade (aplicao a todos os casos experimentados e observados), controle crtico (implicaes experimentais, onde for possvel) e alto grau de confirmao indutiva. As leis que atendem a estes requisitos so: universais ou estatsticas. Universais so as leis capazes de afirmar que a verificao de um evento invariavelmente acompanhada da verificao de outro evento, como por exemplo: aquecendo-se uma barra de ferro, esta se dilata; lei da gravidade; separando-se duas barras de ferro imantadas em duas partes, estas permanecem magnetizadas; o vapor dgua condensa-se toda vez que em contato com uma superfcie
suficientemente fresca; o gs contido numa carga de picrato de potssio detona, quando submetido a estmulo explosivo adequado; se uma centelha passa por meio de uma mescla de hidrognio e oxignio, esses gases se decompem, formando a gua; lei da distribuio da energia (Maxuel e Bollsman): o calor transmite-se dos corpos mais quentes para os mais frios. Essas leis no so desmentidas por excees. So estatsticas as leis causais que afirmam que um evento regularmente seguido por outro: quando se lanam repetidas vezes um dado simtrico a probabilidade que este mostre uma determinada face de 1 a 621. Igualmente, submetem-se a controle crtico; so gerais, credibilidade. possuindo, tambm, um alto grau de
Portanto, causal a conduta, quando, sem ela, o resultado no se teria verificado, com grande probabilidade (exemplos: exposio ao sarampo e contgio; fumo e tumor pulmonar; cncer e exposio ao Raio x,
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No campo da omisso, p. ex., ela encontra-se juridicamente equiparada ao agir positivo e pode ser imputada ao omitente, muito embora, segundo uma lei da natureza ex nihilo nihil fiat. 21 Essas leis aplicam-se ao processo penal, pela escassez de leis universais conhecidas e pela presena de tipos penais que somente so por elas explicados. H campos do direito penal infestados com problemas de biologia, fisiologia, neurologia. Aplica-se, assim, a regra coeteris paribus.
ou radiao nuclear; desabamento de um edifcio e a explicao da queda por leis da geologia; utilizao de medicamento e morte; talidomida e
malformaes fetais; p formoldedo e emisso de gases de uma fbrica de alumnio e infeco do operariado.
Por conseqncia, o juiz no est livre para aceitar hipteses causais que se encontrem em relao de incompatibilidade com as asseres do conhecimento cientfico; por outro lado, no pode negar valor quilo que a cincia haja afirmado, indutivamente, ser condio de determinado evento.
Com base nesses slidos e agudos conhecimentos, as questes causais nos paradigmticos processos da talidomida, do desastre de Vajont e das Macchie bleu podem ser sintetizadas e compreendidas. No processo da talidomida, a disputa entre acusao e defesa se resumia ao seguinte: 1. certo que em alto percentual de casos, a ingesto da talidomida no perodo crtico da gravidez, seguida da malformao fetal; 2. no certo que a talidomida tenha propriedades teratognicas: no todas as genitoras que ingeriram a substncia, durante a gravidez, pariram filhos deformados; 2.1. as malformaes podem ser ocasionadas por outros fatores (radiao, tentativa de aborto etc.), alm do que no se conhece o complicado mecanismo da ao da talidomida.
O Tribunal, no julgamento do caso, afirmou que a prova da causalidade no direito penal no deve ser confundida com a prova em sentido cientfico-natural, sendo suficiente um controle baseado no mtodo das cincias do esprito, ou seja, com a certeza subjetiva do juiz. Portanto, o juiz penal estava elevado categoria de `produtor de leis causais`. A teratogeneticidade do medicamento (Contergan) podia e pode ser comprovada pela embriologia: antes do seu aparecimento (1959) a
cincia j havia chegado a resultados que indicavam ser plausvel a idia de que a subministrao de qualquer frmaco durante a gravidez poderia ter efeito teratognico. De outro lado, implicaes experimentais anteriores haviam confirmado a probabilidade da penetrao do composto atravs de membranas celulares. Experimentos feitos sobre animais (exposio de embries substncia e ingesto oral) produziram efeitos similares s deformaes humanas. Na literatura mdica anterior, era fato aceito que a embriopatia causada pela talidomida era efeito de uma substncia txica externa ao organismo. Em outra parte do hemisfrio, ou seja, na Austrlia, ocorreram casos de focomlia, aps a subministrao do frmaco distaval (nome comercial da talidomida no Commonwealth). Igualmente, em 1961, casos da sndrome apareceram na Inglaterra: de dez casos observados pelo mdico A. L. SPEIRS, oito genitoras haviam tomado o medicamento durante a gravidez. Aps isso, a relao entre a talidomida e neonatos malformados torna-se um fato adquirido, reconhecido pelos cientistas e autoridades responsveis pelo controle de frmacos em todos os pases desenvolvidos22. No processo de Vajont - desmoronamento de uma bacia aqfera, ocorrido em 04.11.1960 , a apurao do nexo causal, entre a ocupao e esvaziamento de uma depresso geolgica e o
desmoronamento sucessivo, com morte de milhares de pessoas, a Corte alem afirmou que o nexo causal uma relao entre duas ordens de fenmenos, isto , entre tipos de fatos que produzem modificao no mundo externo e que o intelecto humano identifica com a constante sucesso de um tipo a outro, portanto, uma relao de regularidade na sucesso de eventos23. Reconhecendo, ainda, que, embora sem conhecimento de alguma lei causal relativa ao fenmeno, estava fora de discusso que entre
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FEDERICO STELLA. Leggi scientifiche e spiegazione causale nel diritto penale [Il metodo cientifico], pg. 185: 197.
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FEDERICO STELLA. Leggi scientifiche cit. pg. 41.
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as causas do evento ocorria a interveno do homem. Portanto, nesse processo, o livre convencimento poderia motivar a subsistncia do nexo causal entre conduta (invaso de uma depresso geolgica com gua) e evento (desmoronamento com mortes). Nesse sugestivo julgamento, entretanto, a explicao do fenmeno e a afirmao do nexo causal deveria ser constituda pelo emprego de uma lei causal do seguinte tipo: a infiltrao de gua em material rochoso de certo tipo regularmente seguida de desmoronamento. No obstante a ausncia de adequada explicao do porqu do evento, a causalidade foi afirmada com base na intuio dos juzes. bleu`)
No
processo
das
manchas
azuis
(macchie
manifestaes mrbidas cutneas de carter epidemiolgico que se suspeitava provenientes da emisso de fumaa de uma fbrica de alumnio, situada na cidade de Chizzola -, julgado pelo Tribunal de Rovereto, 17.01.1969, a corte prolatou sentena condenatria com o seguinte fundamento: a prova jurdica da relao de causalidade est no prprio fato, de modo que qualquer cognio tcnico-cientfica torna-se difcil e complexa, configurando-se suprflua. A realidade que este um tribunal e no uma comisso de estudo e que ao fim de um acertamento judicial da responsabilidade no interessa, absolutamente, promover ulteriores descobertas cientficas sobre o tema. Os fatos considerados eram: a) enormidade numrica dos casos de macchie bleu, ou seja, o carter epidmico das ndoas cutneas nas proximidades da explorao da fbrica de alumnio; b) coincidncia com danos a culturas; c) o afastamento dos moradores e pacientes da regio, provocava a sua pronta recuperao.
A explicao do porqu do fenmeno, a dano dos habitantes, entretanto, poderia ser obtida com a explicao de que os efluentes eram constitudos de um conjunto de substncias qumicas, dentre das quais existiam algumas que penetrando no organismo humano, provocavam manifestaes mrbidas. Na deciso, os juzes se abstiveram de dar a
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explicao do fenmeno, afirmando, porm, que a prova da causalidade poderia ser dada pelos prprios fatos (juzo fatual). O problema a ser resolvido estava na individualizao de qual, dentre as centenas de substncias qumicas (xido de carbono, xido de azoto, hidrocarburetos e oxidantes fotoqumicos, xido de enxofre etc.) contidas nos gases expelidos pelo estabelecimento industrial situado em Chizzola era responsvel pelas manifestaes cutneas de que padeciam os moradores da vizinhana24.
Diversamente da fundamentao do tribunal, a individualizao causal, com base na qumica ambiental, poderia ser obtida com a aplicao da seguinte hiptese explicativa: as substncias qumicas xido de carbono e de azoto produzidos pela fundio so responsveis pelos danos produzidos na populao e plantaes e se verificam nas zonas onde existem estabelecimentos de produo de cido ntrico. Tal assero (efeitos txicos do xido de carbono sobre o organismo humano) resultava confirmada por controles empricos deduzidos de leis relativas reao entre xido de carbono e hemoglobina25. 2. Sries causais autnomas (causas supervenientes relativamente independentes). causas supervenientes relativamente
No
caso
das
independentes que, por si s, produziram o resultado, exclui-se a imputao (art. 13, 1 do Cdigo Penal brasileiro). Costuma-se exemplific-las com o comunssimo caso do ferido que, levado ao hospital, morre por incndio a ocorrido, ou com outras hipteses, mais elaboradas: Tcio ferido por Caio,
24 25
FEDERICO STELLA. Leggi scientifiche cit. [Il metodo cientifico] pg. 212:213. cf. H. S. STOKER S.L. SEAGER. Environmental Chemistry Air and Walter Pollution, Glenview, Illinois, 1972. Trad. Italiana: Inquinamento dellaria e dellacqua Fondamenti di chimica ambientale, 1974, Milano, pg. 16:33 [FEDERICO STELLA. Leggi scientifiche, pg. 210, NOTA 112].
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que morre no hospital em virtude de uma forte gripe; ferido, Caio morre por fora de um desabamento, do qual no consegue subtrair-se; ferido o barqueiro, este no consegue manobrar o barco numa tempestade, morrendo afogado; Tcio ministra veneno a Caio: antes que o mesmo faa efeito, este morre em virtude de um infarto; o paciente morre no hospital por erro mdico; C cede herona a D que morre em virtude de uma overdose. O art. 13, 1 do CP tem a funo de temperar a rigor da teoria da conditio nos casos em que no haja uma sucesso normal de acontecimentos. No h, porm, um corretivo causalidade natural, mas, sob o ponto de vista normativo, a delimitao de algumas condies para o juzo de imputao. A causalidade no pode ser devida a uma outra condio qualquer que no seja conseqncia do comportamento do autor e, nesses casos, no se constitui em obra sua. O comportamento do agente, muito provavelmente, ou com certeza absoluta, no causa do resultado.
Imputar causalmente um evento significa dizer que a conduta do agente , com probabilidade prxima certeza, a causa do resultado, e, mais que isso, que no houve a interferncia de um outro processo causal, diverso do comportamento do agente. Esse comportamento, assim, deve ser a causa do resultado; alm disso, necessrio que no haja interferido processos causais estranhos a ele. comum a considerao, em doutrina, de que as causas supervenientes se constituem em sries ocasionais, que devem ser excludas pela supervenincia de um fator excepcional. Nesse caso, h o retorno causalidade humana26. Por ela, h dois requisitos para a imputao causal: o positivo, consistente na ao humana que tenha colocado em curso uma condio do evento e outro negativo, ou seja, que o evento no tenha sido devido ao concurso de fatores excepcionais.
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FRANCESCO ANTOLISEI. Manuale di diritto penale. Milano: Giuffr, 1991, pg. 214 e ss.
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Excluindo, entretanto, a imputao pela imprevisibilidade dos acontecimentos, tal teoria confunde causalidade e culpa. Causas supervenientes, entretanto, so sries causais
autnomas. Constituem-se elas no conjunto de condies empricas das quais, segundo uma regularidade anunciada por uma lei universal ou estatstica, resulta o evento a explicar-se. Nos casos de erro mdico, a imputao excluda porque esta a causa do resultado a ser imputado. A morte do paciente, segundo a melhor experincia, foi ocasionada pela conduta ilcita de outrem. Deve-se, ainda, excluir a imputao nos casos de: incndio no hospital; morte por relmpago; avalanche; tempestade; ato de um louco; infeco tetnica; embolia pulmonar; efeitos anestsicos; erro de diagnstico e
comportamento ilcito da prpria vtima (v.g., o ferido no se submete ao tratamento prescrito, voluntariamente submetendo-se ao risco de infeces ou da sua prpria morte princpio da auto-responsabilidade). Nos casos de leses corporais e morte por broncopneumonia imputa-se o resultado majus. Os pacientes e convalescentes sujeitam-se a infeces dos brnquios, sendo a molstia constante em organismos debilitados, pela predisposio a ela27, como, por exemplo, fratura de crnio e regio torcica, com supervenincia de broncopneumonia: ocorre freqncia estatstica suficiente para a imputao, havendo sucesso uniforme entre os eventos. Na ocorrncia de acidentes anestsicos e complicaes cirrgicas, exclui-se o nexo causal. Assim, se a vtima ferida e levada ao
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RT 580:372: A broncopneumonia segue-se com freqncia a acidentes gravssimos como aquele em que a vtima, atropelada por veculo, recebe fraturas no crnio e regio torcica. Diante de tal quadro clnico, fora convir manifesta filiao das leses com o resultado letal (TACrimSP, j. 6.4.1982).
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hospital para submisso a cirurgia ortopdica, morre por parada cardiorrespiratria, no h imputao do evento28. Havendo erro mdico e falta de tratamento adequado, excluise o nexo causal. Trata-se de causa superveniente, da qual deriva o evento concreto. Se o resultado passa a explicar-se por outra conduta que no do agente, o resultado no obra sua29. Nos casos de septicemia e infeces hospitalares, no h desvio da causalidade, sendo imputados os resultados mais graves; ocorrendo leses e acometimento de meningite (inflamao do tecido nervoso), imputa-se o nexo causal.
No h excluso do nexo causal: nas causas preexistentes (diabetes, AIDS, ou hemofilia) e leses corporais. A causalidade deve ser afirmada, excluindo-se, entretanto, a culpa, em caso de imprevisibilidade quanto ao resultado majus. H excluso do nexo nos casos de embolia pulmonar e ttano. No caso do ttano (leve ferida p. ex., com canivete enferrujado e morte no hospital), a probabilidade de ocorrncia daquele resultado (morte) prxima a zero; no caso da embolia pulmonar (ocluso dos vasos pulmonares), cerca de 99% dos casos so de origem trombtica (mbolos so massas intravasculares slidas, lquidas ou gasosas que se desprendem de ferimentos, chegando, atravs do sangue, a regio distante do corpo), provocando ocluso total ou parcial de vasos: porm constituem-se em
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Nesses casos (acidentes anestsicos e complicaes cirrgicas), no havendo a mnima regularidade de sucesso de eventos ocorridos entre o tipo de conduta e o resultado hic et nunc, a relao causal deve ser negada (cf. HLVIO SIMES VIDAL. Causalidade cientfica no direito penal, cit. pg. 303). 29 HLVIO SIMES VIDAL. Causalidade cientfica no direito penal, cit., pg. 307: trata-se de um raciocnio elementar, ou seja, se o resultado passa a ser explicado por outra causa, intuitivo que por ele no responda o sujeito, mas, sim, quem lhe deu causa.
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causa evitvel de bitos de pacientes hospitalizados. Trata-se de patologia supervel e, portanto, exclui-se o nexo causal30.
3. O crime impossvel.
Diz o art. 17 do CP: No se pude a tentativa quando por ineficcia absoluta do meio ou impropriedade do objeto impossvel consumar-se o crime31.
Quando o Cdigo fala em consumao do crime, sugere um problema de causalidade, e, assim, o domnio do nexo causal tambm est afeto ao denominado quase-crime32. No art. 17 CP encontra-se consubstanciada a concepo realstica do delito, ou seja, ele no existe se o bem jurdico no sofreu pelo menos um perigo de dano. Embora o CP fale em impunidade da tentativa, a doutrina est mais ou menos concorde que, no caso, existe atipicidade (mangel am Tatbestand) do fato. Assim, quem aperta um gatilho de arma de brinquedo ou atira num cadver, obviamente, no est praticando o delito de homicdio.
O conceito de meio absolutamente ineficaz relativo e, assim, um revlver de brinquedo, utilizado para a tentativa de homicdio, pode ocasionar a morte da vtima, por susto, infarto etc., ou, em outro exemplo, o acar, substncia incua, se ministrado ao diabtico, poder ocasionar a
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A embolia pulmonar se constitui em patologia supervel, sendo rara a ocluso de origem trombtica; portanto, constitui-se em causa evitvel, cuja ocorrncia no conseqncia da conduta do autor. No caso de ferimentos leves e infeco tetnica, inexiste freqncia estatstica entre os resultados que possa cobrir o ponto terminal da cadeia (evento final) com uma lei de cobertura. O resultado majus no imputado ao autor dos ferimentos. 31 A Smula n. 145 do STF (No h crime quando a preparao do flagrante pela polcia torna impossvel a consumao), estrutura um tertius genus do crime impossvel, ou seja, quando a polcia tenha predisposto meios ou induzido o agente prtica do crime, este no possa consumar-se. 32 Para a teoria da imputao objetiva, mais frente abordada, o art. 17 do CP passaria a ter a seguinte leitura: No se pune a tentativa quando, por absoluta impropriedade do objeto, ou por ineficcia absoluta dos meios, no tenha a conduta criado para o bem jurdico um risco juridicamente desaprovado. Esse modelo inadmissvel.
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sua morte. Assim, o juzo sobre a inidoneidade dos meios um juzo relativo e deve ser formulado ex post, de forma objetiva. Se o evento real ocorre, no obstante a ineficcia dos meios, torna-se patente que foram eficazes e o bem jurdico sofreu perigo. No crime impossvel h um erro sobre a causalidade (subministrao de gua destilada, em vez de cido clordrico), necessitando do auxlio da cincia para a explicao do porqu o evento tenha ou no ocorrido. preciso saber, de antemo, se um determinado comportamento (ou meio) pode ou no causar um certo resultado (ex: bicarbonato de sdio em vez de arsnico; a insulina, porm, pode matar algum por choque hipoglicmico, ou, ento, um copo de gua servido a algum logo aps extensa interveno cirrgica).
Quando surge a hiptese de crime impossvel pela inexistncia (impropriedade) do objeto material, inexistem questes causais. Nesse caso (atirar num cadver, p. ex.), suficiente um juzo prognstico (vazado nas regras de experincia ou nos fundamentos da prpria cincia) ex ante no sentido de que a consumao do crime no ocorrer. O raciocnio poderia ser assim estruturado: se j conhecemos o final de um filme qualquer, no necessrio aguardarmos o seu desfecho para sabermos qual o destino dos atores (impropriedade do objeto). Se no o vimos, ainda, necessrio aguardar o final da fita (inidoneidade dos meios).
Os casos do acar propinado para matar algum, em vez de arsnico, ou da subministrao de bicarbonato de sdio em vez da estricnina no sugerem muitas indagaes, justamente porque se inserem naquele campo do conhecimento universal (senso comum), no qual se indagados o analfabeto ou o filsofo, ambos, igualmente, responderiam que as hipteses constituem-se em crime impossvel.
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Quando perguntamos, porm, porque os raios x emanados do aparelho de televiso no causaro a morte dos telespectadores ou porque os operrios de uma clnica radiolgica utilizam avental de chumbo, em vez de cobre, a resposta no vem to facilmente assim.
So casos em que a cincia necessita ser interrogada para que haja uma adequada explicao do evento. A resposta a seguinte: os aparelhos de TV emitem raios x, porm, de onda gama maior do que aquelas utilizadas em aparelhos de radiologia. Estes raios X de onda longa so inofensivos. No caso do operador de raio X da clnica, a explicao para a utilizao de avental de chumbo est em que este tem peso atmico igual a 207 retendo quase a totalidade dos raios x. Somente com base no conhecimento advindo
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da
fsica
subatmica
tais
assertivas
so
compreensveis .
Seria crime impossvel a tentativa de morte de algum pela subministrao de lactobacilos? Estudos da microbiologia comprovaram que a bactria EPEC causa grande mortandade infantil, em crianas de populao com baixa renda. Isolada a substncia intimina, fabricada pela EPEC, seu anticorpo impede a infeco e diarria aquosa34 aguda. Inoculada a intimina na criana, estaria neutralizada a ao da EPEC. O veculo escolhido pelos cientistas foi, justamente, o lactobacilo, uma bactria presente em derivados do leite e que se encontra na flora intestinal humana, e que traz efeitos benficos ao organismo. A subministrao do lactobacilo constitui-se em crime impossvel e a explicao somente inteligvel pelos conhecimentos da cincia (imunologia e microbiologia).
4. A omisso penalmente relevante.
33 34
FELTRE, Ricardo; YOSHINAGA, Setsuo. Atomstica, vol. 2, pg. 41. Jornal do Brasil, pg. 2, 17.01.2002.
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O fundamento filosfico dos crimes omissivos est centrado no advento do Estado Social, exigindo dos concidados solidariedade jurdica35. Possuem, igualmente, largo trnsito nos estados policiais e totalitrios com uma filosofia de grande ingerncia na vida privada do cidado. O estado totalitrio, assim, um estado de ordens e comandos, nele encontrando campo frtil os delitos omissivos.
Nos estados liberais, ao contrrio, os delitos omissivos no encontram trnsito porque a eles so indiferentes comandos morais (sittliches Gebot) de ativao perante o prximo36. A estruturao da omisso encontra-se envolta em grande complexidade dogmtica, interessando, nesta parte, os crimes omissivos imprprios, cuja chave de converso o art. 13, 2 do CP brasileiro (relevncia da omisso). A omisso relevante se o omitente, podendo e devendo agir, no se ativou, permitindo a ocorrncia do resultado. Os crimes comissivos por omisso so, assim, crimes causalmente orientados. O mecanismo lgico de imputao assim realizado: pensando-se que o omitente tenha agido, o resultado desapareceria; portanto, no se ativando, o resultado imputado ao sujeito. ao
Nos
delitos
omissivos
ocorre
desobedincia
comandada, introduzindo no tipo legal um elemento normativo (portanto, impondo uma considerao de valor) consistente na apurao de qual conduta deveria o omitente ter praticado. Neles, ainda, necessrio situar
35 36
FERRANDO MANTOVANI. Diritto penale. Padova: CEDAM, 1992, pg. 165. MAURACH; GSSEL; ZIPF. Strafrecht. Allgemeiner Teil. Teilband 2. 7 Auflage. Heidelberg: C.F. Muller Juristicher Verlag, 1989, pg. 217: Gefahrabwendung ist grundstzlich Aufgabe des Staates, Nachbarschafts- und Nchstehilfe ist prinzipiel ein strafrechtsindifferentes, lediglich sittliches Gebot: fr den einzelnen gilt der extreme Grundsatz das Sehe jeder, wie ers treibe. Strafbar ist im allgemeinen daher nur das positive rechstwidrige Tun, nicht die bloe Unterlassung der Frderung ffentlicher oder vitalar fremder Belange. 37 FIANDACA; Giovanni; MUSCO, Enzo. Diritto penale. Parte Generale. Bologna: Zanichelli, 1995, pg. 549.
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a posio de garantia (crime prprio) decorrente da lei penal. Trata-se de uma exigncia normativa.
O seu fundamento substancial (e, portanto, fora da norma), est em que determinadas pessoas so chamadas a intervir em face de bens jurdicos que esto sob perigo. Assim, a falta de caridade, solidariedade com pessoas indigentes, considerada como uma questo moral, no configurando crime. Os delitos omissivos, ento, cuidam de oferecer uma tutela reforada de bens jurdicos por conta da incapacidade dos respectivos titulares em proteg-los por si ss37.
A converso de delitos comissivos em omissivos imprprios no automtica. Somente os delitos causalmente orientados podem ser convertidos. Se o tipo prev uma tipicidade vinculada (exigindo determinada conduta positiva), no h possibilidade de converso, que implicaria em analogia in malam partem. Ex: estelionato38; contravenes penais (que so infraes de perigo, ou seja, infraes de mera conduta); delitos de mo prpria (falso testemunho); crimes habituais (rufianismo; exerccio ilegal da medicina), porque exigem reiterao de comportamentos positivos. A omisso normativa39, consistindo na sua equiparao ao fazer positivo, para atender aos fins do direito penal. Essa equiparao somente possvel em virtude de uma norma. Nas aes precedentes perigosas (teoria da ingerncia) criao do risco -, v.g., abertura de buraco no ptio condominial, circulao de automveis, abertura de fosso -, no h crime comissivo por omisso,
38
O silncio malicioso no est abrangido pelo alcance da norma (art. 171 do CP). A esfera de converso dos crimes comissivos em omissivos imprprios no automtica, pela aplicao do art. 13, 2 do Cdigo Penal. O silncio doloso, dessa forma, no se constitui em produto de interpretao analgica, porm, analogia in malam partem, isso porque a conduta tpica, que se pretende converter em omissiva, estritamente vinculada, de forma que o intrprete dever buscar condutas que impliquem um atuar positivo sobre o sujeito passivo. O delito de estelionato, assim, possui uma tipicidade vinculada, de forma que as modalidades de seu cometimento integram o desvalor do tipo penal. 39 HLVIO SIMES VIDAL. Crimes omissivos e dolo eventual. Revista Jurdica. Ministrio Pblico de Minas Gerais, vol. 01, 1997, pg. 117:142.
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mas, sim, crimes comissivos, porque o sujeito ps em marcha a causa do evento. No caso do amigo que empurra o outro, numa brincadeira, tendo aquele se afogado, sem que haja socorro, ocorre crime comissivo (condutas ambivalentes); nos crimes omissivos imprprios imputa-se resultados que o omitente no causou, mas que lhe so externos.
Se o sujeito pratica o fato e expe a vida de outrem a perigo, porm de forma justificada (legtima defesa), no se torna garante da vida do ofensor.
Da mesma forma, embora parea grave a situao, no caso do atropelamento de determinada pessoa, vindo o motorista atropelador a fugir, no h convolao do crime culposo em comissivo por omisso doloso. relevante o dolo concomitante conduta e no a atitude subseqente. No h dever de garantia entre fornecedores e compradores de droga, de modo que o traficante no responsvel pela ocorrncia de resultados que podem chegar morte (overdose, p. ex.).
O dever de garantia incumbe aos pais (dever de cuidado, proteo e vigilncia); se o genitor observa o filho menor debruado no balco, vindo a criana a cair, omitindo-se o pai, responde ele pelo resultado; o esposo responde pelo aborto praticado pela mulher; o guia de excurso de alpinismo tem o dever de salvar a vida do acidentado. No caso de homossexualismo (partnes), se houve a assuno de outro modo do dever de impedimento (doena grave, com necessidade de subministrao de remdio), h imputao do resultado; o pai ou a me podem responder pelas leses corporais praticadas contra os filhos no os socorrendo; o superior hierrquico responde pelo abuso do poder praticado pelo inferior; o enfermeiro da clnica psiquitrica responde pelas leses que o
esquizofrnico ali internado haja praticado em outro paciente; os genitores que impeam a transfuso de sangue a um filho hemoflico acidentado, mesmo que seguidores do credo Testemunhas de Jeov respondem pela
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morte do filho; o guarda-costas de um poltico pela morte deste, causada por ato de um louco que o ataca, ficando aquele inerte. Nos pensamentos de MAYER40 e MEZGER41, o problema do nexo causal omissivo involuiu: ambos consideravam o direito penal como um sistema fechado: para MEZGER, a causalidade um problema de lgica42; para MAYER, somente h um conceito exato de causalidade, que o filosfico. Quando se toma como material de indagao um acidente com produtos qumicos, uma avalanche, a contaminao de pessoas, aps a exploso de elementos radiativos, efeitos colaterais de frmacos, o problema da causalidade no sentido lgico ou filosfico retorna ao ponto de partida. No h dado de lgica passvel de explicar os eventos concretos. A considerao da causalidade como um problema lgico ou filosfico, bem como a considerao do direito como um mundo parte, levaram, juntamente com a total carncia de aprofundamento metodolgico e dogmtico, o problema da causalidade para o casusmo judicial, cabendo ao juiz penal decidir, com bom senso, quando a conduta tenha sido a causa do resultado. Quando se considera o exemplo da albumina ministrada ao nefrtico, porm, a causalidade lgica esfacela-se. No caso, uma explicao adequada seria a seguinte: o portador de nefrite crnica (glomerulonefrite), estava acometido de inflamao crnica dos rins. A albumina (protena constituda por carbono, hidrognio e nitrognio, com pequena quantidade de fsforo e enxofre) inoculada no portador de insuficincia renal crnica, pode lev-lo morte, o que somente inteligvel com o conhecimento de leis biolgicas e qumicas e no por processos lgicos.
40
MAYER, M. E. Der Allgemeiner Teil des deutschen Strafrechts. Heidelberg, 1923, pg. 136 ss. 41 E. MEZGER. Strafrecht. 2 ed., 1932: traduo italiana: Diritto penale, Padova, 1935, pg. 132 (apud, FEDERICO STELLA. La nozione penalmente rilevante di causa, pg. 332/333).
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O problema da causalidade um problema jurdico (campo normativo) e objetiva atender s suas prprias exigncias. A omisso uma demonstrao dessa assertiva porque se constitui, no campo penal, na negao de um dado observvel naturalisticamente (ex hihilo nihil fiat). este o valor prtico do conceito de causa penalmente relevante, pois permite identificar na conduta humana a causa de determinados eventos. Na omisso h um juzo hipottico: Se a ao comandada fosse cumprida, o evento no se verificaria, equivalendo a omisso ao. Assim, a omisso a causa do resultado, quando, de acordo com a melhor cincia e experincia, o evento concreto seja conseqncia certa ou altamente provvel dessa omisso.
No caso do operador de cancelas o raciocnio assim proposto: se as barras abaixam-se, os motoristas detm-se diante dos trilhos e no ultrapassam a linha; se as barras so levantadas, o trnsito flui normalmente para os veculos. Ento, se operador omite-se em abaix-las, ocorrendo o sinistro (choque dos veculos com a composio ferroviria) a sua omisso a causa das mortes e leses. No caso da hemofilia, esse processo aplica-se, igualmente: o paciente era portador de coagulopatia hereditria, relacionada com o cromossoma sexual x, caracterizada pela deficincia da atividade coagulante do fator VIII ou IX. Pode ser a doena fatal, quando associada a episdios hemorrgicos. O hemoflico necessita de suprimento adequado e constante de hemoderivados. Se no se submete s transfuses, a doena letal. A hemodilise, assim, supre a deficincia do fator de coagulao. Omitido aquele procedimento mdico, constitui-se na causa da morte.
42
A afirmao de que o sol gira em torno da terra to lgica quanto a que a terra que gira em torno do sol, com a diferena de que, nesse ltimo caso, a assero pode ser observada e confirmada empiricamente
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O objeto e procedimento mental, utilizados para estabelecer se a omisso foi condio necessria do evento, so idnticos queles utilizados quando se recorre causalidade ativa: um acontecimento do passado sobre o qual se raciocina `contra os fatos`, ou seja, pensando presente a conduta ativa e hipotizando se o resultado excludo ou no.
Nesse sentido, trs julgados revolucionrios da Corte de Cassao italiana (C. 28. 09. 2000, n. 1688; C. 29. 11. 2000, n. 2139; C. 28. 11. 2000, n. 2123), redefinem o modelo da subsuno sob leis cientficas, com o fundamento de que a atribuio causal, em obsquio aos princpios da estrita legalidade e taxatividade, no pode ser feita, pelo juiz, com a sua intuio ou sua imaginao criativa43. A corte, nos julgados, procura definir o significado que se deva dar expresso alto grau de probabilidade, com a qual a ao omitida poderia impedir o evento.
Para a Corte, adotando o modelo da subsuno sob leis cientficas (h mais de um decnio antes adotado, no julgamento do desastre de Stava, cf., C. 06. 12. 199044), dizer alto grau de probabilidade,
43
FRANCESCO CENTONZE. Causalit attiva e causalit omissiva: tre rivoluzionarie sentenze della giurisprudenza di legittimit. Rivista italiana di diritto e procedura penale, 2001, pg. 277:298. 44 C. 06. 12. 1990, in Cass. pen. 1992, pg. 2726 ss. (Foro It., 1992, II, pg. 36 ss.) [FEDERICO STELLA. La nozione penalmente rilevante di causa: la condizione necessaria, pg.415:416]. Tratava-se de processo por desmoronamento do monte Toc ocorrido em 09. 10. 1963, resultando mortes, leses e danos. Para se saber se o comportamento humano teria sido causa do desastre e extravasamento da bacia hdrica, ocorria precisar o porqu de trs fases sucessivas do desastre: a) reduo da resistncia ao talho; b) brusca ruptura do vale; c) repentina diminuio da resistncia ao atrito. A compreenso do sinistro estava ancorada no conhecimento nomolgico segundo o qual a diminuio da resistncia de talho depende da lubrificao do material argiloso e, alm disso, da comprovao de que, dentre os materiais encontrados na fase sucessiva brusca ruptura existiam relevantes estratos argila. Assim, o coeficiente de atrito de materiais rochosos diminui se a argila lubrificada pela gua. Na zona de ruptura se verificou o fenmeno da tissotropia (modificao pela qual o gelo, por efeito de simples agitao ou vibrao, passa ao estado lguido, para, logo depois, tornar-se a solidificar quando cessa a perturbao mecnica). Os sbitos enchimento e esvaziamento da bacia hdrica haviam provocado uma ao mecnica perturbadora, transformando gelo em gua. A infiltrao da gua no estrato rochoso, provocada pelo enchimento da bacia havia causado o amolecimento do septo rochoso. A extraordinria velocidade do desmoronamento tinha sido devida, ainda, diminuio da resistncia de atrito. Assim, a conduta humana (enchimento e esvaziamento da bacia) havia contribudo a provocar a sbita ruptura do monte Toc. Era possvel aplicarse, ainda, uma generalizao causal, segundo a qual ao aumento do nvel hdrico corresponde um aumento do movimento geral das bordas, com conseqente reduo da
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altssimo percentual, nmero suficiente alto de casos, quer dizer que o juiz pode afirmar que uma ao ou omisso tenha sido a causa de um evento, enquanto possa efetuar o juzo contra os fatos, utilizando-se de uma lei o proposio cientfica que enuncie uma conexo entre eventos em um percentual vizinho a cem, expresso que, como se nota, equivale quela utilizada pela doutrina, que, em tema de causalidade omissiva, admite que o juiz pode encontrar o nexo causal se a ao devida tivesse impedido o evento com uma probabilidade vizinha certeza`: essa expresso no pode ser outra coisa seno quantificao prxima a cem que, em concluso, o coeficiente percentualstico suficiente para desembocar em condenao. Portanto, a omisso causa do evento se a ao mandada pudesse, com alta probabilidade lgica, impedi-lo. Fica claro, assim, sob quais condies o juiz pode considerar uma explicao estatstica e qual deve ser o contedo da lei estatstica, sobre a qual se funda a explicao causal: o nexo de causalidade um requisito da tipicidade penal e ele no pode ser configurado em modo tal que se afigure de tudo indeterminado, ou determinvel caso a caso pelo juiz, com base no seu impenetrvel livre convencimento: a isso se opem os princpios de legalidade-taxatividade penal45. Com isso, a jurisprudncia
daquela Corte pode ser considerada pacfica e responde, sem hesitao, utilizando o fruto do pensamento epistemolgico contemporneo, sobre a explicao estatstica de eventos46.
5. Da causalidade em geral (luz e trevas na teoria da imputao objetiva). A busca de um critrio de imputao sempre foi procurada pela doutrina penal. Porm, ressentiram-se as pesquisas feitas de
resistncia ao talho e de atrito [STELLA. Leggi scientifiche, pg. 267]; somente com essas asseres, foi possvel Corte atribuir conduta humana o pavoroso evento final. 45 FRANCESCO CENTONZE. Causalit attiva e causalit omissiva, cit. pg. 291; sobre a causalidade omissiva e as repercusses da evoluo da jurisprudncia da Corte de Cassao italiana, vide HLVIO SIMES VIDAL. Causalidade cientfica no direito penal, pg. 209:270. 46 Cf. AGAZZI. La spiegazione causale di eventi individuali (o singoli) (in CENTONZE. Causalit attiva e causalit omissiva, pg. 295).
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aprofundamento sistemtico e metodolgico. Essa acumulao de erros imantou a perspectiva de adoo de mais uma teoria causal, qual seja a da imputao objetiva, cujo translado para nosso direito, tal qual para o italiano, desnecessrio, dificultoso e inoportuno47. A imputao objetiva pretende circunscrever a relevncia da causalidade segundo as exigncias prprias do direito penal. Em tal modo, quer fornecer uma disciplina, fundada sobre bases racionais de poltica criminal, s hipteses problemticas que a aplicao da causalidade atrairia para a rea do penalmente relevante. Seu fundamento est centrado no aumento do risco para o bem tutelado, como critrio reitor de atribuio causal; portanto, este deveria ser excludo: a) por ausncia de um risco objetivamente reprovado (caso do sobrinho que induz o tio rico a uma viagem, na esperana que o avio caia o que, pontualmente se verifica); b) por ausncia de uma relao de risco entre o perigo determinado pelo agente e as modalidades do evento concreto (morte do ferido, no incndio do hospital); c) pela equivalncia do risco em caso de aes alternativas lcitas (o mdico causa a morte do paciente, nele injetando cocana, em vez de novocana, ficando provado que o paciente morreria, igualmente, se esta ltima substncia fosse injetada); d) diminuio do risco (o sujeito, para salvar algum de uma facada no corao, a faz cair, provocando somente leses leves na vtima).
O critrio da diminuio do risco no fornece justa soluo para o seguinte caso: Se A adverte B com um grito, para salv-lo de uma agresso letal de C, e, por efeito do alerta, B se coloca lateralmente, sendo ferido nas costas, antes que na cabea, indubiamente, o sentimento jurdico se rebela idia de que A deva ser considerado responsvel por leses corporais; entretanto, no haveria menor rebelio desse mesmo sentimento jurdico, no caso em que as leses menos graves fossem conseqncia de
47
TULLIO PADOVANI. Diritto penale, 3 ed. Milano: Giuffr, 1995, pg. 164/166.
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um grito produzido por A, no para advertir, mas para distrair o agredido B48. Nesse caso, as leses em B esto condicionadas pelo grito de A, quisesse ele, com o brado, advertir ou distrair B: o acertamento da causalidade no implica, sempre na subsistncia da responsabilidade penal, devendo esta ser excluda pela ausncia de antijuridicidade ou culpabilidade, por exemplo. Se o evento a realizao de um risco consentido, ou no est em contrariedade com uma regra de diligncia, portanto, se no se viola o dever de diligncia, o resultado no imputado49. Nesses casos, sob a etiqueta da imputao objetiva, se evoca um dos critrios pelos quais se funda a imputao do evento por culpa, ou seja, a realizao, no evento, do especfico risco que a regra de diligncia violada mirava a evitar.
A vagueza de suas frmulas definitrias, sem se precisar qual o escopo e natureza da norma jurdica que fonte de desaprovao, intolervel: a imputao objetiva do evento est a denotar que a criao ou aumento do risco viola o dever de diligncia, que um dos pressupostos para a responsabilizao por culpa: desse modo, no causa espanto a observao de MARINUCCI50 que a imputao objetiva importa em danosa duplicao conceitual, coincidendo, senza residui i criteri su cui si basa la rilevanza giuridica del rischio, con quelli che fondano la contrariet oggettiva alla diligencia nei reati colposi`.
Os repetitivos critrios da teoria, assim, seriam devidos a uma perdurante incompreenso na dogmtica alem, do nexo entre culpa e evento, de forma que, na literatura daquele pas, o critrio da realizao, no evento, do especfico perigo que a norma de diligncia violada objetivava prevenir, aparece, estorvada, nos manuais, seja no captulo da culpa, seja na imputao objetiva. De fato, se o comportamento do agente for contrrio ao dever de diligncia, se no resultado se verifica o evento que a norma
48
GIORGIO MARINUCCI. Non c dolo senza colpa. Rivista italiana di diritto e procedura penale, 1991, pg. 05. 49 ROXIN. Gedanken zur Problematik der Zurechnung. Festischrift fr Honig, 1970, pg. 12 (in: GIORGIO MARINUCCI. Non c dolo senza colpa, cit. pg. 05/06).
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mirava evitar, portanto, se o agente age contrariamente ao dever objetivo de diligncia, se forma uma ossatura slida do nexo entre culpa e evento51, nela estando estampada uma derivao do delito culposo. Por outro lado, o aumento do risco transformaria crimes culposos de evento em crimes de perigo52. As regras de diligncia devem impedir, com efeito, que sejam verificados determinados eventos e no a reduo de riscos. A imputao objetiva, desconsiderando essa importante barricada, comportaria, de fato, a transformao dos delitos culposos em crimes de criao de perigo, subtraindo o evento rea da culpa, para remet-lo ao domnio do versari in re illicita53. Qualquer outro projeto de modificao dos critrios de imputao, no direito penal brasileiro, deveria passar, primeiro, pela via da revogao do art. 13 do CP; de outro lado, quem sustenta a aplicao da teoria da objektive Zurechnung tambm para o Brasil, deveria sustentar uma redao semelhante a esta, em lugar do atual art. 13: O resultado, de que depende a existncia do crime, somente imputvel a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ao ou omisso que tenha realizado, no resultado, o risco ilicitamente aumentado pela conduta. No necessrio muito esforo para atentar para o delrio e torpor que essa pretenso poderia conduzir.
Da mesma forma, inadmissvel interpretar o art. 13 do Cdigo Penal brasileiro utilizando a formulao da teoria da causalidade adequada que considera haver nexo causal quando a conduta tenha sido idnea a produzir o resultado. Essa idoneidade baseia-se no critrio probabilstico, ficando excluda a imputao quando o resultado tenha sido produto de fatores fortuitos, extraordinrios. A perspectiva da causalidade adequada resume50 51
Non c` dolo senza colpa, pg. 7. Non c dolo senza colpa, pg. 17. 52 Non c dolo senza colpa, cit. pg. 21 e 25. 53 Idem, ibidem, pg. 37.
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se a uma verificao ex ante do evento, confundido causalidade com previsibilidade. Na redao do art. 13 no h qualquer referncia Nessa idoneidade (adequao) nem mesmo de forma longnqua.
concepo encontra-se o grmen da imputao objetiva54, que substitui a idoneidade pelos conceitos de perigo (incremento) de dano.
Para a causalidade adequada, a conduta causa do resultado quando tenha sido idnea (ex ante) para produzi-lo (o que apurado pela experincia comum, critrio pouco seguro, porm). risco proibido, risco este que se concretiza no resultado. Para a imputao objetiva, a imputao ocorrer quando a conduta tenha incrementado um
6. Caso fortuito e fora maior. Os institutos da fora maior e do caso fortuito so considerados como aptridas por grande parte da doutrina italiana55. De fato, para a dogmtica peninsular as hipteses apresentam-se como institutos polivalentes56, interferindo ora com a teoria da culpa ora com a teoria da causalidade. Essa a posio assumida de MANTOVANI57, para quem o caso fortuito e a fora maior excluem, preliminarmente, o nexo de causalidade e em via mediata, e, a fortiori, tambm a culpabilidade, qual reflexo subjetivo do fato que o agente no podia prever como verossmil.
A nossa doutrina est dividida, igualmente, quanto colocao sistemtica dos institutos que ora vm considerados como excludentes do
54
(...) la teoria dellimputazione oggettiva aumento del rischio, trova il suo spunto base nella teoria della causalit adeguata (FEDERICO STELLA. Giustizia e modernit. Milano: Giuffr, 2001, pg. 220); GIORGIO MARINUCCI. Non c dolo senza colpa, pg. 11: In ultima analisi: la vecchia teoria dellimputazione oggettiva, dimenticata maschera dellidea di adeguatezza, inutilmente era stata tolta dalloblio. 55 FERRANDO MANTOVANI. Diritto penale, cit. pg. 187, n. 57 56 FIANDACA; MUSCO. Diritto penale. Parte Generale, 3 ed., Zanichelli, 1995, pg. 189. 57 Ob. cit. pg. 189\190.
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fato tpico, ou como causas excludentes da culpabilidade58, caracterizandose como institutos ambivalentes.
So encontrveis os seguintes exemplos: do motorista que, por um acidente, decorrente da queima de fusvel de seu veculo, causa leses ou morte em algum59; da ruptura do mecanismo de direo; do atropelamento de uma criana que cai de um balco sobre a estrada60; da morte de um operrio precipitado de um assoalho por tromba dgua; da morte de um passante pela queda uma imprevista de um piloto
precipitado de um avio avariado ( idem, ibidem ); do caso de mal sbito que acomete algum motorista, impedindo que respeite as regras do trfego61; da hiptese de um intenso momento de terror; durante a direo de um automvel; ou ainda dos casos de estados de terror, hipnticos, de obnubilamento imprevisvel, de cansao excessivo, perturbao, medo, cio a quellinsieme di situazioni che producono un grave perturbamento psichico, ma che non possono essere tecnicamente ricondotte al costringimento fisico, alla forza maggiore ovvero al caso fortuito62.
No direito penal brasileiro, a previso do caso fortuito ou fora maior aparece na redao ao art. 28, 1, para isentar de pena o agente que haja praticado o fato sob embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou fora maior, ou seja, em estado de inimputabilidade. Ausente, ento, a vontade ou culpa (previsibilidade) ou, ento, pela inevitabilidade, do fato exclui a imputabilidade penal63.
No direito penal italiano, a regra expressa (art. 45) da no punio de quem haja cometido o fato por caso fortuito ou fora maior (Non
58
CZAR ROBERTO BITENCOURT. Manual de direito penal, Parte Geral, RT, 1997, pg. 345\346: 59 JUTACRIM 20\402. 60 MANTOVANI, ob. cit. pg. 188. 61 FIANDACA; MUSCO, cit. pg. 189. 62 FIANDACA; MUSCO, cit. pg. 514.
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punibile chi ha comesso il fatto per caso fortuito o per forza maggiore), no impediu o surgimento de vrias posies sobre a colocao sistemtica dos institutos, bem como suas conseqncias, tratando-se de um dos resultados mais discutveis do que MARIO ROMANO64 denomina tendncia definitria dos compiladores do cdigo. De fato, para o referido autor, sendo inservveis as correntes que procuram abarcar os institutos como causas de inexistncia de dolo ou culpa (v.g., MANZINI, CARRARA, ANTOLISEI, BETTIOL, MARINI e NUVOLONE) ou como sntese das circunstncias anormais internas ao agente (MARINUCCI E PADOVANI) ou, ento, como causas de excluso do nexo causal (SANTORO, MALINVERNI, PECORARO-ALBANI, BOSCARELLI, MANTOVANI), sustenta ser prefervel uma concepo objetiva daqueles institutos que transcenda a relao causal, traduzindo-se na prpria ausncia de tipicidade do fato65. Ainda, para FIANDACA MUSCO66 tanto o caso fortuito quanto a fora maior constituem-se circunstncias anormais concomitantes ao agir, che impediscono allagente di conformare il proprio comportamento alla regola obiettiva di diligenza da osservare nel caso concreto ( g.n.).
No caso do motorista que atropela um transeunte que inopinadamente lana-se sob as rodas do veculo (o que pode ter-se configurado como ato suicida) h caso fortuito, e, portanto, inexiste crime culposo. O resultado, entretanto, no exemplo retro, no pode deixar de ser imputado objetivamente. Essa atribuio (imputao objetiva) independe da considerao acerca do desatendimento dos cuidados objetivos a que estava obrigado o motorista.
No h dvida de que o resultado morte deveu-se conduta tanto do motorista quanto do pedestre que se lanou sob as rodas do veculo. Sem a conduta do primeiro (motorista), a morte no ocorreria. Se o
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LUIZ REGIS PRADO. Comentrios ao cdigo penal. So Paulo: RT, 2002, pg. 138. Commentario sitematico del codice penale, vol. I, Giuffr, 1995, pg. 451. 65 Commentario, cit. pg. 453. 66 Ob. cit. pg. 514.
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motorista no estivesse dirigindo naquele instante e naquele lugar concretos, a morte no adviria (e aqui no possvel hipoteticamente pensar numa outra conduta do suicida, como, v.g., a de que se atiraria sob as rodas de qualquer outro veculo, porque o evento a imputar-se depende das circunstncias concretas, de eventos concretos ).
Ora, raciocinando-se com a teoria da conditio, tudo que, in concreto contribui para o resultado, sua causa. Tanto a direo do automvel quanto o desatino do pedestre foram condies indispensveis para o evento. Este imputado objetivamente. O que pode no ter existido a culpa do primeiro. Culpa esta que fica, de fato, excluda, constituindo-se o evento em acontecimento imprevisvel, inverossmil, a juzo do condutor. Pode ser admitida a ausncia de culpa, porque o resultado foi causado por um caso fortuito. Havendo nexo causal, entretanto, nem por isto haver punibilidade, que fica excluda pelo reconhecimento do casus.
A doutrina que concebe o nexo causal como uma fuso do tipo objetivo com o subjetivo, e, portanto, trabalha com a imputao do resultado por dolo ou culpa, haveria de excluir o prprio nexo causal nas hipteses da fora maior e caso fortuito. Entrementes, uma doutrina
verdadeiramente objetiva da imputao do resultado deve evitar a contaminao da causalidade com a culpabilidade, o que degradaria aquela por um relativismo subjetivo. As conseqncias do caso fortuito e fora maior, ento, para o nosso direito penal, devem estar assentadas numa interpretao sistemtica do art. 28, 1 CP. Se a embriaguez completa, derivada de caso fortuito ou fora maior isenta de pena o agente e, portanto, exclui o juzo de reprovabilidade, coerente que tanto um quanto outro igualmente provoquem a iseno de pena nos demais casos que no possam ser conduzidos, propriamente, para o campo da embriaguez. Tal se d, v.g., nos casos de mal sbito; do operrio precipitado de um assoalho e que mata um passante; da tromba dgua e da criana que cai de um balco
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sobre a estrada, vindo a ser atropelada por motorista, mesmo que este tenha dirigido com as ordinrias cautelas do trnsito. Em sntese, fica
excludo o juzo de reprovao se o fato concreto for resultante de fora maior ou caso fortuito.
7. Novas perspectivas sobre o nexo causal.
Este item se prope a estudar o atual desenvolvimento do modelo da subsuno sob leis cientficas, individualizando sob quais pressupostos pode o juiz utilizar uma lei causal para atribuir a algum um evento penalmente relevante. Ainda, pretende abordar o grau de confiabilidade e o grau de freqncia que uma lei de cobertura necessita possuir para dar uma adequada explicao do evento. Por fim, pretende-se abordar a prova matemtica no processo penal em confronto com o princpio da presuno de inocncia bem como a regra probatria e do juzo, consistente na impossibilidade de condenao, se, contra o ru, no houver prova para alm da dvida razovel.
O conceito de causa indispensvel para o direito penal. O juiz precisa saber se a ao humana foi ou no a causa do evento lesivo. Nos crimes materiais (homicdio, leses, aborto, roubo etc.), bem como nos crimes de perigo concreto (incndio, exploso, inundao, epidemia etc.), o nexo causal requisito da tipicidade penal. A teoria adotada pelo Cdigo Penal a da conditio sine qua non: a conduta humana se insere nos anis causais de forma que, se, sem ela, o evento no se teria concretizado (frmula positiva), a conduta causal; por outro lado, se, sem ela, o evento se teria realizado, mesmo assim (frmula negativa), a conduta no foi a causa do resultado (dupla frmula da csqn). A estrutura lgica da teoria importa na formulao de um juzo contra os fatos, isso , um juzo que realizado pensando ausente uma determinada condio (conduta humana)
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e indagando se, na situao assim mudada, ocorreria ou no a mesma conseqncia67.
A teoria em questo insuprimvel para o direito penal. Toda condio deve ser considerada causa do resultado, porquanto, sem ela, o evento no se teria verificado. O problema que agora se coloca bem outro: com base em que coisa poder o juiz, hipotizando ausente a conduta do sujeito, afirmar que ela foi a causa do evento danoso?
Em considerao aos princpios da legalidade e taxatividade dos tipos penais, no possvel entregar ao intuicionismo, ao faro, ao livre convencimento judicial ou ao senso comum, ou deixar ao casusmo jurisprudencial, a definio de um requisito da tipicidade. Em homenagem ao princpio de determinao da fattispecie, toda atribuio causal somente se encontra adequadamente justificada pela referncia s generalizaes causais, as quais sejam produto de investigaes executadas com rigoroso respeito ao mtodo cientfico68: o conceito de condio necessria precisa unir-se ao objetivo saber cientfico, de forma que o evento concreto (explanandum) possa ser coberto por uma lei universal ou estatstica (explanans).
Trata-se de um processo crucial e que se constitui em simples meio, para estabelecer se entre a conduta e o resultado em questo, haja efetivo nexo de condicionamento: o juiz um consumidor e no um produtor de leis causais69. Somente as generalizaes causais que sejam resultantes de rigoroso controle relativo ao mtodo cientfico podem
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No deve pesar contra a teoria da csqn o antema de que importa em regressus ad infinitum (a morte de um homem, p. ex., teria como causa, o fato de que o homicida foi concebido e assim a causa teria que ser regredida ao infinito. O que se procura resolver e explicar a morte de um homem em certo momento e lugar, hic et nunc, como ocorre, exatamente, no processo penal). 68 STELLA; CRESPI; ZUCCAL. Commentario breve al Codice Penale, pg. 111. 69 STELLA; CRESPI; ZUCCAL, ob. cit. pg. 112.
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se sujeitar ao controle crtico, submetendo-se a um alto grau de credibilidade racional, o que se denomina probabilidade lgica.
So utilizveis, como leis de cobertura de eventos concretos, as leis universais70 (a ocorrncia de um evento invariavelmente acompanhada de um outro evento) ou estatsticas71 (a verificao de um evento acompanhada da verificao de outro evento, em certo percentual de casos). As primeiras oferecem um mximo grau de certeza lgica e tambm jurdica. Quanto as segundas, preciso uma adequada pontualizao, pois a freqncia estatstica de sua ocorrncia no pode permitir a utilizao de quaisquer leis, porquanto uma freqncia mdiobaixa, na sucesso de eventos poderia violar o in dubio pro reo, bem como a regra probatria de que a condenao exige a certeza da culpa oltre il ragionevole dubbio72.
A moderna epistemologia est concorde em que s leis de sucesso causal universais se alinham as leis estatsticas (modelo
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Una legge causale descrive un rapporto causale invariabile, non probabilistico, tra alcuni insiemi pienamente specificati di condizioni antecedente NESS e um certo evento: ogniqualvolta le condizioni elencate si presentano insieme, levento inevitabilmente si verifica (RICHARD W. WRIGHT. Causalit, responsabilit, rischio, probabilit, nude statistiche, e prova: sfoltire il cespuglio di rovi chiarendo i concetti (in: I temi della modernit. I saperi del giudice. La causalit e il ragionevole dubbio. Milano: Giuffr, 2004, pg. 133). 71 O direito penal est infestado de problemas atinentes a cincias de carter probabilstico, como, v.g., a fisiologia, biologia e geologia, sem contar o setor e disciplina da medicina, dominada por probabilidades. 72 FEDERICO STELLA. Etica e razionalit del processo penale nella recente senenza sulla causalit delle Sezioni Unite della Suprema Corte di Cassazione. Rivista italiana di procedura e diritto penale: 2002, pg. 767 e ss. O princpio de que a condenao criminal somente se impe se, contra o ru, existem provas oltre il ragionevole dubbio (alm da dvida razovel), no est explicitamente enunciado no CPP italiano, mas resultado da interpretao do art. 530, comma 2, pelo qual o juiz dever pronunciar sentena absolutria quando falta, insuficiente ou contraditria a prova da subsistncia do fato, que o ru o praticou, que o fato configura delito ou que foi praticado por pessoa imputvel. No Brasil, a situao semelhante, em nvel infraconstituiconal: o juiz dever absolver o ru se no houve prova suficiente para a condenao (art. 386, VI CPP). A interpretao justa do dispositivo deve ser feita com a apropriao do princpio da presuno de inocncia que se encontra no art. 5, LVII CR (ningum ser considerado culpado, at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria). Assim, no Estado democrtico, as decises que incidem sobre o status libertatis do cidado somente se legitimam quando as hipteses acusatrias sejam verificadas, pois sem a existncia de provas concludentes no se poder superar a presuno de inocncia
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nomolgico indutivo), por obra de HEMPEL73, desde que a premissa nomolgica seja forte, ou seja, se a regularidade enunciada pela lei estatstica alcana quase 100% dos casos: portanto, haver uma explicao autntica dos eventos singulares quando se emprega esse modelo, quando o grau de sucesso de eventos, representado pelas premissas nomolgicas, implica uma regularidade que abrange quase 100% dos casos74. Esse
requisito o mnimo que se pode exigir, ou seja, que a freqncia estatstica relativa ao caso concreto possa aportar a uma concluso quase certa ou de prtica certeza75, aceitvel para alm da dvida razovel76.
do acusado (ANTNIO MAGALHES GOMES FILHO. Direito prova no processo penal. So Paulo: RT, 1997, pg. 55). 73 Philosophy of Natural Sciene, 1966, trad. It. Filosofia delle scienze naturali, Bologna, 198, pg. 101 ss.: in FEDERICO STELLA. La vitalit del modello della sussunzione sotto leggi a confronto il pensiero di Wright e di Mackie. I saperi del giudice (La causalit e il ragionevole dubbio. Milano: 2004, pg. 10 e 11). 74 Assim, p. ex., na omisso, o evento concreto somente poder ser imputado se a conduta ativa comandada pudesse afastar a leso com eficcia impeditiva com probabilidade vizinha certeza`. Uma certeza absoluta, em todos os casos hipotizveis, humanamente impossvel: ogni conclusione sul nesso di condizionamento e sulla spiegazione causale dellevento ha inevitabilmente una struttura probabilstica. Ed infatti come oggi gli scienziati ne sanno molto di pi di quanto ne sapessero centanni fa, e molto di meno di quanto sapranno tra mille anni. Ora, una spiegazione vera, col requisito della certeza assoluta, dovrebbe fare riferimento al sistema completo delle leggi della scienza (cio anche a quelle leggi che conosceremo tra migliaia di anni) e dovrebbe altres far riferimento a tutte le c.d. condizioni iniziali, cio a tutte le situazioni di fatto sussumibili sotto quel sistema di leggi, condizioni oggi non conosciute e non conoscibili (FEDERICO STELLA. tica e razionalit cit. Rivista italiana di diritto e procedura penale, 2002, pg. 767 ss). 75 FEDERICO STELLA. tica e razionalit cit. pg. 767 ss. 76 Exemplos macroscpicos de violao a essas premissas encontram-se em trs paradigmticas sentenas de tribunais europeus: 1. A Corte de Apelao de Francoforte (Oberlandsgericht -OLG), ao enfrentar o problema dos inseticidas de madeira, usados em habitao, e que continham concentrao de pentaclorofenol (PCP) e lindano (12-HCN), bem como consistentes quantidades de dioxina, e se seriam responsveis pelas leses reclamadas pelas vtimas, prolata sentena de condenao. Para tanto, a Corte afirmou que se poderia alcanar o convencimento da causalidade, ainda que os efeitos de uma substncia fossem incertos; 2. no caso do Lederspray (adenoma pulmonar cuja causa estaria no fato do uso do spray de pelame) o BGH (Bundesgerichtshof), diante da impossibilidade de se conhecer, sob o plano cientfico, os efeitos danosos da substncia ou de sua combinao, afirmou que esse conhecimento no era necessrio, sendo suficiente, para a condenao penal, o reconhecimento de que a composio do produto era geralmente danosa, pelos provveis efeitos txicos das matrias primas singulares ou da sua combinao com outras; 3. No caso do leo de colza, julgado pelo Tribunal Supremo espanhol, este confirma a deciso condenatria de primeira instncia, inobstante a impossibilidade cientfica de se individualizar a substncia que teria causado o dano: a sentena confirmatria estava fundada em razes jurdicas: se a composio do produto causa danos, no se exige, para a prova da causalidade, a demonstrao de que o produto possa ser considerado causal, em relao ao dano (TS, 23.04.1992, A 6783) (FEDERICO STELLA. Giustizia e modernit, pg. 168/170).
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O acertamento da causalidade individual (prova concreta) no pode ser feito com base na nua estatstica. A prova matemtica no processo penal no deve ser aceita: fatos passados (concretos) no podem ser explicados pelo raciocnio matemtico77.
No caso People v. Collins (1968) a Corte Suprema da Califrnia advertiu para este perigo: sebbene la matemtica, autentica maga della nostra societ computerizzata, assista linquirente nella ricerca della verit, non si deve permettere che lo incanti com i suoi poteri magici78. Na espcie, tratava-se de acusao contra um casal, cuja priso se dera alguns dias aps um assalto em Los Angeles, cuja descrio adaptava-se s descries informadas pela vtima. Esta declarou ter percebido uma moa loira fugindo; uma vizinha da vtima tambm afirmou ter visto uma jovem branca, com cabelos loiros e rabo de cavalo sair do local e entrar em um automvel amarelo dirigido por um homem negro com barba e bigode. A vtima, entretanto, no pde reconhecer os acusados. Alm disso, havia depoimentos no convergentes sobre as caractersticas dos suspeitos.
A acusao serviu-se de um expert matemtico que, com base nas caractersticas apontadas automvel amarelo, homem com bigode, moa com rabo de cavalo, moa loira, negro com barba e casal negro-branca no carro -, aplicando as respectivas probabilidades, fundadas
77
O caso Dreyfus (1889) o primeiro dos casos documentados no qual se debateu sobre a admisso de provas matemticas (cf. LAURENCE H. TRIBE. Processo e matematica: precisione e rituale nel procedimento giudiziario. In: I saperi del giudice, pg. 181 e ss.). No processo, o capito do exrcito francs havia sido acusado de passar um documento ao exrcito alemo. A acusao arrolou testemunhas que teorizaram que Dreyfus deveria ter escrito o documento em questo, repetindo a palavra intrt de uma carta escrita pelo irmo, alinhando-a, em srie, sobre a mesma linha, para, depois, escrev-la em cima, como modelo para a preparao do documento, com o escopo de contrafazer o documento e de acautelar-se com uma escusa, acaso a autoria do documento fosse atribuda a ele. As testemunhas de acusao, para atribuir a Dreyfus a autoria do escrito e que era dele a caligrafia contida no documento, indicaram uma srie de analogias entre a extenso de certas palavras e as dimenses de certos caracteres da correspondncia encontrada na casa do capito Dreyfus, de forma que as coincidncias pouco claras de carter lexicogrfico e grafolgico no interior do documento mesmo, eram ndice de sua utilizao, como meio de transmisso de informaes em cdigo. 78 LAURENCE H. TRIBE. Processo e matematica, cit., pg. 187.
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em estatsticas, extraiu a concluso que somente existia uma possibilidade, em doze milhes, que um casal preenchesse todos esses requisitos e, com base nisso, o jri condenou os acusados79. A deciso, entretanto, foi
anulada pela Corte Suprema da Califrnia, por falta de base probatria suficiente e concluiu que o julgamento by mathematics distorceu o papel do jri na avaliao das provas, prejudicando a defesa, a ponto de constituir erro judicial. Para a Corte, nenhuma equao matemtica pode provar para alm da dvida razovel que a parte culpada possusse, de fato, as caractersticas descritas pelas testemunhas de acusao80.
Os motivos da deciso anulatria foram os seguintes: primeiro, a documentao processual no continha nenhuma evidncia emprica que suportasse as probabilidades individuais afirmadas pela acusao; segundo, ainda que as probabilidades consideradas individualmente tivessem sido, per si corretas, suas multiplicaes segundo a regra do produto pressupunha a independncia dos fatores, pressuposto no provado e que se apresentava obviamente como falso; terceiro, ainda que a dupla considerada culpada possusse as caractersticas usadas para o clculo matemtico, permanecia a concreta possibilidade que os culpados no as possussem, de fato, seja porque as testemunhas poderiam se equivocar, seja por perjrio, ou porque o casal poderia estar disfarado; quarto, a acusao confundia erroneamente a probabilidade de que uma dupla escolhida por acaso possusse as caractersticas incriminantes, com a probabilidade de que qualquer outra dupla, com tais caractersticas, fosse inocente81.
Os casos exemplificativos da funo que possa ter o mtodo matemtico no processo penal so infinitos. Alguns exemplos82 podem limitar o mbito da investigao: a) um vaso cai da janela da casa de
79 80
ANTNIO MAGALHES GOMES FILHO. Direito prova no processo penal, cit., pg. 49. LAURENCE H. TRIBE. Processo e matematica, cit. pg. 205. 81 LAURENCE H. TRIBE. Processo e matematica, cit., pg. 188/190. 82 LAURENCE H. TRIBE. Processo e matematica, cit. pg. 192/196.
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algum e atinge a cabea da vtima: sabe-se que mais de 60% desses incidentes so causados por negligncia ou omisso; b) algum encontrado na posse de herona: 90% de toda herona importada nos EUA ilegal; c) um homem encontrado morto, com disparo de arma, no apartamento ocupado pela amante: 95% dos casos conhecidos, nos quais um homem morto no apartamento da amante, so no sentido de que o assassino a amante. Uma prova desse tipo seria admissvel?
Dois exemplos significativos83 podem ilustrar o problema sugerido pela matemtica da justia: X dispara 99 projteis contra V; Y, contra a mesma vtima e no mesmo contexto, lhe dispara somente um; sendo V atingido por um nico projtil, morre em virtude disso. Com base na nua estatstica e no nmero de projteis disparados, h somente uma possibilidade de 1% que Y seja o assassino. Testes balsticos, entretanto, executados nas duas armas e, graas aos sinais contidos nos projteis, individuam que V morreu atingido pela arma de Y. O outro exemplo, debitado a COHEN84 tem a sugestiva denominao do paradoxo do expectador sem bilhete: hipotizando-se que 1000 pessoas assistem a um rodeio. Somente 499 pagaram o bilhete, de modo que 501 so penetras. No h modo de estabelecer quem realmente pagou o ingresso. Dado que mais da metade dos expectadores entraram sem pagar o ingresso, existe uma nua probabilidade matemtica de 50,1% que cada expectador individual seja embusteiro. Se a causa tem natureza civil, por exemplo, cada um dos 1000 expectadores pode ser responsabilizado por entrada abusiva no rodeio. No processo criminal, porm, por fora da presuno de inocncia bem como pelo imperativo de que, sem a prova individual, para alm da dvida razovel, e se no h, contra o ru, evidncias particulares
83
RICHARD W. WRIGHT. Causalit, responsabilit, rischio, probabilit, nude statistiche, e prova: sfoltire il cespuglio di rovi chiarendo I concetti, pg.147; 151/152. 84 The Probable and the Provable. Oxford, 1977, pg. 75 (In WRIGHT. Causalit, responsabilit, rischio, probabilit, nude statistiche, e prova, cit. pg. 147).
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de responsabilidade, no se deve admitir a nua estatstica, como suporte para declarao de culpa.
O fundamento disso est em que a probabilidade ex ante (nua estatstica), se til para prever que coisa verossmil, no futuro, no o para explicar o que realmente ocorreu85, sendo intil para reconstruir o fato concreto. Portanto, sem uma demonstrao ex post de que, no caso concreto, se adequa um a generalizao causal (lei de cobertura), no se obtm o grau de certeza necessrio para o veredicto condenatrio.
A evidncia concreta da responsabilizao ocorre quando, no caso explanandum incide uma lei causal de cobertura (caso explanans). Se o problema a ser explicado a ruptura de um fio de arame sobre o qual tenha sido sobreposto um determinado peso, a explicao poderia ser assim obtida: o limite de ruptura daquele fio era de kg; sobre o fio foi apoiado um peso de 1kg: ento, toda vez que um fio de arame, cujo limite de ruptura kg, recebe um peso de 1kg ele se rompe86.
Com essas observaes se conclui que o nexo causal est no epicentro da teoria do conhecimento. A nossa prtica judicial ainda no est desperta para os cruciais problemas que devem ser enfrentados antes da atribuio a algum, de resultados penalmente relevantes. brasileiro, os pauprrimos repertrios jurisprudenciais, No caso aliados
superficialidade doutrinria, jamais suspeitaram sobre o profundo do nexo causal. Nele esto envolvidos problemas epistemolgicos, associados a questes ticas, permeando temas como a certeza das decises, tica e racionalidade na soluo de problemas concretos envolvendo a presuno
85 86
RICHARD W. WRIGHT, ob. cit., pg. 138. Cf. POPPER. The logic of scientific discovery, 1934 (In FEDERICO STELLA. Etica e razionalit del processo penale nella recente sentenza sulla causalit delle Sezioni Unite della Suprema Corte di Cassazione, pg. 767 ss.
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de inocncia, regras probatrias e de julgamento, grau de certeza e verdade, como objetivo do processo criminal.
Esse estudo no pretende servir como divisor de guas entre um passado dogmtico apagado e o futuro, no qual os critrios de imputao estaro equacionados: se, no Brasil, a teoria aqui sustentada for, pelo menos, debatida, nosso humlimo propsito se realizar.
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1. Causalidade e conhecimento nomolgico1.

Manuale di diritto penale. Padova: CEDAM, 1968, pg. 258.

FEDERICO STELLA. Leggi scientifiche cit. pg. 41.

4. A omisso penalmente relevante.

7. Novas perspectivas sobre o nexo causal.

e indagando se, na situao assim mudada, ocorreria ou no a mesma conseqncia67.

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