Resumos

Resumos Introduo ao Estudo do Direito
Captulo I Ideia de Direito

A Ordem Social1
A sociabilidade e a necessidade do Direito2
Embora a definio de Direito se encontre limitada pela incapacidade de atingi-la apenas atravs da experincia, existem dois pontos de partida seguros para o nosso estudo: o Direito um fenmeno humano e social. Humano pois, embora coisas e animais possam ser contemplados pelo Direito como objectos, no se estabelecem para eles regras de conduta (podem, no entanto, estabelecer-se condutas humanas referentes a coisas ou animais). Social pois dirigese ao ser social (gregrio) e no ao Homem isolado. UBI IUS, IBI SOCIETAS Onde h direito tem que haver sociedade. UBI SOCIETAS, IBI IUS Onde h sociedade tem que haver direito. O Homem um animal poltico porque nasceu para viver em comunidade. Precisa comunicar e de trocar experincias, e necessita de utilizar o produto do trabalho alheio pois no tem capacidade para criar sozinho tudo o que necessita para viver. Unus homo, nullus homo. Entre os sculos XVII e XIX acreditava-se (muito devido s teorias contratualistas de Hobbes, Rousseau e Locke) que o estado social teria sido precedido por um estado de natureza em que o homem viveria isolado. Hoje em dia, estas hipteses so repelidas pois est comprovado que a sociabilidade inata ao Homem e, por isso, desde os primrdios que vive em comunidade. O Homem pertence a dois mundos: ao mundo natural (constitudo por todos os seres vivos) e ao mundo cultural (constitudo pelos seres humanos e bens que produzem para viverem e obterem melhores
condies de vida).
A convivncia o seu destino qual no pode fugir sob pena de deixar de ser homem (assim,
Hobbes e Rousseau estavam errados ao afirmar que o Homem comeou por viver isolado num estado de natureza).
Por o Direito s se verificar em sociedade, o fenmeno social aparece-nos logo como condicionante do fenmeno jurdico. Toda a sociedade importa necessariamente uma ordem uma realidade no material, mas que nem por isso menos um dado objectivo. Irracional ou modelar, reconhece-se a existncia dessa mesma ordem em qualquer comunidade. Simultaneamente, uma ordem natural rege o funcionamento do Universo. Essa ordem exprime-se ( semelhana de todas as ordens) por leis: da qumica, da astronomia, etc. A ordem natural uma ordem de necessidade, isto , tem de existir tal qual, sendo que as suas leis so inalterveis.
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SJ Pg. 15 a 36. OA Pg. 23 a 42 OA Pg. 56 a 59
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Toms Furtado Martins
Em posio semelhante ordem natural encontra-se a ordem lgica, na qual se integram as ordens matemticas, tambm elas inviolveis. Pelo contrrio, a ordem social no uma ordem de necessidade mas de liberdade. Prope-se vontade do homem e este pode rebelar-se contra ela, podendo chegar a revolucionar a prpria ordem social. Alm disso, cada ser humano consegue comunicar s geraes subsequentes o saber adquirido, enriquecendo a ordem social. Esta capacidade no tem correspondente nas ordens naturais (a experincia de cada animal morre com ele). No sculo XIX chegou-se a atribuir ordem social o carcter de ordem de necessidade e concluiu-se que a evoluo da sociedade seria comandada por leis inexorveis, reduzindo a liberdade humana aparncia. Verifica-se, porm, que, se a formao das sociedades pode ser considerada uma consequncia das leis naturais, j as formas histricas da sociedade representam, no um facto natural, mas um fenmeno de cultura resultantes da mediao da liberdade do homem. Instituio3 (significado jurdico) ou um conjunto de normas que, subordinadas a princpios comuns, disciplinam um determinado tipo de relaes sociais (direito das obrigaes, direito de propriedade), ou a realidade social que lhe est na base (obrigao, propriedade). As suas funes passam pela estabilidade normativa e a integrao numa organizao unificadora e identificadora dos seus elementos. Desse modo, podem-se tambm definir como realidades de ndole cultural que unificam participantes numa nova unidade. H instituies fundamentais (Famlia, Propriedade e Estado) e secundrias (Parlamento, tribunal, uma igreja, uma escola, etc.) que complementam as fundamentais. Sendo um ser naturalmente inacabado, o Homem carece de um equipamento instintivo que o oriente. Por conseguinte, tem necessidade de criar instituies que o guiem e ofeream, nas relaes com os outros, segurana. Ordem Tcnica Podemos tambm identificar uma ordem chamada tcnica. A questo que se coloca se esta ser uma ordem normativa ou se representa um elemento de facto na ordem global da sociedade. A tcnica representa hoje um sector muito vasto e em crescimento constante, implicando tambm uma ordem de condutas. Como toda a ordem, a ordem tcnica exprimese por leis, que traduzem o encadeamento das condutas, necessrio para a consecuo dos objectivos em vista. Assim, dir-se-: se quiseres obter cido sulfrico, deves misturar este e aquele ingrediente, nestas condies. O dever, que est implcito na formulao das leis tcnicas pode induzir a pensar que estas so leis ticas, por exprimirem um dever ser. Mas no: a eticidade no se satisfaz com uma referncia formal a um dever, antes tem de traduzir-se numa qualquer forma de imperatividade. Ora, as leis tcnicas no so imperativas pois caso o sujeito no queira obter aquele resultado, no violou nenhum dever. Ao aprofundar este tema conclumos que a lei tcnica no mais do que a expresso de uma lei natural que o homem captou e cuja aplicao lhe faculta o resultado desejado. A
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SJ Pg. 16/17. OA Pg. 33 a 35
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declarao em forma de instruo o que nos conduz ao erro; se, simplesmente, alterarmos a forma para: juntando isto e isto obtm-se cido sulfrico.
Ordens Normativas4
Em toda a ordem social h ordenaes de mero facto e ingredientes ticos ou normativos. Uma realidade diz-se normativa quando s se compreende do ponto de vista da norma, do dever ser. absolutamente imperativo que o Homem, sendo um ser social, discipline o seu comportamento por normas ou regras de organizao e conduta. Estas normas pertencem ao mundo cultural e, como tal, no se confundem com as leis fsico-matemticas. Pelo contrrio, as leis culturais tm uma natureza axiolgica pois adequam meios a fins. Nem todas as leis culturais interessam ao jurista, como as sociolgicas, histricas e econmicas, pois no disciplinam a nossa conduta5. Lei Fsica
Refere-se ao que fim terico Factos confirmam-na Excepes repercutem-se na sua validade
Norma
Refere-se ao que deve ser fim prtico Dirige-se a seres livres que a podem violar Excepes repercutem-se na sua eficcia
Sendo uma ordem normativa, o Direito no constitui uma ordem natural (fctica, fsica). No podemos, porm, afirmar, que as normas sejam conselhos ou recomendaes. A ordem normativa , pois, uma ordem de cultura, pois modificvel e adequa-se moral, costumes e necessidades de cada sociedade. O preceito segundo o qual aquele que matar punido tem a si a ideia de que matar errado. As ordens normativas ou ticas so imperativas, pois tm um sentido de exigncia de observncia incondicional (de imperativos-categricos e no de imperativos-hipotticos).
SER (necessidade/totalidade) Regras inviolveis Ordem Natural Ordem Tcnica Ordem Lgica
DEVER-SER (liberdade) Ordens normativas Ordem jurdica Ordem moral Ordem do trato social Ordem religiosa
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SJ Pg. 18 a 36. OA Pg. 39 a 50; 96-103. BC Pg. 195-206 OA - Pg. 30/31 (II e III)
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Resumos Introduo ao Estudo do Direito Ordem Religiosa6 As normas religiosas ordenam as condutas dos crentes nas suas relaes com Deus. Estas so instrumentais (pois tornam possvel o que no pertence ao mundo terreno), intra-individuais (destinamse ao ntimo do crente) e as sanes que estabelecem pertencem ao foro exclusivo das Igrejas. As normas religiosas no esto, porm, ausentes das relaes entre os homens: apenas constituem, do ponto de vista religioso, deveres do Homem para com Deus e no direitos dos homens uns para com os outros. Nos alvores da civilizao ocidental e mesmo em algumas sociedades orientais, as normas religiosas confundem-se com as normas jurdicas. No direito muulmano, por exemplo, todos os critrios normativos tm por base a religio. Ordem Moral (Direito vs Moral)7 A moral o conjunto de preceitos, concepes e regras, altamente obrigatrios para com a conscincia, pelos quais se rege, antes e para alm do direito (e algumas vezes at em conflito com ele), a conduta dos homens numa sociedade. A nica sano a que o ser humano est sujeito a do remorso. Existe uma moral geral (comum a todos os seres humanos) e uma moral particular
(que prpria de certas profisses).
, assim, uma ordem de condutas, que visa o aperfeioamento da pessoa (e no da sociedade), dirigindo-a para o Bem. Non omne, quod licet, honestum est nem tudo o que lcito honesto. Cogitationis poenam nemo patituir Ningum punido por pensar. Porm, qualquer que seja a posio que se adopte quanto fonte da norma moral, esta acaba por se repercutir sobre a ordem social. Surge uma moral positiva conjunto de regras morais que vigoram numa sociedade. Embora conhecida na Antiguidade (como demonstram as citaes), foi na Idade Moderna que a distino entre direito e moral adquiriu um sentido mais vital na sequncia de conflitos entre a Igreja Catlica e vrios cultos protestantes. Os Chefes de Estado passaram a intervir na vida particular dos cidados e surgiu, por conseguinte, a necessidade de delimitar claramente a zona de interferncia do poder pblico. Thomasius teve um papel importante nesta delimitao ao distinguir a moral e o direito separando as aces humanas em internas (foro ntimo) e externas (foro externo); ao Direito s interessam os actos (a aco humana depois de exteriorizada) e a moral ocupa-se do que se processa no plano do pensamento e da conscincia. Porm, no h aces humanas exclusivamente externas e o direito no dispensa a apreciao dos factores internos, pelo que este critrio cedo se revelou insuficiente. Surgiram, ento, outros critrios: o critrio teleolgico, o critrio da perspectiva, o critrio da imperatividade, o critrio do motivo da aco, o critrio da forma ou dos meios e o critrio do mnimo tico. 8
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SJ Pg.19 a 21. OA Pg. 41 SJ Pg. 21 a 28. OA Pg. 42; Pg. 100 a 103
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Porm, nenhum dos critrios referidos fixa de maneira certa, os limites que separam a moral e o direito. Persistem, no entanto, alguns pontos de vista que sugerem uma fronteira: a moral caracteriza-se pela autovinculao e pela importncia que atribui s motivaes das condutas; o direito acentua a imposio heternoma das suas normas e os aspectos externos ou sociais da conduta humana so o seu ponto de partida. Por outras palavras, o direito ordena o que necessrio ao fim temporal do homem, a moral afecta o que de mais ntimo h na pessoa. Ordem do Trato Social9 As normas de trato social so usos destinados a tornar a convivncia mais agradvel mas que no so tidos como necessrios conservao e progresso sociais. Estas so impessoais (pois no tm origem numa vontade concreta) e coactivas (impem-se atravs da presso exercida pelo grupo
social a que se pertence).
As suas semelhanas com as normas jurdicas passam pelo facto de serem vinculativas e de gozarem de sano e coao. No entanto, h diferenas que as separam: O direito prev e quantifica sanes e cria rgos destinados a aplicar a impor as mesmas institucionalizao da sano; As normas jurdicas possuem uma estrutura bilateral e as normas do trato social so unilaterais; Muitos destes usos formam-se no interior de um crculo social; por exemplo, o advogado que prope uma aco pessoalmente dirigida contra um colega deve comunicar-lho previamente, ao menos se for mais velho. A violao das regras do trato social pode provocar reprovao social e at sanes sociais difusas. As normas do trato social so usos sociais, costumes, que, em alguns casos, exercem uma presso a que o direito no pode ser insensvel, transformando-os em normas jurdicas (em
Espanha, a gorjeta, durante alguns anos, era um uso social, mas mais tarde foi criada uma norma jurdica que concedeu aos serventes o direito a 15% sobre o valor do consumo).
Ordem Jurdica10
Antnio Santos Justo
O Direito uma ordem normativa e jurdica de liberdade que tem como destinatrio o Homem social e que organiza, atribui, limita e legitima o poder poltico. necessrio para as sociedades devido escassez de recursos, ao egosmo natural dos homens e a inexistncia de um homem to poderoso que consiga assegurar uma ordem constante. Ao tentarmos caracterizar a ordem jurdica, deparamo-nos com vrias dificuldades. Primeiro porque no fcil definir direito. Ainda assim, poder-se- afirmar que no possvel definir
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Ver SJ Pg. 23 a 27. OA Pg. 100-103 SJ Pg. 28 a 30. OA Pg. 39 a 41 10 SJ Pg. 30 a 36. OA Pg. 43 a 50. 96-103
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direito sem uma referncia justia que lhe transmite validade. Assim, pode-se afirmar que o direito tudo aquilo que tem especiais atinncias com o iustum. Pode-se dizer que o Direito tridimensional pois sua existncia esto inerentes trs dimenses: 1. O Direito constitudo por um conjunto de normas que exprimem um dever-ser; 2. O Direito tem como referencial a justia, segmento da moral que releva sociedade; 3. O Direito tem que ser vigente; Alm disso, falta tambm uma noo de ordem jurdica. Ressalta, no entanto, a ideia nuclear de um direito relativamente estvel num certo tempo, constitudo por um conjunto de normas relacionadas e harmnicas entre si que se denomina de Direito Positivo ou Objectivo. As caractersticas deste direito passam pelo seguinte: necessidade, alteridade, imperatividade11, coercibilidade, exterioridade e estatalidade12. Perante esta ltima caracterstica podemos ento questionar-nos se todo o Direito estadual. Ora, se interpretarmos esta pergunta como todo o Direito criado pelo Estado? ento, neste caso, afirmamos que nem todo o Direito estadual. Se, pelo contrrio, a interpretarmos nos termos todo o Direito reconhecido pelo Estado? ento podemos considerar que a resposta afirmativa na medida em que qualquer norma jurdica que no emane do Estado tem que ser reconhecida e validada pelos rgos estaduais competentes. Porm, h que considerar o Direito Internacional que se sobrepe ao Direito Nacional sem ter que ser por este ltimo reconhecido. O Direito Cannico totalmente independente dos Estados. Em concluso, poder-se- caracterizar o direito positivo, parte nuclear da ordem jurdica, como um conjunto de normas necessrias convivncia humana que se inspiram e fundamentam na ideia de justia e tm na coercibilidade uma importante condio de eficcia.
Jos de Oliveira Ascenso13
Ordem jurdica uma noo englobante em que se inscrevem: as instituies, os rgos, as fontes do Direito14, a vida jurdica e as situaes jurdicas. As normas jurdicas no so a ordem jurdica mas expresso desta, pelo que no se incluem neste conceito. Quando se fala de Direito pode-se referir a mesma totalidade, porque o Direito necessariamente sistema ou ordem. Nesse sentido, Direito e ordem jurdica so equivalentes. Mas pode-se tambm tomar Direito como a expresso da ordem jurdica, pelo que, neste sentido, o Direito o complexo normativo que exprime a ordem jurdica total.
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Ver OA Pg. 43 a 45 Ver SJ - Pg. 32 a 36 13 OA Pg. 96 a 104 14 OA Pg. 51 a 53
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Resumos Introduo ao Estudo do Direito Ordem Jurdica vs Ordem do trato social llllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllll Finalidade Ordem Jurdica Visa a realizao da justia para assegurar a paz social Regras jurdicas no se especificam pela coercibilidade Lei (como fonte institucionalizada) a fonte de Direito predominante Imperatividade imperativo-atributiva: impe deveres e reconhece direitos correlativos Ordem Jurdica vs Ordem Moral llllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllll Critrio teleolgico Ordem Jurdica Visa a realizao da justia para assegurar a paz social Atende ao que externamente se manifesta Imperativo-atributivo: impe deveres e reconhece direitos correlativos Implica a sujeio a um querer alheio Ordem Moral Visa realizao plena da pessoa humana Incide sobre a interioridade Limita-se a impor deveres Autor da norma moral a pessoa que lhe deve obedecer Ningum se torna bom fora Ordem do trato social Visa tornar a convivncia mais agradvel Regras do trato social pautam-se por uma coercibilidade difusa ou no organizada Regras do trato social surgem de forma no organizada, surgindo pela prpria convivncia dos seres humanos.
Coercibilidade
Fontes
Imperatividade
Pura e simples
Critrio da perspectiva
Critrio da imperatividade Critrio do motivo da aco
Critrio da forma ou dos Tem como propriedade a meios coactividade
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Direito e Justia
A problemtica15
O problema com que se depara o homem desde a Antiguidade passa pela justificao das leis (porque devemos obedecer lei?). O direito no englobar algum aspecto que se revele como critrio de apreciao desta ordenao socialmente efectiva, ou que seja at determinante dela? Tem-se procurado, portanto, ancorar o direito em pontos fixos que devam ser imperativamente recebidos e que escapem ao arbtrio humano. A filosofia do sculo XX encontrou nos valores um objecto de meditao novo. Relevou-se o facto de todos ns constantemente valorarmos. Os autores chegaram determinao de vrios valores, desde valores vitais a valores religiosos. Alm disso, estabeleceu-se uma autntica hierarquizao dos valores, na qual um valor de nvel inferior dever ser sacrificado para a consecuo de um superior. So dois valores prprios do direito, a justia e a segurana. O direito existe para orientar a sociedade no seu caminho rumo a estes valores. Mas o direito ultrapassa o domnio do justo (, pois, a ordenao de uma sociedade, em grande parte, neutra perante a justia). Por outro lado, sem segurana, a ordem no existe ou imperfeita, o que destri a possibilidade de realizao dos fins da sociedade e dos que a compem. O drama est em que a justia e a segurana, embora caminhem normalmente a par, podem em certos casos ter exigncias no coincidentes. E, com frequncia, torna-se necessrio sacrificar a prossecuo de um valor por amor ao outro. Embora, hierarquicamente, a justia se encontre num patamar superior, nenhum dos dois valores pode ser ignorado. Como fica assente, estes pontos so determinantes na tentativa de resoluo da problemtica em questo, mas denote-se que so insuficientes, pois a resposta a casos concretos que surgem na sociedade nem sempre tem como critrio de resoluo a justia ou a segurana, ou porque a participao destes valores na resposta ao litgio cessa paralelamente ao trmino deste ou porque em certas situaes no possvel encontrar solues tendo como referncia a justia (v.g. discriminao racial sob o lema separados mas iguais). O jusnaturalismo e o positivismo so duas correntes que tm marcado o pensamento jurdico, tentando encontrar respostas para este problema. Pode resumir-se questo ius quia iussum ou ius quia iustum ou ento dualidade dever-ser que (positivista) ou vlido dever-ser que (jusnaturalista);
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SJ Pg. 95 a 136. OA Pg. 193-216 (compreenso do pensamento de Oliveira Ascenso). BM Pg. 55-59. BC Pg. 22-94; 106-118.
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Resumos Introduo ao Estudo do Direito A Soluo Jusnaturalista o Direito Natural16-17 O pensamento jusnaturalista fundamenta o direito positivo num direito anterior e superior: o Direito Natural. O Direito Natural, entendido como a justia que se projecta na ordem social ou como um ordenamento de raiz tica que a razo retira duma ordem objectiva inserida nas coisas e nos homens, sempre esteve no pensamento jurdico. O contedo do Direito Natural pode determinar a aferio da justia de uma norma de Direito Positivo. O Direito Natural um padro aferidor do Direito criado pelos homens. Agrupam-se as diversas doutrinas jusnaturalistas em dois grupos: o jusnaturalismo transcendente (clssico) que atribui a Deus a criao do Direito Natural - e o jusracionalismo que fundamenta o Direito Natural na razo humana18 (O Direito Natural no
jusracionalismo era muito importante pois a razo humana tinha agora a capacidade de contestar leis antiquadas (leis das trevas, etc.). Com a Revoluo Francesa, o objectivo era o de destruir o antigo regime e fundar um novo conjunto de leis, aliceradas na razo humana).
No quadro do pensamento jusnaturalista clssico, o direito natural visto como uma ordenao com as seguintes caractersticas: universalidade, imutabilidade (pode sofrer alteraes, mas por adio nunca por subtraco), carcter no a-histrico e no a-temporal.
Crtica
Quando positivado (acolhido nas constituies e cdigos civis), o Direito Natural julgou-se desnecessrio e sucumbiu, substitudo pelo princpio de que o direito tudo aquilo que for til ao povo. Aps as duas Grandes Guerras o Direito Natural regressa para explicar e tentar evitar a repetio da catstrofe, combatendo, o arbtrio, o despotismo e a tirania dos homens. O bem-estar dos dias de hoje fez com que o Direito Natural hiberne semiesquecido por uns e superado ou recusado por outros. So vrias as crticas dirigidas ao Direito Natural: um sistema axiomtico fechado, esttico e a-histrico que no pode regular a validade do direito positivo; o simples reflexo do direito positivo duma poca; uma ideia multvoca e responde concepo do mundo de cada pensador; Acolhimento dos homens, ao longo da Histria, de institutos escravatura, a reificao dos direitos das mulheres que contraria o Direito Natural. Um dos grandes problemas do Direito Natural passa pela incapacidade de explicar o que ao certo, ficando apenas o sentimento de que acima do direito positivo existe outro que no criado pelo Homem.
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SJ Pg. 96 a 108. OA Pg. 201 a 205. Pg. 210 a 212 Aprofundado Jusnaturalismo Medieval So Toms de Aquino Pg. 99 a 102 18 Aprofundado SJ Pg. 97 a 104
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Transio para o positivismo
A partir do momento em que a fonte de direito est no Homem, perde-se a distino entre Direito Positivo e Natural. Alm disso, com as conquistas da cincia e com as discusses interminveis da metafsica, comeou a haver a convico de que nos devamos preocupar apenas com o que emprico. Por fim, a ideia de democracia, muito trabalhada por Rousseau, no favorece a afirmao do Direito Natural pois, a seguir Revoluo Francesa, onde havia o Rei absoluto, passou a haver o povo absoluto. A soberania reside no povo e manifesta-se na vontade geral e, num quadro em que a lei vetada pelo povo, difcil invocar uma lei natural que desminta a vontade popular. As razes acima mencionadas deram origem ao positivismo. A Soluo Positivista19 Para o advento do positivismo jurdico contriburam as doutrinas que eliminaram o Direito Natural, das quais se destacam: as teorias contratualistas de Hobbes e Rousseau, a teoria de Kant e a Escola Histrica20. J no tardio Direito Romano se pode falar de positivismo jurdico quando o imperador se imps como a nica fonte de direito cuja vontade se manifestava no constitutio imperial. Na Idade Mdia, vrios jurisconsultos ajudaram a criar a base jurdica do Estado moderno, lutando contra o feudalismo. Foi no sculo XIX, porm, que o positivismo se impe como forma de pensamento que recusa a metafsica, o Direito Natural e, ao jurista, a faculdade de emitir um juzo crtico sobre a justia ou injustia do direito (positivo) que lhe dado a aplicar. Perante as dvidas que o tempo tem agravado, torna-se importante caracterizar o positivismo distinguindo-o do jusnaturalismo clssico: o conceito de direito (comando imposto pela vontade do legislador), as fontes de direito ( lei deve-se uma obedincia absoluta ou incondicional), o mtodo (o juiz limita-se a aplicar a norma geral ao caso concreto) e a epistemologia (chegando-se mesmo a negar a cientificidade da jurisprudncia) so quatro aspectos fundamentais do positivismo. No quadro de uma viso positivista no h margem para entrarmos em considerao relativamente justia das normas por conformidade com uma ordenao superior. O sentido comum dos vrios positivismos pauta-se pela afirmao da existncia exclusiva do Direito criado pelo Homem e pela negao da possibilidade da aferio da validade desse Direito luz de uma ordenao superior e anterior a esse. O positivista diz que a lei pode ser injusta. Porm, considera que, at se encontrar a lei justa, h que obedecer lei injusta, pois esta a lei vigente. Uma das teses positivistas mais conhecidas a de Hans Kelsen que escreveu a Teoria Pura do Direito, na qual retira tudo o que ao direito positivo no diz respeito. Como tal, no teorizou acerca de Direito Natural ou
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SJ Pg. 108 a 126. OA Pg. 181-184. Aprofundado SJ Pg. 108 a 110
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justia e constri o Direito atravs de uma pirmide, na qual cada ordem responde a uma ordem superior. A ordem mais alta baseia-se numa ordem hipottica (norma vazia) que afirma que tudo o que estiver na Constituio deve ser respeitado.
Crtica
Durante a sua existncia, o positivismo jurdico tem sido extremamente criticado. Afirma-se: A sua insustentabilidade agnosticismo axiolgico e neutralidade cientfica (transforma
o juiz num tcnico que se limita a aplicar a lei);
Lei um facto humano que pode, como todos os restantes factos humanos, ser bom ou mau, justo ou injusto; Lei no pode prever todas as situaes da vida e juiz no pode ser escravo da lei sem assumir atitude crtica e sem contextualizar histrico-concretamente o direito; O seu logicismo abstracto afasta o direito da realidade e do sentido vital das instituies; abusa da lgica formal, deixando de parte o elemento valorativo; Inconsiderao de juzos de valor transforma o direito numa peculiar tcnica de controlo social susceptvel de ser utilizada para a realizao de quaisquer fins por mais inquos que sejam; Apagamento da ideia de direito subjectivo, reduzida a simples reflexo dum dever que uma norma jurdica estabelea; Novas Solues21
Neopositivismo22
Apesar das crticas que lhe foram dirigidas aps os regimes nazi e fascista, o positivismo no desapareceu. Em 1929 surgiu o neopositivismo (criado no Crculo de Viena) que mantm o repdio pela metafsica e continua a admitir-se a experincia como a nica fonte de conhecimento. Actualmente, observa-se, todavia, que alguns representantes do positivismo reconhecem a existncia de valores superiores ao direito positivo, que servem de base aos diferentes sistemas de legalidade. No se assemelha, porm, ao jusnaturalismo na medida em que o entendimento desses mesmos valores diverge (permanentes e invariveis para os jusnaturalistas, resultado e conquista histrica para os positivistas) tal como a compreenso da conexo entre direito e justia (para o
jusnaturalismo o Direito Natural um verdadeiro direito, para o positivismo o direito positivo um direito permanentemente justo).
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SJ Pg. 126 a 136 SJ Pg. 126 a 128
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Jusnaturalismo contemporneo23
No sculo XIX chegou a decretar-se a morte definitiva do Direito Natural. Porm, no surpreende que tenha renascido aps a II Guerra Mundial. Nas palavras de Radbruch, Esta concepo de lei e a sua validade, a que chamamos positivismo, foi a que deixou sem defesa o povo e os juristas contra as leis mais arbitrrias, mais cruis e mais criminosas. Foi Stammler o pioneiro da restaurao do jusnaturalismo, construindo um Direito Natural de contedo varivel: uma pura forma vazia que recebe diferentes contedos nas diversas pocas histricas. O segundo renascimento do Direito Natural teve a Alemanha como palco privilegiado, no s na doutrina e na jurisprudncia, mas tambm na prpria Constituio alem.
Doutrina da natureza das coisas24
Esta doutrina sustenta que o direito deve considerar a realidade ontolgica (ontologia = teoria metafsica do ser) sobre que actua, adaptando-se aos dados objectivos das coisas e ordem metafsica da natureza, sob pena de conduzir a um resultado absurdo/injusto. Destacam-se, dentro da doutrina em questo, duas tendncias: 1. A que considera que o direito se deve basear nas relaes que brotam espontaneamente da convivncia humana; 2. A que interpreta a natureza das coisas como estruturas lgico-objectivas a que o legislador se encontra vinculado. Esta doutrina difere do jusnaturalismo porque, enquanto o Direito Natural tem as suas razes num princpio supremo acima das relaes da vida, a doutrina da natureza das coisas procura o fundamento jurdico no seio dessas relaes, numa ordem que lhes imanente. Assim, a natureza das coisas adopta a forma histrica das relaes de convivncia em cada momento.
Poder das Constituies
Agora, as Constituies chegam como uma espcie de religio civil que controla o poder (abraando o cu). O caso de Guantanamo nos EUA mostra como uma Constituio no pode assegurar a justia. As Constituies dos Estados de Direito Democrticos Ocidentais no asseguram que todas as questes em estudo sejam esclarecidas. A DUDH ainda uma resposta positivista. A DUDH e o direito internacional tm um contedo muito limitado pois so feitos com a finalidade de agregar todos os povos do mundo. Por outro lado, o direito internacional estruturalmente limitado pois est dependente do consentimento de todos os pases (v.g. EUA que no se submetem a alguns tratados internacionais).
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SJ Pg. 128 a 130 SJ Pg. 130/131. OA Pg. 201-203.
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Numa sociedade aberta, plural e laica, muitas vezes no h entendimento em relao ao ideal de justia. Na realidade portuguesa actual h um consenso que determina que a democracia deve ser o modo de organizao da sociedade. A verdade sobre a justia um consenso que provm da convivncia. facilmente altervel e adaptvel realidade social. Por exemplo, o ideal de solidariedade relativamente consensual na comunidade portuguesa. Uma lei que viole este consenso logo considerada injusta ou inconstitucional. Por outro lado, em tpicos mais sensveis, que no adquiriram consenso, no possvel delinear um ideal de justia (eutansia, aborto, casamento homossexual, etc.). Nas terceiras vias (como a construda a partir do direito internacional imperativo) no h resposta para questes em que no haja consenso.
Princpios enformadores da justia25

O direito apareceu-nos como uma realidade normativa historicamente condicionada, pelo que se encontra em constante evoluo. Ento, para alm da limitao que dada por este dever-ser ter de lograr ser socialmente actuante, nenhuma outra h? O direito no englobar afinal outro aspecto que se revele como critrio de apreciao desta ordenao socialmente activa, ou que seja at determinante dela? H dois pontos de apoio fixos, em dois critrios formais, a justia e a segurana, que vimos anteriormente. Contudo, so apenas critrios formais da deciso jurdica, no materiais da mesma. Se nenhuma soluo necessria por si mesma podemos cair num subjectivismo quando se trata de formular ou apreciar regras jurdicas, acabando por se tornarem inoperantes os critrios formais. O campo de actuao destes valores muito pequeno pelo que no nos permitem formular critrios de soluo dos casos. Os princpios essenciais sobre a dignidade e a comunho humana fazem parte da justia, mas de uma justia material, ou seja, de uma justia com contedo, com aplicabilidade, que corresponde a uma ordem natural, a um Direito Natural. O que a natureza da natureza das coisas? O Direito natural reclama uma referncia objectiva natureza das coisas, e a natureza do direito surge como elemento desse conjunto. A ordem natural, no sentido do mundo fsico, chamemos-lhe assim, no tem grande relevncia quanto ao Direito Natural. Neste mundo fsico, natureza um reino de necessidade, porm, este conceito no pode estar inerente ao de Direito Natural pois este pertence a uma ordem normativa, , ento, imperativo, mas essencialmente violvel. Ento, que natureza esta de onde brota o direito natural? a natureza humana. a essncia do ser, que se revela atravs da existncia. O direito natural apoia-se na natureza das coisas, na medida em que est nelas nsito.
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OA Pg. 192-216. ELEMENTOS DE ESTUDO FDP Pg. 110 e seguintes.
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O Direito Natural exprime uma ordem que est na essncia de toda a criao. Mas corresponde, antes de mais, natureza da sociedade e do homem, como elemento primrio da mesma. A natureza humana tem duas naturezas, a racional a que o faz prosseguir os fins e agir - e a espiritual realizao espiritual, a natureza das coisas que o permite. natural aquilo que conduz o homem realizao dos seus fins. Mas o homem no se subordina a uma ordem natural, pois antes de mais uma ordem de liberdade, na medida em que, esta concede o direito de ser violada. Todo o Direito ordena a vida em sociedade, requer a existncia de sociedade, no pode ser independente da mesma sociedade, e isso vale para a ordem que se designa de direito natural. Logo, o Direito ou positivo, ou no direito. O nico Direito que rege a sociedade o positivo, o nico que vlido. Contudo, o Direito natural s o se determinar a ordem positiva naquela sociedade. Direito para ser Direito positivo tem de ser vlido. Logo, os princpios impostos pela ordem natural, integram a ordem social; representam uma ordem imanente na sociedade, uma ordem que corresponde a uma necessidade histrica e s determinaes reais que a caracterizam. O Direito Natural no somente a ordem observada de facto na sociedade, mas a ordem essencial que deve ser observada. Direito Natural o dever ser do dever ser da sociedade, ou seja, ordem imanente sociedade que vale por quaisquer que sejam as concepes e as condutas que se verifiquem, porque exigida pela natureza da sociedade e do homem, que nela se integra, mas que nela no se dissolve. O Direito natural o limite ao direito positivo, legitima-o pois parte do princpio da dignidade humana, da essncia do homem. Este Direito Natural o ncleo do Direito positivo; contm em si o fundamento da validade de todo o direito, o padro aferidor da validade do Direito Positivo. O direito que contraria a ordem natural no direito, as regras que se afastem dos imperativos do direito natural devem ser consideradas invlidas. O direito positivo aquele que , que vale por si. A ordem natural no ahistrica nem intemporal, como defendia o modelo jusracionalista, mas sim varivel. Sendo a ordem da sociedade, a sociedade diferente em Portugal e na China, e a sociedade sofre alteraes, logo a ordem natural que dela brota, que lhe imanente, altera-se. A variabilidade da ordem natural no inquina a sua objectividade pois sendo que a ordem jurdica varia com a sociedade, da essncia da ordem natural variar. Mesmo porque em cada circunstncia histrica h uma ordem que se impe essencialmente e que dever ser seguida, pois reclamada pela essncia daquela sociedade. Os homens podem ento elevar-se a essa ordem. A objectividade do domnio do espiritual a base do dilogo. As duas principais criticas so: A existncia de instituies em contradio com o Direito natural: estes argumentos podem ser contrapostos na medida em que o direito natural uma ordem normativa, logo uma ordem de liberdade, essencialmente violvel, no fatal. Deste modo, pode ser violado. A violao deste no atinge a sua validade mas mostram que ainda no se imps. A variabilidade dos Direitos naturais: a ordem natural desvelada pelo homem que a retira da essncia da sociedade e do homem, logo descobre por exemplo o principio da
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dignidade humana. Contudo, o conhecimento dos contedos pode variar, pode haver divergncias no plano do conhecimento do Direito Natural, mas este em si objectivo. A afirmao da ordem natural assenta na concepo que a vida nasce complexa. O prprio ser valioso, tem sentido em si mesmo, no depende de uma atribuio feita pelo observador. O ser valioso a base da Ordem Natural. O Direito natural racionalmente apreensvel. O Direito natural o verdadeiro direito, as leis que o violam no so direito, mas sim mera aparncia fundada na fora. Nem todo o direito vigente direito (positivo), no o ser se contrariar a ordem natural. A ordem natural um fermento de transformao constante, tirando consequncias da incessante evoluo das condies sociais. O elemento permanente da ordem natural o da natureza humana e da dignidade da pessoa humana. Contedo mnimo de concretizaes do princpio da dignidade da pessoa humana que se mantm inalterados ao longo da histria, ou que, uma vez reconhecidos pelos homens, se tornam definitivamente adquiridos. Este sempre o limite ao Direito positivo. O direito natural primrio um ncleo constante dos ordenamentos naturais historicamente verificados. O observador est sempre condicionado pelos quadros em que vive, e tende a explicar com base neles outras pocas, a probabilidade de erro aumenta imenso. Em jeito de concluso: O direito uma ordem normativa vigente em cada sociedade, destinada a estabelecer os aspectos fundamentais da convivncia que condicionam a paz social e a realizao das pessoas, que se funda em critrios com exigncia absoluta de observncia. Os corolrios do respeito pela dignidade da pessoa humana Igualdade: 12 CRP; Vida: 24 CRP; Integridade: 25 CRP; Liberdade e Segurana: 27 CRP; Direitos fundamentais em geral.
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Direito, Imperatividade e Coercibilidade26

Imperatividade27-28
A expresso imperatividade destina-se a traduzir a exigncia incondicionada ou categrica de aplicao, caracterstica prpria das ordens ticas (excepto da ordem do trato social). Esta imperatividade prpria de cada ordem por si: no se pode supor que uma ordem empreste imperatividade s restantes. Est fora do nosso objectivo determinar as razes por que as pessoas obedecem s normas jurdicas. A verdade que a moral refora a imperatividade da ordem jurdica, mas este um aspecto que no condiciona a imperatividade da ordem jurdica. A imperatividade do Direito pode-se tambm exprimir recorrendo distino kantiana entre imperativos categricos e hipotticos. No Direito encontram-se, portanto, imperativos categricos e nunca hipotticos. No se recorra, porm, ao erro de considerar a hipotecidade das normas jurdicas visto que s se aplicam se se concretizarem as hipteses que elas prprias prevem (a estatuio s se aplica aquando da existncia da previso includa na norma). Importa afirmar que a imperatividade que aqui nos ocupa somente a imperatividade prpria da ordem normativa no seu conjunto e no a de cada regra em particular. Assim, h regras que, consistindo num dever ser, no representam, todavia, imperativos, tomadas por si.
Coercibilidade29
A questo que se coloca no que coercibilidade consta do seguinte: pretenso de vigncia (terceira dimenso do Direito) significa coercibilidade? E ser a coercibilidade indispensvel ao Estado? Em primeiro lugar h que sedimentar o conceito de coercibilidade: a coercibilidade no coaco, ser quando muito a susceptibilidade de aplicao coactiva da regra. Porm, esta definio serve para os meios de tutela preventiva e no para os casos em que dada regra jurdica foi violada. Nestes casos, a regra violada no pode ser aplicada, mesmo que coercivamente, isto , se se praticou um homicdio, todos os esforos de ordem jurdica sero impotentes para reconstituir a situao que se verificaria se a regra tivesse sido observada. A iminncia de uma sano no caso de violao da norma pode estar presente nas mentes e na exteriorizao dos actos das pessoas. quando a sano prevista tem expresso fsica que a sano se liga coercibilidade. Porm, por exemplo, a Constituio da Sua no sujeita a
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OA Pg. 43 a 48 e 80 a 89. BM Pg. 31 a 49. OA Pg. 43 a 48. 28 Ver Artigo 6 Cdigo Civil 29 OA Pg. 80 a 89.
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coercibilidade pois a conscincia cvica elevada no torna necessrio ameaar com sanes a violao das normas. Assim, a vigncia no tem que ser assegurada pela coercibilidade. Apesar da sua extrema importncia, pode-se concluir que a coercibilidade no condio essencial do Direito. No se incorra porm no erro de afirmar que a coercibilidade no essencial ao Estado devido existncia de normas qualificativas, normas judicialmente no exigveis e de obrigao natural que no pressupem coercibilidade pois, perante esta linha de pensamento, consideraramos tambm que a justia no necessria ao Direito ou que o Direito no imperativo. Assim, conclui-se que a coercibilidade consiste na susceptibilidade de aplicao coactiva final de sanes com expresso fsica, se as regras forem violadas. Na questo de saber se a coercibilidade elemento essencial do direito, Baptista Machado afirma, tal como Rui Medeiros, que no, pois toda a ordem jurdica tem em si uma pretenso de validade (pretenso de justia). Dela resultar que toda e qualquer ordem jurdica deve ser confrontada com essa sua pretenso intrnseca. Assim, a coercibilidade no especifica o direito no plano do ser, no o determina no seu contedo e, portanto, no faz parte da sua essncia.
Direito, Estado e pluralismo jurdico30

H quem identifique o Direito com o Estado. Alis, para muitos autores, Direito e Estado esto de tal modo entrelaados que o Direito apareceria como uma espcie de epifenmeno: a sua origem seria necessariamente estatal. Como o elemento fundamental do Estado o poder poltico, essa tese vem afirmar a coincidncia do Direito com o poder. O Estado, fonte da coercibilidade, deveria ser colocado na origem de todo o Direito. Ora, o Direito no se confunde nem com o poder nem com o Estado pois o cabe ao Direito limitar o poder poltico do Estado e legitim-lo. H, pois, princpios do Direito que se impem ao prprio Estado (a submisso do Estado ao Direito um dos princpios corolrios do Estado de Direito, do Estado Legalidade) pelo que fazer derivar aqueles princpios do poder do Estado seria incongruente. A prpria histria do Estado traduz a luta contra a arbitrariedade e pela jurisdio da sua actividade. Foi na prossecuo deste objectivo que o Estado Liberal destruiu os privilgios da aristocracia e do clero, consagrou o princpio de igualdade dos cidados perante a lei, tutelou os direitos civis e polticos e submeteu o prprio Estado lei. A justia esteve sempre presente, embora com sentidos diversos, pois se ao Estado se exige que assegure a paz, esta s possvel se for justa (pax opus iustitiae est). Surge, em segundo lugar, a questo: todo o Direito provm do Estado?. No, pois o Direito o que est na sociedade e no o que produzido pelo Estado. Sem dvida que em toda a sociedade surgem entidades em posio de supremacia e sem dvida que, hoje em dia, a maior parte do Direito criado por rgos estatais. Porm, a faculdade de declarar o que Direito tem que ser acompanhada da integrao efectiva dessas declaraes na ordem social, sob pena de no chegar a ser Direito. Alm disso, existe Direito em sociedades infra e supra30
OA Pg. 59-62.
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estatais, pelo que absurdo considerar Direito apenas aquilo que provm do Estado. O Direito Internacional Pblico, por exemplo, verdadeiro Direito, e no deixa de o ser por no ser reconhecido por algum Estado ou mesmo por ser combatido por ele. A nica relao que se pode estabelecer entre Direito e Estado apenas esta: podemos dizer que, hoje em dia, relacionadas entre si apenas pela ordem jurdica internacional, nos surgem em p de igualdade uma srie de ordens jurdicas estatais. Cada ordem jurdica corresponde a uma sociedade unificada por um mesmo poder poltico. verdade que s sociedades gerais perfeitas correspondem ou tendem a corresponder hoje unidades estatais. A estatalidade seria apenas refervel a estas ordens jurdicas. Mas nem isto significa que todas as regras que traduzem aquela ordem jurdica sejam criadas pelo Estado; significa apenas que o mbito daquela ordem jurdica demarcado pelo Estado a que corresponde.
Captulo II Sistema Jurdico

Soluo dos casos por vias no normativas31
Um caso pode ser resolvido por recurso a uma regra jurdica ou independentemente de um critrio normativo. H, no direito, um conflito permanente entre as tendncias generalizadora (normativa) e individualizadora de soluo do caso. A soluo normativa tem a escud-la a justia da lei, na medida em que podemos afirmar que a lei igual para todos. Mas esta uma justia formal (aparente) pois a lei no pode prever a infinita diversidade dos casos da vida. Modernamente, h toda uma corrente no sentido de individualizar a soluo de casos singulares, abandonando a base normativa em que assenta o Direito moderno.
Ordem Individual
Em certos sistemas polticos, a ordem do chefe ou de certos hierarcas tinha valor superior ao resultante do sistema de fontes de direito. Ainda hoje, em sistemas totalitrios, isto acontece. A ordem no fonte de direito pois dela no possvel extrair critrios materiais de deciso de casos concretos, mas fonte de situaes jurdicas.
Fonte individual
Um diploma com a forma de lei pode criar para dada entidade uma situao individual, que se afasta da estabelecida por lei geral.
Atribuio de um poder discricionrio a um ente pblico

Tomemos como exemplo a concesso de um servio pblico: a outorga da concesso implica a abertura de concurso e a lei fixa as condies de que depende a validade desse concurso. Mas a lei no determina a quem ser atribuda a concesso. Antes, a lei remete a deciso
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OA Pg. 50-56; 243-254; 442-445; 611-612; 429-430.
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para a Administrao luz do interesse pblico. Quando h discricionariedade, como neste caso, h soluo individual sem haver aplicao da regra.
Equidade
A definio de equidade foi introduzida por Aristteles e nunca foi suplantada. , pois, a justia do caso concreto. A resoluo dos casos segundo a equidade contrape-se resoluo dos casos segundo as regras vigentes. Mas pode haver regras e haver equidade, quando o juiz estiver autorizado a afastar-se da soluo legal e decidir segundo as circunstncias do caso singular. Na equidade, ao contrrio dos casos anteriormente anunciados, no h por natureza aplicao da regra, antes h uma criao para o caso singular. A equidade pode acompanhar a aplicao da norma ou, pelo contrrio, prescindir dela. Equidade como critrio exclusivo de soluo Esta surge quando chamada a resolver um caso independentemente de qualquer critrio normativo. O nosso Cdigo Civil afirma que a equidade s critrio utilizvel quando a prpria lei assim o estabelecer. Dentro desta categoria, equidade podem caber os seguintes papis: de integrao da lacuna da lei; de correco da lei; de substituio da lei 32 (v.g. tribunais
arbitrais).
Equidade complementar A equidade pode tambm surgir como complemento de uma precisa regra33. O intrprete poder, portanto, recorrer livremente a todas as circunstncias que forem relevantes luz da justia, como prprio da soluo equitativa.
A Norma Jurdica34
Noo35
A norma jurdica constitui um elemento fundamental do direito, na sua funo de ordenar a convivncia humana, pois quando h uma via normativa, conhece-se a norma e existe previsibilidade na sociedade. Alm disso, a igualdade tem que ser garantida na sociedade e se uma deciso no tiver uma base normativa, totalmente aleatria e est sujeita ao arbtrio de quem pode decidir. Porm, de salientar que a regra jurdica nos surge como ponto de chegada e no como ponto de partida do trabalho do jurista, isto , a interpretao d-nos o sentido da fonte. Da afirmar-se que a ordem jurdica pode ser expressa atravs de regras, embora a regra no seja elemento constitutivo da ordem jurdica. A norma no o dado da ordem jurdica. No se confunde com a fonte, realidade objectiva. Diz-se mesmo que no h
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Ver OA Pg. 247 Art. 1407 n. 2 C.C. 34 SJ Pg. 139 a 144. OA Pg. 493 a 510. BM Pg. 79-86. 35 SJ Pg. 139. OA Pg. 493 e 494
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normas, como realidade objectiva preexistente. H a ordem e as fontes; as normas so ensaios do intrprete. A regra , assim, uma criao do intrprete: um veculo ou instrumento de que ele se serve, como expresso da ordem e mediador para a soluo do caso. Deste modo, podemos concluir que, metaforicamente, a norma est para o artigo assim como a gua est para uma torneira. O artigo a fonte da norma. A norma no est totalmente explcita na sua fonte, da a importncia do acto de interpretao. Tem que se retirar dele um determinado enunciado normativo. O Direito , portanto, o contedo da Lei36. Define-se, portanto, a norma jurdica como um critrio material de qualificao e deciso de casos concretos, na medida em que surge como medianeira da soluo jurdica de casos concretos dando ao intrprete o critrio pelo qual ele pode julgar ou resolver. Quando, por exemplo, no Cdigo Penal, se pode ler quem matar outra pessoa punido com pena de priso de 8 a 16 anos, o critrio que atribui material pois diz em que sentido que deve ser orientada a deciso (delimita a deciso). Um critrio formal no assegura a segurana jurdica ou a igualdade, pelo que no suporta uma norma. No se define como norma de conduta porque, desse modo, ficariam de fora as normas retroactivas, as normas qualificativas (v.g. personalidade jurdica), as normas que produzem automaticamente efeitos jurdicos (v.g. as que estabelecem a perda automtica da nacionalidade), as normas sobre normas (v.g. a norma revogatria norma que se limita a eliminar outra regra) e as normas instrumentais (normas de organizao que disciplinam a estrutura e funcionamento de rgos). FONTE (preceito/ disposio legal ou prtica social) + CASO CONCRETO INTERPRETAO OU INTEGRAO DA FONTE
NORMA
Estrutura37
Numa norma jurdica, distinguem-se sempre dois elementos: 1. Previso (hiptese/factispcie); 2. Estatuio (injuno/consequncia jurdica); A previso refere uma situao tpica da vida, uma determinada situao de facto, conduta, relao, etc. A estatuio a prescrio de efeitos jurdicos no caso de a situao prevista se verificar. Analisam-se os seguintes exemplos:
36 37
Aprofundado essncia da norma OA Pg. 496/497 SJ Pg. 140 a 142. OA Pg. 50/51
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Aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposio legal destinada a proteger interesses alheios (previso) fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violao (estatuio).38 menor que no tiver ainda completado dezoito anos de idade a previso (quem no tiver ainda completado dezoito anos de idade) surge depois da estatuio ( menor).
Classificao das normas jurdicas39

O grande nmero de regras jurdicas aconselha a que procedamos a uma anlise sectorial, segundo diferentes critrios. Regras principais e derivadas Quando de uma regra preexistente se retira uma regra ulterior, pode denominar-se a primeira principal e a segunda derivada. A regra principal aquela que estipula o direito (o que o legislador queria apenas dizer). Porm, por deduo lgica, podemos chegar at outras regras, diversas da regra principal mas dela derivadas. Classificao segundo o contedo da estatuio As regras jurdicas podem ser, como sabido, divididas em regras de conduta e regras de mera valorao. A classificao que enunciamos diz apenas respeito s regras de conduta:
Regras preceptivas impem uma conduta (ex: normas que impem a entrega de certos
produtos em armazns gerais);
Regras proibitivas probem uma conduta (quase todas as normas penais); Regras permissivas40 permitem certa conduta (ex: norma que atribui ao proprietrio
faculdades de uso, fruio e disposio das coisas que lhe pertencem).
Classificao em funo do seu carcter inovador Regra interpretativa limita-se a fixar o sentido juridicamente relevante de uma declarao preceptiva j produzida ou futura. A regra interpretativa pode ainda fixar o sentido de fontes do direito e de negcios jurdicos. Regra inovadora altera de algum modo a ordem jurdica preexistente; constituem, obviamente, a esmagadora maioria das normas jurdicas.
38 39
Art. 483, n 1, Cdigo Civil OA Pg. 513 a 538. 40 OA destaca, dentre as regras permissivas, as regras permissivas subordinantes: em que a permisso dada a uma pessoa tem como contrapartida necessria a sujeio, imposta a outra, das consequncias daquele agir (ex: regras que atribuem os direitos potestativos);
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Resumos Introduo ao Estudo do Direito Regras autnomas e no autnomas 41 Regra autnoma tem por si um sentido completo; Regra no autnoma o seu sentido completo s se obtm em combinao com outras regras; Esto includas, neste caso, as regras restritivas ou ampliativas de preceitos anteriores 42 (regras sobre regras) e as regras remissivas (h uma regra remissiva sempre numa regra o antecedente
ou consequente no esto directamente determinados; obtm-se atravs do exame de outro preceito, para o qual a regra remissiva aponta).
Classificao com base na vontade dos destinatrios43 Regras injuntivas ou cogentes44 aplicam-se haja ou no declarao de vontade dos sujeitos nesse sentido (ex: regras reguladoras de trnsito); costuma-se qualificar as regras injuntivas como imperativas, porm, toda a regra jurdica imperativa por definio, e no o so menos as regras dispositivas. Regras dispositivas s se aplicam se as partes suscitam ou no afastam a sua aplicao; tm entre os seus pressupostos uma posio da vontade das partes quanto a essa aplicao45. No se confunda esta classificao com a distino entre direito pblico e direito privado. Facilmente verificamos que nos ramos considerados de Direito Pblico predominam as regras injuntivas, e nos ramos considerados de Direito Privado predominam as regras dispositivas (supletivas). Mas predomnio no significa coincidncia.
Regras dispositivas permissivas
A regra que permite o casamento uma regra tipicamente permissiva, pois se aplica na sequncia de uma manifestao da vontade das partes nesse sentido. H uma srie de efeitos jurdicos predispostos mas que no se concretizam independentemente da vontade dos destinatrios.
Regras dispositivas interpretativas de negcios jurdicos
Das regras interpretativas, so dispositivas as que interpretam negcios particulares (so injuntivas as que interpretam fontes do direito) pois visam esclarecer os termos que os particulares usaram porque quiseram.46
41 42
Aprofundado OA Pg. 516 a 518 Aprofundado tipos de regras remissivas OA Pg. 518 a 520 43 Aprofundado OA Pg. 520 a 527 44 Ver Regras injuntivas interpretativas de fontes de direito OA Pg. 525 45 Ver - Artigo 582 CC 46 Ver exemplo OA Pg. 525
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Regras dispositivas supletivas47
Estas regras suprimem a falta de manifestao da vontade, ou seja, a lei acode incapacidade das partes anteciparem, nos seus negcios, uma disciplina completa de relao, estabelecendo um regime normal, que se aplica sempre que as partes nada dispuserem em contrrio. Classificao atinente s relaes das normas entre si Esta classificao tripartida das regras obtida por contraposio das ltimas duas categorias regra chamada geral. Esta uma qualificao relativa: A regra A pode ser especial em relao a B, mas geral em relao a C. Adicionar: anlise artigo 7 3 CC.
Regras excepcionais48
So as regras que autorizam a utilizao do argumento a contrrio. Ou seja, aplica-se, aquando da existncia deste preceito, uma regra contrria do regime geral (se existe uma
regra para o transporte de mercadorias regra geral que impe uma certa conduta, pode existir uma regra para o transporte de combustvel regra excepcional cuja conduta que determina contrria do regime geral.)
Para que uma norma possa qualificar-se como excepcional, para efeitos do artigo 11 do Cdigo. Civil, necessrio verificar se se est perante um regime oposto ao regime-regra e directamente determinando por razes indissoluvelmente ligadas ao tipo de casos que a norma contempla. Atravs da regra excepcional possvel extrair a regra geral, utilizando o argumento a contrario. Adicionar: tipos de normas excepcionais (material e formal) e proibio de analogia.
Regras especiais49
Uma regra especial em relao a outra quando, sem contrariar substancialmente o princpio naquela contido, a adapta a um domnio particular. As normas especiais consagram uma disciplina nova ou diferente para um crculo mais restrito de pessoas, coisas, ou relaes e no uma disciplina directamente oposta do direito comum No que respeita especialidade entre ramos do direito, tpica a relao existente entre o Direito Civil e o Direito Comercial (o Direito Comercial justifica-se pela considerao das condies particulares do comrcio, adaptando o Direito Civil vida comercial).
47 48
Exemplo: Artigo. 883 CC Aprofundado OA Pg.448 a 452 49 OA Pg. 528/529
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Fontes de Direito50
O problema das fontes de direito consiste em saber de que modo se constitui e manifesta o direito positivo vigente numa determinada comunidade histrica. A expresso fonte de direito uma expresso que traduz diversos significados, dos quais s nos interessa o seu sentido tcnico-jurdico (fontes de juridicidade51), sentido este em que se designam os modos de formao (produo) e de revelao das normas jurdicas (que tm fora vinculativa). A fonte de direito pois uma manifestao ou facto social que tem o sentido de conter uma regra jurdica. Pode-se, expresso em causa, fixar quatro outras acepes principais, que para este efeito no so relevantes. So elas: fontes de conhecimento (textos onde se encontram as normas jurdicas), fontes genticas (factores que determinam o contedo do direito), fontes de validade (valor ou princpio fundamentante da normatividade jurdica) e fontes de produo (rgos produtores que 52 revelam o direito) . Estamos perante uma questo que transcende o direito positivo, porque o poder no constitui, s por si, a juridicidade, pois esta no dispensa uma validade que a justifique ou fundamente.
Modalidades das fontes do direito53

A teoria tradicional entende que a lei a fonte decisiva do direito e que a criao de normas s compete ao poder legislativo. Distingue duas espcies de normas: Primrias fontes directas do direito (v.g. arts. 473 e 483; Cdigo Civil); Secundrias normas sobre as fontes (v.g. arts. 1 e 4 Cdigo Civil). A teoria tradicional assenta no princpio da separao dos poderes e no princpio democrtico, que v na lei a expresso da vontade geral, atravs dos seus rgos representativos. Caracteriza-se pelos seguintes traos:

Concepo estatista do direito (o direito tem no Estado o seu nico titular e criador); Conceito formal de fonte de direito (a fonte de direito uma forma de prescrio politicamente
legtima e juridicamente autoritria. No importa o seu contedo, pois s vontade do poder legislativo pertence a sua determinao); As outras fontes do direito s-lo-o atravs da lei (fons fontium).
50 51
SJ Pg. 187 a 227. CM Pg. 89 a 130. Segundo SJ, esta a denominao para o sentido tcnico-jurdico 52 CM Pg. 89/90 53 SJ Pg. 188-190
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As fontes de direito classificam-se em: Imediatas (impem-se por si prprias ou modos de criao ou produo) leis e normas corporativas54; Mediatas (s so fontes na medida em que a lei as permita ou so modos de revelao) usos e equidade (a sua fora vinculativa resulta da lei). Distinguem-se, ainda, as fontes de direito em: Voluntrias explicitam uma vontade dirigida apenas criao duma norma jurdica. So elas a lei, a jurisprudncia e a doutrina. No voluntrias no traduzem essa vontade. So elas o costume e os princpios fundamentais do direito. Nos dias que correm, possvel identificar uma pluralidade de fontes. Porm, todas elas se subordinam s Constituies. nesse aspecto que se pode, hoje, falar de uma unidade do sistema normativo: uma unidade formal, na medida em que no h fontes de normas que se contradizem, e uma unidade material, caracterizada pela existncia de princpios fundamentais que regem os conflitos normativos. Na efectivao desta unidade, a Constituio desempenha um papel fundamental. Em suma, existe uma pluralidade de fontes e uma multiplicao dos centros de produo normativa. Houve uma descentralizao estadual derivada da complexidade do sistema normativo. Em Portugal, o sistema jurdico recebe fontes de diversos centros de produo legislativa supra-estatais (direito comunitrio e convenes internacionais), estatais e infraestatais (autarquias). Porm estas fontes tm de ser conformes Constituio. Tm de estar nelas legitimadas, sujeitas aos princpios da organizao politica e da ordem jurdica e aos direitos e deveres fundamentais dos cidados nela consagrados.
Introduo ao sistema das fontes do Direito no ordenamento jurdico portugus

O nosso Cdigo Civil faz a distino entre fontes imediatas e fontes mediatas (so vinculativas quando a lei assim o determinar): - Artigo 1: Define as fontes imediatas como as leis e as normas corporativas. Contudo, ao falar de lei devia faz-lo num sentido amplo e no reduzi-la a apenas duas modalidades. A lei criada por mais entidades que no o Estado; - Artigo 2: Assentos. Artigo revogado por declarao de inconstitucionalidade; - Artigo 3: Usos. Determina que estes so fonte de direito mediata. No faz qualquer referncia ao costume.
54
Ver SJ Pg. 189/190
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Resumos Introduo ao Estudo do Direito - Artigo 4: Equidade. Permite que os casos sejam por ela resolvidos quando a lei o permite, quando h acordo entre as partes, ou seja, quando as partes convencionam que o caso deve ser resolvido por recurso equidade.
Conflitos de fontes e de regras55

Pode suceder que das leis se retirem normas jurdicas conflituantes. Neste caso, imperam critrios como: 1. Competncia - h matrias legislativas da competncia prpria de rgos e, portanto, uma lei da Assembleia da Repblica no pode revogar um regulamento se a matria for, por exemplo, da exclusividade da autarquia; este critrio tem como consequncia ltima que se pode aplicar uma lei de uma autarquia em vez de lei do governo numa determinada localidade, se a competncia for da autarquia; 2. Superioridade aplica-se a lei hierarquicamente superior; lex superior derogat legi inferiori; 3. Temporalidade aplica-se a lei mais recente; lex posterior derogat legi priori; 4. Especialidade aplica-se a lei especial que prevalece sobre a lei geral, excepto se outra for a inteno inequvoca do legislador; lex specialis derogat legi generali;
Normas Corporativas56
Embora abolido o sistema corporativo aps o 25 de Abril, o Cdigo Civil continua a considerar as normas corporativas fontes imediatas de direito e define-as como as regras ditadas pelos organismos representativos das diferentes categorias morais, culturais, econmicas ou profissionais, no domnio das suas atribuies, bem como os respectivos estatutos e regulamentos internos. Num Estado corporativo, entender-se-ia que se desse destaque s normas provenientes das corporaes, mas no caso do Cdigo Civil actual, tal no compreensvel.
Jurisprudncia57
Conjunto de decises em que se exprime a orientao seguida pelos tribunais ao julgarem os casos concretos que lhes so submetidos. Em Portugal, de acordo com o art. 33 da CRP, as decises dos tribunais superiores no vinculam os inferiores, um juiz no tem de julgar casos anlogos da mesma maneira. A jurisprudncia, apesar de ter fora argumentativa, no vincula os juzes. Estes s tm de decidir de acordo com a lei e a sua conscincia. Perante o caso concreto, o juiz decide. A deciso um facto que se baseia quase sempre num critrio normativo pelo que o juiz deve decidir numa perspectiva generalizadora, resolvendo pela equidade apenas em situaes excepcionais.
55 56
SJ Pg. 197-198. SJ Pg. 205-206 57 SJ Pg. 206-208. CM Pg. 129. OA Pg. 318-331.
26
A mxima de deciso pode ser juridicamente vinculativa perante outro caso da mesma ndole. Ao contrrio dos sistemas de common law, em Portugal, cada juiz est em posio de independncia relativamente aos outros. A mxima de deciso no elevada a regra, que deva observar-se noutros casos. Historicamente, sempre que houvesse, sobre a mesma questo de direito, uma incongruncia nas interpretaes, recorria-se ao Supremo Tribunal de Justia que proferia o assento, definindo qual o princpio pelo qual se regia a resoluo dos casos apresentados e os futuros. A partir da, o assento tornava-se vinculativo pois tinha fora obrigatria geral. Os assentos foram considerados inconstitucionais pois petrificavam o ordenamento jurdico (no olhava ao caso concreto novo) e no cumpria o princpio de separao dos poderes. Criticava-se a rigidez deste sistema. Hoje, continua a haver acrdos de uniformizao de jurisprudncia, porm, no so vinculativos. O Supremo Tribunal de Justia pode manter ou corrigir o seu acrdo. Porm, continua a haver decises contraditrias. O problema subsiste. Assim, no sendo vinculativa, a jurisprudncia em Portugal no fonte de Direito. Muitas vezes, a repetio de julgados pode levar formao de um costume jurisprudencial. Porm, este no fonte de direito, embora haja tendncia a ser seguido. Pode-se afirmar que a jurisprudncia se transforma em fonte de direito atravs: Da jurisprudncia uniformizada (acrdos de uniformizao de jurisprudncia): no vincula os tribunais principio da independncia das instncias. Mas o sistema de recursos propicia a uniformizao das decises judiciais. De acrdos com fora obrigatria geral: declaraes de inconstitucionalidade.
Doutrina58
Opinies ou pareceres dos jurisconsultos acerca duma questo de Direito, exposta em tratados, manuais, etc. No fonte de direito, se bem que tem um valor irrecusvel pois assiste a construo do Direito, a interpretao das leis, a feitura das mesmas, a formao dos juristas, etc. Apenas tem valor em alteraes na ordem jurdica vigente. Tem autoridade na justificao que tem toda a sua teoria. Em Portugal, durante a nossa histria, a Doutrina foi uma importante fonte de Direito. Porm, o Iluminismo moveu uma crtica cerrada opinio communis doctorum (opinio dos doutores), defendendo que as opinies eram intolerveis. Assim desapareceu a doutrina como fonte do nosso direito, mas o seu elevado valor continua irrecusvel. Se a Doutrina for fonte de Direito cria-se uma aristocracia do saber. Assim, a opinio de uma elite tem fora de Direito.
58
SJ Pg. 208 a 211. OA Pg. 262 a 264.
27
Costume59
uma fonte no intencional de direito. No h nele uma pretenso de criao de uma regra geral e abstracta. Verificado o facto consuetudinrio, aceita-se que a regra nele contida aceite pela sociedade. Tem sido definido como uma prtica social constante observada com o sentimento ou convico de que juridicamente obrigatria. Trata-se de uma fonte annima do direito, sem origem certa ou paternidade. A doutrina romano-cannica v no costume dois elementos fundamentais: Corpus uma prtica social reiterada. Tambm se denomina uso e substractum. Animus a conscincia/convico por quem a pratica, de que aquela prtica juridicamente obrigatria. Actualmente muito difcil que uma norma no corporizada em textos legais adquira valor jurdico, dada a heterogeneidade das comunidades. O costume pode ser confirmativo das normas da lei (secundum legem), integrativo, regulando aspectos de que a lei no trata (praeter legem) ou contrrio lei (contra legem). O costume pode, de facto, revogar ou suspender a lei, se uma norma for considerada por todos (at os tribunais) como abolida, perdendo realmente, a vigncia. O costume pode ser o produto da vontade do legislador, a expresso directa da conscincia do povo ou uma autorizao do Estado60. A lei tem como elementos vantajosos: a certeza e ser um instrumento de mudana social, de transformao. No entanto, peca pela sua rigidez e pelo risco de arbitrariedade, a lei pode surgir fora do contexto e ser totalmente inadequada a um Estado, num determinado momento. O costume exprime uma ordem espontnea da sociedade, acompanha a evoluo social. O costume surge sempre adequado sociedade, contudo, demora muito tempo a mudar, enquanto a lei opera mudanas sociais mais rpidas. No se deve confundir costume com o termo uso. O uso uma prtica constante e reiterada, mas desacompanhada da convico da sua obrigatoriedade jurdica: h um corpus mas falta um animus.61 Embora a lei seja a fonte de direito predominante, no est acima do costume pois a sua juridicidade radica nos mesmos valores e princpios que norteiam a produo normativa de uma comunidade. Por isso, na sua relao com a lei, o costume pode ser: Secundum legem: coincidem norma legal e norma consuetudinria. As duas fontes interpretam-se uma pela outra;
59 60
SJ Pg. 211 a 222. OA Pg. 264 a 283. Aprofundado SJ Pg. 216 a 218. 61 Aprofundado SJ Pg. 221/222
28
Resumos Introduo ao Estudo do Direito Praeter legem: a norma consuetudinria no contraria a lei, mas vai alm dela. Tem por objecto matrias que a lei no regula. Contra legem: norma consuetudinria e norma legal esto em contradio. Neste mbito, assim como uma lei pode revogar um costume, tambm este pode fazer cessar a vigncia duma lei anterior que lhe seja contrria. O costume no se submete lei. H que reconhecer lei e ao costume uma dignidade autnoma e igual. A lei pode pretender revogar o costume, mas o que interessa a eficcia que porventura se consiga imprimir a essa declarao. Se no o conseguir fazer a declarao legal perde-se no vazio. At possvel que uma lei exclusse a relevncia do costume e que este mesmo a revogasse. Mesmo havendo uma lei revogatria, o costume pode subsistir e pode mesmo sobrepor-se a ela. O costume uma fonte auto-justificada. Pode intervir a todos os nveis. Hoje em dia o costume uma fonte marginal mas a lei adapta-se melhor dinmica da vida moderna.
Princpios fundamentais do Direito62

Os princpios fundamentais do direito so exigncias feitas a todo e qualquer ordenamento jurdico que pretenda ser coerente com a sua prpria pretenso de legitimidade e validade. Transcendem o direito positivo e so vlidos per si num Estado de Direito porque representam postulaes eliciadas da prpria ideia de Direito.
Equidade63
A equidade no aparece no elenco das fontes de direito discutidas. Segundo Rui Medeiros, a equidade no fonte de direito (no sentido tcnico-jurdico) pois no conduz a uma norma jurdica (no um critrio material de deciso de casos concretos, a prpria
deciso do caso concreto).
A equidade apresentada como a justia do caso concreto. (exemplo: caso da arma na casa do
vizinho);
Se fontes de direito so os modos de formao e revelao de regras jurdicas, a equidade, como critrio formal de deciso, est fora dessa noo. No s atravs dela no se determinam regras como a prpria soluo do caso no se faz atravs da mediao de uma regra; faz-se to-somente pela resultante das caractersticas do caso concreto, luz da justia. Hoje em dia, o que se discute verdadeiramente so as funes da equidade. Pode ter uma funo substitutiva (da fonte, isto , da lei) nos termos do artigo 4; uma funo de flexibilizao da lei (artigo 494 Cdigo Civil aplica-se a lei mas so permitidas decises mais flexveis). Ainda discutvel a funo de integrao de lacunas (o artigo 10 afirma que na ausncia de legislao o intrprete se deve reger pelos casos anlogos). Na impossibilidade de utilizar casos anlogos, deve-se (nmero 3 - artigo 10) resolver a situao tendo em conta a norma que o intrprete criaria, se fosse legislador.
62 63
SJ Pg. 223 a 227 OA Pg. 245 a 249 e 261/262.
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Assim, conclui-se que a equidade no tem a funo integradora das lacunas. tambm discutvel a funo de misericrdia (presidente da RDA foi preso aps queda do muro. Entretanto
adoece com cancro terminal. Num dado momento, recorre para o Tribunal Constitucional Federal Alemo para ser ilibado. Apela-se equidade por misericrdia. O Tribunal libertou-o, mas no baseado na equidade mas no princpio da dignidade da pessoa humana). No uma deciso de equidade pois esta deciso vai ser
defensvel para qualquer outro caso concreto. Assim, a equidade tambm no tem esta funo. A equidade, no caso primeiramente considerado (arma na casa de vizinho), tem a funo correctora da lei (a soluo legal). Porm, tal no a sua funo pois este caso pode-se resolver segundo a norma: aquando a criao da lei, esta hiptese no foi considerada, pelo que existe uma lacuna. Integra-se, portanto, a lacuna (nos termos do artigo 10). Alm disso, segundo os termos do artigo 8 (n 2), o dever de obedincia lei no pode ser afastado sob pretexto de ser injusto ou imoral o contedo do preceito legislativo.
A Lei64
Como fonte de direito, a lei a forma (texto) que reveste a norma jurdica quando estabelecida e decretada, de uma maneira oficial e solene, pela autoridade dum rgo expressamente competente para esse efeito, por ser o rgo legislativo. Oliveira Ascenso define a lei (material) como texto ou frmula significativo de uma ou mais regras emanadas, com observncia de formas estabelecidas, de uma autoridade competente para pautar critrios jurdicos de soluo de situaes concretas. No se confunda, porm, norma com texto legal (simples instrumento de manifestao). Uma lei pode ser meramente formal (revestir a forma estabelecida) mas carecer de substncia normativa, isto , de norma jurdica 65. Pode tambm, por outro lado, ser puramente material (conter uma norma jurdica, sem revestir a forma
adequada)66.
Formal: um diploma emanado do rgo legislativo, que reveste uma forma prdeterminada (art. 112 CRP); Material: um diploma ditado pelo rgo competente contendo uma ou mais normas jurdicas. Para Oliveira Ascenso, uma lei formal aquela que se reveste das formas destinadas por excelncia ao exerccio da funo legislativa do Estado. Assim, so leis formais as leis constitucionais e as leis (da AR) e decretos-lei. Todavia, a lei propriamente dita formal e material e, por isso, pode definir-se como uma declarao solene com valor normativo, ditada pela autoridade que detm a potestas normandi do Estado com a observncia da forma estabelecida.
64 65
SJ Pg. 190 a 208. CM Pg. 93 a 125. OA Pg. 283-294. So meramente formais as leis que atribuem ao governo autorizaes legislativas, aprovam tratados, concedem amnistias, etc. 66 v.g. um despacho normativo que fixe a taxa das rendas condicionadas. A lei exige uma portaria.
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Nesta definio esto pressupostos trs elementos: 1. A autoridade a quem a CRP atribui a competncia legislativa; 2. A observncia da forma pr-determinada para essa actividade; 3. A existncia de uma ou mais normas jurdicas. Lei a fonte do Direito por excelncia; uma fonte intencional do Direito e ocupa o 1 lugar nas fontes do Direito. A lei em si um texto, texto esse de onde possvel extrair uma ou mais regras jurdicas, com observncia das formas estabelecidas, de uma autoridade competente para pautar critrios jurdicos de soluo de situaes concretas.
O acto legislativo de que resulta a lei deve obedecer a requisitos exigidos pela CRP, sob pena de aquela padecer de inconstitucionalidade. Uma lei pode ser: 1. Inexistente a violao da CRP to grave que se recusa a existncia lei, por isso no produz quaisquer efeitos (v.g. a lei no promulgada pelo PR); 2. Nula violao da CRP no afecta a existncia da lei, mas justifica a sua nulidade. Assim, a lei no produz efeitos desde o incio e qualquer pessoa a pode invocar sem limites decorrentes dum prazo; 3. Ineficaz a lei sofre dum vcio que a impede de produzir os seus efeitos (v.g. no publicao da lei). Hierarquia das leis A organizao do sistema jurdico, a necessidade de algumas leis se ocuparem dos aspectos gerais e outras dos pormenores e a possibilidade de surgirem conflitos entre as leis justificam que estas sejam dispostas num sistema piramidal hierarquizado. Assim, temos, em ordem decrescente: 1. Leis Constitucionais (que fixam os grandes princpios da organizao poltica e da ordem jurdica e os direitos e deveres fundamentais dos cidados) e Direito da UE ( constitudo por direito originrio, aquele que consta dos tratados, e por direito derivado, ou seja, as normas emanadas das instituies comunitrias); 2. Leis de Reviso Constitucional; 3. Convenes Internacionais tratados e acordos internacionais; 4. Lei, Decreto-lei e decreto legislativo regional lei e decreto-lei podem revogar-se mutuamente; 5. Regulamentos: possibilitam a aplicao ou execuo das leis e decretos-lei, quer pormenorizando as suas normas quer formulando normas complementares e instrumentais. So regulamentos: a. O decreto regulamentar do Governo; b. A resoluo do Conselho de Ministro;
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c. A portaria; d. O despacho normativo; e. Outros regulamentos da Administrao Pblica.
Publicao, rectificao, entrada em vigor e cessao de vigncia das fontes de direito67

Publicao A publicao tem como objectivo primrio tornar possvel o conhecimento por todos da lei que entrar em vigor. Como a lei no nasce para ser mantida secreta, h processos com a especfica funo de tornar possvel o conhecimento geral. Da em diante, a vida jurdica processa-se como se a lei fosse conhecida por cada um dos cidados. Os modos de publicao foram diversos ao longo do tempo; porm, tem vindo a sobressair um processo que oferece o mximo de certeza: a publicao num jornal oficial. claro que impossvel que os cidados conheam, integralmente, o direito por que regem a sua conduta. Porm, o destinatrio principal das leis no os cidados mas os servios: o Legislativo d, atravs das leis, ordens ao executivo e ao judicirio. O artigo 5 do Cdigo Civil dispe que a lei s se torna obrigatria depois de publicada no jornal oficial. importante, no entanto, referir, que este preceito apenas se aplica lei, pelo que a publicao dos costumes, tratados, acordos internacionais e diplomas das autarquias locais no regulada por este artigo. Deve-se entender que os textos legais provenientes dos rgos de soberania, que tiverem eficcia externa, devero ser publicados. Mas surge uma questo controversa: os diplomas emanados de entidades locais como governadores civis (que no deixam de ser rgos do Estado) encontram-se sujeitos a publicao para que sejam vigentes? Entende Oliveira Ascenso que este preceito deve ser alvo de interpretao restritiva, no ficando estes diplomas sujeitos ao preceito legal em estudo. H outras formas de publicao no dependentes da insero no Dirio da Repblica: deste modo, as posturas e regulamentos locais so afixados no lugar de estilo. A legislao comunitria no figura no DR o que um problema da mxima gravidade pois o cidado que consulte o Jornal Oficial apenas fica a saber parte das normas pelas quais se rege. Os regulamentos comunitrios, que so aplicados independentemente de qualquer acto da parte dos Estados, apenas so publicados no Jornal Oficial das Comunidades Europeias. Rectificaes A publicao deve reflectir integralmente o texto original, que faz f. Por vezes, porm, tal no acontece, quer por lapsos de impresso quer em consequncia de anomalias do prprio processo legislativo. Para colmatar estes erros, os jornais oficiais procedem, vrias vezes, rectificao dos textos j publicados. E pode acontecer que o significado da lei j publicada s
67
OA Pg. 299-317. SJ Pg. 199-205.
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fique completo aquando da publicao da rectificao. Por isso, em Portugal foi estabelecido o limite de 60 dias aps publicao para a feitura de rectificaes. Criam-se graves problemas quando se tenta determinar os efeitos do texto inicialmente publicado, se este for desconforme com o texto original. No houve uma verdadeira lei pois o texto no correspondeu a um acto legislativo. Assim, a rectificao no vem revogar qualquer diploma pois ele nunca exprimiu uma lei vlida. Assim, a primeira formulao ver os seus efeitos cessarem com a publicao da rectificao. Ainda assim, podem ter sido celebrados actos e constitudos direitos luz desse texto incorrectamente publicado, pelo que se tm que considerar ressalvados os efeitos aparentemente produzidos por ele. Entrada em vigor Com a sua publicao, a lei passa a vincular na ordem jurdica, isto , passa a ser vigente. A vigncia pode comear com a publicao, ou pode comear s em momento posterior. Atende-se, antes de mais, ao que a prpria lei fixa sobre a sua entrada em vigor. Mas a lei pode nada determinar. Se h forma de publicao que condiciona a entrada em vigor, princpio geral que se deve observar uma vacatio legis, isto , um intervalo entre a publicao e a vigncia da lei. Durante a vacatio legis, a lei antiga a que vigora. A generalidade das leis comea a vigorar no Continente no 5 dia aps a publicao no DR, nas regies administrativas no 15 dia aps publicao e no estrangeiro no 30 dia aps a publicao. O legislador pode ampliar esse perodo devido dificuldade de apreenso de certas leis ou pela dificuldade de adaptao das pessoas ao novo regime, ou pode, por outro lado, reduzi-lo, atendendo a consideraes de urgncia. Cessao de vigncia As leis que no estiverem sujeitas a prazos especiais de vigncia permanecem tendencialmente para sempre. Da que a antiguidade da lei nunca pode ser argumento contra a sua aplicao. Porm, a vigncia de uma lei pode ser suspensa; e pode ser suspensa por quem a fez. Esta suspenso pode fazer-se por prazo limitado ou ilimitado (o que, na prtica, se traduz numa espcie de revogao). Mas pode a prpria lei ser atingida. Quando tal acontece, d-se a cessao de vigncia da mesma. A cessao de vigncia s se d por costume contrrio, caducidade ou revogao.
Costume Contra Legem
O mero desuso de uma lei no importa a extino desta. Mas se o costume a contraria, ento natural que a lei j no produza efeitos e, como tal, que cesse a sua vigncia.
Caducidade
Esta d-se por efeito da supervenincia de um facto, e portanto, independentemente de nova lei. O artigo 2 prev a caducidade pois ressalva a lei que se destine a vigncia temporria. Mas a vigncia temporria apenas uma das formas de caducidade. Distinguem-se:
33
Resumos Introduo ao Estudo do Direito Quando a prpria lei previr um facto que leve cessao da sua vigncia; pode esse facto ser: i.
ii.
Meramente cronolgico; Um facto de outra ordem (v.g. lei que estabelece condies para combater epidemia).
Quando desaparecem os pressupostos de aplicao da lei (v.g. lei sobre a caa do javali
caduca com a extino da espcie);
Revogao Lei nova revoga lei antiga
A lei nova a publicada em data posterior. A data relevante para este efeito a data de publicao e no a da entrada em vigor. E se as duas leis tiverem sido publicadas na mesma altura? Para Oliveira Ascenso, no h, nesta situao, revogao.
No repristinao
A perda de vigncia da lei revogatria no importa o renascimento da lei que esta revogara. Suponha-se que a uma lei revogada. A LN no se prova bem sucedida e, por conseguinte, revogada, sem que novas disposies a substituam. No se pense que a LA volta a vigorar no ordenamento jurdico (princpio da no repristinao). Ainda assim, note-se que est na alada do legislador repristinar por lei nova uma lei j revogada; e pode atribuir efeito retroactivo a essa repristinao, impondo efeitos sobre o passado.
Revogao expressa e tcita
A revogao pode ser: Expressa ou tcita; Global ou individualizada; Total ou parcial. Quando o legislador indica quais os diplomas que a nova lei revoga, estamos perante uma revogao expressa. Mesmo que o legislador no se pronuncie sobre que leis so revogadas, estas podem s-lo por incompatibilidade com a LN (v.g. a lei que fixa uma taxa de imposto de 5% revoga a que a fixava em 4%). O legislador pode escolher revogar expressamente alguns preceitos, e deixar ao intrprete a responsabilidade de verificao da incompatibilidade (com a nova lei) de outros. Criou-se o hbito de nas leis se inserirem frmulas deste tipo: so revogadas as disposies em contrrio.
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Se uma lei regula todo um instituto jurdico ou todo um ramo de direito, os preceitos da lei anterior ficam revogados, sem ser necessrio comprovar a incompatibilidade especfica de cada com o preceituado na nova lei. Por contraposio, todas as outras figuras de revogao podero ser chamadas de revogao individualizada. Pode tambm a revogao, quanto ao seu mbito, ser: total (ab-rogao) ou parcial (derrogao). Um diploma pode ser substitudo no seu conjunto, ou ser apenas parcialmente atingido. Assim, vrios preceitos do Cdigo do Processo Civil foram derrogados, mas no conjunto este continua em vigor. Oliveira Ascenso ainda distingue um outro modo de revogao: a revogao exaustiva. Esta sucede quando um ramo do direito todo ele afastado.
Determinao da norma aplicvel e a sua aplicao ao caso concreto

Preliminares68
Ficmos, anteriormente, a conhecer as fontes de direito. Mas conhecer as fontes no conhecer as regras pois a fonte o modo de revelao da regra. E chegar regra indispensvel pois ela o intermedirio indispensvel para se chegar soluo dos casos concretos. Para chegar norma, podemos enveredar por trs processos diferentes: a interpretao, a integrao das lacunas e a interpretao enunciativa (processo lgico de obteno de uma nova regra a partir de uma regra j apurada). A interpretao a actividade intelectual que procura retirar de uma fonte do direito o sentido normativo (a norma) que permita resolver um caso prtico que reclama uma soluo jurdica (art. 9 CC). Esta actividade visa apurar um sentido atravs de uma exteriorizao. sempre necessria pois por seu intermdio que os cidados conseguem extrair as regras pelas quais se devem reger, dando contedo prtico e til s palavras ordenadas. A interpretao nunca pode parar na letra da lei: entram outros condicionantes que importante conhecer para conseguir extrair a norma correcta (ratio legis, contexto significativo da
lei, gnese da histria e gnese do preceito, finalidade objectiva do preceito, elemento teleolgico, etc.).
Esta tcnica chama-se hermenutica. Toda a fonte carece de interpretao que revelar o seu sentido. A interpretao pode ser autntica ou doutrinal: 1. Autntica dimana duma fonte no hierarquicamente inferior que se interpreta. Ocorre atravs duma lei que se integra na lei interpretada. Trata-se, portanto, da explicitao legislativa duma lei duvidosa que tem a fora vinculativa de lei; Esta interpretao tem eficcia externa (geral).
68
OA Pg. 381-398. SJ Pg. 323-327. BM Pg. 173-176; 188-192.
35
2. Doutrinal feita por qualquer pessoa, seja ou no jurisconsulto, juiz, jurista ou executor de um acto administrativo, em obedincia aos cnones duma metodologia correcta. Compreende, assim, a interpretao jurisdicional, a interpretao administrativa, a interpretao particular e a interpretao doutrinal propriamente dita (realizada por jurisconsultos e juristas). As regras que regem a interpretao encontram-se no artigo 9 do Cdigo Civil. Autores houve que afirmaram que os preceitos legais sobre a interpretao representavam meras regras tcnicas ou concluses doutrinrias, e no verdadeiras regras jurdicas. A interpretao seria aquilo que , independentemente da posio que o legislador tomasse. E o absurdo da consagrao legal seria resultaria de que as prprias disposies teriam que ser interpretadas. Mas a anlise conceitual da interpretao no impe solues nicas mas vrios caminhos possveis, pelo que cabe lei determinar qual a orientao a adoptar. Deste modo, o artigo 9 determina que o intrprete deve ter em conta as circunstncias em que a lei foi elaborada.
A questo metodolgica do Direito69

Como toda a cincia, tambm a cincia do Direito tem o seu mtodo (o mtodo jurdico). O mtodo, como expresso da cincia prtica que o Direito, representa o caminho que o jurista deve percorrer para chegar soluo prudente dos casos concretos. Para tal, o jurista parte dos factos, descobre as regras como normal critrio mediador da soluo e faz a aplicao destas. Entenda-se que o conjunto de operaes que permite ao jurista chegar soluo do caso (e esta inclusive) so os constituintes da metodologia jurdica. A questo metodolgica tem sido altamente debatida ao longo do tempo, principalmente a propsito da determinao das regras. A escola da exegese A exegese um momento indispensvel do mtodo jurdico. Pode ser denominada como a primeira operao, na qual o jurista olha cada dado tomado por si e o sonda nas suas vrias dimenses, pretendendo descobrir qual o seu significado. Em vrios perodos do pensamento jurdico, a exegese dos cdigos e outros textos legais foi considerada a nica funo dos juristas. O jurista deveria limitar-se a explicar qual o contedo das leis, analisando-as passo por passo e elucidando qual o seu correcto entendimento; mas nunca poderia passar alm do texto. O Direito seria, ento, o mesmo que a lei. A essa orientao deu-se o nome de escola da exegese. Vingou aps as codificaes francesas - Bugnet: Eu s conheo o Cdigo de Napoleo. Esta escola identifica o direito com a lei. Aqui o juiz apenas um aplicador da lei, o juiz somente la bouche de la loi. Denota-se uma fortssima limitao da liberdade do intrprete. Quando a lei clara, deve ser seguida a lei no deve ser interpretada.
69
OA Pg. 391-394; 398-399; 388-389; 473-479. BM Pg. 177-181; SJ Pg. 113-120; 328-334
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Hoje, esta metodologia inadmissvel pois a pretenso de que a lei contm tudo falsa, dada a existncia de lacunas e dada a autonomia da fase de aplicao. Alm disso, no se deve supor que a interpretao equivale exegese. A interpretao um todo do qual a exegese faz parte. Mas para chegar regra, o jurista tem de se elevar ao sistema para que, sua luz, possa compreender depois cada parte.
Quand la loi est claire, il faut la suivre: la loi ne doit tre interprte que si son texte fait natre un doute par suite d'une imprcision ou d'une maladresse de rdaction. L'interprte du texte ne joue pas de rle vritable ici: il ne doit pas dnaturer la loi. Quand la loi est obscure, il faut en approfondir les dispositions pour en pntrer l'esprit, rechercher l'intention du lgislateur. Pour rechercher son intention, on peut recourir au prambule de la loi ou l'expos des motifs ou bien se rfrer aux travaux prparatoires qui sont les diffrents rapports prsents par la commission lgislative devant le Parlement.
A jurisprudncia dos conceitos Como j foi referido, foi a propsito da interpretao e a integrao de lacunas que se suscitaram as querelas metodolgicas. Criou-se uma escola conhecida hoje por jurisprudncia dos conceitos que considera que o sistema traz a totalidade das solues jurdicas; assim, bastar atender s ligaes existentes para encontrar o que for necessrio para a vida. Por processos lgicos, o jurista extrairia do sistema sempre a regra adequada para regular uma situao. Pode aparentemente essa regra faltar e existir uma lacuna; mas no fundo toda a regra estar, pelo menos, implcita no sistema. O positivismo jurdico veio impulsionar esta corrente metodolgica. As crticas que se assacam a esta escola pautam-se pelos seguintes aspectos: Utiliza construes afastadas da vida; Abusa da lgica formal, quando esta no tudo no Direito, deixando de parte o elemento valorativo; Conduz a resultados indesejveis sobretudo na integrao de lacunas, acusa-se a jurisprudncia dos conceitos de chegar a resultados que podero ser logicamente impecveis, mas praticamente nocivos. Jurisprudncia dos interesses jurisprudncia dos conceitos ope-se a denominada jurisprudncia dos interesses. Como ideia de base, contrapem-se os interesses lgica, porque o direito existe para a realizao de interesses da vida. Concede-se que a dogmtica dever ser cuidada, mas quando se passa soluo de hipteses tornam-se decisivos os interesses. Segundo esta escola, o sistema no contm tudo, e quando pra h que encontrar os critrios na considerao dos interesses. Modernamente podemos falar de uma ultrapassagem da teoria, ainda que tal nunca signifique o regresso jurisprudncia dos conceitos. Invoca-se hoje a jurisprudncia dos valores e no a jurisprudncia dos conceitos. Diz-se que esta ltima traduz uma orientao materialista pois na vida no h s interesses, h tambm valores, que so igualmente decisivos na hermenutica e aplicao do direito. Mas isto s seria lgico se todos os interesses se reduzissem aos interesses materiais.
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Resumos Introduo ao Estudo do Direito Tendncias antilegalistas e fenomenologistas e afins Na progresso da jurisprudncia dos conceitos surgiu uma doutrina auto-denominada escola do direito livre. Segundo esta, a lei torna-se um esquema orientador: o intrprete no est vinculado aos juzos de valor legais e poder controlar sempre a soluo do caso concreto. fcil de ver que toda a segurana a que se tendia com a imposio da lei se perde, o subjectivismo torna-se absoluto. Embora tenha poucos aderentes confessos, esta escola tem vrios partidrios ocultos; a figura do bom juiz que decide impressionado pelas circunstncias do caso concreto e violenta, por presso dele, as regras, frequente, e os seus custos sociais so elevados. Esta Escola acentuou o direito vivo que preexiste e fundamenta qualquer organizao social, salientou a importncia da livre criao do direito, opondo-se aplicao esquemtica da lei, tpica do positivismo jurdico: a sentena judicial uma deciso, essencialmente, criadora do juiz no desempenho duma tarefa pessoal dirigida realizao da justia. sua orientao no indiferente o contexto cultural e jurdico. Esta escola contestou os postulados que definem o pensamento jurdico positivista, como confundir a lei com o Direito. Este estado de coisas favorecido por orientaes intelectuais contemporneas assentes nos dados imediatos da conscincia. Descr-se da utilidade dos sistemas, da lgica como elemento adequado para desvendar a regras ou aplic-la ao caso singular. A estrutura da situao ganha um grande relevo pois representa o concreto, contraposto ao abstracto que a previso normativa.
Interpretao da Lei70-71
Preliminares72 Toda a fonte necessita de ser interpretada para que revele a regra que o seu sentido. Assim acontece com a lei. At para concluir que a disposio legal evidente foi necessrio um trabalho de interpretao, embora quase instantneo, e com base nele que se afirma que o texto no suscita problemas particulares. Se toda a fonte consiste num dado que se destina a transmitir um sentido ou contedo intelectual, a que chamaremos o seu esprito, tem sempre de haver uma tarefa intelectual como condio para extrair da matria o esprito que esta encerra. O problema da interpretao que a linguagem deforma sempre a mensagem que se destina a transmitir, pelo que no h frmula alguma que solucione os casos singulares. Partindo da frmula, a interpretao dever determinar qual o sentido autntico da disposio legal. A interpretao uma tarefa sempre presente pois condio imprescindvel da determinao de toda e qualquer regra. Perante um texto categrico da lei, o intrprete no se pode limitar a tomar conhecimento.
70 71
SJ Pg. 323 a 346. CM Pg. 237 a 257. OA Pg. 391 a 431 Ver artigo 9 CC 72 SJ Pg. 334-339; OA Pg. 394-398; BM Pg. 181-185.
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Note-se que tambm o costume, como fonte vinculativa, necessita de ser interpretado. Se a fonte for o costume, o processo de extraco pauta-se pela aferio da real ocorrncia de uma prtica social reiterada acompanhada da convico de juridicidade. Embora a interpretao parta da fonte e procure exprimir a regra que daquela contedo, no se pode esquecer que o pano de fundo desta actividade sempre o ordenamento em globo (o ordenamento o terreno de cultura de todos os elementos, mas cada esforo de interpretao arranca normalmente de uma fonte). O sentido de cada fonte est em necessria conexo com o de todas as outras, pelo que ser adulterado se o pretendermos tomar isoladamente. Alm disso, note-se que a interpretao sempre relevao de um trecho da ordem global, pelo que esta condio da relevncia de cada elemento, e determina o seu significado. Como se sabe, o sentido de cada parte condicionado pelo todo em que se integra. Interpretar pois, situando a lei na ordem social, procurar luz desta o seu sentido, ou seja, a interpretao deve reconstituir a unidade global da realidade, exprimindo atravs de normas a sntese que lei e ordem social tornam possvel. O resultado da interpretao pode ser negativo. Tal acontece quando o intrprete no consegue extrair daquela fonte nenhuma regra. Da que a interpretao jurdica seja qualificada como uma interpretao com funo normativa. Mas como se faz a interpretao? E a que elementos recorrer? Fala-se normalmente na letra da lei e no esprito ou pensamento legislativo, como aspectos ou elementos da interpretao. por todos aceite que o ponto de partida da interpretao da lei tem de estar no texto. Cada palavra tem o seu significado ou significados. Como tal, um texto pode encontrar diversos sentidos. No s ponto de partida, a letra tambm um elemento irremovvel de toda a interpretao. O resultado da interpretao tem que ter, obviamente, o mnimo de correspondncia com a letra da lei. Assim, alm de ponto de partida e de elemento essencial, a letra da lei o limite da busca do pensamento do legislador. Porm, do exame literal no resulta ainda a interpretao do texto. Desde logo, porque o elemento literal pode ser ambguo (h palavras com vrias acepes). E depois, porque letra e esprito podem no coincidir. Mas no se pense que com ligeireza se pode afirmar que h uma infelicidade de expresso do legislador. que se deve presumir, no s que o legislador consagrou as solues mais acertadas, como ainda que soube exprimir o seu pensamento em termos adequados, pelo que o entendimento literal aquele que tendencialmente vir a ser aceite. Para descobrir o esprito da lei, recorre-se a elementos lgicos, dos quais falaremos mais tarde.
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Objectivismo vs Subjectivismo73
No domnio do esprito da lei, defrontam-se duas orientaes: a subjectivista (para a qual o sentido da lei ser o sentido do legislador) e a objectivista (para a qual o sentido da lei um sentido objectivo, que no est condicionado por aquilo que foi o intento do legislador histrico). No sculo passado, o subjectivismo dominou largamente: os intrpretes empenhavam-se em descobrir todos os elementos, como relatrios, passos de discusso parlamentar, etc., donde se pudesse inferir qual o sentido que o legislador quisera atribuir lei. Ao subjectivismo opemse vrias crticas: A vontade do legislador histrico frequentemente incognoscvel; Pode haver interveno de vrias pessoas na feitura da lei. Qual das intenes se deve considerar a do legislador? Um bom argumento a favor da tese subjectivista o de que a lei, sendo uma fonte intencional de criao de regras jurdicas, torna razovel considerar-se a inteno do legislador. , por outro lado, muitssimo difcil fixar a vontade histrica do legislador (bem como de identificar o legislador). Assim, sob a capa da referncia da vontade do legislador, escondem-se estas dificuldades. Hoje dominante a tese objectivista (da qual Oliveira Ascenso defensor) pelo entendimento de que a lei s vale integrada numa ordem social. uma frmula produzida para a vigorar e cujo sentido condicionado pela repercusso que tem nessa mesma ordem. Torna-se, portanto, mais importante verificar qual o sentido que a fonte toma na ordem social do que o sentido pretendido pelo legislador histrico. Porm, a tese objectivista no ignora, de todo, o propsito do legislador, desde que este tenha ficado perceptvel na lei. O intrprete no pode antepor o seu prprio critrio ao do legislador e aplicar por interpretao extensiva ou analogia, a regra que o legislador intencionalmente restringiu. Os objectivistas afirmam que a lei, como todas as realidades culturais, se autonomiza para alm daqueles que lhe deram vida. Entendendo que um preceito interaja com o contexto em que se insere, conclui-se que esse mesmo preceito adquire, ao longo da sua existncia, vrios sentidos.
Actualismo vs historicismo74
Pode ainda entender-se que o sentido da lei ou o sentido actual ou o sentido prprio do momento da criao da lei. Assim se contrape uma orientao actualista e uma orientao historicista. As orientaes historicistas so objecto de vrias crticas, nomeadamente na constatao de que ter-se-ia que considerar vrias leis actuais como caducas pois as circunstncias de hoje eram imprevisveis na altura da sua formao. Assim, teramos que considerar lacunoso tudo o que no era possvel prever ao tempo da elaborao da lei. Note-se que o legislador no pode acompanhar a evoluo rpida das
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OA Pg. 398-404 OA Pg. 398-404
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circunstncias actuais, nem a pode prever, pelo que matrias importantssimas ficariam, frequentemente, desabrigadas de qualquer lei. Do outro lado encontramos a tese actualista, adoptada nomeadamente pelo nosso Cdigo Civil (Art. 9), ao referir as condies especficas do tempo em que aplicada como um elemento a que se deve atender na interpretao da lei. Para um historicista aberrante que o sentido de uma fonte possa variar consoante as circunstncias posteriores. ainda relevante mencionar que uma interpretao historicista uma fico. Ningum est em condies de conhecer a circunstncia histrica de cada lei que vigora. Sem dvida que interessa saber o que tinha em conta o legislador aquando da criao da lei mas o direito uma cincia prtica, havendo a necessidade de se adequar a lei sociedade e aos casos de hoje. Conclui-se que o sentido objectivo da lei, tal como o podemos apreciar hoje, o nico que conta, por vermos na ordem social a justificao da relevncia daquela fonte. Sentidos literais/elemento literal75 O elemento literal no mais do que as palavras pelas quais a lei se exprime. Como j referi, o ponto inicial da interpretao. Desempenha duas grandes funes: 1. Negativa afasta a interpretao que no tenha uma base de apoio na letra da lei, ainda que mnima; 2. Positiva privilegia, de entre os vrios significados possveis, o tcnico-jurdico (suposio de que o legislador se expressou da melhor maneira), o especial (ocorre em matrias tcnicas, onde assume um sentido peculiar) e o fixado pelo uso geral da linguagem (legislador dirige-se a todos os cidados e, portanto, necessrio que todos o entendam); Este um elemento frgil pois as palavras so, por vezes, vagas, equvocas e pode bem suceder que o legislador tenha dito mais ou menos do que pretendia dizer. Dada esta fragilidade, considera-se o elemento literal o menos determinante. Alm disso, torna-se quase impossvel interpretar apenas tendo por base os elementos gramaticais do preceito, relevando-se imprescindvel o recurso a elementos lgicos. Pode, porm, acontecer que a interpretao no encontre o mnimo de correspondncia literal. Mas nesse caso, note-se que j no nos encontramos no domnio da interpretao mas no da integrao das lacunas ou da extenso/reduo teleolgica.
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SJ Pg. 335-336
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Resumos Introduo ao Estudo do Direito Elementos Lgicos A descoberta do pensamento legislativo (ratio legis)76-77 Ao elemento literal contrapem-se elementos lgicos. habitual a tripartio doutrinria destes elementos nos seguintes sub-elementos: Sistemtico; Histrico; Teleolgico; No so, porm, estes os nicos elementos a que podemos recorrer na busca da ratio legis. Destacam-se tambm: os prembulos das leis, as pronncias judiciais sobre casos concretos que culminam na deciso com fora obrigatria geral, os ttulos das seces dos diplomas e as epgrafes dos artigos. Assim, mais concretamente, podemos delimitar os vrios elementos a ter em conta quando procuramos o pensamento legislativo: - Significado do contexto da lei (contexto significativo da lei) tentar compreender as palavras que estamos a interpretar atravs da compreenso dos preceitos mais vastos que tratam o que est a ser abordado; - Gnese da histria e gnese (percurso que levou criao da lei) do preceito os precedentes legais existentes no deixam de ser relevantes para perceber o sentido do preceito sujeito a interpretao; occasio legis circunstncias sociais que levaram elaborao da lei (ex: excepo feita ao corte dos salrios s empresas; occasio legis foi o medo da fuga de quadros importantes). Alm disso, importante ter em conta os precedentes normativos (que podem at ser estrangeiros) e os trabalhos preparatrios; - Inteno (finalidade) objectiva do preceito; - Elemento sistemtico transcendente lei interpretao da lei em conformidade com o direito superior (no natural, mas superior na hierarquia das leis). Sistemtico, pois invoca todo o sistema normativo; - Elemento teleolgico razo de ser da lei. Consideramos o para qu? da lei. No artigo 9 do CC podemos encontrar a referncia a estes elementos bsicos: a interpretao deve atender unidade do sistema jurdico (elemento sistemtico), s circunstncias em que a lei foi elaborada (elemento histrico) e s condies especficas do tempo em que aplicada. O n. 2 do mesmo artigo dispe que no se pode considerar o pensamento legislativo que no tenha qualquer ligao com a letra da lei. Entenda-se a distino entre os elementos da interpretao (occasio legis, elemento teleolgico, letra da lei, etc.) e a prpria interpretao, vista como um todo. Passamos agora anlise aprofundada de cada um dos elementos da actividade interpretativa.
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Ver artigos 483 e 489 CC OA Pg. 399-421; BM Pg. 187-188.
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Elemento Histrico
Podemos distinguir, dentro deste elemento que procura encontrar a gnese da lei (circunstncias em que a lei foi elaborada): - Precedentes Normativos normas, nacionais e estrangeiras, que vigoraram no passado ou na poca da formao da lei e a influenciaram; alm das normas, as obras doutrinais so tambm determinantes na determinao do sentido da lei; - Trabalhos preparatrios anteprojectos, projectos, actas, que registam as discusses nas comisses e sesses parlamentares, etc.; - Occasio legis todo o circunstancialismo jurdico-social que rodeou o aparecimento da lei; ou seja, importante que o intrprete pondere o circunstancialismo especial que forou o aparecimento dessa legislao e interprete-a luz desse condicionalismo. Denote-se que a exigncia do Cdigo Civil em que seja reconstitudo o pensamento legislativo tambm alude a este elemento.
Elemento Sistemtico
A interpretao deve ter em conta a unidade do sistema jurdico. Da que a interpretao de uma fonte no se faa isoladamente mas que seja resultado da insero desse texto num dado contexto. As vrias disposies podem relacionar-se entre si por: - Subordinao: relaciona-se o preceito isolado com os princpios gerais do sistema jurdico; - Conexo: relao entre normas contguas que formam o contexto da norma, isto , situase a fonte no sistema em que se integra; - Analogia: relao entre preceitos semelhantes que integram outros institutos;
Elemento Teleolgico (ou racional)
Constitui a ratio legis, isto , a razo de ser da lei, o fim que a lei se prope a atingir. A ratio legis revela a valorao ou ponderao dos diversos interesses que a norma jurdica disciplina e, sendo o intrprete um colaborador do legislador, a sua importncia fundamental. Podemos tambm cham-lo de justificao social da lei. Enquanto no se descobrir o para qu de uma lei, no se detm ainda a chave da sua interpretao. O artigo 9 n1 do CC consagra a relevncia do elemento teleolgico ao mandar considerar as condies especficas do tempo em que aplicada a lei.
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Resumos Introduo ao Estudo do Direito Os resultados da interpretao78 Enquanto os elementos lgicos permitem conhecer o esprito da lei, o elemento literal oferece-nos o significado das palavras em que a lei se exprime. Por isso, fundindo a letra com o pensamento legislativo, possvel realizar as seguintes espcies de interpretao da lei: declarativa, extensiva, restritiva, enunciativa e ab-rogante.
Interpretao declarativa
a interpretao em que o sentido da lei, determinado pelos elementos lgicos, coincide perfeitamente com o significado das suas palavras. Ocorre quando o significado literal indeterminado ou ambguo e o intrprete se limita a clarificar e a fixar um. Por outras palavras, faz-se interpretao declarativa quando o critrio que extramos da fonte tem correspondncia exacta com um dos significados da prpria palavra ou expresso. Pode-se dividir a interpretao declarativa em sentido lato, mdio ou restrito, consoante o sentido da expresso seja mais abrangente ou menos abrangente. Assim, a palavra homem pode significar ser humano masculino (sentido restrito), ser humano (sentido mdio) ou humanidade (sentido lato).
Interpretao extensiva
O intrprete pode concluir que o legislador queria dizer uma coisa e as palavras traram-no, levando-o a exprimir realidade diversa. Se o sentido ultrapassa o que resultaria estritamente da letra, faz-se interpretao extensiva. Neste caso, o objectivo do intrprete o de restabelecer a voluntas legis. O legislador disse menos do que queria e, por isso, o sentido literal estendido at coincidir com o esprito da lei. De todo o modo, a interpretao extensiva move-se ainda dentro dos significados literais possveis, contrapondo um sentido mais lato ao significado comum das palavras da lei. Distingue-se da interpretao declarativa lata porque, enquanto nesta coincidem perfeitamente o significado literal comum e o esprito da lei e apenas aquele se fixa, na extensiva o esprito da lei est em desarmonia com a letra que se reconhece deficiente e a extenso desta ultrapassa o seu significado comum 79.
Interpretao restritiva
A interpretao restritiva cumpre a funo oposta da interpretao extensiva: perante um sentido literal comum que, sendo demasiado amplo, no corresponde ao esprito da lei fornecido pelos elementos lgicos, o intrprete encurta o significado das palavras da lei para colocar a expresso em harmonia com o seu esprito80.
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SJ Pg. 340-347. OA Pg. 421-431. BM Pg. 185-187. Ver artigo 2181 CC 80 Ver exemplo de SJ Pg. 344-355 e exemplo de OA Pg. 424.
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Interpretao correctiva
Pode acontecer que se chegue concluso que a lei tem um sentido nocivo. Isto acontece quando a razo da lei contrria a interesses considerados preponderantes. A fonte pode ser taxada de injusta ou inoportuna. Alguns admitem que o intrprete pode, nestas circunstncias, afastar a norma inadequada, considerando que o legislador certamente a no teria querido se tivesse previsto este resultado. Em Portugal a interpretao correctiva inadmissvel pois vai ao encontro da estrutura geral da nossa ordem jurdica, assente na prioridade do dado normativo sobre apreciaes de razoabilidade. A alterao ao sistema normativo cabe s fontes de direito e no ao intrprete. Chega-se a esta concluso invocando a segurana jurdica e a defesa contra o arbtrio. Oliveira Ascenso chama, porm, a ateno para uma excepo: se o sentido da fonte se revelar contrrio ordem natural, esta que dever prevalecer, pois no h nenhuma segurana que merea ser comprada com a negao dos princpios fundamentais da convivncia social.
Interpretao ab-rogante
Esta toma lugar quando o intrprete verifica que a regra no alberga qualquer sentido, isto , existe uma contradio to desmesurada entre o significado literal e o esprito da lei que o intrprete conclui que no existe norma jurdica a extrair do preceito legal. A fonte , assim, considerada ineficaz. Note-se que no h correco ou cessao de vigncia da lei; porque no h qualquer norma para ser corrigida ou lei para cessar vigncia, isto , o intrprete contenta-se em reconhecer que esse texto proclamado como lei no contm nenhuma regra. A interpretao ab-rogante pode ser: - Lgica: h uma impossibilidade prtica em obter uma soluo81; - Valorativa: as valoraes subjacentes s disposies a interpretar so incompatveis entre si82;
Interpretao enunciativa (regras interpretativas)
a interpretao, no de uma fonte do direito, mas duma norma jurdica. Traduz-se no desenvolvimento ou explorao das suas virtualidade atravs do raciocnio e intuio. Esta pode conduzir-nos aos seguintes resultados: - Onde a lei no distingue tambm o intrprete no deve distinguir; - Argumento de maioria da razo - A lei que permite o mais permite o menos (e vice-versa) a lei dir-me- ento que se o PR pode dissolver a Assembleia, ento pode suspender durante 6 meses a AR para institituir um regime no-democrtico.
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Ver OA Pg. 430-431. Ver OA Pg. 429-430.
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Resumos Introduo ao Estudo do Direito - Argumento contrario se a lei diz isto e no diz aquilo, logo aquilo no est compreendido. (o direito no pretende ser uma cincia lgica, mas sim uma cincia que conduz a resultados justos).
Integrao das lacunas83

A integrao de lacunas constitui um novo processo de determinao da regra. Sendo a existncia de lacunas no sistema jurdico uma fatalidade, dada a imprevisibilidade de situaes que podem surgir, como proceder? Uma das solues lgicas seria a de considerar que, no havendo regra a regular um caso da vida, a situao no poderia ser resolvida em termos jurdicos. Porm, o artigo 8 n. 1 do Cdigo Civil prontamente exclui esta possibilidade: O tribunal no pode abster-se de julgar, invocando a falta ou obscuridade da lei ou alegando dvida insanvel acerca dos factos em litgio. Existe, portanto, uma proibio de invocao de non liquet. Embora proba esta soluo primeiramente referida, o Cdigo Civil institui os processos mediante os quais se pode chegar soluo no caso de haver lacuna no sistema. O artigo 10 dispe, assim, os processos de integrao das lacunas da lei. Atente-se se que a localizao destes preceitos no determina que a sua aplicao est limitada aos processos civis. A primeira parte do Cdigo Civil estabelece regras gerais, aplicveis a todos os ramos de direito que no regularem de modo diferente as matrias em causa. O Cdigo Civil institui, no seu 10 artigo, processos normativos de integrao: deve-se buscar uma regra que abranja aquele caso omisso e a aplicao dessa mesma regra dar a soluo. Antes de estudarmos em pormenor os processos, determinante distinguir: lacuna/situao extrajurdica e interpretao/integrao. Lacuna vs situao extrajurdica84 No suficiente afirmar que lacuna o caso no previsto pelo direito pois a maior parte das situaes da vida no so nem previstas nem reguladas pelo direito. Se o meu vizinho no me cumprimenta sempre que me cruzo com ele, no posso encontrar no direito uma soluo para que ele me passe a cumprimentar. Apesar disso, no h uma lacuna, pois essa situao da vida no tem relevncia para o direito. , por isso, tomada como lcita. A lei, ao impor ao juiz o dever de julgar mesmo quando houver lacuna, tem evidentemente em vista a verdadeira lacuna, e no a situao extrajurdica. E por isso dispe o artigo 3 n. 2 do Estatuto dos Magistrados Judiciais: o juiz no pode abster-se de julgar, invocando a falta, a obscuridade ou ambiguidade da lei, desde que o caso em litgio deva ser juridicamente regulado. A lacuna pode ser: - De previso: falha a previso de um caso que deve ser juridicamente regulado;
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OA Pg. 433-467. SJ 347-364. BM Pg. 192-218 OA Pg. 433-436; SJ Pg. 347-352. BM Pg. 194-202
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Resumos Introduo ao Estudo do Direito - De estatuio: h previso mas no se estaturam os efeitos jurdicos correspondentes. Perante esta no h discusso se juridicamente h ou no lacuna pois a lei, ao prever a situao, j se pronunciou sobre a sua natureza jurdica. Podemos concluir, ento, que lacuna uma incompleio do sistema normativo que contraria o plano deste. Lacuna e a sua determinao85 Para concluir se existe ou no lacuna utilizado um critrio predominantemente valorativo. Deve-se, em primeiro lugar, averiguar se o caso tem relevncia para as outras ordens normativas, e no para a ordem jurdica. Para isso, utilizam-se os princpios fundamentais sobre a distino entre direito e outras ordens. Se se concluir que o caso cabe dentro da demarcao fundamental da ordem jurdica, ainda necessrio determinar se ele deve ser juridicamente regulado. necessrio encontrar algum indcio normativo que permita concluir que o sistema jurdico requer a considerao e soluo daquele caso. importante tambm concluir se a lacuna propositada (e portanto, no contrria ao plano do sistema normativo) ou se erro involuntrio do sistema. Como dissemos, para descobrir se existe lacuna, perguntamos se o caso respeita ordem jurdica ou a outras ordens normativas. Assim, necessrio, na fase de determinao da lacuna, encarar o caso de harmonia com uma consequncia jurdica que lhe estaria eventualmente associada. Confundem-se, neste aspecto, integrao e determinao, pois se podem realizar mediante a mesma operao intelectual. Na maioria dos casos, a concluso de existncia de lacuna faz-se acompanhar da hipottica soluo a adoptar para aquele caso
(determinao da regra).
Porm, no se caia no erro de considerar estas duas operaes equivalentes: por exemplo, quando duas solues legais so dadas mesma hiptese, pode haver lacuna de estatuio, dentro de uma das sadas possveis da figura da interpretao ab-rogante, mas verificamos imediatamente que h uma lacuna (?). Integrao vs Interpretao86 A integrao pressupe a interpretao, mas no ela prpria interpretao. S aps termos, pela interpretao, apurado qual o sentido das fontes existentes, podemos concluir que o caso no est especificamente regulado. Pode at haver aparentemente lacuna, mas a realidade tudo se resolver por interpretao extensiva. Por vezes a funo da interpretao ainda mais delicada. H regras aparentemente genricas, que parece cobrirem todo um sector. Porm, atravs da interpretao, verifica-se que no foi explicitada uma excepo ou restrio que deveria existir de harmonia com o
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OA Pg. 433-436; SJ Pg. 347-352. BM Pg. 194-202 OA Pg. 437-440. BM Pg. 192-194
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prprio sentido da lei. Conclumos, portanto, que aquele caso no est abrangido pela regra. Aqui, a interpretao conduziu descoberta de uma lacuna. Nestes casos falamos numa lacuna oculta. Integrao vs Interpretao extensiva A interpretao extensiva pressupe que dada hiptese, no estando compreendida na letra da lei, o est todavia no seu esprito: h ainda regra, visto que o esprito o decisivo. Quando h lacuna, porm, a hiptese no est compreendida nem na letra nem no esprito de nenhum dos preceitos vigentes. Processos extra-sistemticos e intra-sistemticos87 Passamos agora ao estudo dos processos de integrao de lacunas. Estes podem ser extrasistemticos (soluo pode extravasar dos dados actuais e fundar-se noutros critrios) ou intrasistemticos (soluo tem de ser conforme ao conjunto de disposies vigentes). Em qualquer caso a ordem jurdica tem de nos apontar o processo a que se deve recorrer para ultrapassar o bloqueio provocado pela lacuna.
Processos extra-sistemticos
Os processos extra-sistemticos no so caracterizados pela conformidade ao sistema. Alis, so exatamente caracterizados pela inconformidade ao sistema. Por conseguinte, a unidade e objectividade das solues e a possibilidade da sua previso pelas partes ficam comprometidas. Estes podem ser: - Normativos/ legislativos consiste em matar a dificuldade atravs da emisso de uma regra que preveja aquela situao; um rgo com competncia legislativa tem, ento, a funo de ditar a regra faltosa; porm, tem uma desvantagem assinalvel: a mistura da soluo do caso concreto e da funo legislativa pode trazer ms leis (v.g. leis
assinadas);
- Discricionrios sucede quando uma entidade administrativa resolve as situaes para as quais no existe regra, com fundamento em razes de convenincia; note-se que este processo no apaga a lacuna do sistema, apenas a tapa at ao prximo caso concreto que venha fazer emergir de novo a lacuna; - Equitativos a equidade representa o mais importante processo extra-sistemtico de integrao; a soluo conforme s circunstncias do caso concreto (justia do caso concreto); note-se que uma soluo altamente valorativa e subjectiva, podendo conduzir a solues injustas e desconformes ao sistema; por isso que o artigo 4 do CC prev especificamente as hipteses em que a equidade permitida; um regime equitativo em nada contribui para a definio da ordem jurdica pois aps a soluo de um caso litigioso tudo estaria na mesma.
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OA Pg. 440-446; SJ Pg. 362-364
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Processos intra-sistemticos (art. 10 CC)
Resta-nos estudar os processos intra-sistemticos de soluo, que so: - A analogia; - A norma que o intrprete criaria; Antes de aprofundar estes dois processos relevante aferir da condio do costume como base de integrao de lacunas. Estaria, obviamente, aqui em causa o costume praeter legem. Mas no faz sentido que o costume seja considerado meio de integrao de lacunas pois se h costume, no h lacuna. H lacuna quando determinada situao no regulada por nenhuma regra positiva assente numa fonte de direito vigente e o costume uma fonte de direito vigente no ordenamento jurdico portugus. Gerou-se um equvoco aps se ter colocado o costume como integrador das lacunas da lei (e no das lacunas do ordenamento jurdico). Este entendimento faria sentido se o costume no fosse fonte de direito no nosso pas. Mas a verdade que quando no h lei mas h costume, no h lacuna.
Analogia88
Artigo 10 n. 2 H analogia sempre que no caso omisso procedam as razes justificativas da regulamentao do caso previsto na lei.
A analogia repousa na exigncia do tratamento igual de casos semelhantes. Se uma regra estatui de certa maneira para um caso, natural que um caso anlogo seja resolvido da mesma forma, apesar de lacunoso (v.g. regra que disciplina administrao das sociedades por quotas pode ser aplicvel s sociedades annimas). O que se torna extremamente complicado determinar onde h verdadeiramente e onde no h analogia. Isto porque no basta uma semelhana da descrio exterior da situao: pois necessrio que haja semelhana sob o ponto de vista daquele efeito jurdico. A analogia jurdica, ao contrrio da lgica, ultrapassa a mera verificao e ganha um carcter valorativo. Sobre o artigo 10 n.2 importante mencionar que exigir que procedam no caso omisso todas as razes justificativas do caso regulado exagerado pois, nesse caso, estaramos perante casos idnticos, ao invs de anlogos. So apenas exigveis algumas razes justificativas, nomeadamente as mais preponderantes. A analogia pressupe uma maior relevncia das semelhanas em detrimento das diferenas. Mas esta aferio traduz um procedimento valorativo, dirigido descoberta da essncia daquela situao. Note-se que a integrao de uma lacuna por analogia pode ser feita com toda e qualquer regra do ordenamento jurdico (e no apenas com as regras legais).
88
OA Pg. 446-460; SJ Pg. 353-361. BM Pg. 202-205.
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H casos em que a analogia excluda: so particularmente as regras penais positivas e as regras excepcionais que no podem ser objecto de considerao anloga: As regras penais positivas so aquelas que definem os crimes e estabelecem as penas e respectivos efeitos. No podem ser aplicadas por analogia. Este um dos efeitos do princpio da legalidade, princpio constitutivo do Estado de Direito que protege os cidados contra eventuais abusos do poder. As regras excepcionais tambm no podem ser aplicadas por analogia. Como j vimos89, duas regras podem estar entre si na relao regra/ excepo. A regra excepcional , assim, forosamente de mbito mais restrito que a regra geral pois contraria a valorao nsita nesta, para prosseguir finalidades especficas. A justificao deste princpio parece bvia: se h uma regra e uma excepo, e surge um caso cuja disciplina se procura, esse caso naturalmente abrangido pela regra geral. A excepo est, pois, delimitada para os casos para que foi estabelecida. Porm, esta simplicidade enganadora pois surgem casos que apresentam mais semelhanas com os regulados de modo excepcional que com os constantes da regra geral. A proibio de analogia equivale, portanto, qualificao de todos os casos no idnticos ao excepcional como casos opostos. Atenda-se fragilidade desta proibio de aplicao analgica: no podemos nomear uma regra como excepcional apenas se ela contraria outra regra de mbito mais vasto pois, deste modo, a linha que separa a relao geral/excepcional da simples existncia de casos regulados de uma maneira e outros de outra torna-se extremamente tnue, e ter consequncias prticas totalmente divergentes. Para compreender a fatalidade desta relao tomaremos o seguinte exemplo: Se o legislador dispusesse: o possuidor faz os seus frutos, salvo se estiver de m f, ento a regra final seria considerada excepcional. Se, por outro lado, dissesse: o possuidor no faz os seus frutos, salvo se estiver de boa f, seria afinal a regra de que o possuidor faz os seus frutos a excepcional. A relao geral/excepcional altera-se determinantemente nestes casos. O problema que se coloca nomeadamente o de saber qual a regra que deve ser considerada excepo, pois no primeiro caso o possuidor que estiver de m f no faz os seus frutos e no segundo o possuidor que estiver de boa f faz os seus frutos. Significando exactamente a mesma coisa, a utilizao de um ou outro preceito determina qual a regra que est impedida de ser objecto de aplicao analgica, o que trar consequncias prticas, muitas vezes inadequadas luz do ordenamento jurdico. Torna-se, por conseguinte, preponderante saber determinar quais as regras excepcionais (regras singulares). So singulares as regras que vo contra um princpio fundamental do direito. No basta, portanto, a mera contradio de outra regra; necessrio ainda que se v contra os princpios gerais informadores de qualquer sector do sistema jurdico. O ius singulare representa um limite normal aplicao da analogia.
89
Supra, classificao das normas jurdicas
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Estamos perante uma excepcionalidade substancial, e no j formal, quando conseguimos determinar quais as regras ou institutos que historicamente contrariam os princpios gerais da disciplina jurdica. Conclui-se, portanto, que importa limitar a aplicao analgica apenas s regras de excepcionalidade substancial, no se demonstrando preponderante faz-lo com as de excepcionalidade meramente formal. Alm de nas regras excepcionais e no direito penal positivo, o recurso analogia est tambm proibido em matria fiscal: No direito fiscal, de acordo com o princpio da legalidade fiscal, os impostos devem ser criados e disciplinados nos seus elementos essenciais atravs de lei. E, em obedincia a este princpio que a nossa CRP consagra, as suas lacunas so inintegrveis. Tais lacunas devem ser consideradas polticas, isto , domnios que o legislador no quis propositadamente reger; Alm destas normas, o recurso analogia est proibido quando a lei fixa uma enumerao completa, quando reserve expressamente certo regime a casos especficos e nas leis restritivas de direitos, liberdades e garantias, excepto nos casos previstos na CRP. H uma modalidade da analogia que suscita especiais dificuldades: a analogia iuris (por contraposio analogia legis). Estas distinguem-se consoante a analogia funcione com recurso a uma precisa soluo normativa (disposio normativa) ou suponha a mediao de um princpio elaborado a partir de vrias regras singulares (princpio normativo). Autores houve que contestaram a admissibilidade da analogia iuris como processo de integrao ainda integrado na analogia. Mas no nos parece que estas objeces sejam de acolher, pois: 1. Diferena entre analogia da lei e do direito uma diferena de grau alis, pode-se mesmo afirmar que o recurso analogia legis pressupe sempre a aceitao de um princpio de que o caso omisso e o caso regulado participam; 2. Os princpios substanciais que exprimam a ordem jurdica so necessrios, e diria fundamentais, ao nosso ordenamento jurdico; 3. A analogia da lei assenta, ela mesma, numa valorao, no sendo suficientes os processos meramente lgicos; Pode, porm, suceder que a analogia iuris seja insuficiente para debelar as lacunas existentes. Nestes casos, no se encontrando nenhum preceito ou princpio assente na mesma razo fundamental de decidir, necessrio recorrer a uma categoria qualitativamente diversa que permite ento salvaguardar a preocupao da ordem jurdica de no denegar soluo aos casos concretos. Essa categoria composta pelos princpios gerais do direito. Sero estes princpios, verdadeiras regras de Direito Natural? Na verdade, impossvel pensar que as lacunas sejam preenchidas por regras de Direito Natural pois a ordem natural,
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embora possa ser expressa atravs de regras, possui tamanha generalidade que se torna quase impossvel que as regras que a compem possam dar soluo a caso lacunosos (que normalmente so de grande especificidade). Ento o que so os princpios gerais de direito? Em primeiro lugar so princpios ou grandes orientaes da ordem positiva, que a percorrem e vivificam. So as grandes coordenadas que iluminam a ordem jurdica. Estes podem ser materiais (figura intermdia entre o valor e a regra, na
medida em que traz uma concretizao atravs de uma opo por regulao material, no dispensando, porm, a mediao ulterior da regra) ou formais (at aquela estrutura mnima falta; v.g. justia). Assim, h
princpios de direito de base legal e outros que s se podem referir ao ordenamento no seu conjunto. Os princpios gerais de direito, a que as leis fazem apelo para a integrao das lacunas, devem ser entendidos no sentido tcnico da expresso, mas com afastamento dos princpios materiais. Por ltimo, necessrio que fique assente o afastamento entre analogia iuris e princpios gerais de direito: em algumas ordens jurdicas os critrios materiais esgotam-se com a analogia. Para as lacunas rebeldes analogia porm necessrio o recurso aos critrios formais, que possuem maior amplitude. (Ento pode-se dizer que os princpios materiais de direito so equivalentes analogia iuris?)
A norma que o prprio intrprete criaria (norma ad hoc)90
No caso de o recurso analogia ser impossvel, dispe o n. 3 do artigo 10 do nosso Cdigo Civil que a situao resolvida segundo a norma que o prprio intrprete criaria, se houvesse de legislar dentro do esprito do sistema. Atenda-se que esta disposio no significa: nem uma remisso para o arbtrio do intrprete, nem um apelo ao sentimento jurdico nem um recurso equidade (pois traduz uma inteno generalizadora e no individualizadora). Resolver segundo a norma significa, portanto, resolver segundo a valorao que merece, no o caso concreto, mas a categoria de casos em que ele se enquadra. A exigncia de que esse hipottico acto de legislar se processe dentro do esprito do sistema amarra o intrprete s valoraes prprias do ordenamento, impedindo-o de se decidir autonomamente e equitativamente. No possvel negar, porm, o acento subjectivista que esta disposio transporta ao referir a norma que o prprio intrprete criaria. No mbito deste preceito talvez relevante identificar e caracterizar tanto o agente como o critrio de integrao: Agente de integrao toda e qualquer pessoa que queira apurar quais as normas jurdicas vigentes; no caso da criao da norma ad hoc, o intrprete , de facto, o
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OA Pg. 461-467. SJ Pg. 359-361
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agente da integrao; mas o critrio da integrao objectivo e idntico para todos: o acto de legislar dentro do esprito do sistema: O esprito do sistema corresponde aos juzos de valor legais, ou, como afirma Santos Justo, princpios gerais do direito que guiam o juiz na sua funo de completar, harmnica e coerentemente, a obra legislativa; o critrio decisivo nesta ltima fase de integrao das lacunas pois a partir dele que o intrprete deve e consegue determinar a norma que lhe permitir resolver os casos individuais.
Determinao do mbito espacial e temporal da norma

Colocao do problema91
A vida no conhece linhas que separem o presente do passado e, como tal, quando uma situao definida legislativamente alterada, surgem dvidas frequentes no que diz respeito ao mbito de aplicao da lei antiga (LA) e da lei nova (LN) que a revogou. O princpio fundamental de que a lei nova revoga a lei antiga no permite resolver todos os problemas subjacentes a este tema. que a lei nova entronca num momento de um incessante processo social, pelo que os antes e os depois, separados pelo nascimento de uma LN, representam desde logo, uma violncia sobre a continuidade da vida social. E o tempo no a nica variante que toma contornos delicados nesta problemtica: tambm extremamente delicado o mbito espacial das normas, do qual falaremos de seguida. A sucesso de leis no tempo no quadro de uma mesma ordem jurdica e a existncia de situaes que, durante a sua vida, mantm contacto com uma pluralidade de leis constituem as bases do problema da aplicao da lei no tempo. O que est em causa a circunscrio daquilo que resvala para o mbito de uma, e aquilo que resvala para o mbito de outra.
Breve referncia ao problema da aplicao da lei no espao92

A lei tem necessariamente limites espaciais. Todavia, o homem um ser dotado de grande mobilidade, deslocando-se de pas para pas e contactando com indivduos de diferentes nacionalidades. Por isso, tambm os Estados no podem viver isolados, mas interligados. Porque uma relao jurdica pode achar-se em contacto com diferentes ordenamentos jurdicos, o problema da aplicao da lei no espao consiste em determinar a lei que deve ser aplicada (v.g. A, cidado italiano, proprietrio de bens situados em Frana, faz testamento na Alemanha,
institui herdeiro B, cidado suo e morre em Portugal. Que lei disciplina a sucesso testamentria?).
O Direito Internacional Privado disciplina os factos susceptveis de relevncia jurdico-privada que tm conexo relevante com mais do que um ordenamento jurdico estatal. ele que determina a norma jurdica aplicvel. Trata-se de um direito privado porque na sua base est, essencialmente, o interesse dos particulares. O Direito Internacional privado no , na verdade Direito Internacional mas direito interno. Cada pas tem o seu prprio DIP e por ele
91 92
OA Pg. 545-546; SJ Pg. 373-375. Ver OA Pg. 571-577; SJ Pg. 393-400.
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resolve os conflitos que possam surgir. Daqui deriva, todavia, que a soluo que se der em Portugal pode ser diversa da soluo que a mesma questo recebe noutro pas. As regras de DIP so regras formais, que caem na categoria de regras de remisso (h uma regra remissiva
sempre que o antecedente ou o consequente no esto directamente determinados; o seu sentido integral s se obtm atravs do exame de outro preceito, para o qual a regra remissiva aponta). Caracterizam-se como regras de conflitos por visarem resolver conflitos de leis potencialmente aplicveis (v.g. o art. 46 do CC dispe: o regime da posse, propriedade e demais direitos reais, definido pela lei do Estado em cujo territrio as coisas se encontrarem situadas).
Mas, justamente porque no se pode saber antecipadamente qual a regra para que a regra remissiva aponta, estabelece-se uma ressalva: a excepo de ordem pblica internacional a aplicao da lei estrangeira no pode contrariar os princpios fundamentais da lei nacional.
A questo da aplicao da lei no tempo

Soluo atravs do direito transitrio e soluo de acordo com os critrios gerais 93 Aprendemos j que toda a fonte de direito est historicamente situada. Tambm j mencionmos que o princpio geral de que lex posterior derogat legi priori no permite solucionar todos os conflitos que possam surgir aquando do surgimento de uma LN. Tornou-se necessrio criar uma disciplina que permitisse uma fcil (ou, pelo menos, mais fcil) resoluo dos casos que assentassem nesta problemtica. Criou-se, por conseguinte, o direito transitrio disciplina que a prpria LN oferece para a resoluo do seu conflito com a LA. O direito transitrio pode ter carcter: - Formal: limita-se a determinar a lei que se aplica (LA ou LN); constitui exemplo o artigo 21. do Decreto-Lei que aprovou o nosso Cdigo Civil; - Material: estabelece uma regulamentao prpria que no coincide nem com a disciplina da LA nem com a da LN; constitui exemplo deste modo de direito transitrio o artigo 20. do mesmo decreto-lei; deste modo no se aplica nem a LA nem a LN, mas uma soluo nova (transitria); O direito transitrio material parece ser aquele mais razovel para resolver os conflitos que possam surgir. Mas complicado para o legislador encontrar regras que prevejam situaes que podem ser abrangidas por mais de uma lei. Atente-se, porm, possibilidade de existncia de lacunas no direito transitrio, assim como as h no direito. E, mesmo que o legislador quisesse prever todas as hipteses, no o conseguiria fazer dada a imprevisibilidade da vida. Deste modo, a soluo mais adequada no a de multiplicar as previses particulares mas em encontrar critrios gerais de soluo, aplicveis a todas as hipteses.
93
OA Pg. 545-552; SJ Pg. 373-383.
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Estes critrios podem ser sectoriais; especiais ou gerais. Os critrios sectoriais so aqueles prprios de certos ramos do direito. Assim, em Direito Processual vigora a regra de que a lei nova de aplicao imediata pois presume-se que a lei nova contm critrios mais perfeitos que os praticados at ento. Aplica-se ento aos processos que esto a correr, cujas etapas se devem adaptar aos que foram agora prescritos. Em matria do Direito Penal vigora o princpio da aplicao da lei mais favorvel ao agente. Dada a magnitude das sanes que acarreta o processo penal, o legislador prefere sempre a lei mais favorvel ao agente, quer seja a mais antiga ou a LN. Se uma lei nova eliminar a infraco, fica extinta a pena, porque o acto que ele praticou agora lcito. De seguida abordaremos o critrio mais geral de soluo o princpio da no retroactividade. Mas dada a sua importncia iremos estud-lo em profundidade. O princpio da no retroactividade da lei, sua concretizao e excepes94 O princpio da no retroactividade significa que a lei no dispe para o passado. Porm, para nos contextualizarmos determinante distinguir trs graus de retroactividade: 1) Grau mximo a LN aplica-se imediatamente a todas as situaes que tm a sua origem no passado, incluindo as que j esto fixadas e definidas por sentena transitada em julgado; constitucionalmente proibido; 2) Grau agravado a LN aplica-se a todas as situaes do passado, mas salvaguarda os efeitos j definidos por deciso judicial ou ttulo equivalente; 3) Grau ordinrio a LN respeita todos os efeitos j produzidos ao abrigo da LA (Art. 12. n. 1); Na base da problemtica esto duas funes antinmicas do direito: a funo estabilizadora, que garante os nossos direitos e expectativas legtimas e assegura a previsibilidade e a funo dinamizadora, que, ajusta a ordem jurdica estabelecida evoluo social. O equilbrio entre estas duas funes determinante para a sociedade; da se conclui a inexistncia de uma soluo rgida (que aplica a LA ou a LN) para estes conflitos e, por outro lado, a existncia de um critrio geral que no seja absoluto e funcione no mbito das dimenses agravada e ordinria para o legislador possa estabelecer situaes de compromisso entre aquelas funes. O art. 12 do CC, no seu nmero 1, na primeira parte, dispe que a lei s dispe para futuro. Isto significa que a lei nova de aplicao imediata. Isto significa que a lei no tem aplicao retroactiva, ou seja, que no inflecte a sua actuao sobre o passado, alterando resultados j produzidos. Contudo, esta regra da no retroactividade encontra nas leis interpretativas art. 13 CC -, nas leis penais incriminadoras quando h benefcio para o ru, art. 29, n4 da CRP e nas declaraes de inconstitucionalidade com fora obrigatria geral do Tribunal Constitucional, as suas excepes. A segunda parte do art. 12 refere que ainda que lhe seja atribuda eficcia retroactiva, presume-se que ficam ressalvados os efeitos
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OA Pg. 549-570; SJ Pg. 377-391
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j produzidos pelos factos que a lei se destina a regular. Desta disposio podemos extrair a seguinte regra: a lei pode ter eficcia retroactiva, e se a tiver, os efeitos por ela ficam, presumivelmente, ressalvados, caso a lei nova nada afirme em sentido contrrio. Contudo, a retroactividade das leis constitucionalmente limitada. A Constituio impede retroactividade das leis do domnio fiscal art. 103, n3 em matria penal art. 29, n1, com excepes no n4 em leis restritivas de direitos, liberdades e garantias art. 18, n3 - e garante a intangibilidade do caso julgado art. 282 n 3. O n 2 do art. 12 do CC esclarece o sentido da primeira parte do n1 do mesmo artigo. Este tambm se divide em duas partes. A primeira parte afirma que uma lei que disponha sobre as condies de validade material ou formal de quaisquer factos ou sobre os efeitos, entendese, em caso de dvida, que s visa factos novos. Isto , quando a lei nova regula as condies de validade de quaisquer factos, sejam elas materiais ou formais, ou sobre os seus efeitos, em caso de no haver para ela um regime especial ou sectorial, aplica-se s aos factos novos. A segunda parte diz que a lei nova regular as relaes jurdicas j constitudas que subsistam data da sua entrada em vigor, quando esta regular o contedo das relaes jurdicas, abstraindo-se dos factos que lhes deram origem. Se a lei s atender aos efeitos, a uma situao em concreto, abstraindo-se dos factos que lhe deram origem, aqui aplica-se a lei nova, mesmo as situaes j no passado constitudas e as que ainda subsistam. importante distinguir retroactividade de retroespectividade. Uma norma retrospectiva uma norma que prev consequncias jurdicas para situaes que se constituram antes da sua entrada em vigor mas que se mantm nessa data (cf. o Acrdo n. 232/91). Uma lei retrospectiva no levanta o problema da retroactividade da lei. Coloca, porm, e semelhantemente ao que acontece com as leis retroactivas que no sejam leis penais nem leis restritivas de direitos, liberdades e garantias a questo da eventual violao do princpio da confiana, que vai nsito no princpio do Estado de direito, consagrado no artigo 2. da Constituio. Nos dizeres do citado Acrdo n. 232/91, uma norma retrospectiva s deve ser havida por constitucionalmente ilegtima quando a confiana do cidado na manuteno da situao jurdica com base na qual tomou as suas decises for violada de forma intolervel, opressiva ou demasiado acentuada. Nos dias que correm, o problema da retroespectividade coloca-se: as mais-valias bolsistas sero tributadas j este ano com uma taxa de 20 por cento, sendo que a base de tributao ser o saldo entre as mais e as menos valias. Deste modo, as mais-valias apuradas desde o incio deste ano passaro a ser tributadas. Tal , por si s, um anncio de enorme importncia e uma pssima novidade para os investidores. Neste caso, retroactiva, ou retrospectiva, os efeitos produzir-se-o mesmo antes da medida entrar em vigor, j que as mais-valias vo ser tributadas com a nova taxa a partir do dia 1 de Janeiro, caso esta norma seja aprovada no Parlamento. O artigo 13 refere-se s leis interpretativas. Estas leis so aquelas que fazem a interpretao autntica, isto , o legislador interpreta uma lei (LA) atravs de uma LN. Para ser considerada interpretativa, a LN tem que satisfazer 3 requisitos:
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1) A LN deve ser posterior lei LA; 2) A lei interpretativa deve interpretar a LA, cuja soluo, que oferece, se apresenta incerta; 3) A lei interpretativa no deve ser hierarquicamente inferior lei interpretada. O artigo 13/1 diz que as leis interpretativas se integram na lei interpretada, assim, podemos concluir que a lei interpretativa retroactiva. Isto porque uma determinao em que o legislador impe o que sempre foi o verdadeiro sentido da fonte interpretada. Mais, a lei interpretativa ao incluir-se na interpretada vai ser vigente a partir do mesmo dia em que a vigncia da lei interpretada comeou, os seus efeitos aglutinam-se, no sendo a mesma lei, contudo. A retroactividade da lei interpretativa limitada, o prprio art. 13, n 1 ressalva os efeitos j produzidos pelo cumprimento de obrigao, por sentena passada em julgado, por transaco, ainda que no homologada, ou por actos de anloga natureza 95. Em todas estas situaes a aplicao da lei interpretativa violaria a sua prpria ratio pois substituiria a certeza e a pacificidade j assegurada pelos indivduos, pela incerteza e litigiosidade.
A aplicao da norma ao caso concreto96
Captulo III Tutela do Direito

Distino entre heterotutela e tutela privada97
A tutela pblica a funo que o Estado desempenha para tornar efectivas as normas jurdicas atravs de um aparelho cuja estrutura no , todavia, inteiramente homognea Tribunais e Administrao Pblica. Ao Estado cabe dizer o direito para atingir a justia. Desse modo criaram-se os tribunais como rgos imparciais e especializados incumbidos da funo jurisdicional. Para efectivar as normas que o prprio estabeleceu, o Estado detm o monoplio quase exclusivo dos meios de coero. Autotutela a justia pelas prprias mos, ou seja, a defesa de direitos realizada pelos particulares nas situaes excepcionais legalmente previstas. Contudo, como ningum bom juiz em causa prpria e a justia privada apenas levaria a mais injustia, para alm da autotutela proteger os mais fortes, necessrio um juiz imparcial e critrios normativos para se aplicar a justia. Assim, o artigo 1 do Cdigo do Processo Civil diz-nos que a ningum lcito o recurso fora com o fim de realizar ou assegurar o prprio direito, salvo nos casos e dentro dos limites declarados na lei. Contudo, isto no verdade, h situaes em que os particulares podem recorrer defesa dos seus prprios interesses pela prpria fora.
95 96
Ver SJ Pg. 388-389 Ver OA Pg. 593-616 97 SJ Pg. 165-167; 183-186.
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Tutela Pblica98
Ao Estado cabe dizer a justia em nome do povo. Para esse efeito, desenvolveram-se os tribunais como rgos imparciais e autnomos com a funo jurisdicional, conforme vem estabelecido no art. 202 da CRP. A tutela pblica desenvolve-se tambm atravs da administrao, isto , dos rgos da Administrao Pblica. Podemos distinguir duas modalidades da heterotutela, nomeadamente a tutela preventiva e a tutela repressiva. A tutela preventiva funciona antes da violao do direito e procura evit-la; o seu campo de aplicao vasto, mas importante destacar: 1) A autoridade pblica, que fiscaliza, limita e sujeita a autorizao prvia certas actividades para evitar danos sociais; 2) As sanes jurdicas negativas (privao de um bem); 3) As medidas de segurana; 4) A inabilitao do autor de um determinado delito para o exerccio de certa actividade ou profisso; 5) A aco declarativa de simples apreciao, que visa obter a declarao de existncia ou inexistncia de um direito ou facto, prevenindo assim uma eventual ofensa ao direito reconhecido; 6) Os procedimentos cautelares (providncias cautelares - art. 381 e seguintes do Cdigo Processo Civil). A tutela repressiva funciona depois de consumada a violao do direito e consiste na reaco traduzida na aplicao de uma sano, ou seja, de determinados efeitos jurdicos desfavorveis ao infractor. Relaciona-se, portanto, com a coercibilidade na medida em que esta um importante instrumento de eficcia do direito.
Os tribunais
A heterotutela realiza-se primordialmente atravs da interveno dos tribunais; Os tribunais so rgos de soberania com competncia para administrar a justia em nome do povo. Pertence-lhes, portanto, o exerccio da funo jurisdicional, traduzida na aplicao da CRP e de outras normas jurdicas para resolver conflitos entre entidades (pblicas ou privadas). A todos garantido o direito de acesso aos tribunais para defenderem os seus direitos como alternativa ao uso da fora pessoal. O estado tem de garantir a todos o acesso aos tribunais (artigo 2 CPC e artigo 20 da CRP). Os tribunais estruturam-se segundo trs princpios:
98
SJ Pg. 165-183;
58
1) Independncia: os juzes s obedecem ao direito e, como tal, no esto sujeitos a ordens de qualquer autoridade, mesmo dentro do domnio judicial; 2) Imparcialidade: os juzes julgam de forma livre e descomprometida dos interesses dos litigantes; este princpio garantido pela proibio de um juiz exercer funes em tribunais em que sirvam magistrados ou funcionrios da justia a que estejam ligados por casamento, unio de facto, parentesco ou afinidade em qualquer grau de linha recta e at ao 2 grau de linha colateral; 3) Passividade: os juzes no podem resolver conflitos de interesses que a aco pressupe sem que uma das partes tenha pedido e a outra tenha sido chamada a deduzir oposio; Os tribunais organizam-se em: Judiciais (generalidade das causas): - Supremo Tribunal de Justia; - Tribunal da Relao; - Tribunal de 1 Instncia esto sectorizados (de instruo criminal, de famlia e menores,
de trabalho, de comrcio, de propriedade intelectual, martimos, de execuo de penas, de instncia cvel e de instncia criminal);
Administrativos e fiscais (relaes administrativas e fiscais) - Supremo Tribunal Administrativo; - Tribunais Centrais Administrativos; - Tribunais Administrativos e Fiscais de crculo e os tribunais tributrios. Tribunal de Contas Tribunal Constitucional O processo em tribunal divide-se em duas fases: a fase declarativa: em que as partes declaram divergncias e apresentam as suas razes de facto e de direito; nesta fase o tribunal resolve tambm o litgio, com possibilidade de recurso em alguns casos; esta deciso que faz o caso julgado; e a fase executiva acontece quando (e se) a sentena no executada espontaneamente. Logo, so utilizados os meios coercitivos do Estado de forma a que a sentena seja cumprida.
Administrao Pblica99
A administrao pblica tem uma actuao principalmente preventiva. Atravs da actividade policial, o Estado tem em vista evitar a violao de normas fundamentais. O Estado legisla limites, impostos na medida do necessrio para evitar perturbaes de ordem social. A administrao pblica tem uma autotutela declarativa atravs da emisso de actos
99
Ver SJ Pg. 175-181 garantias administrativas e tutela jurisdicional
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administrativos (acto jurdico unilateral praticado por um rgo da Administrao no exerccio do poder
administrativo e que visa a produo de efeitos jurdicos sobre uma situao individual num caso concreto) e
atravs da fiscalizao policial que depois pode resultar em actos administrativos para regular aquela situao individual e concreta. Mas a administrao goza tambm do privilgio de execuo prvia, que se traduz na possibilidade de ordenar, executar e recorrer fora para cumprir um acto administrativo, sem autorizao judicial. A CRP garante aos cidados, atravs da Administrao Pblica, uma tutela jurisdicional efectiva dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos, nomeadamente para obterem o reconhecimento desses direitos ou interesses e para combater os actos administrativos que os lesem100.
Ministrio Pblico
O MP um rgo constitucional da administrao da justia. Goza de autonomia em relao aos demais rgos do poder central, regional e local, mas no um rgo de soberania nem se confunde com os rgos do poder judicial, porque no tem competncia para praticar actos materialmente jurisdicionais. Dispe de estatuto prprio e constitudo por um corpo de magistrados responsveis e hierarquicamente subordinados.
Tutela Privada101
Como j vimos, a tutela privada ou autotutela a defesa de direitos realizados pelos particulares nas situaes excepcionais legalmente previstas. Comporta vrias figuras jurdicas, tais como: - O Direito de resistncia: faculdade de resistir a qualquer ordem que ofenda os nossos direitos, liberdades e garantias e de repelir pela fora qualquer agresso se no for possvel recorrer autoridade pblica; - A aco directa: recurso fora para evitar a inutilizao prtica de um direito, no caso de impossibilidade de recurso aos meios coercitivos habituais; - A legtima defesa: acto que afasta uma agresso (actual ou iminente) ilcita contra a pessoa ou patrimnio do agente ou de terceiro, quando no for possvel recorrer autoridade pblica e o prejuzo causado no exceder manifestamente o que puder resultar da agresso; - O estado de necessidade: situao em que algum se encontra, que justifica a licitude da aco de destruir ou danificar uma coisa alheia para remover o perigo actual ou iminente de um dano manifestamente superior quer do agente quer de terceiro; porm, se o prejuzo for causado por sua culpa, o autor do dano obrigado a indemnizar o lesado pelo prejuzo; - A greve e o lock-out so tambm meios de auto-tutela.
100 101
Ver elementos de estudo FDP Princpio de acesso ao direito SJ Pg. 183-186
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Meios de tutela jurdica e sanes102

Em sentido lato, sano o efeito imposto pela ordem jurdica. Porm, importa distinguir duas acepes: Sano como consequncia negativa ou reaco desfavorvel da ordem jurdica ao incumprimento de uma norma sano negativa; traduz-se na privao de um bem; Sano como reaco favorvel ao cumprimento de uma norma jurdica sano positiva ou premial que se traduz na atribuio de prmios/recompensas. A sano nem sempre est presente nas normas jurdicas. Aquelas normas que estabelecem sanes so as denominadas normas sancionatrias (ou secundrias), opondo-se s normas ordenadoras (ou primrias) que definem o modelo comportamental a observar. Pode tambm suceder que os dois aspectos (definidor de conduta e definidor de sano) surjam fundidos na mesma disposio. A sano , assim, a estatuio de uma regra sancionatria. As vrias espcies de sanes distinguem-se pela funo que desempenham. Propem-se sempre impor uma consequncia desfavorvel em relao violao de uma regra, mas podem ter finalidade: Reconstitutiva; Compensatria; Punitiva; Preventiva; Compulsria.
Note-se que a existncia de diferentes tipos de sanes no impossibilita a cumulao de vrias sanes em reaco a uma nica violao (v.g., um homicdio pode trazer sanes compensatrias, preventivas e punitivas). Passemos anlise dos diferentes tipos das sanes:
Sanes reconstitutivas
So aquelas normas que restabelecem a situao que existiria se a norma jurdica no tivesse sido violada (v.g. art. 562 CC). A sano reconstitutiva pode revestir os seguintes aspectos: - Reconstituio em espcie: repe a situao anterior violao da norma, sem o recurso a algum bem inexistente nesse momento; v.g. art. 566 CC; - Execuo especfica: traduz-se na realizao da prestao imposta pela norma ofendida: v.g. art. 827 CC;
102
OA Pg. 62-80; 89-96. SJ Pg. 156-164.
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Resumos Introduo ao Estudo do Direito - Indemnizao especfica: repe a situao com um bem que, no sendo o bem danificado, permite desempenhar a mesma funo; v.g. algum que obrigado a restituir um objecto igual ao que destruiu.
Sanes compensatrias
So aquelas que estabelecem uma situao que, embora diferente, se considera valorativamente equivalente situao que existia antes da violao da norma jurdica; tal situao obtm-se atravs da indemnizao dos danos causados.
Sanes punitivas
Aplicam um mal ao infractor como castigo da violao duma norma jurdica. Implicam a privao de um bem e podem ser: - Criminais: correspondem a violaes que a ordem jurdica considera criminosa e, como tal, so as mais graves; - Civis: so estabelecidas pelo Direito Civil; v.g. incapacidade sucessria por motivos de indignidade (art. 2034 do CC); - Disciplinares: aplicam-se infraco de deveres profissionais (v.g. despedimento); - Contra-ordenacionais: dimanam, geralmente da Administrao Pblica, e punem, com coimas, certas condutas;
Sanes preventivas
Visam afastar futuras violaes, cujo receio se justifica pela prtica de um ilcito. o caso, v.g., da liberdade condicional ou da inibio do exerccio da tutela a quem praticou crimes que faam temer o seu mau exerccio.
Sanes compulsrias
Procuram que o infractor, embora tardiamente, adopte a conduta devida e, portanto, que a violao no se prolongue; por isso, cessam logo que a norma jurdica desrespeitada seja observada (v.g. art. 754 CC ou priso em que incorre quem no cumprir a sua obrigao de prestar
alimentos, embora em condies de os prestar).
Valores negativos do acto jurdico

Merece especial referncia a ineficcia jurdica, devido discusso em volta do seu carcter sancionatrio. Consiste numa reaco da ordem jurdica que impede que os actos jurdicos desconformes com a lei produzam qualquer efeito jurdico. A ineficcia comporta as seguintes modalidades:
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Resumos Introduo ao Estudo do Direito - Inexistncia Jurdica: ocorre quando nem sequer aparentemente se verifica uma qualquer materialidade de certo acto jurdico (v.g. casamento celebrado sem a declarao de vontade de um ou ambos os nubentes); - Invalidade: verifica-se quando um acto sofre de um vcio que justifica a no produo de efeitos jurdicos; por isso, dever ser restitudo tudo o que tiver sido prestado; compreende duas submodalidades: a) Nulidade: ocorre quando a violao da norma jurdica ofende um interesse pblico (v.g. a compra e venda e a doao de bens imveis sem escritura pblica); b) Anulabilidade: verifica-se quando a violao da norma jurdica ofende um interesse particular (v.g. o agente incapaz por ser menor art. 125 CC). - Ineficcia em sentido restrito: ocorre quando o acto que transgrediu a lei no produz todos ou parte dos seus efeitos jurdicos (v.g. o casamento celebrado por menor sem
autorizao dos pais ou tutor; o casamento vlido, mas o menor continua incapaz, at maioridade, de administrar os bens que leve para o casal ou posteriormente adquiridos a ttulo gratuito).
Tipos de Responsabilidade103 Outra coisa importante a referir so as responsabilidades: Civil: (483): adstrio ao dever de indemnizar outrem em razo de danos causados. Pode ser contratual (incumprimento de contrato) ou extracontratual (causar dano). A extracontratual tem de seguir os seguintes pressupostos: o Existncia de dano; tipicamente culpa; nexo de causalidade (entre facto e dano) e ilicitude; o Pode-se dividir em subjectiva (resulta de factos ilcitos culposos); objectiva (existe independentemente da culpa, excepcional, art. 500 CC); pelo risco. o Tipos de indemnizao: por danos patrimoniais ou no patrimoniais. Disciplinar: violao de normas prprias de uma organizao Contra-ordenacional: quando se viola uma ordenao social da AP, perigo contra sociedade. Penal: quando algum comete um crime, aco ilcita, tpica e culposa. o dever de reparar as violaes de normas mediante o cumprimento da respectiva pena.
Captulo IV Pessoas e situaes jurdicas

As pessoas
Preliminares104
103
Responsabilidade civil (art. 583 CC), criminal, disciplinar e contra-ordenacional; um acto ilcito pode colocar o sujeito numa situao de incorrncia em vrios tipos de responsabilidade.
63
O Direito s pode ser concebido, tendo como destinatrios os seres humanos em convivncia. A aplicao do direito civil a essa mesma convivncia humana desencadeia uma teia de relaes jurdicas entre os homens. Num sentido tcnico, ser pessoa precisamente ter aptido para ser sujeito de direitos e obrigaes; ser um centro de imputao de poderes e deveres jurdicos, ser um centro de uma esfera jurdica. O conceito tcnico jurdico de pessoa no coincide, portanto, necessariamente com o de homem. Se o direito tem, todavia, em vista a disciplina de interesses humanos, logicamente foroso que, pelo menos, alguns homens sejam dotados de personalidade jurdica. Sujeitos de direito so os entes susceptveis de serem titulares de direito e obrigaes, de serem titulares de relaes jurdicas. So sujeitos de direito as pessoas, singulares e colectivas. A personalidade jurdica traduz-se precisamente na aptido para ser titular autnomo de relaes jurdicas. uma exigncia do direito ao respeito e da dignidade que se deve reconhecer a todos os indivduos. Pode dizer-se que o fundamento, a condio primria de todo o direito pois constitui uma qualidade sem o qual nenhum direito se pode ter. personalidade jurdica inerente a capacidade jurdica ou capacidade de gozo de direitos. pessoa reconhece o direito objectivo capacidade jurdica, de modo que podemos, em termos tecnicamente rigorosos, considerar a pessoa um ente capaz de direitos e obrigaes. O artigo 67, traduzindo esta inerncia da capacidade jurdica personalidade sendo aquela contedo necessrio desta -, estatui que as pessoas podem ser sujeitos de quaisquer relaes jurdicas, salvo disposio legal em contrrio: nisto consiste a capacidade jurdica. No se pode ter personalidade e estar desprovido de capacidade (e vice-versa). O que pode acontecer que a capacidade seja mais ou menos ampla, conforme se susceptvel de adquirir todas as espcies de direitos sem restries, ou apenas se podem adquirir estes ou aqueles. Distinta da noo de capacidade jurdica a de capacidade de exerccio (de direitos). A expresso no muito feliz pois sugere tratar-se unicamente da susceptibilidade de obrigaes e a aquisio de direitos ou a assuno de obrigaes. A capacidade de exerccio a aptido para actuar juridicamente, exercendo direitos ou cumprindo deveres, adquirindo direitos ou assumindo obrigaes, por acto prprio ou exclusivo ou mediante um representante voluntrio ou procurador. A pessoa dotada de capacidade de exerccio actua pessoalmente e autonomamente. A capacidade de exerccio reconhecida aos indivduos que atingem a maioridade (art. 130). A personalidade jurdica e a personalidade natural podem andar desassociadas e j assim aconteceu. A Histria mostra-nos que houve, durante largos sculos, toda uma classe de seres humanos a que o Direito positivo negava personalidade jurdica referimo-nos aos escravos. No Direito moderno dos pases civilizados, est assente a ideia de que, personalidade humana corresponde sempre a personalidade jurdica. O que apenas pode sofrer algumas limitaes a capacidade de gozo, limitaes que, no entanto, tendem a desaparecer dada a consolidao do princpio de igualdade.
104
MP Pg. 98-100; 193-199; CM 147-156. GT 469-478
64
Outro problema que importa considerar o da atribuio de personalidade jurdica a entes sem personalidade natural. A personalidade pode ser transformada num expediente tcnico posto ao servio de interesses no estritamente individuais, transcendendo os limites da aco do indivduo isolado. neste mbito que nos surge o conceito de pessoas colectivas. So corpos a que a lei reconhece tambm personalidade, transformados em centros de direitos e obrigaes, entes capazes de figurarem em relaes da vida jurdica. Tm, assim como os indivduos, poderes e deveres prprios, o seu patrimnio, a sua esfera jurdica. Consistem em agrupamentos de homens associados em vista da realizao de certos objectivos comuns. Note-se, porm, que a condio da entidade colectiva como tal independente dos homens que a constituem inicialmente, isto , a entidade existe para alm dos homens que a constituem. Assiste-se ao nascimento de uma criao jurdica. Hoje s so reconhecidas pessoas colectivas que representem a personificao de um grupo de homens ou, quando muito, de um patrimnio, mas sempre em vista de interesses humanos. Em suma, o sujeito da relao jurdica pode revestir uma de duas modalidades: ou uma pessoa singular ou uma pessoa colectiva105.
Pessoas singulares106
Noo e comeo da personalidade jurdica J definimos, no ttulo anterior, a personalidade jurdica como a aptido para ser titular autnomo de relaes jurdicas. Nas pessoas singulares esta qualidade uma exigncia do direito dignidade e respeito que se tem de reconhecer a todos os seres humanos e no uma mera tcnica organizatria. A irrecusabilidade da personalidade jurdica resulta de todos os indivduos nascerem livres e iguais em dignidade e direitos. Com base no artigo 66, n. 1 do CC, a personalidade jurdica adquire-se no momento do nascimento completo e com vida. A personalidade jurdica adquire-se, assim, no momento em que ocorre a separao do filho (com vida) do corpo materno. A nossa lei no exige nascimento com figura humana (algo exigido no cdigo de Seabra), nem qualquer prazo de viabilidade. Ligado a esta questo surge-nos a controversa discusso em torno da condio jurdica dos nascituros, quer dos nascituros j concebidos quer dos no concebidos. A lei permite que se faam doaes aos nascituros concebidos ou no concebidos107 e se defiram sucesses (aos concebidos, sem restries, e aos no concebidos, apenas testamentria e contratualmente) 108.
105 106
Ver artigos 33 e 38 do CC MP Pg. 201-221; 227-250. 107 Art. 952 do CC 108 Art. 2033 n. 2 do CC
65
A lei reconhece ainda os filhos concebidos fora do matrimnio (arts. 1847., 1854. e 1855. do CC). Importa, no entanto, realar que o artigo 66., n. 2 estabelece que os direitos reconhecidos por lei aos nascituros dependem do seu nascimento. A consequncia desta disposio que, at ao nascimento, estamos em face da problemtica dos direitos sem sujeito. Ainda assim, chama-se a ateno para a possibilidade de admio de tutela jurdica do nascituro concebido, no que toca s leses nele provocadas. Assim, v.g., um filho pode perdir indemnizao pelas deformaes fsicas ou psquicas que sofreu ainda no ventre da me. No se pense, porm, que esta possibilidade traduz a existncia de personalidade jurdica do nascituro; a verdade que o direito de ser indemnizado s surge aquando do momento do seu nascimento completo e com vida.
Termo da personalidade jurdica

Morte
Nos termos do n. 1 do artigo 68. do Cdigo Civil, a personalidade jurdica cessa com a morte. No momento da morte, a pessoa perde, assim, os direitos e deveres da sua esfera jurdica, extinguindo-se os de natureza pessoal e transmitindo-se para os sucessores os de natureza patrimonial. Qualquer falecimento, pondo termo personalidade e desencadeando efeitos jurdicos significativos, deve ser declarado e registado na repartio do registo civil da rea onde ocorreu ou se encontrar o cadver.
Presuno de comorincia
Nos termos do n. 2 do artigo 68 do CC, quando certo efeito jurdico depender da sobrevivncia de uma a outra pessoa, presume-se, em caso de dvida, que uma e outra faleceram ao mesmo tempo. Esta presuno tem uma grande importncia prtica, nomeadamente no que diz respeito a efeitos sucessrios: no se verificaro fenmenos de transmisso entre os comorientes109.
O desaparecimento da pessoa110
Dispe o n. 3 do art. 68.: tem-se por falecida a pessoa cujo cadver no foi encontrado ou reconhecido, quando o desaparecimento se tiver dado em circunstncias que no permitam duvidar da morte dela. O desaparecimento de um indivduo nestas circunstncias implica a abertura do chamado processo de justificao ao judicial do bito. Julgada a justificao, o conservador levrar o respectivo assento de bito, com base nos elementos fornecidos pela sentena e servindo-se
109 110
Ver exemplo MP Pg. 206 Art. 68., n. 3 CC
66
de todas as informaes complementares recolhidas. Se mais tarde se verificar ter havido engano ou incorreco, requerer-se- a invalidao ou rectificao do assento de bito. Direitos de Personalidade (remisso)111 Capacidade jurdica (de gozo) e capacidade para o exerccio de direitos personalidade jurdica inerente, como j tivemos oportunidade de referir, a capacidade de gozo de direitos. O artigo 67. estabelece que as pessoas podem ser sujeitos de quaisquer relaes jurdicas, salvo disposio legal em contrrio: nisto consiste a sua capacidade jurdica. Fala-se de capacidade de gozo para referir a aptido para ser titular de um crculo, maior ou menor, de relaes jurdicas. Ou h pessoa jurdica ou no h; mas h uma capacidade jurdica maior ou menor. Distinta desta noo a de capacidade de exerccio de direitos. Esta expresso sugere tratarse unicamente da susceptibilidade de exercitar direitos deixando de fora o cumprimento das dvidas e a aquisio de direitos ou a assuno de obrigaes; porm, j anteriormente referimos que a capacidade de exerccio a idoneidade para actuar juridicamente, exercendo direitos ou cumprindo deveres, adquirindo direitos ou assumindo obrigaes, por acto prprio e exclusivo ou mediante um representante voluntrio ou procurador. Se esta aptido para actuar pessoal e autonomamente falta, depara-se-mos uma incapacidade de exerccio de direitos. Esta incapacidade pode ser colmatada pela representao legal ou pela assistncia. Incapacidade de exerccio As incapacidades de exerccio estabelecidas pelo nosso Cdigo Civil resultam: a) b) c) d) e) Da menoridade; Da interdio; Das inabilitaes; Do casamento; Da incapacidade natural acidental, consistindo no no entendimento, por qualquer pessoa, do sentido da declarao negocial ou na falta de livre exerccio da vontade 112.
Incapacidade dos menores (art. 123. CC)
Abrange, em princpio, quaisquer negcios de natureza pessoal ou patrimonial. uma incapacidade geral. Existe, como estatudo pelo art. 123., algumas excepes: Os menores podem praticar actos de administrao ou disposio dos bens que o menor haja adquirido por seu trabalho (art. 127., al. a));
111 112
MP Pg. 207-220 Quanto a este tipo de incapacidade, o Cdigo Civil no as prev juntamente com as incapacidades, mas sim na parte referente falta e aos vcios da vontade.
67
So vlidos os negcios da vida corrente do menor que, estando ao alcance da sua capacidade natural, s impliquem despesas, ou disposies de bens, de pequena importncia (art. 127., al. b)); So vlidos os nefcios relativos profisso, arte ou ofcio que o menor tenha sido autorizado a exercer, ou os praticados no exerccio dessa profisso, arte ou ofcio (art. 127., al. c)); Podem contrair validamente casamento, desde que tenham idade superior a 16 anos e que tenham autorizao paternal (art. 1601.); Podem fazer testamento se emancipados (art. 2189.); Podem adoptar quando tiverem mais de 16 anos (art. 1850.). A incapacidade termina quando o menor atinge a idade de 18 anos (salvo se estiver pendente contra o menor, ao atingir a maioridade, aco de interdio ou inabilitao) ou for emancipado. Com a possibilidade de antecipao da maioridade para os 18 anos, o instituto da emancipao perdeu importncia e razo de ser, porquanto no se julgou razovel reconhecer ao menor, abaixo dos 18 anos, a capacidade de exerccio que a emancipao acarreta (no faria sentido poder ser deputado aos 18 anos e continuar, at aos 21 anos, a ser incapaz para reger a prpria pessoa e dispor dos prprios bens). Os negcios jurdicos praticados pelo menor contrariamente proibio que lhe est imposta, esto feridos de anulabilidade113. A incapacidade do menor suprida pelo instituto da representao: os meios de representao so o poder paternal114 (e, subsidiariamente, a tutela). Pode haver lugar instituio do regime de administrao de bens115.
Incapacidade dos interditos116-117
A incapacidade resultante de interdio apenas aplicvel a maiores, pois os menores esto protegidos pela incapacidade por menoridade. So fundamentos de interdio as situaes de anomalia psquica, surde-mudez ou cegueira, quando tornem o interditando incapaz de reger a sua pessoa e bens. As deficincias fsico-psquicas que so fundamento da interdio devem ser habituais ou duradouras e actuais. Torna-se sempre necessria uma sentena judicial que declare a incapacidade. S ento existir interdio e, por conseguinte, a incapacidade de exerccio de direitos. A incapacidade por interdio suprida mediante representao legal. Estabelece-se uma tutela regulada pelas mesmas normas que regulam a dos menores e que deferida pela ordem estabelecida no artigo 143.
113 114
Aprofundar anulabilidade MP Pg. 229-230 Artigo 1878., n. 1 do CC 115 Aprofundado MP - Pg. 234 116 MP Pg. 234-241 117 valor dos actos praticados pelo interdito MP Pg. 236-241
68
A incapacidade dos interditos no termina, sem mais, com a cessao da incapacidade natural. Torna-se necessrio o levantamento da interdio.
Incapacidade dos inabilitados
As inabilitaes resultam, tal como as interdies, de uma deciso judicial. As pessoas sujeitas a inabilitao esto indicadas no artigo 152.: Podem ser inabilitados os indivduos cuja anomalia psquica, surdez-mudez ou cegueira, embora de carcter permanente, no seja de tal modo grave que justifique a sua interdio, assim como aqueles que, pela sua habitual prodigalidade ou pelo uso de bebidas alcolicas ou de estupefacientes, se mostrem incapazes de reger convenientemente o seu patrimnio. A inabilitao abranger os actos de disposio de bens entre vivos (exceptuando o testamento e os pactos sucessrios) e os que forem especificados na sentena, dadas as circunstncias do caso. A incapacidade suprida, em princpio, pelo instituto da assistncia, pois esto sujeitos a autorizao do curador os actos de disposio entre vivos, bem como os especificados na sentena. Pode, no entanto, determinar-se que a administrao do patrimnio do inabilitado seja entregue pelo tribunal ao curador (neste caso, funciona o instituto da representao). A incapacidade s deixa de existir quando for levantada a inabilitao118. Aptridas (?)
Pessoas Colectivas119
As pessoas colectivas so organizaes constitudas por uma colectividade de pessoas ou por uma massa de bens, dirigidos realizao de interesses comuns ou colectivos, s quais a ordem jurdica atribui a personalidade jurdica. Constituem, pela sua natureza, plos autnomos de relaes jurdicas. categoria de pessoas colectivas pertencem o Estado, os municpios, os distritos, as freguesias, os institutos pblicos, as associaes recreaticas ou culturais, as fundaes, as sociedades comerciais, etc. H duas espcies fundamentais de pessoas colectivas: as corporaes e as fundaes. As corporaes tm um substrato integrado por um agrupamento de pessoas singulares que visam um interesse em comum. Estas pessoas (associados) organizam a corporao, dirigemna de dentro, tendo nas suas mos, atravs da modificao dos estatutos ou de outras deliberaes, a sorte da corporao. As fundaes tm um susbtrato integrado por um conjunto de bens adstrito pelo fundador (que pode ser pessoa singular ou colectiva) a um escopo ou interesse de natureza social. O fundador pode fixar as directivas ou normas de regulamentao do ente fundacional na sua existncia, funcionamento e destino. Criada a fundao, o fundador fica fora dela. a sua vontade que regula a fundao mas essa vontade est fixada nos estatutos e no acto de
118 119
Ver artigo 155. para regime especial MP Pg. 269-329.
69
instituio. A fundao governada de fora e os rgos de administrao da fundao devem obedincia s determinaes constantes da lei suprema da fundao, que no podem alterar. Em suma, podemos distinguir as corporaes das fundaes recorrendo aos seguintes critrios: Composio do substrato corporaes so colectividades de pessoas (elemento pessoal) e fundaes so massas de bens (elemento patrimonial); Origem as corporaes so constitudas por um agrupamento de pessoas (os associados) que domina atravs dos rgos institudos (nomeadamente a Assembleia Geral) o destino da corporao; as fundaes so institudas por um acto unilateral do fundador; neste acto que o fundador estabelece, de uma vez para sempre, as normas disciplinadoras da vida da fundao; Finalidade corporaes visam um fim prprio dos associados e so governadas pela vontade destes (vontade imanente); as fundaes visam um interesse estranho s pessoas que entram na organizao fundacional; visam um interesse do fundador de natureza social (vontade transcendente); Alterao dos princpios da pessoa colectiva aps a fase constitutiva da fundao, o fundador deixa de ter o poder de alterar a lei interna da fundao, sendo um administrador como qualquer outro; os associados tm, por outro lado, o poder de constantemente e facilmente alterar as normas que disciplinam a vida e destino da corporao120. As pessoas colectivas so objecto de numerosas classificaes. Importa referir as principais, acentuando, todavia, a possibilidade de algumas pessoas colectivas apresentarem caratersticas hbridas, no se integrando perfeitamente numa s categoria. Alm da distino entre corporaes e fundaes, j analisada, importa estudar a distino entre pessoas colectivas de direito pblico e de direito privado: Pessoas colectivas de direito pblico e pessoas colectivas de direito privado No que diz respeito a esta distino, reina, na doutrina, uma variedade divergente de opinies, fundamentalmente no campo da determinao do critrio nico que separa os dois tipos de pessoas. Expresso, com concordncia, a opinio do Professor Doutor Carlos da Mota Pinto: a distino representa a transposio para o domnio da personalidade colectiva da summa divisio do direito. Compreende-se, portanto, a dificuldade em encontrar um critrio unnime. Pensamos que uma correcta soluo deste problema deve encontrar-se a partir da diversidade de regimes jurdicos consagrados na lei para as pessoas colectivas pblicas e para as pessoas colectivas privadas e do fundamento racional dessa diversidade. Ora, podemos referir a concesso de certos privilgios s pessoas colectivas pblicas, a subordinao destas ao direito pblico e a jurisdio administrativa, um regime especial para as suas relaes laborais, iseno de impostos, etc. Tais particularidades do tratamento jurdico das pessoas
120
Para elementos constitutivos da pessoa colectiva: MP Pg. 271-282
70
colectivas pblicas apontam, a nosso ver, numa considerao global, para o critrio de titularidade de poderes de autoridade. As pessoas colectivas de direito pblico podem ser: Pessoas colectivas de populao e territrio, como o Estado e as autarquias locais; Institutos pblicos (v.g. Universidades), que so servios e fundos do Estado e das Regies Autnomas, dotados de personaldade jurdica; Quanto subdiviso das pessoas colectivas de direito privado aceita-se o critrio da finalidade estaturia das pessoas colectivas privadas. De acordo com esse critrio, distinguem-se as pessoas colectivas de utilidade pblica e as de utilidade particular121.
Situaes jurdicas e relaes jurdicas

Preliminares122
O direito um sistema de normas de conduta social, isto , no est em causa a actuao ou conduta dos homens, isoladamente, mas a actuao ou conduta dos homens em relao com outros homens. O direito regula, portanto, as relaes entre os homens as relaes jurdicas. A relao jurdica , assim, o elemento base da vida social regulada pelo direito. Este conceito pode ser tomado em dois sentidos: um sentido amplo (relao jurdica como toda a relao relevante para o Direito) e um sentido restrito (relao jurdica como relao da vida social
disciplinada pelo Direito mediante a atribuio a uma pessoa de um direito subjectivo e a imposio a outra pessoa de um dever jurdico ou de uma sujeio). Apresenta-se, portanto, como um enlace
normativo entre um direito e um dever. Alm desta distino, podemos diferenciar a relao jurdica abstracta (v.g. relao pela qual o inquilino deve pagar a renda ao senhorio) da relao jurdica concreta (v.g. A, senhorio, pode exigir do
inquilino B a renda de 500 pelo arrendamento do prdio X).
Instituto jurdico, muitas vezes referenciado no mbito desta temtica, consiste na disciplina normativa da matria sobre que incide a regulamentao; o conjunto de normas que regulamentam uma relao jurdica (v.g. instituto da compra e venda). Toda a relao jurdica existe entre sujeitos; incidir normalmente sobre um objecto; promana de um facto jurdico e a sua efectivao pode fazer-se mediante recursos a providncias coercitivas (ou seja, a relao jurdica est dotada de garantia)123. Assim, os elementos da relao jurdica so:
121 122
Aprofundado MP Pg. 287-291 MP Pg. 177-191; 331-339. MC Pg. 99-131; CM Pg. 131-138 123 Para elementos da relao jurdica: CM Pg. 138-144. MP Pg. 189-191. 331-339.
71
Resumos Introduo ao Estudo do Direito Sujeitos: pessoas entre as quais ela se trava, os suportes dos direitos e deveres. H o sujeito activo (exige e reclama o direito legalmente protegido) e o sujeito passivo (adstrito a uma conduta); Objecto: direitos e obrigaes (objecto imediato), o direito recai sobre algo, quid, esse quid o objecto mediato, o bem de que a relao se ocupa e cujo disfrute assegura ao titular do direito; Facto jurdico: o evento que produz efeitos jurdicos, que constitui, modifica ou extingue uma relao jurdica; Garantia: traduz-se na susceptibilidade de emprego da fora para fazer valer o direito em caso de necessidade; Disposies legais: (Art. 66 a 201 do CC; art. 217 a 333).
Situaes jurdicas activas e passivas

A situao jurdica o produto de uma deciso jurdica, isto , o caso e o efeito de realizar o Direito, solucionando um caso concreto. A situao jurdica uma situao de pessoas pelo que se pode considerar subjectiva. A situao jurdica surge como o culminar de todo um processo de realizao do direito, integrando a localizao das fontes, a interpretao e a aplicao. na situao jurdica que ocorre o Direito e nela que se verifica a acutao prpria da Cincia do Direito. Uma situao pode analisar-se num nico elemetno ou em vrios; assim se dir simples ou complexa. Compe-se de um nico elemento quando, a ser retirado do seu contedo um qualquer factor, ela se tornasse ininteligvel; por outro lado, admite vrios sempre que, desse mesmo contedo possam ser retiradas realidades que, noutras circunstncias, se arvorem em situaes jurdicas autnomas. A situao activa coloca determinados efeitos na pendncia da vontade do proprio sujeito a quem ela assista; a passiva, pelo contrrio, coloca tais efeitos na dependncia de uma pessoa que no o sujeito. Por outras palavras, a situao activa deriva de permisses normativas ou de normas que confiram poderes; a passiva obra de normas proibitivas ou impositivas. De um modo geral, pode considerar-se que a situao activa uma vantagem, funcionando a passiva como um peso. A situao jurdica a posio do sujeito na relao jurdica. Esta pode ser activa ou passiva. Quando activa, o detentor do direito tem o direito a exigir algo. Logo est numa posio de vantagem em relao ao sujeito passivo. Pode tambm ser passiva, quando o sujeito est adstrito a vinculaes, numa posio de desvantagem. As situaes jurdicas activas so o os Direitos subjectivos, estes so uma posio de vantagem do seu titular, a ordem jurdica reconhece-lhe o poder de exigir x de outro. Direito subjectivo strictu sensu: traduz a faculdade, reconhecida pela ordem jurdica, de poder exigir aos outros um determinado comportamento. Estes podem ser:
72
Resumos Introduo ao Estudo do Direito - Absolutos: so erga omnes, ningum os pode violar, h um dever geral de respeito que impede os outros de violarem esse direito, impede-os de intervir, exemplo direito de propriedade; - Relativos: apenas so oponveis a determinadas pessoas, por exemplo, so apenas oponveis a uma pessoa, a pessoa obrigada; Direito Potestativo; quando a posio de vantagem se traduz numa possibilidade de, atravs duma declarao de vontade, produzir efeitos que se produzem inelutavelmente na esfera de outrem. Por exemplo, o direito de servido (art. 1550) constitutivo; o direito ao divrcio (art. 1779 art. 801) extintivo. As situaes jurdicas passivas so as situaes de desvantagem. Estes so as vinculaes e o nus. O nus a adopo de uma conduta em razo do interesse prprio, em razo de uma determinada vantagem. As vinculaes podem ser: - Deveres: necessidade normativa de adopo de dada conduta. A conduta devida satisfao de interesses relativos aos direitos subjectivos, o seu dever correlativo; - Sujeio: correlato ao direito potestativo. Algum que est sujeito aos efeitos da declarao de vontade do detentor do direito potestativo.
Os factos jurdicos enquanto fontes das situaes jurdicas124

O facto jurdico um evento ao qual o Direito associa determinados efeitos. um evento juridicamente relevante, uma ocorrncia capaz de produzir efeitos de direito. Numa linguagem tcnica, o facto jurdico a realidade apta a, integrando uma previso normativa, desencadear a sua estatuio. Dentro dos factos jurdicos podemos fazer uma distino entre factos jurdicos em sentido restrito e actos jurdicos, consoante sejam considerados eventos naturais ou manifestaes da vontade humana. Os factos jurdicos strictu sensu abrangem eventos de natureza diversa da que a sua teorizao um processo complicado. Mas o ponto convergente de factos jurdicos como o nascimento de uma pessoa, uma inundao que acciona os mecanismos de um contrato de seguro ou uma extraco da lotaria o da presena de eficcia jurdica. Os actos jurdicos podem processar-se no espao conferido s pessoas pela autonomia privada. Quando tal ocorra, eles comportam a classificao de actos jurdicos strictu sensu ou negcios jurdicos, consoante impliquem apenas liberdade de celebrao ou assentem na liberdade de celebrao e na de estipulao, simultaneamente. Estes podem ser lcitos, se se mostram conformes lei, ou ilcitos, se violam as regras do sistema normativo.
124
MC Pg. 239-251. CM Pg. 177-185. GT Pg. 507-513.
73
Podem depois ser actos simples se os seus efeitos no so pretendidos, como por exemplo, a produo de um livro, na qual o autor no pretende os direitos de autor, estes so-lhe atribudos pela ordem jurdica, quer queira, quer no; outro exemplo o achamento de um tesouro (art. 1324 do CC). Ou negcios jurdicos que acontecem quando os efeitos so fruto da autonomia da vontade dos interessados. Os negcios jurdicos podem ser unilaterais, quando s existe a vontade de uma parte (um testamento) ou contratuais (compra-e-venda, doao, etc). Os contratos podem ser reais quanto sua formao (s valem a partir da entrega da coisa) ou quanto ao efeito (eficcia real, ex: hipoteca). Os elementos essenciais num contrato so as declaraes de vontade, a capacidade, a legitimidade (poder de dispor dos bens prprios ou alheios, mediante procurao) e a possibilidade de o objecto ser fisicamente e legalmente contratualizado. O facto jurdico tambm tem uma extrema importncia no Direito Pblico. O acto administrativo um acto jurdico unilateral praticado por um rgo da Administrao, no exerccio do poder pblico, para prossecuo de interesses postos por lei a seu cargo e com vista produo de efeitos jurdicos em determinado caso concreto. Os contratos administrativos so bilaterais. Estes so efectuados pela administrao no exerccio da gesto pblica. Nestes no h uma igualdade jurdica entre as partes, o Estado continua provido de ius imperii, pelo que tem uma supremacia sobre a outra(s) parte(s).
74

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Resumos Introduo ao Estudo do Direito

Captulo I Ideia de Direito

SJ Pg. 15 a 36. OA Pg. 23 a 42 OA Pg. 56 a 59

Resumos Introduo ao Estudo do Direito

SJ Pg. 16/17. OA Pg. 33 a 35

Resumos Introduo ao Estudo do Direito

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Resumos Introduo ao Estudo do Direito

Ver OA Pg. 43 a 45 Ver SJ - Pg. 32 a 36 13 OA Pg. 96 a 104 14 OA Pg. 51 a 53

Critrio da imperatividade Critrio do motivo da aco

Critrio da forma ou dos Tem como propriedade a meios coactividade

Resumos Introduo ao Estudo do Direito

Resumos Introduo ao Estudo do Direito

SJ Pg. 108 a 126. OA Pg. 181-184. Aprofundado SJ Pg. 108 a 110

Resumos Introduo ao Estudo do Direito

SJ Pg. 126 a 136 SJ Pg. 126 a 128

Resumos Introduo ao Estudo do Direito

SJ Pg. 128 a 130 SJ Pg. 130/131. OA Pg. 201-203.

Resumos Introduo ao Estudo do Direito

Princpios enformadores da justia25

OA Pg. 192-216. ELEMENTOS DE ESTUDO FDP Pg. 110 e seguintes.

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Resumos Introduo ao Estudo do Direito

Direito, Imperatividade e Coercibilidade26

Resumos Introduo ao Estudo do Direito

Direito, Estado e pluralismo jurdico30

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Captulo II Sistema Jurdico

Atribuio de um poder discricionrio a um ente pblico

OA Pg. 50-56; 243-254; 442-445; 611-612; 429-430.

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Classificao das normas jurdicas39

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Exemplo: Artigo. 883 CC Aprofundado OA Pg.448 a 452 49 OA Pg. 528/529

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Modalidades das fontes do direito53

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Introduo ao sistema das fontes do Direito no ordenamento jurdico portugus

Ver SJ Pg. 189/190

Conflitos de fontes e de regras55

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SJ Pg. 208 a 211. OA Pg. 262 a 264.

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Princpios fundamentais do Direito62

SJ Pg. 223 a 227 OA Pg. 245 a 249 e 261/262.

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c. A portaria; d. O despacho normativo; e. Outros regulamentos da Administrao Pblica.

Publicao, rectificao, entrada em vigor e cessao de vigncia das fontes de direito67

OA Pg. 299-317. SJ Pg. 199-205.

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Revogao Lei nova revoga lei antiga

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Determinao da norma aplicvel e a sua aplicao ao caso concreto

OA Pg. 381-398. SJ Pg. 323-327. BM Pg. 173-176; 188-192.

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A questo metodolgica do Direito69

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