Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa

Ano Lectivo 2011/2012

Direito do Ambiente

Tutela penal versus tutela contra-ordenacional do ambiente

Trabalho realizado por:

Vanessa Marina Bagarro Valente Subturma 7 Aluna n 18446

NDICE

1. Introduo e delimitao do objecto do trabalho.................................................... Pgina 3 2. A razo de ser do problema...................................................................................... Pgina 5 3. O mbito da tutela penal ambiental......................................................................... Pgina 7 3.1. O papel do princpio da preveno ambiental................................................. Pgina 9 3.2. Problemas de conciliao entre o direito do ambiente e o direito penal........ Pgina 11 3.3. A dignidade do bem jurdico e a necessidade da pena.................................... Pgina 13 3.4. O caso especfico dos crimes praticados por pessoas colectivas.................... Pgina 15 3.5. Os inconvenientes de um direito penal simblico.......................................... Pgina 16 4. Acessoriedade administrativa no direito penal do ambiente................................... Pgina 17 5. Ponderao das vantagens e dos incovenientes...................................................... Pgina 18 6. Concluso............................................................................................................... Pgina 21 7. Bibliografia............................................................................................................ Pgina 23

1.

Introduo e delimitao do objecto do trabalho

O desenvolvimento da sociedade actual levou ao aparecimento de uma era tecnolgica com importantes implicaes na vida de toda a Humanidade. Se so inegveis os benefcios do avano tecnolgico e do desenvolvimento social e econmico em reas como a sade ou a qualidade de vida, a verdade que, nos dias de hoje, debatemo-nos com o outro lado da moeda. De facto, o desenvolvimento das sociedades actuais levou ao surgimento de problemas e dilemas ticos cujas respostas determinaro o nosso rumo futuro. Acontece que, no meio deste exponencial desenvolvimento cientfico e tecnolgico, motivado por uma mentalidade focada nos benefcios econmicos custa de qualquer coisa, levaram a que o meio ambiente fosse um dos principais prejudicados. Da que, em muitas legislaes fundamentais ao longo dos ltimos tempos, se tenha afirmado, cada vez mais, a necessidade de proteco do meio ambiente. Em Portugal, temos uma disposio constitucional, o artigo 66, que no s estabelece um autntico direito ao ambiente, como prev, em primeira linha, as actuaes do Estado como fundamentais na prossecuo e defesa desse valor constitucional. Tendo dignidade constitucional e sendo to importante para a continuao da Humanidade, ento dever gozar tambm de proteco adequada e medidas eficazes de tutela. Parece que, hoje em dia, a preveno tem tido um papel crescente, contudo sabemos que a preveno, provavelmente, s ter efeito nas geraes futuras. Isto porque alguns danos j esto feitos, as pessoas foram educadas tendo pouca ou nenhuma considerao pelo ambiente talvez at porque ainda se desconheciam os efeitos nefastos de algumas actuaes humanas e, por isso, a preveno, s por si, no suficiente para proteger o meio ambiente. A questo da criminalizao de condutas lesivas do ambiente s se comeou a colocar h cerca de duas dcadas, surgindo ao lado de um direito penal do ambiente, o alargamento das sanes administrativas na rea ambiental. A primeira pergunta que devemos colocar a seguinte: ser admissvel a existncia de um direito penal do ambiente? Se sim, qual poderia ser o seu fundamento? Chegando concluso que sim, cabe tambm perguntarmo-nos se essa tutela criminal constituir o meio mais eficaz de reaco a leses e agresses ambientais. No cabe a este trabalho analisar os tipos de crimes previstos no Cdio Penal nem os regimes contra-ordenacionais mas to-s apresentar uma reflexo sobre a adequao (ou no) de uma 3

proteco penal em comparao com uma tutela contra-ordenacional. que, tendo em conta as caractersticas destes ramos do direito, muita doutrina tem se questionado sobre a inadequao manifesta dos instrumentos penais para tutelar o meio ambiente. Reflectindo sobre isto, terei em conta as vantagens e os incovenientes da tutela penal e, em caso, de alguma desadequao, mostrarei de que outras formas mais eficazes poder o meio ambiente beneficiar, nomeadamente atravs do Direito Contra-Ordenacional.

2 . A razo de ser do problema

Devido sua prpria natureza, o direito do ambiente uma rea que toca em vrios ramos dentro e fora da cincia jurdica. Pretende-se, ao abordar logo esta questo, ainda que de forma sumria, no incio do trabalho, demonstrar que estamos perante uma rea em que escapam muitas das metodologias tradicionais de tratamento tpicas de outros ramos jurdicos. A verdade que, tendo em conta esta realidade complexa, tanto tcnica como cientfica, cabe perguntar se o velho modelo geral de responsabilizao penal com base na culpa do agente adequado aos fins do direito do ambiente. que, tendo em conta a sua complexidade, o direito do ambiente uma rea em que se manifestam vrios tipos de actuao da Administrao, pois s ela est em condies de intervir e regulamentar certos comportamentos. Efectivamente, administrao que cabe, por exemplo, conceder licenas, impor certos comportamentos, monitorizar emisses poluentes, realizar estudos sobre a qualidade da gua ou dos solos, exercer actividades de inspeco... Uma srie de actuaes que so constitucionalmente impostas1 e que tm na sua base a interveno de diversas entidades da Administrao (seja administrao directa, indirecta, autnoma...). Ou seja, sendo o direito do ambiente uma rea que depende, em larga medida, do desenvolvimento de outras reas exteriores ao direito, a verdade que a Administrao tem um papel primordial na sua concretizao, seja atravs da emisso de normas, de actos administrativos ou da celebrao de contratos com os particulares e outras entidades. Assim sendo, a Administrao que determina as regras e os deveres dos sujeitos a quem se dirigem as suas imposies, tendo como base um elevado grau de discricionariedade de adaptao e aplicao das normas2 e portanto natural que se questione se o direito penal est em condies de aplicar sanes tendo por base o desrespeito de normas administrativas. que para isso, temos o direito administrativo sancionatrio, pois a grande maioria das infraces ambientais acontece por violao do direito administrativo emitido pelo Estado atravs dos seus mais variados organismos. Se inegvel a necessidade de efectivao das normas atravs do direito sancionatrio pois sabemos que este aspecto pode ser fundamental para o cumprimento das normas 3 - especialmente
1 Cfr. Art. 66 da CRP, que impe ao Estado uma srie de obrigaes de promoo e proteco do meio ambiente. 2 Por exemplo: os valores limite da emisso de poluentes consistem numa remisso do legislador para normas tcnicas de natureza administrativa, como demonstra o prprio art. 279 do Cdigo Penal. 3 De facto, de que vale tantas normas se no h qualquer consequncia sancionatria para a sua violao? O que motivaria ento os particulares a cumprirem a norma ou a serem dissuadidos da prtica de certas actuaes agressivas ao ambiente?

tratando-se de um bem que no concreto nem individual como o ambiente a verdade que h a necessidade de haver uma ponderao entre as vantagens e as desvantagens da tutela penal. que nunca nos podemos esquecer das prprias caractersticas do direito penal, tratando-se da ltima ratio de defesa dos bens jurdicos com elevada dignidade e socialmente reconhecidos pela sua importncia. Da que, sendo a ltima ratio de interveno, o direito penal s pode intervir aps cautelosa ponderao e fundamentao. Por esse motivo, e outros a descortinar ao longo do trabalho, muitos autores4 questionam at que ponto a efectivao real pelos tribunais da responsabilizao ambiental mais eficaz do que as sanes administrativas. que, como vimos, a centralidade do direito administrativo na concretizao do direito ambiental torna praticamente impossvel construir um tipo penal ambiental que no esteja, de alguma forma, dependente de normas ou actos administrativos. Alm do mais, devido complexidade tcnico-cientfica que caracterstica desta rea, parece no ser ajustada a uma rea como o direito penal. No entanto, isto criticvel e a discusso est em aberto. Assim sendo, tendo em conta os vrios problemas de compatibilizao tanto com o direito penal como com o direito contra-ordenacional (como iremos ver ao longo do trabalho), cabe perguntar, afinal, qual ser a via mais adequada e eficaz para tutelar os bens ambientais?

4 Especial relevncia para Mendes, Paulo Sousa, Vale a pena o direito penal do ambiente?, Lisboa, AAFDL, 2000.

3 . mbito da tutela penal

Um ambiente so constitui um valor fundamental da comunidade e uma condio indispensvel ao livre desenvolvimento da personalidade individual na sociedade. Esse facto aliado necessidade do ordenamento jurdico conseguir ameaar a inobservncia das normas com sanes efectivas, pode servir para legitimar a interveno penal. que o direito penal visa tambm proteger os indivduos contra condutas lesivas de interesses socialmente relevantes e o ambiente um bem reconhecidamente socialmente relevante (pelo menos cada vez mais). Partindo desta ideia, pode no bastar a mera sano contra-ordenacional, embora o seu papel acabe por ser fundamental na proteco do ambiente. Quando o cdigo penal entrou em vigor, em 1982, apenas previa, no seu artigo 269, um crime de contaminao prejudicial sade que, no fundo, acabava por destinar-se no tutela do meio ambiente mas da prpria vida e sade humanas. Figueiredo Dias 5, um dos principais defensores da tutela penal ambiental, diz que o impulso de criminalizao de condutas lesivas do ambiente partiu, decididamente, do artigo 66 da CRP que acabava por constituir fundamento bastante de legitimao constitucional para criar crimes ecolgicos6. Foi assim que, em 1995, surgiram as incriminaes dos artigos 278 e 279 do Cdigo Penal. Estas incriminaes tm sido bastante contestadas essencialmente tendo em conta os seguintes argumentos: i) legitimidade da criminalizao; ii) ineficcia para tutelar o meio ambiente; iii) prpria configurao deficiente do bem jurdico; iv) acessoriedade administrativa da tutela, colocando em causa o princpio da legalidade e outros princpios constitucionais elementares.

5 Em A tutela jurdica do meio ambiente: presente e futuro, Coimbra, Coimbra Editora, 2005. 6 Ainda que, como esclareca o autor na obra citada, na pg. 181, no se tratasse de uma imposio constitucional de criminalizao .

Mesmo o prprio Figueiredo Dias reconhece que, apesar do entusiasmo inicial fazer antever os benefcios de uma tutela penal ambiental, a verdade que muitas vezes se tem chegado concluso sobre a fraca eficcia deste instrumento jurdico para proteger o meio ambiente e as geraes futuras, devido forma como o actual direito penal configurado. Implicar isso um abandono definitivo da tutela penal? Ou por outro lado poder ser o mote para reconstruir uma nova dogmtica jurdico-penal? O propsito do direito penal ecolgico, como defende este Autor 7, no o de proteger o meio ambiente em si mesmo e eliminar todos os tipos de danos at hoje causados. Pretende, fundamentalmente, contribuir para esses danos no extravasem o que ainda pode ser suportvel, no colocando em causa a prpria vida humana. Como consequncia, est aqui em causa a proteco de bens jurdicos colectivos como tais. Tudo o que for para alm disso, ultrapassa o fundamento legitimador de interveno penal e deve ser remetido para outros meios jurdicos no penais, ou seja, meios juridco-administrativos, ou at mesmo a meios no jurdicos. que para a proteco global do meio ambiente, o direito penal constitui um meio ilegtimo e sem eficcia ou competncia para alcanar essa proteco. Restringida assim a tutela a bens ecolgicos pblicos e colectivos, reconhece-se que essa proteco no pode ser absoluta: temos de ter em considerao o fenmeno da globalizao, as complexidades inerentes massificao das sociedades industriais e tecnolgicas e as mltiplas condutas lesivas do meio ambiente. Assim sendo, dentro desta complexidade, h um sem nmero de condutas que podem consistir em ofensas admissveis ou inadmissveis. Tendo em conta as caractersticas do direito penal, s estas ltimas poderiam ser objecto de criminalizao. Claro que coloca-se a importante questo de sabermos como reconhecer e diferenciar as ofensas admissveis das inadmissveis: em princpio, isso caber s entidades administrativas das quais emanam as normas, o que leva a reconhecer a essencialidade da chamada acessoriedade administrativa no direito penal ecolgico. esta questo da acessoriedade administrativa que tem ensombrado a doutrina sobre esta matria, uma vez que fica muito difcil explicar esta relao entre o direito administrativo e o direito penal e, tendo em conta a fudamentalidade dessa relao, porque no remeter simplesmente as violaes administrativas s sanes especficas desta rea jurdica.

7 Na obra acima citada.

3.1.

O papel do princpio da preveno ambiental

Cabe saber se, de modo a defender a utilidade do direito penal em relao ao meio ambiente, o princpio fundamental da preveno tem um contedo ou uma finalidade semelhante s finalidades preventivas das penas. A verdade que isso no acontece, seno vejamos. Naturalmente no nos interessa entrar em consideraes sobre o princpio da preveno e sobre as divergncias doutrinrias em relao diviso entre este princpio e o da precauo. Para o mbito deste trabalho, interessa apenas saber que o princpio da preveno em direito do ambiente obsta a que sejam autorizadas actividades lesivas dos bens ambientais de forma grave e irreversvel 8. Na rea ambiental, o importante no tanto a reparao dos danos, mas sim a sua preveno, sendo que esta ideia de preveno da leso no tem, em nenhum outro ramo jurdico, tanta importncia como aqui. Alis, a ideia a de que mais do que a inadmissibilidade de leses aos bens ambientais, no permitida a criao de perigos ou riscos que desemboquem na sua leso. Ainda que se esteja perante um caso de incerteza, estabelece-se uma verdadeira presuno em benefcio do ambiente, isto , em caso de dvida sobre se determinada actividade ir causar um determinado fenmeno, privilegia-se a proteco do ambiente e a actividade no deve ser realizada. Ora, este princpio acaba por ser um critrio de actuao da administrao em relao ao caso concreto, podendo ele fornecer as bases de um eventual indeferimento da pretenso do particular ou at da imposio de condutas ou medidas de minimizao dos impactos ambientais. Atendendo a estas caractersticas fundamentais do princpio da preveno, a questo que se coloca, a fim de aferir qual a via mais adequada a proteger o ambiente, a de saber at que ponto existe ou no direito penal ou no direito administrativo sancionatrio um princpio de preveno com um contedo coincidente com este. Em relao ao direito penal, podemos ir buscar as finalidades de preveno das penas, mas tambm podemos descortinar uma dimenso preventiva no prprio direito administrativo sancionatrio. Cabe perguntar ento se o direito penal, atendendo sua natureza e estrutura, antecipa o facto punvel de forma a valorar negativamente o dano causado e a criao do perigo, tal como princpio da preveno ambiental. Se a resposta for positiva, ento possivelmente ser esta a tutela mais adequada aos bens ambientais. A verdade que uma responsabilidade penal por criao de uma situao de perigo, sem ter em conta a lesividade e a culpa do autor, totalmente contrria aos

8 Gomes, Carla Amado, A preveno prova no Direito do Ambiente, Coimbra, Coimbra Editora, 2000.

postulados bsicos do direito penal, mesmo que seja de admitir o chamado direito penal do risco9. Assim sendo, parece que o princpio da preveno ambiental no tem nem o mesmo alcance nem o mesmo contedo no mbito do direito penal, o que s dificulta a tarefa de buscar resposta questo que proponho tratar neste trabalho. Na verdade, a criao de crimes de perigo pode ser uma soluo bastante adequada luz do princpio da preveno, contudo parece no jogar bem com os princpios do direito penal, revelando uma inaptido estrutural para tutelar antecipadamente os bens ambientais, que, como vimos, a caracterstica-chave do princpio da preveno que se encontra na base de toda a construo do direito do ambiente. Quanto ao direito administrativo, na medida em que se pauta, na generalidade dos casos, por finalidades preventivas e cujas decises so baseadas em juzos de prognose, parece afastar-se readicalmente da dogmtica penal quanto s estruturas dos tipos, uma vez que estas no sofrem das mesmas limitaes. Assim, a sua punio assenta, fundamentalmente, na violao de probies legais, sancionando condutas axiologicamente neutras. Ora, a prpria essncia do direito administrativo impele a sua tutela sanciontoria para a ideia de antecipao, sendo bastante adequada tutela de bens ambientais e harmonizvel com o contedo do princpio da preveno. Alm do mais, o direito administrativo sancionatrio frtil em juzos de oportunidade 10, ponderando sempre os interesses conflituantes. Vigorando no direito administrativo sancionatrio estes juzos de oportunidade e convenincia, correspondendo discricionariedade de actuao administrativa, a ponderao ir no sentido de maximizar a proteco ambiental. Alm do mais, a presena deste princpio na actuao administrativa, permite adaptar-se ao tipo de infractor, s razes especficas que levaram infraco , em suma considerando os aspectos concretos de cada caso, ao contrrio de ter como finalidade perseguir os infractores, a todo o custo, segundo uma ideia de justia e igualdade formal. Agora um dos principais incovenientes do direito administrativo sancionatrio ser, por exemplo, a sua limitao de agir em relao a situaes de criminalidade transnacional sofisticada ou organizada ou em relao a actividades clandestinas, situaes essas que podero legitimar uma interveno penal na medida em que a administrao no possa alcanc-las.

9 Que consiste na alterao dos paradigmas clssicos do direito penal de forma a permitir a punio alargada de condutas omissivas ou negligentes, responsabilizao de pessoas colectivas, possibilidade de desmaterializao do bem jurdico e aumento daa tipificaes de crimes de perigo, tornando-se apenas necessrio ou demonstrar a perigosidade da aco (perigo concreto) ou os factos constitutivos do tipo (perigo abstracto) esta concepo de dficil conciliao com os princpios da culpa e da legalidade, visto que a doutrina questiona a sua admissibilidade em sacrificar princpios penais constitucionais em favor de bens jurdicos no individuais. 10 Ao contrrio do direito processual penal em que a possibilidade de juzos de oportunidade est limitava a previses legais (como o arquivamento ou suspenso provisria do processo) e com a falta de flexibilidade prpria do processo penal.

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3.2.

Problemas de conciliao entre o Direito do Ambiente e Direito Penal

A tutela penal do ambiente relaciona-se com a actividade administrativa, assim como a tutela administrativa interfere na justia penal, solicitando a sua interveno para se poder concretizar. Podemos dizer que, tradicionalmente, a ideia era a de que as sanes penais serviam como reforo das polticas administrativas, assegurando o cumprimento das normas regulamentares emitidas pela administrao. Tal concepo inaceitvel, uma vez que a justia penal no pode ser encarada como uma mera auxiliar executiva quanto s polticas prosseguidas pela administrao, alm de que os critrios de imputao penal no se coadunam com os valores prosseguidos pelas polticas ambientais. Actualmente, tem se assistido cada vez mais a uma descriminalizao penal e passagem de certos sectores para o direito de mera ordenao social, multiplicando-se os diplomas que estabelecem coimas para contra-ordenaes ambientais. S que, por outro lado, e isso engraado de se notar, cada vez mais exige-se uma interveno penal em reas que, partida, poderiam beneficiar de outro tipo de interveno antes da interveno penal tomar lugar. Talvez o magnetismo e o poder da comunicao social possam influenciar, muitas vezes, esse impulso de criminalizar tudo e todos. Ora, esta distino entre o direito penal e o direito contra-ordenacional no deve presidir apenas ao critrio da pena versus coima, at porque pode dar-se a eventualidade das coimas acabarem por ser superiores s multas penais, fazendo com que se retire ao arguido todas as garantias tpicas do processo penal, quando, na prtica, at foi condenado por um valor superior, gozando de menos garantias. A relao entre estes dois direitos deve ser feita no apenas, a nvel da responsabilizao penal, indagando a violao de normas administrativas mas tambm indagando a concreta interferncia causal da violao dessas normas que a causalidade da conduta e a actuao dolosa/negligente do agente so aspectos essenciais em direito penal e no podem nunca ser esquecidos quando se equaciona a criminalizao de certos delitos ambientais. Assim sendo, a infraco de regulamentos da administrao que no impliquem uma conduta lesiva do ambiente (aferida em termos de conexo do risco) nunca poder ser legitimamente tutelvel pelo direito penal. legtimo questionar qual o conceito de ambiente que assume dignidade punitiva? Ser um conjunto de condies da vida e sade humanas ou antes um valor de natureza? Muitas normas (constitucionais e legais) acabam por escolher um conceito mais amplo de ambiente na medida em que tutelam aspectos no directamente ligados aos seres humanos. Parece que a extenso da tutela penal a todos estes aspectos no poder ser legtima. que o direito penal s intervm naquele 11

espao apertado de estrita necessidade de proteco dos bens e dos interesses essenciais, sendo o ltimo mecanismo a utilizar como punio, devido sua gravidade. Ora, sabemos de direito penal que a essencialidade dos bens reconduz-se a uma ideia de socialmente aceite, ou seja, h certos bens cuja necessidade de proteco inerente a qualquer sociedade. Cabe saber se o ambiente pode ser enquadrado nesse tal ncleo de bens essenciais que acaba por justificar a interveno penal em caso de leso. inegvel que, actualmente, devido tambm aos conhecimentos cientficos, sabemos que o equilbrio ecolgico e a proteco do ambiente (seja das espcies ou dos recursos naturais) condio fundamental de continuao de existncia de vida humana no planeta. O direito penal s pode intervir naquelas reas onde seja indiscutvel a censura social do comportamento, devido a assentar precisamente na ideia de culpa. Outro aspecto que considero importante chamar ateno o de que a incriminao de uma conduta, devido sua importncia e alargado consenso social, no pode entrar em contradio com outras valoraes feitas pelo ordenamento jurdico. Assim, por exemplo, se admitirmos a incriminao de comercializao de certas espcies animais, podemos perguntar ento porque que no temos nenhuma criminalizao sobre outros aspectos relacionados com a clonagem ou com a utilizao de embries humanos para diversos fins. Tal ponderao poderia levar descoberta de uma inconsistncia entre a punio de certos factos e outros que ficaram de fora e isso pode acontecer com a questo de criminalizar outras condutas lesivas ambientais. De facto, como podemos admitir a criminalizao de certas condutas ambientais quando no admitimos a criminalizao de outras condutas valorativamente semelhantes? Para alm disso, para que haja lugar a interveno penal, ainda fundamental que outros meios de proteco do bem jurdico em causa se manifestem absolutamente ineficazes (manifestando-se aqui a questo da necessidade da pena e o princpio da adequao). Quer-se com isto dizer que o direito penal s poder intervir na medida em que se considere que o direito sancionatrio administrativo no a soluo mais idnea e adequada a combater as infraces criminais. No sei se podemos dizer que chegmos j a este ponto. Na verdade, aqui o critrio predominante de determinao da sano no a culpa e, alm disso, o objectivo principal prende-se com a reparao do dano e tambm a desmotivao do agente infractor desencadeada pelo prejuzo pecunirio mecanismo perto do ideal quanto a condutas atentatrias do ambiente que no sejam directamente atentatrias dos bens jurdicos pessoais ou sociais. A construo de um direito penal do ambiente em que a sua criminalizao dependa de consideraes administrativas, acaba por trazer um problema bvio: que se a tipicidade do crime depende do desrepeito ou contradio com normas administrativas, ento o dano ambiental determinado por essas autoridades. Poderamos ter uma situao em que o dano fosse elevado e que 12

se tivesse respeitado o comando da administrao, levando no punibilidade do agente. Opostamente, se houver um dano mnimo ou at admissvel mas tendo por base uma desobedincia da norma administrativa, ento o agente ser punido! Imagine-se at que o cumprimento de normas administrativas poderia sevir como causa de justificao... Tal delimitao administrativa do dano teria a desvantagem de deixar indefenido o contedo do bem jurdico e do fundamento da sua tutela penal, pois que a administrao poderia alargar o mbito de proteco penal atravs das suas autorizaes e licenas, sem que tal alargamento seja controlvel pelas instncias prprias de manifestao da deciso punitiva.

3.3. A dignidade do bem jurdico e a necessidade da pena

A importncia crescente que o bem jurdico ambiental ganhou ao longo das ltimas dcadas foi o gatilho necessrio para o legislador decidir criar instrumentos de tutela penal do ambiente. Contudo, cabe perguntar se esta motivao ser suficiente, do ponto de vista do princpio da legalidade. Como se sabe dos conhecimentos gerais de direito penal, a teoria do bem jurdico foi fundamental para afastar certas incriminaes moralistas ou ideolgicas11, chegando-se a um certo consenso bastante abrangente sobre aqueles bens jurdicos especficos afectos s esferas jurdicas dos indivduos que no oferecem dvidas sobre o seu merecimento penal como a vida humana. Ora, quando tomamos em ateno outros bens jurdicos mais modernos, nascidos precisamente do aparecimento de problemas com que se deparam todas as sociedades modernas, mais difcil definir o seu contedo exacto, especialmente aqueles que so diluveis no interesse geral da comunidade. Estes bens jurdicos, que fogem centralidade do ser humano individual, so uma consequncia inevitvel das transformaes do mundo actual. O problema que a incriminao deste tipo de bens jurdicos, do qual o ambiente um bom exemplo, que acabam por parecer afastar-se daquele ncleo essencial que gira volta da individualidade humana. que se por um lado assiste-se a uma crescente flexibilizao da estrutura dos tipos incriminadores em direito penal (merc das exigncias modernas, como se disse), por outro ocorre um enfraquecimento do direito penal garantista. E ocorre precisamente o contrrio do que devia acontecer. Seria suposto antes haver uma maior flexibilizao dessas estruturas em relao a esferas cada vez mais prximas da pessoa individual12. Na medida em que haja uma diminuio do perfil garantista tradicional do direito penal, no deve
11 Mendes, Paulo Sousa, Vale a pena o direito penal do ambiente?,Lisboa, AAFDL, 2000, p. 172. 12 Ibid, Mendes, Paulo Sousa, p. 173.

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aceitar-se uma interveno penal em defesa ambiental. No colocando em causa a bvia necessidade de defender o meio ambiente, a questo que nos propomos tratar consiste simplesmente em determinar, assente essa necessidade de proteco, que melhor maneira nos podemos socorrer para assegur-la. Algumas pessoas podem pensar que a constitucionalizao do bem jurdico ambiente pode, automaticamente, legitimar uma interveno penal. No necessariamente assim uma vez que a Constituio no tem capacidade de impor criminalizaes ao legislador ordinrio. Quanto muito, a Constituio s se encarrega de estabelecer o merecimento da pena. Quanto necessidade de tutela penal, ela deve ser aferida atendendo ao chamado princpio da subsidiariedade que obriga o legislador a ponderar outros meios antes de fazer intervir o direito penal. Nos casos em que outras medidas extrapenais se manifestem suficientemente adequadas a prosseguir o fim visado, o direito penal no deve intervir. E a verdade que podemos equacionar um sem nmero de meios que o legislador pode usar de modo a defender o ambiente: fundamentalmente as aces de preveno e sensibilizao, a educao e formao das geraes mais novas atravs de programas educacionais at porque est aqui em causa uma rea em que o objectivo no evitar, uma a uma, as agresses ambientais mas antes promover comportamentos de massa de nova atitude perante o ambiente. Cabe administrao o principal papel de fiscalizao, acompanhamento e garantia de adopo das medidas impostas s empresas e indstris, sendo que o direito de mera ordenao social parece ser o instrumento adequado a perseguir eventuais violaes. Portanto, duvidoso conseguir pensar em muitos casos em que o direito penal seja absolutamente necessrio por no haver nenhum outro meio de interveno ambiental, no entanto isso at pode ocorrer no caso das sanes pecunirias serem pouco adequadas leso ambiental e ao dano que da veio. Sabemos que, na prtica, muitas empresas preferem pagar uma pequena coima, cujo valor mesmo pequeno quando comparado com os benefcios econmicos obtidos pelo desrepeito das limitaes administrativas. Eventualmente, poderamos aqui equacionar a necessidade da pena, mas ainda assim discutvel porque bastaria considerar a imposio se sanes pecunirias muito mais agressivas para obstar a essa necessidade.

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3.4.

O caso especfico dos crimes praticados por pessoas colectivas

As pessoas colectivas no podem ser responsabilizadas criminalmente 13 o que, no domnio dos crimes ambientais, acaba por ser um problema enorme uma vez que as empresas acabam por ser a principal fonte contributora de problemas ambientais. Ora, este facto acaba por ser algo paradoxal com o crime de poluio previsto no Cdigo Penal, uma vez que a poluio est associada s actividades das empresas, especialmente quando estas acabam por desrepeitar as imposies administrativas (factor essencial de incriminao). Ora, precisamente aqueles que, na esmagadora maioria dos casos, acabam por desrepeitar essas indicaes administrativas, so exactamente os mesmos que no podem ser responsabilizados criminalmente14! que basta pensarmos numa situao em que, por exemplo, uma determinada empresa faz uma descarga de guas degradadas, poluindo a gua de um rio e inutilizando-a ou provocando danos na sade humana, para percebermos as dificuldades de responsabilizar empresas. que quanto maiores forem os estabelecimentos industriais ou empresariais, maior tambm sero os riscos provenientes da actividade, mas, pelo contrrio, menores sero as possibilidades de identificar os verdadeiros responsveis... Quem seria o responsvel por tal acto? Os trabalhadores que procederam descarga, isto , que levaram a cabo apenas a conduta material que lhes foi ordenada pelo seu superior hierrquico? Mas e se o superior hierrquico dos trabalhadores estiver integrado num escalo hierrquico inferior em que deva obedincia a quadros superiores?Muitas vezes at as situaes envolvem variados intervenientes em momentos temporais dinstintos, acabando por levar a uma fragmentao e disperso de responsabilidades15. Ser que devemos responsabilizar todos ou apenas os elementos das chefias? Muitos autores penalistas tm proposto variadas solues para este caso, mas, naturalmente, tendo em conta o mbito do trabalho, no cabe analisarmo-las 16. O que importa demonstrar com isto so as dificuldades de tentar descortinar quem seria o verdadeiro responsvel, numa lgica de responsabilizao de pessoas singulares inseridas no seio de uma
13 Uma vez que tal punibilidade depara-se com graves problemas de legitimao, colocando em causa alguns princpios slidos e estruturantes do direito penal, tal como o princpio da culpa. Isto, sem prejuzo de alguma doutrina actual tentar fazer construes que ultrapassem as mltiplas objeces tericas de transformao de pessoas jurdicas em centros de imputao criminal. Apesar disso, a maioria da doutrina considera que estas dificuldades so inultrapassveis e at h quem proponha a criao de um direito penal das empresas (doutrina alem). 14 Ibid, Mendes, Paulo Sousa, p. 21 - Quisemos, to-somente, chamar a ateno para um contra-senso, no terreno poltico-criminal que o legislador galhardear medidas drsticas contra os prevaricadores e, na hora da verdade, s sarem falas mansas. 15 Ibid, Mendes, Paulo Sousa, p. 27. 16 Uma das propostas seria responsabilizar criminalmente os superiores hierrquicos pelo crime comissivo por omisso ou ento, de acordo com Roxin, utilizar a figura jurdica da autoria mediata por fora do domnio de um aparelho de poder organizado.

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organizao complexa, num simples caso de descarga de guas estragadas por uma empresa. No ser possvel ento admitirmos que muito do efeito til do crime de poluio seria aqui perdido?

3.5. Incovenientes de um direito penal simblico

Na medida em que grande parte dos crimes graves ambientais provm de empresas ou fbricas, cabe perguntarmo-nos se, afinal, a punio dos crimes ambientais da nossa lei no acaba to-s por punir comportamentos individuais isolados que acabam por ser apenas a chamada ponta do iceberg. que, nestes casos, provavelmente a aplicao efectiva de uma pena acabar por ser insgnificante, abrindo portas existncia de um mero direito penal simblico17. Ora, j se est bem a ver o problema em causa: trata-se de um direito penal injusto, que acaba por sacrificar alguns infractores que sero punidos exemplarmente de forma a acalmar a sociedade e os meios de comunicao social. Estas caractersticas colocam logo em causa os fins de preveno geral do Direito Penal, porque no se descortina nenhuma potencial intimidao do infractor, uma vez que reconhece-se, socialmente, o dfice de eficcia de aplicao daquela norma (preveno geral negativa). Tambm no cumpre objectivos de preveno geral positiva pois poder acabar por instalar-se um sentimento de frustrao e ineficcia na comunidade. E da frustrao ao desrepeito generalizado vai um pequeno passo18. A verdade que, muitas vezes, o legislador socorre-se das incriminaes por no conseguir implementar medidas estruturais de fundo mais adequadas promoo dos fins por ele visados. Acaba por utilizar o direito penal para um fim totalmente insatisfatrio, motivado no pela verdadeira punio dos infractores mas para acabar com a contestao social generalizada dos cidados e das associaes ambientalistas.

17 Trata-se de um direito penal fortemente impregnado de conotaes programticas e ideolgicas, mas desprovido de consequncias prticas efectivas. 18 Como diz Mendes, Paulo Sousa, a aplicao deficitria do direito como que um sinal para quem actua dentro da lei deixar de o fazer e isto, naturalmente, tem consequncias gravosas ao nvel do ambiente.

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4. Acessoriedade administrativa no direito penal do ambiente

Os crimes contra o ambiente no so apreensveis a partir da prpria lei penal, mas somente a partir de disposies complementares exteriores ao direito penal, normalmente disposies de direito administrativo, como j vimos, para as quais a lei penal remete. Este aspecto possibilita o aparecimento das chamadas normas penais em branco, o que acaba por ser uma questo de difcil, seno mesmo impossvel, compatibilizao com o princpio da legalidade. A chamada acessoriedade administrativa no direito penal ambiental faz depender a punibilidade do agente da inobservncia de prescries e limitaes estabelecidas nos actos administrativos permissivos das autoridades competentes. Esta dependncia costuma ser encarada com enorme desconfiana por grande parte da doutrina penalista, uma vez que a incriminao ter como base uma deciso discricionria da autoridade administrativa que emanou o acto, acabando por levar a situaes de grave injustia relativa por exemplo, situaes de poluio grave equiparadas podem vir a receber tratamento jurdico distinto. Ainda que possamos colocar isto em causa admitindo que se pudesse, por exemplo, determinar abstractamente os valores-limites de emisso de poluio, a verdade que isso acaba por no fazer sentido, pois esses valores-limite abstractos podem nada ter a ver com a situao concreta. Assim, a administrao mesmo obrigada a fazer uma ponderao caso a caso, atendendo a todas as circunstncias envolventes como o tipo de instalao, a localizao e o tamanho do stio afectado com eventuais descargas, etc. Nesse sentido, nunca uma empresa industrial que deposite as suas descargas num rio de elevado caudal pode ter os mesmos valores-limite de uma empresa industrial que o faa num pequeno rio que, por exemplo, j esteja sobrecarregado com outras susbtncias nocivas. Tambm podemos contra-argumentar dizendo que o potencial agente infractor conhece, efectivamente, a maneira como vai ser afectado pela criminalizao, uma vez que o acto administrativo impositivo de determinados tipos de conduta foi dirigido, primordialmente, para ele prprio. Ora, sendo o acto a ele dirigido, o particular saber com o que contar: sabe que tem de seguir risca todas as limitaes impostas pela administrao e isso poderia converter-se numa vantagem, no mais se colocando o problema de incriminao por uma norma incompleta.

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5. Ponderao de vantagens e incovenientes

A possibilidade de criminalizar condutas agressivas do meio ambiente est intimamente relacionada com a prpria natureza do direito penal, que implica naturalmente a aplicao das sanes mais restritivas em termos de direitos e liberdades do ordenamento jurdico. Nestes termos, no pode o direito penal servir para interferir em todo e qualquer domnio de represso ou preservao de bens, encontrando-se apenas reservado para aqueles casos em que so postos em causa valores fundamentais comuns a todas as sociedades. Podemos ento perguntar se o bem jurdico ambiental se encontra nestas condies. A verdade que s h relativamente pouco tempo atrs a defesa do ambiente surgiu como um bem jurdico fundamental e de integrao de valores essenciais sociais ora, essa importncia manifestada no s constitucionalmente como derivada do prprio princpio da dignidade humana, pode ser legitimador de um direito penal ambiental. Ou seja, chegados aqui, no fica muito difcil descortir os fundamentos de uma possvel interveno penal. Questo diferente a de saber (e esta questo tambm exigida pelo prprio direito penal) se esta tutela penal representa o instrumento mais eficaz e retirando da um maior nmero de vantagens em relao a desvantagens. esta discusso que tem vindo a ser debatida pela doutrina saber se a tutela sancionatria do ambiente deve ser realizada preferencialmente por que via? Pela via penal ou pela via administrativa? Argumentos a favor da tutela sancionatria pela via penal: i) Existncia de crimes ambientais ajuda a conferir uma maior dignidade jurdica defesa do ambiente ii) Tutela mais intensa, pois estamos a falar da reaco mais agressiva da ordem jurdica contra comportamentos lesivos do ambiente podemos ento no s ver aplicadas sanes pecunirias, como penas privativas da liberdade iii) Garantias do processo penal so mais intensas, assegurando a todos os arguidos as maiores garantias de defesa constitucionalmente consagradas e tuteladas Argumentos contra a tutela sancionatria pela via penal: i) Inadequao do direito penal devido questo do princpio de preveno que a base do direito do ambiente. De facto, o objectivo do direito penal o da represso de 18

comportamentos graves atentatrios da ordem jurdica (no entanto, podemos contrapor falando da preveno geral e especial como finalidades do direito penal ii) Imputao da responsabilidade individual este facto no se encaixa nada bem com a circunstncia de existirem, no domnio ambiental, inmeras situaes (e talvez at mais frequentes) de actuaes danosas levadas a cabo por pessoas colectivas iii) Descaracterizao e subalternizao do direito penal na medida em que os crimes ambientais decorrem, normalmente, de desobedincias e violaes de imposies normativas provenientes das autoridades administrativas. Assim, o direito penal no intervm autonomamente mas apenas em dependncia do direito administrativo acabando por levar substituio de grande parte do papel de controlo do juiz pela administrao, transformando o direito penal num mero instrumento administrativo. iv) Ineficcia do sistema sancionatrio devido s inmeras e potenciais dificuldades de encontrar e condenar os criminosos, levando a que, na realidade, quase ningum seja punido e, mesmo que seja, com base em penas mnimas ou irrisrias. A verdade que os grandes tubares do problema no so apanhados, levando a que os poucos que o so no sejam representativos do que acontece na realidade Argumentos a favor da tutela sancionatria pela via administrativa i) Maior celeridade e eficcia na punio do infractor devido maior simplicidade do procedimento administrativo em comparao com o processo judicial, permitindo uma prontido de resposta inalcancvel pela via penal ii) Permite a responsabilizao no s dos indivduos, como das pessoas colectivas (art. 7 do DL n 433/82), facilitando a imputao objectiva do delito e funcionando o seu nexo de causalidade de forma muito menos restrita do que em direito penal iii) Ainda que possa significar a atribuio s autoridades administrativas do poder de punir, no se colocaria mais a questo da subalternizao do direito penal, mantendo a pureza da dogmtica penalstica Argumentos contra a tutela sancionatria pela via administrativa i) Menos garantias de defesa dos cidados, ainda que se salvaguarde sempre a interveno de um tribunal atravs do recurso ii) tendncia para a banalizao dos delitos ambientais, punidos apenas atravs de sanes 19

pecunirias, podendo levar ideia de estarmos perante uma realidade com menor dignidade iii) Possibilidade de transformao da sano pecuniria num mero custo da actividade econmica, que pode levar concluso de que lucrativo cometer um delito ambiental, tendo em conta o montante da sano. Para isso, seria preciso que o montante das coimas pudesse ter um efeito suficientemente dissuasor e no compensador do delito. Optar exclusivamente ou por uma ou por outra parece ser um caminho errado a seguir 19. Deve antes porceder-se a uma combinao equilibrada entre ambas, reservando as sanes penais para as condutas mais graves. Assim sendo, no podemos subtrair a proteco ambiental das sanes penais uma vez que, como vimos, a defesa do ambiente parte essencial dos valores fundamentais da sociedade actual e consubstancia um corolrio da realizao da dignidade humana. S que, sem prejuzo desta considerao importantssima que acabei de fazer, a verdade que tal no pode conduzir a uma banalizao do direito penal do ambiente, uma vez que o modo tipicamente normal de reaco dever ser o da aplicao de sanes administrativas. A soluo do direito portugus mais ou menos esta: existem crimes ambientais previstos no Cdigo Penal e tambm inmeras sanes administrativas que constam de variados diplomas legais e de normas reguladoras de actuao dos particulares, entrando no regime dos ilcitos de mera ordenao social (DL n 433/82 de 27 de Outubro). A opo do nosso regime jurdico , incontestavelmente, a preferncia pela via administrativa devido ao elevado nmero de contraordenaes s quais correspondem delitos ambientais e tambm devido ao facto de termos um elenco reduzido de crimes ambientais, sem prejuzo de algumas normas isoladas do sistema manifestarem uma preferncia pela via penal20. O facto dos crimes previstos no Cdigo Penal estarem dependentes do direito administrativo (a tal acessoriedade administrativa do direito penal do ambiente), no quer necessariamente dizer que a imputao da conduta deve ser feita apenas atravs de critrios objectivos de verificao de desobedincia de normas administrativas. Deve ter-se tambm em considerao os critrios de culpa, conjugando os dois aspectos.

19 Seguimos aqui a posio de Silva, Vasco Pereira da, Verde Cor de Direito: lies de direito do ambiente, Coimbra, Almedina, 2002. 20 O n 2 do art. 47 da Lei de Bases do Ambiente estabelece que se se a mesma conduta constituir simultaneamente crime e contra-ordenao, o infractor punido a ttulo de crime.

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6. Concluso
Aqui chegados, depois de apresentar as principais dificuldades com que se depara a tutela penal do ambiente mas aps cuidadosa apresentao e reflexo sobre as principais vantagens e desvantagens de atribuir a tutela do meio ambiente ou ao direito penal ou ao direito contra-ordenacional, penso que estou em condies de dizer que optar unicamente por uma das solues no vivel. Considero que a importncia fundamental que o ambiente tem no nosso futuro enquanto espcie tem uma dupla exigncia: i) Por um lado, exige uma tutela eficaz, clere e de investigao rpida e simplificada de modo a detectar as exactas eventuais responsabilidades, tutela essa que deve brotar das prprias entidades responsveis pela fiscalizao, acompanhamento e monitorizao das actividades industriais e das empresas; ii) Por outro lado, a sua indiscutvel dignidade exige um lugar privilegiado quanto possibilidade de criminalizao das condutas atentatrias, conjugando no s os critrios de imputao de responsabilidade penal mas colaborando tambm com as entidades administrativas responsveis. Nestes termos, ainda que existam muitos campos do direito do ambiente estranhos dogmtica penal, penso no ser concebvel um Estado de Direito democrtico que zela pelos interesses da sua comunidade sem assumir a proteco ambiental penal como prioridade. Claro que isto no significa instrumentalizar a pequena criminalidade ambiental, transformando-a em exemplo de punio perante a sociedade mas to-s adaptar a forma como se faz a imputao subjectiva, tendo em conta , naturalmente, que s deve intervir em casos em que seja impossvel ou de difcil punio as violaes ambientais atravs de outros meios. Efectivamente, parece-me importante salientar o papel fundamental da preveno no mbito do qual as autoridades administrativas so as personagens principais, devendo utilizar todos os meios sua disposio para imporem cumprimentos rigorosos aos particulares e s empresas e efectivando sanes adequadas e suficientemente dissuasoras. Assim sendo, cabe tutela contra-ordenacional e s sanes administrativas o papel principal de tutela do meio ambiente, nunca esquecendo que a sua dignidade e, eventualmente, a previso de certos casos em que estas medidas no sejam, de todo, as mais eficazes, podem justificar uma criminalizao penal de ofensas graves e irreversveis ao ambiente. O importante passar sempre por conjugar estas duas vertentes de forma equilibrada e harmoniosa, 21

dotando as entidades administrativas de maiores poderes sancionatrios e at, quem sabe, repensando alguns dos dogmas da cincia penalstica.

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7. Bibliografia

DIAS, Jorge Figueiredo, Sobre o papel do direito penal na proteco do ambiente in Revista de Direito e Economia, 1978, n 1 (Janeiro/Junho).

MENDES, Paulo Sousa, Vale a peba o direito pebal do ambiente?, AAFDL, Lisboa, 2000.

PALMA, Maria Fernanda, Direito penal do ambiente: uma primeira abordagem, Lisboa, INA, 1994.

ROCHA, Mrio de Melo, Estudos de direito do ambiente: sesses do Seminrio de 2002 de direito do ambiente, Porto, Publicaes Universidade Catlica, 2003.

SILVA, Vasco Pereira da, Verde cor de direito: lies de direito do ambiente, Coimbra, Almedina, 2002.

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