JUSTIA E VIRTUDE ENSAIO SOBRE A VISO ARISTOTLICA DA JUSTIA COMO VIRTUDE E SUAS

ESPCIES

Lucas de Souza Lehfeld 1

Sumrio: Introduo: Direito como exigncia da Justia; 1.

Justia sob a acepo subjetiva e objetiva; 2. Elementos caractersticos essenciais da Justia; 3. Justia e as chamadas virtudes anexas; 4. Espcies de Justia (social, distributiva e comutativa); 4.1 Justia Distributiva; 4.2 Justia Comutativa ou Corretiva ou Sinalagmtica; Consideraes Finais; Bibliografia.

INTRODUO: DIREITO COMO EXIGNCIA DE JUSTIA No obstante a extenso do tema Justia e Virtude, importante ressaltar que a teoria da Justia, especialmente quanto ao seu conceito e elementos caractersticos, fundamental para a compreenso da cincia jurdica. Nesse prisma, o presente trabalho, num primeiro momento, analisa as diversas concepes de Justia, especialmente quanto sua acepo subjetiva e objetiva, suas espcies comutativa, distributiva e social e, finalmente, sua proximidade com a virtude humana (acepo subjetiva da Justia). Sendo o Direito uma cincia essencialmente normativa e a estrutura lgica de toda a proposio jurdica um dever-ser, pergunta-se: Qual o ideal objetivado pela norma? Nas palavras de Del Vecchio, a noo do justo se mostra como pedra angular de todo o ordenamento jurdico2. Busca-se sempre, na aplicao do Direito, a sentena justa ou a aplicao justa da lei. Mas o que vem a ser justia? A concepo de Direito que se revela no presente trabalho, dentre diversas, a de consider-lo como exigncia da justia. J os latinos denominavam Direito como jus e no como lex. Na mesma esteira, os gregos o consideravam como devido ou justo(dikaion) e a lei como nmos. Direito, portanto, propriamente aquilo que devido por justia a uma pessoa ou a uma comunidade, ou seja, dar a cada um o seu direito. Assim, o respeito vida direito de todo homem, a educao direito da criana, o salrio direito do trabalhador, a habitao direito da famlia e o tributo direito do Estado. 3 Mas at que momento o direito pode ser considerado justo? Autores h que determinam a separao do Direito da Justia. Os positivistas consideram o Direito como uma imposio da fora social, enquanto a Justia se caracteriza como um elemento estranho formao e validade do Direito. Kelsen condiciona religio ou metafsica a determinao da
Advogado. Mestre em Direito Internacional pela Faculdade de Direito da UNESP, SP. Doutorando em Direito Civil no Curso de Ps-Graduao da Pontifcia Universidade Catlica, PUC/SP. 2 DEL VECCHIO. Justice, Droit, tat. Paris: Sirey, 1938. p. 4. 3 MONTORO, Andr Franco. Introduo Cincia do Direito. 25 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 124.
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1 Justia, j que seus critrios, segundo o referido jurista, so simplesmente emocionais e subjetivos.4 Outros autores consideram-na como fundamento de apenas uma parte das instituies jurdicas, sendo a outra fundamentada na segurana ou na ordem social. Entretanto, Gurvitch, R. Pound, G. Radbruch e outros consideram como elemento constitutivo de todo o Direito a justia como elemento ideal. Para essa vertente, o Direito (como o Estado) se mostra inteligvel e arbitrrio se no houver, como baliza, um princpio ideal, a justia, que legitime a sua existncia, organizao e contedo. Dentre esses diversos posicionamentos, mostra-se necessrio o exame do conceito de justia, especialmente quanto s suas acepes subjetiva e objetiva. 1. JUSTIA SOB A ACEPO SUBJETIVA E OBJETIVA No obstante as diversas significaes de justia, verificam-se duas fundamentais: uma subjetiva e outra objetiva. Aquele sujeito justo. Trata-se de afirmao que revela a justia como uma qualidade da pessoa, como virtude ou perfeio subjetiva. Nessa acepo, a justia se aproxima da noo de virtude humana. Na verdade, um conjunto de virtudes, como a prudncia, a temperana, a coragem e outras. Em outros momentos, a justia empregada para designar uma qualidade da ordem social, especialmente quando se trata de considerar uma lei ou instituio como justas. Trata-se de uma acepo objetiva da justia. A explicao dessa diferena mostra-se pelo conceito de justia utilizado pelos moralistas e juristas. Os primeiros, restringindo-se atividade pessoal, vem na justia uma qualidade subjetiva do indivduo, uma virtude exercida pela vontade. Os segundos, por sua vez, possuem outras preocupaes, j que esto preocupados com a ordem social objetiva. Nesse prisma, enxergam a justia como uma exigncia da vida social. Trata-se de um princpio superior da ordem social.5 No obstante as acepes subjetiva e objetiva, a palavra justia tambm aplicada em referncia ao Poder Judicirio e seus rgos. Afirmaes como Recorrer Justia estreita a significao do termo ao sentido de acesso aos rgos do Poder Judicirio para soluo justa de conflitos. Historicamente, vale ressaltar que toda a tradio filosfica, tica e jurdica da humanidade utilizou a palavra justia no sentido subjetivo e pessoal. A Bblia, nos Livros dos Provrbios e Sabedoria, aproxima a concepo de justia como virtude. A justia do simples dirige o seu caminho6 ou A sabedoria ensina a temperana, a prudncia e a fortaleza7 so trechos do texto bblico que confirmam a acepo subjetiva da justia. Na Antigidade, em tica a Nicmaco, Aristteles j considerava a justia como hbito, ou seja, reiterao de aes num determinado sentido. A teoria aristotlica da justia, na verdade, parte de uma discusso tica. O mestre do Liceu primou, nesse sentido, por abordar a justia como uma virtude, pois esta o objeto das preocupaes ticas, que constituem questes prprias ao ramo do conhecimento humano que busca uma anlise do

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KELSEN, Hans. What is justice? University of California Press, 1957. MONTORO, Andr Franco. Op. cit. p. 126. 6 Livro dos Provrbios, XI, 5. 7 Livro da Sabedoria. VIII, 7.

2 comportamento do homem, tanto em seus aspectos psicolgicos quanto em seus aspectos sociais. A discusso sobre a justia no se destina especulao ou produo, mas prtica; o conhecimento tico, o conhecimento do justo e do injusto, uma primeira premissa para que a ao se converta em uma ao justa ou conforme justia, porm no somente o conhecimento do que seja justo ou injusto faz do indivduo um ser mais ou menos virtuoso, praticamente (...) o tema encontra-se no mbito disciplinar, e no propriamente cientfico, que visa ao, ou seja, obteno de resultados prticos atravs da razo como diretiva da ao humana (...) a observao do homem em sua natural instncia de convvio, a sociedade, que consente a formulao de juzos ticos; desta experincia, pois, que se extrairo os conceitos explorados dentro da temtica que se abeira das noes do justo e do injusto.8 Ainda sob a perspectiva da teoria aristotlica, a causa final de todo o labor tico a prtica da virtude plausvel e factvel pelo homem. No se questiona a busca por um valor universal e indistintamente aplicvel a todos, pois a excessiva estimao da felicidade torna este valor algo inatingvel pelo comum dos homens. De fato, no sendo a virtude nem uma faculdade, nem uma paixo inerente ao homem, encontra-se neste apenas a capacidade de discernir entre o justo e o injusto, o de optar pela realizao de aes conformes a um ou a outro. A virtude, assim como o vcio, adquire-se pelo hbito (...) A prpria terminologia das virtudes chamadas ticas deve-se ao termo <<hbito>> (...) de acordo com a prpria anlise que dele faz Aristteles, em Eth. Nic. 1103 17 (...) Ao homem inerente a capacidade racional de deliberao, o que lhe permite agir aplicando a razo prtica na orientao de sua conduta social. Conhecer em abstrato ou teoricamente o contedo da virtude no basta, como exausto j se disse, ao prudente (...), sendo de maior valia a atualizao prtica e a realizao da virtude.9 Na Idade Mdia, Santo Agostinho e S. Toms tambm retratam a justia como uma virtude. No obstante, a acepo objetiva da justia largamente utilizada na moderna linguagem jurdica. Vale ressaltar que essas acepes do instituto, subjetiva e objetiva, no so contrapostas. So dois aspectos de uma mesma realidade. Na acepo subjetiva, justia se mostra como virtude, pela qual se d a cada um o que lhe devido. Por outro lado, objetivamente, a justia aplica-se ordem social, que garante a cada um o que lhe devido.

BITTAR, Eduardo C. B. A justia em Aristteles. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2001. p. 8283. 9 Idem. p. 87

3 Assim, verifica-se na verdade um caso de analogia, em que a concepo da justia, considerada como virtude (subjetiva), aplica-se tambm, de forma analgica, ordem social. Mas qual o sentido fundamental da justia? Em sentido direto e prprio, a justia significa virtude ou a vontade constante de dar a cada um o seu direito. Somente as aes humanas podem ser consideradas justas ou injustas. Portanto, a ordem social ser considerada justa no momento em que assegurar a cada um o seu direito. Como o direito, a justia no se mostra como uma simples tcnica da igualdade ou da ordem social. Na realidade, muito mais do que isso. Ela a virtude da convivncia humana, traduzindo-se, fundamentalmente, em uma atitude subjetiva de respeito dignidade de todos os homens. Justo aquele que reconhece o dever de respeitar o bem e a dignidade dos outros. A justia, nesse prisma, no condiz com o sentimento que cada um tem de seu prprio bemestar ou felicidade. Segundo Montoro, a justia, em sua acepo subjetiva, possui trs significaes de extenso diferente, a saber10:

a) Sentido latssimo
A justia significa virtude em geral. Na verdade, trata-se de um conjunto de todas as virtudes, como amizade, veracidade, temperana, honestidade, etc. Nesse caso, justia significa santidade. Esse sentido amplo da justia predominou na filosofia estica e, por sua vez, no Direito Romano, que, nos textos do Digesto, pode-se encontrar o conceito de Direito como a arte do bem e do eqitativo.

b) Sentido lato
Justia significa no a virtude em geral, mas apenas o conjunto das virtudes sociais ou aquelas de relao e convivncia humana. Trata-se de uma acepo menos ampla que a primeira, em que se verifica a justia como uma das quatro virtudes cardiais. As demais prudncia, temperana e coragem, podem ser exercidas pelo homem isoladamente, o que no ocorre com a justia, j que esta pressupe a existncia de outras pessoas. Assim, justia, nessa acepo, consiste no conjunto das virtudes que regulam as relaes entre os homens (pluralidade ou alteridade, caracterstica fundamental da justia).

c) Sentido estrito

A justia designa, sob essa acepo, a virtude como objeto especial. Assim, a essncia da justia dar a outrem o que lhe devido, segundo uma igualdade, simples ou proporcional. Nesse sentido, pode-se considerar justia propriamente dita somente a relao que tem por objeto trs caractersticas: dar a outrem (pluralidade ou alteridade - alteritas); o que lhe devido (debitum); segundo uma igualdade (aequalitas). 2. ELEMENTOS CARACTERSTICOS ESSENCIAIS DA JUSTIA

a) Alteridade ou Pluralidade

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MONTORO, Andr Franco. Op. cit. p. 128-130.

4 O respeito a outrem se traduz na disposio permanente da justia. Trata-se de condio de existncia, qual seja: pluralidade de pessoas ou pelo menos uma outra pessoa (alteritas), pois ningum pode ser justo ou injusto para consigo mesmo. A condio de pluralidade de pessoas distingue a justia das outras virtudes morais, bem como lhe caracteriza como virtude social. O indivduo, isoladamente, pode desenvolver as demais virtudes, como temperana, coragem, prudncia. Mas no poder ser justo ou injusto para consigo, porque falta outro homem em relao ao qual ele possa cumprir ou faltar com os deveres de justia. A justia trata da lei primordial das relaes de pessoa a pessoa. Consiste essencialmente no reconhecimento prtico que o homem faz da dignidade dos demais homens. Fundamental, portanto, em toda espcie de justia, o elemento da intersubjetividade ou de correspondncia nas relaes entre pessoas.11

b) O devido (debitum)
Tambm integra o conceito de justia a obrigatoriedade ou exigibilidade (debitum). Por exemplo, A paga determinada quantia a B. Para que haja justia, esse ato deve ter o carter de rigorosa obrigatoriedade. Quanto a A, deve existir um dever estrito (debitum), e a B, o direito de exigir esse ato (exigibilidade).12 Entretanto, deve-se observar que h certo dever em outras virtudes sociais, alm da justia. Um dever, por exemplo, na virtude de gratido, de amizade ou at mesmo de veracidade. Nesses casos, existe apenas um dever moral debitum morale. Por sua vez, o ato de justia consiste em um dbito rigoroso, estrito, legal, que pode ser exigido. O devedor tem o dever estrito e legal de realizar o pagamento da dvida (debitum legale), enquanto o credor, o de exigi-lo. Actus justitiae est redde debitum, doutrina de S. Toms a respeito do tema. No caso de gratido ou amizade, por outro lado, o benfeitor no pode exigir o reconhecimento do beneficirio. Verifica-se apenas um dever moral e no uma relao de justia no sentido estrito. Ocorrendo a violao desse dever, constituir em ingratido ou inimizade, mas no em um ato injusto propriamente dito. Quando se verifica a necessidade de certo dever para o bem comum, a lei o torna exigvel, ou seja, atribui ao credor o poder de exigi-lo. Trata-se, modernamente, da atributividade, caracterstica essencial da norma jurdica. Diferentemente das outras normas, ela atribui a quem seria lesado pela sua violao a faculdade de faz-la cumprir pelo violador, ou de exigir deste a reparao do mal por ele causado. No mesmo sentido preceitua Dabin, que determina como trao caracterstico da justia e do direito exigibilidade. Em vez de estabelecer o dever e deixar conscincia do devedor a efetividade do seu cumprimento, a justia, para ser respeitada, exige, reclama, opondo-se violao do Direito, perseguindo o devedor faltoso, bem como impondo reparao por meio da utilizao de todos os meios proporcionados, inclusive a coao material.13

c) Igualdade
No obstante a pluralidade de pessoas e a exigibilidade ou atributividade como elementos necessrios caracterizao da justia, no se mostram suficientes. Um terceiro
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DEL VECCHIO, G. A justia. So Paulo: Saraiva, 1960. 6. MONTORO, Andr Franco. Op. cit. p. 131-132. 13 DABIN, J. La philosophie de lordre juridique positif. Paris: Recueil, 1929. n. 94.

5 elemento essencial, qual seja, a igualdade A relao de estrita justia, em que uma parte d outra o que lhe devido, deve-se perseguir uma igualdade (aequalitas). Trata-se de elemento essencial e bsico. Aristteles, em tica a Nicmaco, livro I, Captulo III, j afirmava que A justia uma igualdade e a injustia uma desigualdade. Na mesma esteira, S. Toms tambm condiciona a essencialidade da justia na igualdade, j que de sua noo derivam-se as dos outros dois elementos caractersticos da justia: pluralidade e devido. A de pluralidade porque toda igualdade supe, pelo menos, dois termos. O de devido, ou obrigatoriedade, pois, em uma relao de justia, a prestao devida porque representa uma igualdade ou proporo, e no vice-versa. Citando Lachance, Montoro ressalta que a justia no proporcionada a outrem porque lhe devida, mas, inversamente, ela lhe devida porque lhe igual ou adequada proporcionalmente.14 A igualdade da justia pode ser fixada objetivamente, pois no se trata de um dado subjetivo. Ensina S. Toms que a igualdade o meio termo na virtude da justia. E esse meio termo, em qualquer virtude, o que se encontra entre o excesso e a falta. Se a razo, e apenas ela, fixa esse justo-meio, levando em considerao aspectos individuais, h um meio-termo interior ou subjetivo. Trata-se das chamadas virtudes individuais, em que o meio-termo fixado entre o excesso e a falta, subjetivamente, e pode, portanto, variar de pessoa para pessoa. Entretanto, se o justo-meio se fixa pela comparao de uma coisa com outra, ou pela adequao proporcional de uma coisa a determinada pessoa, temos objetivamente o justomeio. Esse o caso da justia. Exemplo: pela compra de um objeto que vale X, a justia exige que se pague essa importncia, independentemente de consideraes subjetivas.15 Sob a perspectiva aristotlica de justia como virtude e, conseqentemente, como justomeio, Bittar preceitua com propriedade: A justia, compreendida em sua categorizao genrica, uma virtude, e como toda virtude, qual a coragem, a temperana, a liberdade, a magnificncia, entre outras, um justo meio. No se trata de uma simples aplicao algbrica do ponto de localizao da virtude, mas da situao desta em meio a dois outros extremos eqidistantes com relao posio mediana, um primeiro por excesso, um segundo por defeito. A dificuldade de mensurao do <<justo meio>> reside na adaptao concebida como <<justo meio>> esfera particular e especfica de cada qual; a relatividade deste com relao esfera subjetiva humana, que, alm de complexa, tende, com maior facilidade, a estancar-se em um dos extremos at que seja alcanando o ponto justo e adequado de equilbrio da conduta tica prpria para aquele indivduo em particular.16 O referido autor tambm ressalva que a conceituao da justia como justo meio no incondicionalmente vlida. Isso porque se sujeita a propores prprias e inconfundveis com aquelas outras que caracterizam as demais virtudes tratadas nos diversos livros da Ethica Nicomachea. Isso se deve ao fato de que virtude mediana, justia, no se opem dois vcios diferentes, mas um nico vcio, que a injustia. Ora a injustia por excesso, ora por defeito. Verifica-se, portanto, a existncia de dois vcios extremos: a injustia por defeito, para aquele que a sofre, e injustia por excesso, para aquele que a pratica.
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MONTORO, Andr Franco. Op. cit. p. 134. Idem. p. 134-135. 16 BITTAR, Eduardo C. B. Op. cit. p. 84-85.

6 Nesse sentido, fazendo referncia aos ensinamentos de So Toms de Aquino17, Bittar continua: O justo meio a equilibrada situao dos agentes numa posio mediana de igualdade, seja proporcional, seja absoluta, em que ambos compartilham de um status de coordenao, sem que um tenha sua esfera individual invadida ou lesada pela ao do outro. Deve-se grifar, no entanto, que apenas a atividade do injusto, ou seja, o reter uma poro maior de bens e menor de males, constitui propriamente um vcio, sendo que sofrer a injustia, estado de passividade por excelncia, no pode ser considerada uma situao viciosa. Portanto, no so dois vcios que se contrapem por um meio-termo, como ocorre com as outras virtudes, mas se trata de uma posio mediana entre o possuir mais e o possuir menos, relativamente a todo e qualquer bem que se possa conceber.18 Vale lembrar que a igualdade pode ser realizada de duas formas diversas: a igualdade simples ou absoluta e a igualdade proporcional ou relativa. Na primeira, verifica-se a equivalncia entre dois objetos, que se mostra nas relaes de troca: por exemplo, o comprador de um objeto que vale X deve efetuar um pagamento de igual valor. A segunda a que se realiza na distribuio dos benefcios e encargos entre os membros de uma comunidade: por exemplo, se A contribui com 100 e recebe um dcimo desse valor; B, que contribui com 50, receber 5. (10/100 = 5/50).19 O que se procura, em qualquer caso, realizar uma igualdade nas relaes entre os homens. Se A deve 100 a B, em razo da compra de um objeto, e lhe paga exatamente essa importncia, a igualdade inicial mantida. Conseqentemente, a ao praticada por A foi justa. Se o pagamento for menor, violar a justia. Se maior, trata-se de mera liberalidade e no um ato justo. Na verdade, o fundamento da justia a igualdade de todos os homens, isso porque todo ser humano tem a mesma natureza e dignidade fundamentais. A finalidade da justia, portanto, assegurar a igualdade pessoal dos homens. A noo exata da justia, por isso, incompatvel com todas as doutrinas que negam a igualdade de natureza e dignidade de todo o gnero humano. Isso se verificou, por exemplo, na Antigidade, em que o desprezo ao estrangeiro e o regime de escravido eram admitidos e justificados por muitos, como a negao da igualdade da natureza humana. O prprio Aristteles estuda o tema em sua famosa teoria que considerava o escravo um instrumento vivo, pois to inferiores a outros, que o melhor que se obtm deles o emprego da fora fsica, razo pela qual tais indivduos so destinados, por natureza, escravido.20 No mesmo sentido, mostra-se incompatvel com a verdadeira noo da justia toda doutrina que pretenda estabelecer raas de senhores e raas de servos, negando, portanto, a igualdade pessoal dos homens.
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AQUINO, So Toms de. La justicia: comentarios a el libro quinto de la tica a Nicmaco. Buenos Aires, 1946. p. 168. 18 BITTAR, Eduardo C. B. Op. cit. p. 86-87. 19 Aristteles denominou a primeira igualdade de aritmtica e a segunda de geomtrica (tica a Nicmaco, Liv. V, cap. 4). 20 ARISTTELES. Poltica. Livros I e II. 13.

7 Vale ressaltar que o surgimento do Cristianismo foi fundamental para a concepo estrita da justia. Proclamou, de maneira e com amplitude e convico at ento desconhecidas, a igualdade fundamental e a universal fraternidade de todos os homens, de qualquer raa e condio.21 O princpio da igualdade se encontra nas principais Constituies modernas, resultado principalmente de sua proclamao expressa na Declarao Universal dos Direitos do Homem, em 1946. A igualdade perante a lei a frmula comum desse princpio que aparece nesses diplomas jus-polticos de organizao dos Estados. Esse respeito dignidade humana, baliza da justia, no pode ser apenas considerado abstratamente. na realidade histrica em que as relaes sociais se desenvolvem que a justia e suas exigncias devem ser atendidas. Tal fato que promove a constante luta pela justia, o que demanda dos operadores do Direito, como juzes, advogados, promotores e outros, aes que estejam fundamentadas nesse princpio. No obstante a importncia da igualdade para a caracterizao da justia, o presente trabalho no tem a pretenso de traar uma anlise detalhada sobre esse elemento, em razo da prpria delimitao do tema. O estudo perfunctrio retratado acima, portanto, mostra-se nesse momento suficiente para que se possa demonstrar a relao da justia com as chamadas virtudes anexas. 3. JUSTIA E AS CHAMADAS VIRTUDES ANEXAS As virtudes anexas, tambm denominadas pelos antigos de partes potenciais das diversas virtudes cardeais, gravitam em torno da justia, bem como participam de algumas de suas caractersticas. Na verdade, aproximam-se das virtudes principais, entretanto no se identificando com as mesmas. No caso da justia, so virtudes anexas todas as que dizem respeito a outrem, quais sejam, todas as virtudes sociais em que no h um devido estrito ou no se verifica a verdadeira igualdade. Somente a virtude que estiver voltada para outrem poder ser denominada, de certa maneira, de justia. Entretanto, a rigor, no se verificar essa denominao se a essa virtude faltar alguma das demais condies: se ela no puder realizar uma verdadeira igualdade ou no se referir a um devido rigoroso, legal, exigvel, mas apenas a um dever moral.22 Nesse prisma, revelam-se dois grupos naturais de virtudes anexas justia: as virtudes ad alterum, em que no se manifesta uma igualdade perfeita, e as virtudes ad alterum, em que no h um devido rigoroso ou exigibilidade possvel. No primeiro grupo esto elencados (virtudes ad alterum em que h falta de igualdade perfeita)23: a) o respeito filial ou piedade (pietas): a igualdade, nesse caso, no se mostra possvel, porque o filho nunca pode, a rigor, saldar sua dvida para com os pais e se considerar quite, pois, entre outras coisas, recebeu deles a prpria vida; b) o respeito pblico (observantia): virtude que leva os cidados a dar aos homens eminentes, por obra ou ao, a considerao que lhes devida. Tambm se mostra no presente caso impossvel realizar a igualdade exigida pela justia;
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MONTORO, Andr Franco. Op. cit. p. 137. MONTORO, Andr Franco. Op. cit. p. 140. 23 Idem. p. 141.

8 c) a virtude da religio (religio): que leva o reconhecimento do Criador ou o culto que lhe devido pela criatura. Com maior razo, nesse caso tambm se verifica a impossibilidade de realizao de uma verdadeira igualdade. Quanto ao segundo grupo, virtudes ad alterum, em que h falta de exigibilidade, podem ser levantadas: a) a amizade: querer o bem do prximo. Mas por sua natureza espontnea e no pode ser exigida coativamente; b) a veracidade: virtude de dizer a verdade, expressar o que realmente pensa. Como no se pode entrar no pensamento de outra pessoa, tambm no se pode exigir a verdade por meio legal, o que lhe impossibilita a exigibilidade rigorosa; c) a gratido: virtude pela qual o indivduo se mostra agradecido a outrem pelo benefcio recebido. Tambm no pode ser exigida legalmente; d) a eqidade (epiekeia): pela definio aristotlica, trata-se de uma adaptao da lei quando ela deficiente por causa de sua universalidade. Implica na moderao das palavras da lei, em casos particulares, para atender melhor sua finalidade e ao seu esprito. Ela tambm no pode ser exigida legalmente. 4. ESPCIES DE JUSTIA (SOCIAL, DISTRIBUTIVA E COMUTATIVA) No obstante as discusses doutrinrias sobre o tema, que por muitas vezes acabam se fundando em aspectos secundrios do problema, podem-se estabelecer como espcies de justia: uma justia geral e uma justia particular. A primeira, tambm denominada legal ou social, tem por objeto o bem comum24. J a segunda espcie, justia particular, o objeto o bem do particular. A justia particular, por sua vez, pode se realizar das seguintes formas: justia comutativa e justia distributiva. Na primeira, o particular d a outro particular o bem que lhe devido; na segunda, a sociedade d a cada particular o bem que lhe devido. Em razo da importncia das subespcies de justia particular (comutativa e distributiva), o presente trabalho procurou, nos prximos tpicos, estud-las com maior percucincia. 4.1 Justia Distributiva 4.1.1 Importncia e Conceito Cabe justia distributiva, como virtude que regula as relaes entre a comunidade e seus membros, reger a aplicao dos recursos da coletividade s diversas regies ou setores da vida social, bem como disciplinar a fixao dos impostos e sua progressividade, o voto plural nas sociedades annimas, a participao dos empregados nos lucros, na gesto ou na propriedade da empresa, aplicao do salrio etc.

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Na justia geral, social ou legal, so as partes da sociedade (governantes e governados, indivduos e grupos) que do comunidade o bem que lhe devido.

9 na justia distributiva que importantes ramos do Direito, como o administrativo, o do trabalho, o da previdncia social, o do direito civil e comercial, vo buscar o seu princpio orientador. Na seara poltico-social, os princpios da justia distributiva influenciam planos de reforma agrria, urbana, tributria, educacional etc. Nas relaes internacionais, por sua vez, a justia distributiva tambm est inserida, pois o moderno direito internacional repousa essencialmente sobre duas formas de justia: a justia social internacional e a justia distributiva internacional. No obstante a importncia da justia distributiva, necessrio se faz caracteriz-la. Como as demais espcies, consiste em dar a outrem o que lhe devido, segundo uma igualdade. Analisando seus termos, entretanto, deve-se fazer as seguintes observaes: a) pluralidade de pessoas ou alteridade: trata-se da relao entre a comunidade e seus membros, o todo e a parte; b) o devido consubstancia-se em assegurar aos membros da coletividade uma eqitativa participao no bem comum; c) a igualdade a ser respeitada proporcional ou relativa, e no absoluta ou simples, como nas relaes de justia comutativa. Diante dessas observaes, o supramencionado conceito pode ser melhorado. Nesse prisma, justia distributiva a virtude pela qual a comunidade d a cada um de seus membros uma participao no bem comum, observada uma igualdade proporcional ou relativa.25 Diferentemente da justia comutativa, que se d atravs de operaes particulares, a justia distributiva, como virtude, efetua-se atravs de um estado de participao eqitativa de setores na comunidade e encargos sociais. Nesse sentido, podem-se ressaltar as principais violaes da justia distributiva: a) o desnvel entre naes industrializadas e naes subdesenvolvidas, dentro da comunidade mundial; b) o desnvel entre regies de um mesmo pas; c) o desnvel entre os setores econmicos: primrio, secundrio e tercirio; d) o desnvel entre classes sociais. 4.1.2 Estudo dos elementos caractersticos da Justia Distributiva

Pluralidade ou alteridade
A justia supe uma pluralidade de pessoas. Na distributiva, essas pessoas so o todo e a parte, ou seja, a comunidade e os particulares. Assim, a sociedade deve dar a cada um de seus membros aquilo que lhe devido, sendo a primeira devedora (sujeito passivo) e os segundos credores (sujeito ativo). Para que se possa compreender esse elemento caracterstico, mister se faz analisar as seguintes questes: a sociedade e seus membros so realidades distintas? Quais as sociedades a que se aplica a justia distributiva? O que se deve entender por particulares?

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MONTORO, Andr Franco. Op. cit. p. 174.

10 Quanto ao primeiro questionamento, verifica-se que o cerne consiste em haver ou no distino entre a sociedade e seus membros, o que nos conduz ao problema da natureza da sociedade e s diversas concepes sobre o tema. No que tange natureza da sociedade, releva-se a existncia de trs concepes bsicas: teoria da fico, teoria organicista e teoria da instituio. A teoria da fico de Savigny (concepo individualista) parte da afirmao de que s o homem uma pessoa real. As sociedades, por sua vez, so consideradas pessoas por uma fico do Direito. A lei supe que elas sejam pessoas reais e, portanto, trata-as como tal. O indivduo real, o que no ocorre com a sociedade, que um construdo do Direito. A teoria organicista considera a existncia real da sociedade como unidade substancial prpria. essencialmente um verdadeiro organismo vivo, com rgos e funes prprias. O indivduo, por outro lado, isolado, que uma fico. Trata-se de uma concepo coletivista, adotada por Gierke, Durkheim e outros. A teoria da instituio traz uma concepo intermediria. A sociedade, bem como o indivduo, so realidades distintas. De acordo com essa teoria, preciso distinguir, no tocante s sociedades, duas situaes diferentes: o simples contrato-de-sociedade e a sociedadeinstituio. No primeiro caso, h sociedades que apenas so um contrato ou um conjunto de contratos entre dois ou mais indivduos; por exemplo, dois engenheiros decidem realizar um servio em comum. Nesse caso tem-se um simples contrato-de-sociedade, regido pela justia comutativa, pois no se verifica matria para a justia distributiva ou social, porque no existe outra realidade seno os indivduos. A sociedade-instituio, por sua vez, verifica-se no momento em que essa situao se desenvolve e perdura, transformando-se em uma empresa. Citando M. Hauriou, Montoro ressalta que a acepo de instituio est voltada para a idia de obra ou empreendimento que se realiza e dura juridicamente num meio social. Tambm traz em sua obra as notas fundamentais que caracterizam uma instituio:26 a) idia-finalidade ou fim objetivo: sempre a idia de um bem comum a realizar e no se confunde com as intenes ou motivos subjetivos de seus membros; b) organizao prpria, por meio de rgos, funes e hierarquia, que tambm se impe, objetivamente, a seus membros; c) durao ou continuidade: os indivduos passam, a instituio permanece; medida que duram, as situaes inicialmente contratuais tendem a se transformar em situaes institucionais. Essa a realidade da vida social. A sociedade uma pessoa moral ou jurdica e constitui uma unidade ou sujeito capaz de direitos e obrigaes, da mesma maneira que qualquer ser humano. Portanto, sociedade e indivduo so pessoas distintas e inconfundveis. Mas quais as sociedades a que se aplica a justia distributiva? Pelos elementos caractersticos da sociedade-instituio, no apenas o Estado, mas outras sociedades so verdadeiras instituies, como famlia, empresa, escola, universidade etc. Tm uma finalidade objetiva, organizao prpria e durao que no est subordinada existncia de instituidores. Portanto, a justia distributiva aplica-se no apenas ao Estado, mas a todas as sociedades que apresentam as caractersticas supramencionadas.
26

MONTORO, Andr Franco. Op. cit. p. 178.

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O sujeito da justia distributiva a pessoa a quem incumbe a distribuio dos bens comuns; aquele que administra esses bens. Em primeiro lugar, a autoridade pblica, mas pode, tambm, ser uma pessoa privada, chefe de um grupo social, por exemplo, o pai de famlia, o administrador de uma sociedade comercial ou industrial (...) A justia distributiva pode e deve ser praticada em toda a comunidade, seja um grupo natural, seja uma sociedade formada pela vontade dos contratantes.27 Verificada a questo sobre a distino entre a sociedade e seus membros, ainda persiste outro problema: quem so os particulares? Enquanto membros de uma sociedade, podem ser considerados particulares: a) os indivduos, juridicamente denominados pessoas fsicas ou naturais; b) as instituies particulares ou grupos sociais organizados que se apresentam no campo do direito como pessoas jurdicas particulares ou de direito (famlia, empresa, escola, associaes etc.); c) a prpria sociedade poltica, isto , o Estado, em sua acepo ampla, sempre que estiver na situao de membro de uma comunidade maior (comunidade mundial). o que se verifica quanto aos municpios ou estados-membros que, por justia distributiva, tm direito de participar eqitativamente do bem comum nacional.

O debitum na Justia Distributiva

A comunidade, por exigncia da justia distributiva, deve assegurar a todos os seus membros uma eqitativa participao no bem comum. Assim, o debitum dessa espcie de justia particular est voltado para o estado de participao nos benefcios sociais e no em um conjunto de operaes ou atos isolados. Citando J. T. Delos, Montoro escreve: A justia distributiva,salvo nos casos excepcionais, no consiste em partilhar, ainda que proporcionalmente, uma realidade homognea e quantificada, como uma soma de dinheiro, uma terra, atos ou servios, constituindo uma massa. Seu objetivo dar a cada um sua parte do bem comum. assegurar a todos os membros da comunidade o conjunto de condies sociais que lhes permitam ter uma vida plenamente humana (...) Essas condies sociais, esse estatuto geral, so devidas a cada um por justia, mas so coisas inteiramente diferente de uma quantidade a partilhar.28

27 28

FAIDHERBE, J. La justice distributive. Paris: Sirey, 1934. p. 17. MONTORO, Andr Franco. Op. cit. p. 182-183.

12 Mas qual a natureza do debitum na justia distributiva? Alguns autores caracterizam o devido dessa espcie de justia particular apenas como um dever moral ou de convenincia (debitum morale) e no um dever legal, estrito e rigoroso (debitum legale). Para essa vertente doutrinria, o direito, objeto da justia distributiva, no um direito estrito, como na comutativa, mas apenas um direito moral, cuja violao no d origem obrigao de restituir. Assim, na justia distributiva, existiria apenas um dever moral, como o gratido, amizade, liberdade e demais virtudes anexas justia. Somente justia propriamente dita a comutativa. Trata-se de um posicionamento que falta com a verdade. Certo que nas duas espcies de justia h um debitum diferente: na comutativa, o bem devido a uma pessoa porque lhe prprio; na distributiva, o bem devido porque comum. Mas em ambos os casos, h um devido rigoroso legal e exigvel. da prpria essncia do bem comum que dele participem os membros da comunidade, pois se trata de um bem comum e no prprio. Por isso dever fundamental da autoridade distribu-lo com justia. Tal rigor faz com que aos particulares seja conferido o direito de recorrer contra os excessos ou abusos que lhe prejudiquem, atravs de instrumentos previstos no ordenamento jurdico, como habeas corpus, mandado de segurana, ao de inconstitucionalidade etc. Definida a natureza do devido como um dever rigoroso e legal (debitum legale), cuja caracterstica a exigibilidade, falta ainda verificar qual a extenso desse dever na justia distributiva. Ao examinar os deveres da sociedade em relao a seus membros, Dabin, em sua obra La philosophie de lordre juridique positif, enumera as aplicaes da justia distributiva da seguinte forma29: a) h um primeiro dever negativo e preliminar, que consiste em respeitar os direitos fundamentais de seus membros; b) em seguida, cabe sociedade o dever de garantir a seus membros o respeito a esses direitos diante de possveis violncias e atentados de outras pessoas (segurana e ordem); c) a sociedade deve a seus membros a repartio eqitativa dos benefcios de ordem material e moral, compreendidos no conceito de bem comum. Ningum pode ser excludo dessa distribuio; d) a autoridade social deve realizar essa distribuio segundo um critrio de igualdade. Nesse sentido, uma proteo especial deve ser dirigida aos mais fracos ou desprotegidos; as funes pblicas devem ser conferidas aos mais capazes (concursos pblicos). Cada um chamado a participar dessa repartio de acordo com regras gerais vlidas para todos, mas fundadas em qualidades pessoais correspondentes ao elemento do bem a ser distribudo; e) a distribuio no pode se limitar aos atuais membros da comunidade, mas deve considerar as prximas geraes (necessidade de distribuio eqitativa dos benefcios e encargos30 entre os membros atuais e as geraes futuras).
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DABIN, J. Op. cit. p. 336 e ss. A justia distributiva tem diretamente por objeto a repartio dos bens sociais. S indiretamente a dos encargos. Ela distribui os encargos, enquanto essa repartio , de certa maneira, um bem para os membros da

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A igualdade na Justia Distributiva

Nessa espcie de justia particular, a igualdade proporcional ou relativa, pois regula as relaes entre a sociedade e seus membros, exigindo a repartio proporcional dos bens sociais. No presente caso, aplica-se a lio de Rui Barbosa, em Oraes aos moos: Tratar com desigualdade a iguais, ou a desiguais com igualdade, seria desigualdade flagrante, e no igualdade real. Sob a perspectiva aristotlica do justo particular distributivo, Bittar preceitua: Tem-se que a justia distributiva consiste numa mediania a ser estabelecida entre quatro termos de uma relao, sendo dois destes sujeitos que se relacionam comparativamente, e os outros dois, os objetos. A distribuio, portanto, atingir o seu justo objetivo se proporcionar a cada qual aquilo que lhe devido dentro de uma razo de proporcionalidade participativa, pela sociedade, evitando-se, assim, qualquer um dos extremos que representam o excesso (t plon) e a falta (t latton). De fato, a injustia na distribuio recai em um dos plos ou quando pessoas desiguais recebem a mesma quantia de encargos e de benefcios, ou quando pessoas iguais recebem quantias desiguais de benefcios e encargos. Em ambas as possibilidades, tm-se uma falta e um excesso relativamente a cada sujeito comparado. Entre o mais e o menos, o justo aqui reside no meio (mson), e, destarte, representa o igual (son). 31 Mas pergunta-se: qual o critrio para se estabelecer essa proporo? Na realidade, em razo da diversidade de situaes a que se aplica a justia distributiva, no se mostra presente um critrio nico, vlido para todos os casos. Portanto, a fim de se estabelecer um rol coerente, verificam-se os seguintes critrios: a) dignidade: regra universal a qual estabelece que devem os bens sociais ser distribudos segundo a dignidade de cada um; b) capacidade: o princpio da capacidade, preceituado na Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, votada pela Assemblia Nacional da Frana em 1789, em seu art. VI estabelece que todos os cidados so igualmente admissveis a todas as dignidades, lugares e empregos pblicos segundo sua capacidade e sem outra distino que a de suas virtudes e de seus talentos; c) capacidade e necessidade: os encargos devem ser distribudos em proporo capacidade e os bens em proporo necessidade de cada um, ou seja, quem mais pode mais deve, quem menos pode mais recebe; d) trabalho: os bens sociais devem ser repartidos conforme o trabalho de cada um, at que, com o progresso dos costumes e da cultura, possa-se aplicar outra regra
comunidade. Assim, para o particular, os encargos podem representar um bem duplamente; primeiro, porque beneficiando a sociedade, de que ele parte, tambm o beneficia; segundo, porque um bem para o indivduo que os encargos sejam distribudos proporcionalmente a suas possibilidades. Exemplos disso so: a fixao dos impostos, a prestao do servio militar, o dever de socorro e assistncia, a participao dos scios nas perdas e dvidas sociais etc. 31 BITTAR, Eduardo C. B. Op. cit. p. 95-96.

14 mais perfeita, como cada um contribuir conforme suas possibilidades e receber conforme suas necessidades; e) bem comum e igualdade: esse critrio tem como princpio fundamental duas regras: exigncia do bem comum e a igualdade entre os membros da sociedade. O direito que os particulares tm sobre o bem comum deve ser medido, num primeiro momento, pelo que reclama o bem comum, e, em segundo, pela norma da igualdade. Diante dessa diversidade de critrios, pode-se concluir que o princpio da proporo da igualdade mltiplo e tambm dependente da diversidade de regimes sociais e polticos. Assim, por exemplo, nos Estados modernos preciso verificar entre os critrios da justia distributiva, alm do mrito e dos servios prestados, a fraqueza no apenas fsica, mas tambm econmica. Quanto aos encargos, tambm regidos pela proporcionalidade, a justia se d pelo princpio das possibilidades contributivas de cada um.32 A proporcionalidade da igualdade da justia distributiva, portanto, varia de acordo com o critrio adotado, que deve estar vinculado diversidade de situaes e, especialmente, conforme a natureza do bem distribudo nas diversas espcies de comunidade. Para Aristteles, no estudo do professor Eduardo C. Bittar: A justia distributiva igualdade de carter proporcional, pois estabelecida em acordo com um critrio de estimao dos sujeitos analisados. Este critrio o mrito de cada qual que os diferencia tornando-os mais ou menos merecedores de tais ou quais benefcios ou nus sociais. O critrio de avaliao subjetiva no o nico, variando para cada forma de governo e suas respectivas necessidades. Assim, a liberdade para o governo democrtico o ponto fundamental de distino entre os membros da sociedade civil, da mesma forma que para a oligarquia o a riqueza, ou mesmo o nascimento, e para a aristocracia, .33

Del Vecchio, em sua obra A justia, estudando Aristteles, revela que a justia distributiva, primeira espcie da justia particular, aplica-se na repartio das honras e dos bens, e tem como objetivo que cada um dos consorciados receba, dessas honras e bens, uma poro adequada a seu mrito. Nesse sentido, explica o filsofo em tela que, no sendo as pessoas iguais, tampouco tero coisas iguais, o que reafirma o princpio da igualdade. Este seria violado, por outro lado, se mritos iguais recebessem igual tratamento, j que a justia distributiva baseia-se numa relao proporcional, que Aristteles define como sendo uma proporo geomtrica.34 4.1.3 A Justia Distributiva e suas aplicaes

32 33

MONTORO, Andr Franco. Op. cit. p. 192. BITTAR, Eduardo C. B. Idem. p. 96. 34 DEL VECCHIO, G. A justia. So Paulo: Saraiva, 1960. p. 48.

15 Sinteticamente, podem-se alcanar as seguintes concluses sobre essa espcie de justia35: a) uma espcie de justia em que a sociedade d aos particulares uma participao no bem comum, de acordo com uma igualdade proporcional; b) aplica-se a todas as comunidades que apresentam as caractersticas de uma instituio; c) impe s autoridades um debitum legale de dar a todos os membros da comunidade uma participao eqitativa no bem comum e, conseqentemente, confere a estes o direito de exigir essa participao; d) a igualdade consiste numa proporo que tem por base a condio das pessoas, a natureza do bem distribudo e a espcie de comunidade a que ela se aplica. 4.1.4 Justia distributiva e jurisprudncia: caso julgado com base na justia particular Montoro relata caso julgado pelo Tribunal de Alada de Minas Gerais sobre a igualdade proporcional na partilha de bens em inventrio. Trata-se de aplicao, em situao ftica, da justia distributiva, levando-se em considerao todos os seus pressupostos e caractersticas. Nesse sentido, o referido autor cita o ementrio jurisprudencial:36 Imvel avaliado h sete anos passados e o preo depositado sem juros e correo monetria; desfigurado o seu valor real, de vez que o processo inflacionrio minou o valor da moeda, motivo pelo qual houve deteriorao no valor do dinheiro como a conseqente valorizao do imvel. Para que boa a partilha, preciso tentar a maior igualdade possvel: significa dar materialmente a cada um a real parte do imvel, e de mvel, considerando o seu valor (...) Anulao da partilha para a observncia das regras legais de igualdade dos quinhes.37 Continua o autor, agora quanto fundamentao do acrdo: angustioso o problema da igualdade da partilha no campo doutrinrio. Mas, no caso de um esplio diminuto, com um s imvel, mveis e dinheiro, no h possibilidade de uma partilha com igualdade absoluta, com comodidade dos herdeiros e preveno de litgios futuros. A velha jurisprudncia do egrgio Tribunal de Justia do Estado firmou que: nula a partilha de bens que se deterioram depois da avaliao, devendo os mesmos, em tal hiptese, sofrer nova avaliao pela qual haja igualdade na partilha (in Forum, v. 6, p. 61, apud Ptria Civil, de Oliveira Filho, p. 370, v. 15). Houve deteriorao no valor do
35 36

MONTORO, Andr Franco. Idem. p. 192-193. Apelao Cvel 8.234, Formiga. Apelantes: Jos Pereira Costa Filho e outros. Apelada: Margarida do nascimento Costa. Rel.: Juiz Mendes dos Reis, j. em 11.12.77, TAMG. 37 MONTORO, A. F. Op. cit. p. 208.

16 dinheiro, com a conseqente valorizao do imvel. Como foi feita a partilha, evidente que no foi respeitada a comodidade e, conseqentemente, deve o juiz mandar que se proceda a outra partilha, em que sejam observadas aquelas condies. Na partilha preciso observar-se a maior igualdade que consiste em dar, a cada um, parte do imvel, e no imvel, no bom e no mau, no certo e no duvidoso. Somente o fato de a viva residir no imvel no lhe d o direito de pleitear a sua totalidade, com evidente prejuzo dos demais. Deve a partilha ser feita com a absoluta igualdade material principalmente no caso em tela, em que no se evitaria a preveno de litgios futuros, pois estes j esto evidentes. Na igualdade material podero os herdeiros fazer a venda judicial, extinguir a comunho por via de ao prpria para se decidir sobre o destino da coisa indivisvel (...)38 4.2 Justia Comutativa ou Corretiva ou Sinalagmtica 4.2.1 Conceito a virtude pela qual um particular d a outro particular aquilo que lhe rigorosamente devido, observada uma igualdade simples ou real. Nesse sentido, dentre as caractersticas essenciais da justia em geral, a comutativa tem como pluralidade de pessoas (alteritas) a relao entre particulares. O debitum se verifica como um devido rigoroso e estrito. E a igualdade simples ou absoluta (aritmtica). Exemplificando, pode-se dizer que se realiza a justia comutativa quando o comprador paga ao vendedor o preo correspondente ao valor do produto vendido, ou quando h reparao de dano na medida do prejuzo que o agressor causou parte contrria. Essa a estrutura fundamental da justia comutativa, que tambm chamada corretiva ou sinalagmtica. Comutativa, do latim comutare, porque versa sobre permutas ou trocas. Corretiva, porque seu objetivo corrigir ou retificar a igualdade nas relaes entre particulares. Sinalagmtica, porque bilateral.39 4.2.2 Pluralidade de pessoas na Justia Comutativa Essa espcie de justia particular rege as relaes entre particulares. Por particular, por seu turno, devem entender-se diversas realidades, como pessoas fsicas (indivduos), pessoas jurdicas (associaes, sociedades comerciais ou civis, fundaes e outras pessoas jurdicas de direito privado) e o Estado (na ordem interna, na qualidade de particular em relaes jurdicas como locaes de prdios pelo governo em que se considera apenas como inquilino ou particular. Na ordem internacional, tambm pode ser aplicada a Justia Comutativa quando o Estado figura-se como particular nas suas relaes com outros, como em tratados ou contratos internacionais).

38 39

Idem. p. 209. MONTORO, A. F. Op. cit. p. 150.

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4.2.3 O devido na Justia Comutativa O debitum na Justia Comutativa, quanto sua natureza, rigoroso porque se trata de assegurar pessoa o respeito a um direito que j lhe prprio. Constituem-se, assim, obrigaes dessa espcie de justia particular o respeito vida, integridade fsica, dignidade, ao trabalho, s obras e aos bens de todas as pessoas. Quanto extenso do devido na Justia Comutativa, esse pode apresentar-se, segundo Montoro, sob duas modalidades fundamentais40: a) respeito personalidade do prximo: trata-se de um dever negativo, de no ofender a pessoa de outrem atravs da prtica de ato que desrespeite seus direitos. Esse respeito personalidade abarca a pessoa em sua projeo interna (integridade fsica e dignidade), bem como externa, isto , quanto ao seu trabalho, aos bens adquiridos legitimamente, s suas obras. Em razo do carter absoluto desse dever, impe-se ao respeito de todos e origina uma obrigao de absteno. Havendo violao, a lei estabelece uma obrigao de restituio ou de reparao; b) cumprimento das obrigaes positivas: o cumprimento de uma obrigao positiva pode consistir na prestao de um servio, na entrega de um bem, ou no pagamento de uma importncia devida. So obrigaes que tm por origem um contrato (obrigaes contratuais); uma declarao unilateral de vontade, um delito ou ato ilcito (obrigaes delituais dever de indenizar pelo dano); uma imposio legal (obrigaes legais, como exemplo, o dever de prestar assistncia a parentes); uma simples exigncia da natureza ou da eqidade (no h disposio legal que imponha a obrigao) 4.2.4 A igualdade na Justia Comutativa A igualdade, de acordo com Aristteles, pode ser simples ou absoluta e real. A primeira espcie, simples ou absoluta, a igualdade aritmtica, ou seja, uma relao entre dois termos, por exemplo, 50=50 (se uma pessoa compra uma mercadoria pelo valor 100, deve pagar essa mesma quantia). A real (rei ad rem), por sua vez, objetiva igualar simplesmente uma coisa a outra, sem levar em conta a condio das pessoas. Da o smbolo da justia comutativa ser uma balana, com dois pratos, sustentados por uma mulher com os olhos vendados, para no enxergar as pessoas. a misso habitual do magistrado que, num exerccio racional de apreciao do caso particular, ter que igualar novamente as partes, aplicando ao causador de uma leso a pena que corresponde ao delito por este cometido. Ter por pressuposto a igualdade fundamental de todos os homens. H aqui uma integrao com a considerao qu a virtude o justo-meio. Segundo o professor Trcio Sampaio Ferraz Jr., o princpio da igualdade trabalha com dois valores e exclui um terceiro: ou h ou no h igualdade. No existe o mais ou menos igual. 4.2.5 A aplicao da Justia Comutativa Ressalta-se de incio que a justia comutativa no apenas se aplica nas relaes contratuais, razo pela qual no pode ser reduzida como justia contratual. Ela se estende a todas as relaes entre particulares, nas quais h um debitum estrito e exigvel. Estas relaes
40

Idem. p. 153.

18 vo desde o respeito vida, dignidade e integridade fsica do prximo (respeito personalidade do prximo) at a obrigao de reparar os danos decorrentes de atos ilcitos (cumprimento das obrigaes positivas). Aristteles, ratificando a extenso da aplicao dessa espcie de justia particular, j distinguia como campo de aplicao as comutaes voluntrias (contratuais) e as involuntrias (no-contratuais)41. 4.2.6 Espcies de Justia Comutativa segundo Del Vecchio a) Comutativa propriamente dita: a que se aplicaria nas relaes de troca, em que deveria haver igualdade entre os quinhes; b) Judiciria: desenvolvida pelos juzes, em que se destinaria a corrigir os desequilbrios. 4.2.7 A aplicao do dinheiro como elemento de mediao. Devido s necessidades de mensurar os bens por meio de algum padro, a demanda passa a ser esse elemento. Na verdade, trata-se de fator que mantm a unio das comunidades, pois as pessoas necessitam dos bens uma das outras. Por conveno, o dinheiro (nomisma) passa a ser o representante desta demanda, porque existe por lei (nomos) e porque est em poder dos homens a possibilidade de mud-lo ou torn-lo intil. CONSIDERAES FINAIS A teoria da Justia, especialmente quanto ao seu conceito e elementos caractersticos, fundamental para a compreenso da cincia jurdica. Sendo o Direito uma cincia essencialmente normativa (a proposio jurdica um dever-ser), deve-se procurar qual o ideal objetivado pela norma, pois a noo do justo a pedra fundamental de todo o ordenamento jurdico. Como observado no presente trabalho, o elemento constitutivo de todo o Direito a Justia. Sem esse princpio ideal, o Direito (como o Estado) mostra-se arbitrrio e inteligvel, j que a justia legitima a sua existncia, organizao e contedo. Mas, nesse sentido, o que vem a ser justia? Para Aristteles, trata-se de uma virtude. Na verdade, historicamente, toda a tradio filosfica, tica e jurdica da humanidade utilizou a palavra justia no sentido subjetivo e pessoal. Em tica a Nicmaco, a teoria aristotlica da justia parte de uma discusso tica, em que a considera como uma virtude, na prtica (o hbito). Assim, para o Liceu, o conhecimento tico (conhecimento do justo e do injusto) uma primeira premissa para que a ao se converta em uma ao justa ou conforme justia. Mas qual o sentido fundamental da justia? O presente ensaio demonstrou que, em sentido direto e prprio, a justia significa virtude42 ou a vontade constante de dar a cada um o

ARISTTELES. tica a Nicmaco. Liv. V, cap. VII. Conforme Carlos Eduardo Bittar, a justia uma virtude e, como toda virtude, qual a coragem, a temperana, a liberdade, a magnificncia, entre outras, um justo meio. No se trata de uma aplicao algbrica do ponto de
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41

19 seu direito. Ou seja, a justia designa, sob essa acepo, a virtude como objeto especial. dar a outrem o que lhe devido, segundo uma igualdade, simples ou proporcional. Nessa acepo, verifica-se que, em razo do bem (comum ou particular) a ser perseguido pela Justia, pode-se classific-la em justia geral e particular. A primeira, tambm denominada legal ou social, tem por objeto o bem comum, em que as partes da sociedade (governantes e governados, indivduos e grupos) do comunidade o bem que lhe devido. J a segunda espcie, justia particular, o objeto o bem do particular. Como ressaltado pelo trabalho, a justia particular pode se realizar das seguintes formas: justia comutativa e justia distributiva. Na primeira, o particular d a outro particular o bem que lhe devido, dentro de uma igualdade aritmtica; na segunda, por seu turno, a sociedade que d a cada particular o bem que lhe devido, segundo uma igualdade proporcional. No so espcies excludentes, mas sim complementares, cuja aplicao depende do caso concreto. O desenvolvimento do Direito como estrutura normativa deve, como se observa, estar orientado ao justo, seja ele geral (bem comum, qual seja, condies para a plenitude da dignidade humana), ou particular (bem especfico, de interesse particular), na relao entre particulares (justia comutativa) ou entre comunidade e particular (justia distributiva), respeitando os diferentes critrios de igualdade (simples ou proporcional). Como toda virtude, a justia , na verdade, o ponto de equilbrio, o justo meio na viso aristotlica. Entretanto, no se trata de uma simples aplicao algbrica, mas a situao desta virtude em meio a dois outros extremos eqidistantes com relao posio mediana, um primeiro por excesso, um segundo por defeito. Para tanto, no se mostra como tarefa fcil essa mensurao, j que necessrio considerar a esfera particular e especfica de cada indivduo, em determinado momento histrico. Nesse sentido, o Direito, como exigncia da Justia, deve acompanhar as aspiraes humanas, no intuito de se verificar, quando da sua aplicao, o justo meio entre o excesso e o defeito, ou melhor, entre a injustia por excesso (aquele que pratica o injusto) e por omisso (aquele que sofre o injusto).

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS AQUINO, So Toms de. La justicia: comentarios al libro quinto de la tica a Nicmaco. Buenos Aires, 1946. ARISTTELES. Poltica. Livros I , II, V. BITTAR, Eduardo C. B. A justia em Aristteles. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2001. DABIN, J. La philosophie de lordre juridique positif. Paris: Recueil, 1929. DEL VECCHIO. Justice, Droit, tat. Paris: Sirey, 1938. _________. A justia. So Paulo: Saraiva, 1960. FAIDHERBE, J. La justice distributive. Paris: Sirey, 1934. FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do Direito: tcnica, deciso, dominao. So Paulo: Atlas, 1988. KELSEN, Hans. What is justice? University of California Press, 1957.
localizao da virtude, mas da situao desta em meio a dois outros extremos eqidistantes com relao posio mediana, um primeiro por excesso, um segundo por defeito.

20 MONTORO, Andr Franco. Introduo Cincia do Direito. 25 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.